Trabalho

 

Propedêutica do direito do trabalho: definição, natureza jurídica e fontes

Ricardo Rocha Viola
 
 

Resumo: O propósito deste artigo é esboçar uma breve incursão sobre alguns, não todos, temas propedêuticos do direito do trabalho. Serão especificamente enfrentados os temas da definição de direito do trabalho, da sua natureza jurídica e a temática das fontes do direito do trabalho. Aplica-se ao estudo o método hermenêutico-analítico do construtivismo lógico-semântico.

Palavras-chave: Direito do trabalho; Propedêutica; Definição; Natureza jurídica; Fontes.

Abstract: The purpose of this paper is to outline a brief review of some, not all, propeaedeutics themes of labor law. Will be specifically addressed the issues of definition of labor law, the legal nature and topics of the sources of labor law. Applies to study the hermeneutic-analytical method of the logical-semantic constructivism.

Keywords: Labor law; Propaedeutic; Definition; Legal nature; Sources.

Sumário: Introdução. 1. O que é o direito do trabalho? 2. Natureza jurídica do direito do trabalho. 3. Fontes do direito do trabalho. Conclusões. Referências bibliográficas.

Introdução

Propedêutica pode ser compreendida enquanto o “estudo preparatório ou introdutório que serve de iniciação a uma ciência” (JAPIASSU E MARCONDES, 2001:157). Reside na propedêutica do direito do trabalho a massa de observação do presente escrito, cujo propósito é esboçar uma breve incursão sobre alguns temas fundamentais para o direito do trabalho, isto é, temas que se mostram basilares para a compreensão deste segmento do sistema jurídico do direito positivo brasileiro.

Advirta-se de antemão, que não há a intenção de exaurir o enfrentamento dos temas escolhidos, nem tampouco a de reduzir a propedêutica do direito do trabalho aos temas aqui enfocados. Assim, o texto está organizado em três tópicos. No primeiro buscar-se-á definir um significado possível e consistente para a expressão “direito do trabalho”. No segundo, os esforços teóricos concentram-se na investigação dos vários posicionamentos acerca da natureza jurídica do direito do trabalho. Por fim, será enfrentada a teoria das fontes do direito aplicada ao direito do trabalho. 

1.  O que é o direito do trabalho?

Obviamente existem inúmeras definições quanto ao direito do trabalho. Eis a definição de Amauri Mascaro do Nascimento (2009:59):

“O ramo da ciência jurídica que tem por objeto as normas, as instituições jurídicas e os princípios que disciplinam as relações do trabalho, determinam os sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade.”

Para Ives Gandra da Silva Martins Filho (2006:7), o direito do trabalho “é o ramo do Direito que disciplina as relações de trabalho, tanto individuais como coletivas”. Fincado no entendimento de que o direito do trabalho restringe-se apenas e tão somente ao direito individual das relações do trabalho, Francisco Tavares Noronha Neto, define o direito do trabalho como:

“Como conhecimento humano, o Direito do Trabalho é o ramo da ciência jurídica que tem por objeto de estudo os princípios e normas que regulam as relações de emprego, as relações de trabalho temporário e as relações de trabalho avulso.

Como direito objetivo, o Direito do Trabalho é o conjunto de princípios e normas que regulam as relações de emprego, as relações de trabalho temporário e as relações de trabalho avulso.

Estas definições foram formuladas com apoio no critério objetivista. Verifica-se que debilidade econômica do trabalhador foi um fenômeno indispensável para a formação do direito laboral e que a proteção que ser humano que trabalha recebe da legislação trabalhista é característica marcante deste ramo do Direito, mas estes fatos não integram sua estrutura essencial.

As relações coletivas de trabalho não foram contempladas nas supra-expostas definições, pois o autor entende, em dissonância com a maioria dos doutrinadores brasileiros, que estas relações constituem objeto de um ramo jurídico autônomo, conhecido como "Direito Coletivo do Trabalho" ou "Direito Sindical".”

Passar-se-á ao enfrentamento do tema.

Há que se definir que o direito trata-se de objeto cultural, e como tal dever estudado, não sendo adequado, portanto, aplicar-lhe, sem a adequada reflexão, os postulados científicos de outras áreas do conhecimento humano, como, por exemplo, os das ciências naturais ou exatas.

São de Amauri Mascaro (2009:60) as seguintes considerações:

“O Direito não pertence à natureza física. Não é uma lei química ou uma lei biológica que o produz, muito menos uma lei mecânica própria do mundo não cultural e dentro de uma infalível inelutabilidade. O Direito, ao contrário, apresenta-se-nos, como frisa Recaséns Siches, pleno de sentido, de significação, como expressão de uma estrutura de fins e de meios congruentes, como intencionalidade. Nada há na natureza que se nos apareça como um elemento jurídico. Ao contrário, existe o Direito porque o homem procura ordenar sua coexistência com outros homens, pautando-a por meio de determinadas normas, por ele dispostas, no sentido de evitar um conflito de interesses e realizar um ideal de justiça.”

Como objeto cultural que é, apresenta-se multifacetário, permitindo assim inúmeras abordagens considerando as variadas possibilidades de seus múltiplos pontos de observação. Assim, o direito admite aproximações e abordagens de caráter filosófico, antropológico, histórico, sociológico, político, e, no que interessa a este estudo, uma abordagem teórico-jurídica propriamente dita, sendo esta lastreada numa postura analítico-hermenêutica, que adota como ponto de observação e partida, o texto do direito posto em sua acepção mais ampla.

Outro aspecto importante é que nas definições haverão de ser esclarecido em que nível de linguagem a definição está sendo proposta. Explica-se.

Admite-se o direito como um fenômeno comunicacional. Assim, neste ambiente podem ser encontradas comunicações em diferentes níveis. Em direito então, existe um primeiro nível de linguagem, é a linguagem do direito positivo, estruturada no modo prescritivo e possuidora de caráter técnico. Acima desta tem-se a linguagem científica do direito, que toma o direito como seu objeto e é vazada em termos científicos. Prosseguindo na estratificação da linguagem chega-se à linguagem da Teoria Geral do Direito, descritiva dos pontos de interseção dos vários segmentos da ciência jurídica. Assim como no estrato antecedente, a linguagem da Teoria Geral do Direito é descritiva e submetida ao rigorismo científico. Por fim, chega-se ao patamar da lógica jurídica, um espectro de linguagem unívoca e livre de polissemias (CARVALHO, 2005:7).

Diante do exposto, para definir de maneira adequada o direito do trabalho, parece útil que antes aponte-se em que estrato da linguagem jurídica estará tal definição. Assim, indica-se que a definição aqui adotada encontra-se no plano da ciência do direito que adota o direito do trabalho como sua linguagem-objeto.

Distinguindo a linguagem do direito positivo da linguagem da ciência do direito, assevera Tarek Moysés Moussallem (2005:98):

“Direito positivo e Ciência do Direito são dois fatos dependentes da linguagem com as seguintes características: (a) direito positivo – (1) é posto em linguagem na sua função prescritiva; (2) são enunciados são válidos ou não-válidos; (3) a lógica aplicável é a lógica deôntica; (4) é isento de contradição no plano sintático, mas passível de incoerência nos planos semântico e pragmático; (5) é dotado de unidade; (b) Ciência do Direito: (1) é vertida em linguagem na sua função descritiva; (2) seus enunciados são verdadeiros ou falsos; (3) a lógica aplicável é a alética ou apofântica; (4) deve ser isento de contradição em todos os planos e, por fim, (5) é também dotado de unidade.”

O sistema jurídico congrega enunciados prescritivos das mais variadas materialidades. Existem enunciados que dispõem acerca de aspectos relacionados com a tributação, com o processo civil, com o processo penal, com o processo do trabalho, com a administração pública, com a proteção do meio ambiente, etc. Enfim, inúmeros são os aspectos da vida que estão alcançados por enunciados prescritivos.

Assim, se a pretensão é estudar um dado seguimento desta vastidão de enunciados, é indispensável que neste universo seja identificado o acervo de enunciados que se pretende adotar como objeto da investigação que se pretende iniciar, pois, assim não procedendo, corre-se o risco de envidar esforços hermenêuticos acerca de objetos que não mereceriam a atenção do intérprete.

Para a segmentação deste objeto, parece seguro o critério da materialidade imediatamente subjacente ao enunciado. Deste modo, e no que interessa a este escrito, integram o direito do trabalho apenas e tão somente os enunciados prescritivos que dirijam-se material e imediatamente (i) às relações jurídicas de trabalho, isto é, os vínculos jurídicos havidos entre sujeitos de direito que gravitarão em torno de bens jurídicos perinealmente vinculados a aspectos da vida laboral; bem como aos (ii) elementos sem os quais não se pode conceber um relacionamento que ostente potencial subsunção a modelos enunciados pelo sistema jurídico, tais como os sujeitos de direito da relação em questão, e que assim estejam habilitados a titularizar direitos subjetivos e deveres jurídicos naquele ambiente da experiência jurídica; os bens jurídicos que são alcançados pela tutela do sistema de direito e funcionam como foco de convergência tanto dos direitos subjetivos como dos deveres jurídicos de que são titulares os sujeitos da relação laboral; e, por fim, aos elementos catalisadores das relações que se formarão entre os sujeitos em torno dos tais objetos, tais como os contratos de trabalho, os contratos de representação comercial autônoma, etc.

Destarte, aqui, o direito do trabalho é definido como o conjunto de todos os enunciados prescritivos alocados no sistema jurídico de um dado povo, em um dado território e num dado tempo histórico, e que tenha por matéria de fundo imediata as relações do trabalho e seus elementos essenciais, tais como os sujeitos, os bens jurídicos tutelados e os elementos catalisadores das referidas relações.

2. Natureza jurídica do direito do trabalho

A teoria é rica em classificações para o direito. Há quem adote a unicidade do direito, e, portanto, as partições do objeto seriam inadequadas. Há quem admita a dicotomia direito público e direito privado e que promoveria a mais aguda cisão no objeto cultural que é o direito. Existe ainda a divisão tripartite que agrega àquelas duas, uma terceira categoria, a dos direitos difusos. Diante destas divisões acadêmicas, mostra-se importante tentar definir, se isto for possível, em que quadrante do vasto sistema jurídico pátrio estão alocados os enunciados prescritivos veiculadores do direito do trabalho.

O primeiro debate sobre o tema a que serão dedicadas algumas linhas diz respeito a ser do direito do trabalho, um ramo do direito público ou do direito privado. Para tanto, é útil inauguralmente compreender o que se entende por direito público e por direito privado.

No intento de definir o que vem a ser o direito público e o direito privado, três são as principais linhas teóricas dedicadas ao tema (MASCARO, 2004:224):

a) Teoria dos interesses;

b) Teoria da natureza das relações;

c) Teoria da natureza dos sujeitos.

Segundo a teoria dos interesses, o direito público tem por objeto a regulação dos interesses imediatos do estado, ao passo que o direito privado é voltado aos interesses imediatos dos particulares.

Para a teoria da natureza das relações, em direito público o que se tem são relações subordinadas entre o estado e o particular, ao passo que no direito privado as relações são de paridade entre os envolvidos.

Por fim, para a teoria da natureza dos sujeitos, tem-se que figurando numa relação jurídica o estado ou seus desdobramentos organizacionais teremos direito público. Fora disso, isto é, quando se tem o particular no seio de uma relação jurídica tem-se direito privado.

É possível agregar ainda uma quarta linha teórica para a classificação em análise, qual seja, o da cogência normativa. Integram o ramo do direito público aquelas normas que são de aplicação cogente, isto é, que não podem ter sua aplicação afastada pela disposição própria de seus destinatários. Estão no âmbito do direito privado as normas que podem ser afastadas pela manifestação volitiva dos destinatários. Existem segmentos jurídico-positivos que estampam regras claras quanto à cogência, como por exemplo, o direito tributário, que no art. 123 do CTN estatui que “salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes”. Neste cenário, por exemplo, em um contrato de locação, ainda que os particulares ajustem que a responsabilidade pelo pagamento do IPTU é do inquilino, o proprietário permanece como sujeito passivo da obrigação tributária perante o fisco municipal.

Fixadas então estas classificações, passa-se à investigação de como a teoria situa sistemicamente o direito do trabalho, quando então perceber-se-á que não há uniformidade de entendimentos.

Alguns entendem que este debate é estéril na medida em que o direito apresentar-se-ia como uno, e assim, o direito do trabalho é simplesmente direito. Outros, admitindo subdivisões no sistema jurídico, situam o direito do trabalho como ramo do direito público, outros no direito privado. Há ainda quem o identifique como direito social.

Quem entende que o direito do trabalho é ramo do direito público, assenta o entendimento em quatro argumentos a seguir delineados (MASCARO, 2004:223).

Inaugurando a teia argumentativa, afirma-se que os enunciados prescritivos do direito do trabalho apresentam caráter estatutário, na medida em que os contornos da relação jurídica laboral são fortemente delineados pela lei, não sendo deixado ao pleno alvedrio das partes ajustantes. As margens de conformação das partes relacionadas são mínimas e demandam invariavelmente a presença de terceiros, tais como, os sindicatos ou mesmo o juiz.

O segundo argumento é o caráter administrativo das normas laborais. As normas de direito do trabalho tratariam de aspectos preponderantemente administrativos, tais como higiene, medicina e segurança do trabalho, previdência social, fiscalização e questões sindicais.

O fundamento jurídico-filosófico próprio do direito do trabalho seria o terceiro argumento. Enquanto o direito privado tem seu fundamento jurídico-filosófico no individualismo e na autonomia da vontade, o direito do trabalho tem aquela inspiração no intervencionismo estatal sobre a liberdade volitiva dos contratantes.

O argumento final é o da irrenunciabilidade das normas de direito do trabalho. Entende-se que essas são irrenunciáveis, é dizer, não estão no âmbito da disponibilidade plena de seus destinatários, e isto tem razão em função da necessária proteção ao trabalhador, sabidamente hipossuficiente na relação laboral. De nada adiantaria instituir direitos para o trabalhador, se não fossem criados mecanismos adjacentes de proteção e blindagem àqueles direitos, que seriam facilmente ultrapassados pelo poderia econômico do empregador. Daí a irrenunciabilidade, que, contudo, não importa na impossibilidade de transação. A renúncia é unilateral. O trabalhador abre mão de seus direitos sem que tenha nada de vantajoso em troca. Já a transação é bilateral. As partes relacionadas abrem mão de direitos e vantagens para favorecer uma a outra e tornar a relação mais vantajosa, duradoura e confortável para todos os envolvidos.

Fundamentando seu entendimento justamente no aspecto da irrenunciabilidade das normas do direito do trabalho, o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Ives Gandra da Silva Martins Filho (2006:8) vê o direito do trabalho como ramo do direito público. Eis as suas palavras:

“Não obstante regular o contrato de trabalho, firmado entre particulares, o Direito do Trabalho é ramo de Direito Público, em face da indisponibilidade da maior parte de suas normas, passíveis apenas de flexibilização através de negociação coletiva com o sindicato, uma vez que o trabalhador individual é a parte mais fraca no contrato, e o ordenamento jurídico trabalhista protege não apenas o trabalhador, mas o próprio bem-estar social como um todo.”

Abrindo a divergência, Amauri Mascaro Nascimento (2004:229) aloca o direito do trabalho como direito privado. Fundamenta seu entendimento na idéia de que o contrato de trabalho tem particulares como partícipes, sendo que estes agem na busca da do interesse próprio. Demais disso a origem histórica do direito do trabalho repousa na locação de serviços do direito civil. Para finalizar, a intervenção estatal não é capaz de desnaturar o direito do trabalho, sendo esta uma situação natural e também verificada ao longo do tempo em diversos âmbitos do direito privado, como o direito de família, o direito de sucessões, o direito comercial, etc. A existência de normas relacionadas à estruturação, funcionamento, competências e procedimentos do Ministério do Trabalho e Emprego não são capazes de retirar a natureza privatística do direito do trabalho, uma vez que são de caráter meramente instrumental, e em essência, de direito administrativo, tendo como fundo as relações de trabalho.

Assim como Sérgio Pinto Martins (2004:59), o magistrado mineiro César Pereira Silva Machado Júnior (1999:35), citando Ruggiero com base em Caio Mário da Silva Pereira, alinha-se a este modo de pensar. São suas as seguintes palavras:

“Através desse conceito, temos de definir a natureza de direito privado do direito do trabalho, já que visa a regulamentação do contrato de emprego, pactuado entre particulares; o empregado de um lado, e seu empregador de outro.”

Há ainda a vertente eclética do debate, a de que o direito do trabalho seria um direito misto, e assim são perceptíveis no direito do trabalho, tanto aspectos do direito público, como do direito privado. Nuances de direito público tem-se, p.e., com as regras que disciplinam as competências e os procedimentos de fiscalização por parte do Ministério do Trabalho. Já o direito privado é percebido no direito do trabalho nas questões do contrato de trabalho e na formação das convenções e acordos coletivos de trabalho.

Divergindo das ideias anteriormente expostas, há aqueles que entendem que sendo impossível distinguir uma característica preponderante em dado objeto, fica patente a indicação da inutilidade de levar a efeito uma classificação, e, portanto, o objeto apresenta-se unitário, incindível. Trata-se de um pensamento de matriz teórica kelseniana. Deste modo, considerando que é impraticável a dicotomização do direito em direito público e direito privado, atribuir ao direito do trabalho uma alocação peremptória traduziria um esforço inútil, estéril. São partidários deste entendimento Arnaldo Sussekind e Evaristo de Moraes Filho (Apud MASCARO, 2004:225).

Por fim, há quem entenda que o direito do trabalho é um direito social. Subjaz a esta noção a idéia de que o direito do trabalho tem por finalidade proteger o hipossuficiente da relação jurídica típica, e assim, proteger a maioria da população, preservando assim a sociedade. Entre nós defendem este entendimento Antônio Ferreira Cesarino Júnior (Apud MASCARO, 2004:226) e Francisco Meton Marques de Lima (Apud NORONHA NETO, 2005:3).

Talvez seja possível definir a natureza jurídica do direito do trabalho a partir da definição do critério adequado a ser utilizado na interpretação de seu acervo enunciativo. É sabido que em direito público tudo o que não está permitido, encontra-se proibido, e em direito privado, ao contrário, tudo o que não está proibido, está permitido. Subjaz a este entendimento a necessidade de garantir a liberdade dos indivíduos em face do poder de império de que o Estado é portador. Pelo modelo interpretativo imposto ao direito público limita-se a atuação estatal e garante-se a liberdade individual e social, pelo modelo interpretativo adotado para o direito privado, garante-se a ampla liberdade individual e social em face de ingerências exorbitantes do Estado. É adequado então afirmar que em direito público a constrição jurídica dirige-se ao que o destinatário pode fazer, enquanto que em direito privado a constrição jurídica é direcionada ao não se pode fazer. Este é o enredo.

Com base neste entendimento, o direito do trabalho deve ser investigado a fim de aquilatar-se qual o modelo interpretativo é mais adequado ao seu feitio. Para tanto serão aleatoriamente eleitos alguns enunciados prescritivos de direito do trabalho, para em seguida analisá-los com base no que foi acima delineado.

O primeiro enunciado escolhido é §4º do art. 29 da CLT. Eis a redação legal:

“Art. 29. A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. (Redação dada ao caput pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989, DOU 25.10.1989) (...)

§ 4º É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social”. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.270, de 29.08.2001, DOU 30.08.2001)

O modal deôntico ali lançado é o da proibição. Esta proibição direciona-se a algo que o legislador previu que o empregador poderia desejar fazer – uma anotação desabonadora na CTPS do empregado. Diante desta possibilidade, que certamente traria problemas para o trabalhador quanto à sua reinserção no mercado de trabalho, o legislador decidiu impor uma constrição à liberdade do empregador, proibindo-lhe uma conduta específica. Assim é que o empregador está autorizado a lançar na CTPS qualquer anotação, desde que esta não detenha caráter desabonador. Portanto, em matéria de anotação em CTPS, o empregador pode fazer tudo o que não lhe estiver proibido, observadas, evidentemente, as regras expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego quanto às anotações essenciais do referido documento. Esta lógica é típica do direito privado.

Prosseguindo na investigação do direito positivo do trabalho, é a vez de analisar o art. 70 da CLT, segundo o qual, salvo o disposto nos artigos 68 e 69 do mesmo diploma, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos termos da legislação própria.

Mais uma vez perceber-se-á que o legislador previu que poderia habitar os desejos do empregador a exigência direcionada ao empregado no sentido de que este venha a entregar sua força de trabalho em dias de feriados nacionais e religiosos. Considerando que tais dias devem ser dedicados, por exemplo, ao descanso, à família, ao exercício do patriotismo ou à fé professada pelo trabalhador e sua família, novamente o legislador do trabalho lançou no ambiente do direito positivo do trabalho uma constrição à liberdade do empregador, proibindo-lhe de exigir tal entrega ao trabalhador. Fora dessas hipóteses e observadas as demais condicionantes legais aplicáveis à jornada de trabalho, o empregador poderá exigir de seu colaborador a entrega de sua força de trabalho.

Novamente tem-se uma situação com a mesma estrutura lógica, sendo que em matéria de jornada de trabalho, o empregador pode fazer tudo o que não lhe estiver proibido. Esta lógica é típica do direito privado.

E quanto às férias? A sua concessão é direito ou dever do empregador? Por óbvio, nos termos do art. 130 da CLT, cumprido o período aquisitivo pelo empregado, é dever do empregador a concessão de férias como ali determinado. O modal deôntico da regra em questão é o da obrigação. Mas pergunta-se se estaria o empregador autorizado a conceder férias ao empregado, mesmo que o período aquisitivo ainda não esteja cumprido pelo obreiro? A resposta é positiva, porque antes de cumprido o período aquisitivo, inexiste dever jurídico atribuído ao empregador, e se este desejar conceder férias ao empregado pode fazê-lo, desde que a concessão seja aceita pelo empregado e previamente ajustada com este.

Em outras palavras, não é proibido ao empregador conceder férias fora do esquadrinhamento legal, mas uma vez verificado faticamente aquele modelo, as férias haverão de ser concedidas como determina a lei, ou seja, cabe ao empregador fazer exatamente o que a lei obriga, e, inexistindo proibição expressa de outra conduta em relação à concessão de férias, o empregador goza de liberdade condicionada ao ajuste prévio com o empregado. Assim, em matéria de férias, o empregador pode fazer tudo o que não lhe esteja proibido pelo sistema jurídico do direito do trabalho.

Veja-se agora a questão da rescisão do contrato de trabalho. No sistema brasileiro atual, nem empregador, nem empregado estão obrigados a permanecer vinculado um ao outro ad eternum. Assim, não está proibido ao empregado e nem ao empregador tomar a iniciativa de rescindir o pacto laboral, e, não lhes estando proibida a referida conduta, há que se entender que existe autorização. Outra vez o raciocínio é típico do direito privado. 

Analisando detidamente o Texto Consolidado, concluir-se-á que lá existem lançadas 16 (dezesseis) vedações expressas ao empregador. No mais, em primeiro plano a CLT consagra direitos do empregado. É dizer que o direito do trabalho se ocupa muito mais de instituir e garantir direitos subjetivos do empregado e correspondentes deveres jurídicos do empregador, do que de propriamente instituir vedações de condutas direcionadas ao empregador. Este tipo de construção legislativa é típico de textos do direito privado, em que as limitações direcionam-se ao que não se pode fazer.

No caso do CTN, por exemplo, texto legislativo típico de direito público, a situação é outra bem diferente. Ao invés de em primeira linha se ocupar de instituir direitos subjetivos do contribuinte, o CTN se ocupa em larga escala de instituir deveres positivos e de abstenção direcionados ao Estado, que deve observá-los peremptoriamente, sob pena de não o fazendo, ver o seu ato tributante eivado de nulidade e não poder ser conduzido às últimas consequências em face do contribuinte.  

Neste sentido, é que se pode aqui concluir e optar por situar o direito do trabalho no quadrante do direito privado.

3. Fontes do direito do trabalho

Rizzatto Nunes (2006: 85) assevera poeticamente em seu tradicional Manual de Introdução ao Estudo do Direito que fonte do direito “é o local de origem do Direito; é, na verdade, já o próprio Direito, mas saído do oculto e revelado ao mundo”. Ives Gandra da Silva Martins Filho (2006:21) entende as fontes do direito do trabalho traduzem a “ideia de origem: de onde brota o Direito”. Amauri Mascaro Nascimento (2004:230) prefere tratar o tema pela denominação de centros de positivação, referindo-se então às pessoas, órgãos, instituições e organizações portadoras de competência e legitimidade para inovar o direito do trabalho. Para Luciano Amaro (2005:165) as fontes do direito correspondem aos seus modos de expressão. Estas referências teóricas representam o enfrentamento tradicional do tema das fontes do direito.

Neste escrito discorda-se do consenso teórico acerca da temática das fontes do direito, pelo que se entende que a questão merece adequado tratamento teórico ante a sua importância capital para o desvendamento do objeto da análise. Este adequado tratamento é encontrado na escola do construtivismo lógico-semântico capitaneada pelo Professor Paulo de Barros Carvalho e que encontra importante repercussão nacional e internacional.

O problema enfrentado singra por desvendar uma questão que passa despercebida para muitos, qual seja, a utilização do termo “direito” dentro da expressão “fontes do direito”. Já foi ressaltado que o direito é objeto cultural multifacetário pode ser definido a partir de diversos prismas, dependendo do ponto de observação do sujeito cognoscente que se ocupa de observá-lo.

Atento ao problema apontado, Tarek Moysés Moussallem (2005:99) assevera:

“Apenas para exemplificar: o sociólogo não enxerga outra origem para o “direito” que não a própria sociedade, ou melhor, o fato social, entre eles o costume. Para a História, o “direito” não é senão, fruto de conquistas ao longo do tempo. Assim, diz-se que são produtos históricos, a democracia, a liberdade, a igualdade, etc. Por sua vez a Psicologia vislumbra na mente humana a força motriz para a criação do “direito”, é campo fértil às suas investigações os motivos psicológicos que levaram o legislador a produzir uma lei (reduzir a criminalidade, diminuir a sonegação, amenizar os delitos de trânsito, etc.), ou um juiz a proferir uma sentença “x”, em virtude de tal ou qual doutrinador, citado em uma petição, tê-lo influenciado. Do ponto de vista político, perguntar-se-ia qual fonte deveria ter determinado ordenamento ou que fonte seria a mais conveniente.”

Sérgio Pinto Martins (2004:71) relembra a lição de José de Oliveira Ascensão:

“José de Oliveira Ascensão menciona que fonte tem diferentes significados: (a) histórico: considera as fontes históricas do sistema, como o direito romano; (b) instrumental: são os documentos que contém as regras jurídicas, como códigos, leis, etc.; (c) sociológico ou material: são os condicionamentos sociais que produzem determinada norma; (d) orgânico: são os órgãos de produção das normas jurídicas; (e) técnico-jurídico ou dogmático: são os modos de formação ou revelação das regras jurídicas’.

Neste ensejo, para que se possa edificar uma teoria adequada acerca das fontes do direito, primeiro é importante definir em que sentido a palavra direito será utilizada na expressão em análise, para, aí sim, empreender especulações sobre o tema.

Neste sentido, no item nº 1 deste escrito definiu-se o direito do trabalho como o conjunto de todos os enunciados prescritivos alocados no sistema jurídico de um dado povo, em um dado território e num dado tempo histórico, e que tenha por matéria de fundo imediata as relações do trabalho e seus elementos essenciais, tais como os sujeitos, os bens jurídicos tutelados e os elementos catalisadores das referidas relações.

Com esta definição crava-se o viés teórico-jurídico da presente investigação, apartando-a de marcas extrajurídicas, mas advirta-se desde já, sem negá-las em absoluto, mas apenas separando-as momentaneamente da massa de análise, para em seguida ao fechamento teórico de seus postulados essenciais novamente adicioná-las ao enredo investigativo, sob pena de assim não o fazendo, empobrecer o estudo e estancá-lo da realidade subjacente ao fenômeno, aniquilando assim, qualquer possibilidade de sua utilidade prática.

Diante de tal assertiva teórica, o direito do trabalho é, antes de tudo, direito positivo, e assim deverão ser analisadas suas fontes. Tratando-se assim de uma investigação de viés hermenêutico-analítico de caráter estritamente jurídico, não se pode admitir que as fontes do direito sejam extrajurídicas, isto é, que sejam categorias habitantes do entorno do sistema jurídico.

Assim sendo, as fontes do direito devem ser observadas na própria ambiência jurídica, isto é, dentro dos quadrantes do próprio sistema do direito positivo. Não que não existam fontes verificáveis na experiência colateral ao jurídico, mas é que se quer manter a coerência com a proposta metodológica já anunciada linhas acima.

Diante do exposto, aqui entende-se como fontes do direito do trabalho, aqueles fatos produtores dos enunciados prescritivos do direito do trabalho, isto é, os acontecimentos verificados no plano fenomênico cujo resultado para a experiência seja a entrega do direito do trabalho, sendo que estes fatos são transportados para a ambiência do sistema do direito positivo por intermédio daquilo que em teoria da linguagem se convencionou denominar enunciação-enunciada, que são as marcas históricas lançadas no texto do direito posto, indicando o tempo, o espaço, a autoria e a procedimentalidade dos textos do direito posto (MOUSSALEM, 2005:111).

Os referidos fatos, em princípio, são extrajurídicos, mas adquirem juridicidade em função de sua conversão em linguagem jurídica competente. Fonte não é o acontecimento extrajurídico em si considerado, mas o seu registro jurídico. Fatos ocorridos na fase pré-jurídica do fenômeno e que não são traduzidos em linguagem jurídica competente, não se transformam em direito, ou seja, permanecem às margens do ambiente jurídico, sem, contudo, deter qualquer possibilidade de adentrar aos portões do universo do direito. Em síntese, são um “nada jurídico”, simples acontecimentos históricos despidos de qualquer juridicidade e, portanto, irrelevantes para o direito, ao menos no que pertine ao estudo de suas fontes.

Assim, por exemplo, não é a lei a fonte do direito do trabalho. Mas na lei, tem-se registrada a sua enunciação-enunciada, a sua fonte. Veja-se o texto da Consolidação das Leis do Trabalho. Nele poderão ser encontradas as marcas de tempo, espaço, pessoa e procedimento que caracterizam a enunciação-enunciada em questão, e que registram juridicamente a fonte produtora daquele diploma.

Neste sentido, perceber-se que a CLT foi criada como Decreto-lei, e, portanto, a procedimentalidade, até prova em contrário, foi aquela instituída e utilizada para a produção daquela espécie normativa (marca de procedimento). Verificar-se-á também que o encarregado por sua edição foi o Presidente da República, Getúlio Vargas (marca de pessoa/órgão). O texto indica que foi produzido ou anunciado na cidade do Rio de Janeiro, no Estado do Rio de Janeiro, então sede do Governo Federal (marca de lugar/espaço). O texto foi então datado de 1º de maio de 1943. Eis a sua marca de tempo.

Ressalte-se mais uma vez. Os fatos históricos são efêmeros, e se perdem no tempo se não captados pelas teias incindíveis dos textos jurídicos. Ainda não existem mecanismos capazes de apreender os fatos pretéritos em receptáculos que possibilitem a sua revisitação a qualquer tempo no futuro. Os fatos ou são registrados em nossa memória, ou são convertidos em linguagem hábil, uma fotografia, um filme ou um registro documental. Estes registros é que podem ser considerados como as fontes do direito, uma vez que, por fazerem parte de textos jurídicos, encontram-se alocados dentro do sistema jurídico.  

Mas, e o que fazer com toda a teoria tradicional edificada acerca das fontes do direito? Descartá-la? Obviamente que não. Não obstante todas as críticas dirigidas a esta teoria tradicional, mostra-se útil uma breve investigação daquelas categorias elevadas por ela ao patamar de fontes do direito do trabalho ante a sua homogeneidade e franca desenvoltura no ambiente jurídico geral.

Para o jurista mineiro César Pereira Silva Machado Júnior (1999:95) as fontes podem ser heterônomas ou autônomas. São fontes heterônomas, isto é, cuja origem é exterior à vontade dos partícipes da relação jurídica: (i) a lei e a (ii) sentença normativa prolatada em dissídio coletivo. Fontes autônomas seriam aquelas cuja origem repousa na vontade das próprias partes que criam as normas. Neste sentido, o autor aponta como tal as (iii) convenções e (iv) acordos coletivos, bem como os (v) usos e costumes (1999:96).

Passando por inúmeras classificações das fontes do direito, o magistrado paulista Sérgio Pinto Martins (2004:73) aponta como tais: (i) a Constituição; (ii) as leis; (iii) os decretos; (iv) os costumes; (v) as sentenças normativas; (vi) os acordos; (vii) as convenções; (viii) os regulamentos de empresa; e (ix) os contratos de trabalho.

Amauri Mascaro Nascimento (2004:230) prefere a expressão “centros de positivação” à expressão “fontes do direito”. Para o autor paulista são centros de positivação do direito: (i) as instituições sociais, por exemplo, a OIT - Organização Internacional do Trabalho; (ii) o Estado, em sua tríplice manifestação orgânica pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário; (iii) As comunidades internacionais organizadas, como, por exemplo, o MERCOSUL; (iv) as organizações sindicais; (v) as empresas; (vi) os sujeitos da relação laboral; e, por fim, (vii) a sociedade, por meio dos costumes.

Como visto, é bastante comum na teoria dominante a afirmação de que são fontes do direito a legislação, a jurisprudência, a doutrina e os costumes. Neste sentido posiciona-se, por exemplo, o já mencionado Rizzatto Nunes (2005:85). Mas este consenso teórico traz em si graves problemas lógicos que merecem o adequado tratamento.

Ao afirmar que a legislação é fonte do direito está-se afirmando que a legislação, que é direito, produz direito, como se fosse possível ao direito este movimento automático de produção independente de intervenções humanas que visem mover a dinâmica sistêmica do próprio direito. Colocar a legislação como fonte do direito é dizer que o produtor e produto se confundem. Traduz verdadeira e irretorquível tautologia.

Jurisprudência é termo polissêmico que pode ser compreendido enquanto atividade jurisdicional e como o produto desta mesma atividade jurisdicional. Atividade jurisdicional corresponde à execução das funções ordinárias das pessoas e órgãos encarregados de dizer o direito no caso concreto, em outras palavras, de aplicar os enunciados prescritivos habitantes do sistema jurídico aos fatos da experiência, dirimindo conflitos de interesses no seio das relações intersubjetivas. No que toca ao produto da atividade jurisdicional tem-se que ao exercer a atividade jurisdicional, este exercício invariavelmente dar-se-á pela entrega às partes litigantes de um enunciado prescritivo vertido em linguagem competente, é dizer, construído dentro do acordo linguístico próprio da língua oficial adotada e alinhado aos ajustes sintáticos, semânticos e pragmáticos do próprio sistema jurídico, não existindo a possibilidade existir um produto da atividade jurisdicional que não seja adequadamente formalizado, isto é, materializado em documento escrito. Diante destas considerações, na verdade a jurisprudência se mostra muito mais como produto do direito, que propriamente uma fonte do direito.

Entende-se por costume jurídico aquelas práticas sociais reiteradas portadoras de convicção geral de imperatividade. Os costumes jurídicos são admitidos como fontes do direito por estarem habilitados a serem convocados como fundamentos de decisões judiciais, normalmente por força de enunciados prescritivos de função integradora, a teor do art. 8º da Legislação Consolidada. Assim, não são os costumes verdadeiras fontes do direito, já que não produzem direito. Na verdade, pela via da força normativa das regras integradoras acima mencionadas, os costumes adentram ao sistema jurídico ocupando o mesmo patamar da legislação, pelo que cabem aos costumes as mesmas críticas dirigidas ao entendimento de que a legislação seria fonte do direito.

Por fim, merece atenção a afirmação teórica tradicional de que a doutrina seria fonte do direito. Não se pode concordar com tal consenso teórico. A doutrina não tem função imediatamente normativa. Ao contrário, a doutrina é plexo de linguagem jurídica, na medida em que tem por objeto a linguagem do direito positivo, ocupando-se de descrever este mesmo direito positivo. A doutrina é vertida no modo descritivo de linguagem, enquanto o direito positivo é vertido no modo prescritivo de linguagem. O direito direciona-se maciçamente ao universo das condutas humanas no seio das relações intersubjetivas, determinando-lhe um de três modais deônticos possíveis – proibido, permitido, obrigatório –, enquanto a doutrina ocupa-se de descrever com foros de cientificidade esta massa de enunciados, mas não se submete à lógica deôntica, mas sim à lógica alética ou apofântica. É certo que a doutrina influencia a interpretação e aplicação do direito, mas daí a afirmar que esta influência repercute em produção de direito há uma diferença muito grande.

Conclusões

Com as investigações lançadas neste texto espera-se haver disponibilizado singela contribuição sobre temas fundamentais para a adequada compreensão do direito do trabalho. Não é comum verificar-se a utilização desvelada dos aportes hermenêutico-analíticos do construtivismo lógico-semântico em sede de direito do trabalho. Fica aqui consignado que entende-se de extrema utilidade aquele ferramental que possibilita a formulação de conceitos e definições inaugurais do tema investigado, proporcionando assim, segura investida por segmento jurídico de tamanha envergadura como o é o direito do trabalho, essencial para a efetivação dos fundamentos republicanos brasileiros.

 

Referências:
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito Tributário. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
JAPIASSÚ, Hilton. MARCONDES, Danilo. Dicionário básico de filosofia. 3. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001.
MACHADO JÚNIOR, César Pereira Silva. Direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1999.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
MOUSALLEM, Tarek Moysés. Fontes do direito tributário in Curso de especialização em direito tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Coord. Eurico Marcos Diniz de Santi. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 19 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.
__________. Iniciação ao direito do trabalho. 34. ed. São Paulo: LTr, 2009.  
NORONHA NETO, Francisco Tavares. Noções fundamentais de Direito do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 904, 24 dez. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7686>. Acesso em: 2 nov. 2011.
NUNES, Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito: com exercícios para sala de aula e lições de casa. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
 

Informações Sobre o Autor

Ricardo Rocha Viola

Mestre em Direito Público pela Faculdade de Direito “Prof. Jacy de Assis” da UFU - Universidade Federal de Uberlândia, Minas Gerais. Especialista em Direito Tributário pelo IBET – Instituto Brasileiro de Estudos Tributários. Professor universitário em cursos de graduação e pós-graduação. Advogado.

 
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Informações Bibliográficas

 

VIOLA, Ricardo Rocha. Propedêutica do direito do trabalho: definição, natureza jurídica e fontes . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10805&revista_caderno=25>. Acesso em abr 2014.

 

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VIOLA, Ricardo Rocha. Propedêutica do direito do trabalho: definição, natureza jurídica e fontes . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10805&revista_caderno=25>. Acesso em abr 2014.