Sumário: 1. Considerações iniciais 2. Comércio eletrônico um fenômeno mundial 3. O E-Commerce na nova ordem contratual 4. Considerações finais. Referências
Resumo: O presente artigo analisa o E-commerce frente ao direito do consumidor brasileiro, com o propósito de examinar a real necessidade de criação normativa regulamentando a atividade no que toca a relação de consumo e algumas características deste modelo atual com a produção legislativa vigente, não visando esgotar o tema, mas tão somente levantar os questionamentos necessários para compreensão da necessidade ou não de uma legislação específica. Desta maneira, observa-se que no E-commerce não há qualquer diferenciação para o consumo tradicional operado de forma presencial, visto que os elementos que o caracteriza se mantém inalterados. Assim, se os elementos caracterizadores da relação de consumo, qual seja: fornecedor, consumidor e a aquisição de bens ou serviços são os mesmos não há necessidade de qualquer legislação diferenciada, salvo as já previstas, como por exemplo, o direito de arrependimento que só pode se operar nas aquisições não presenciais.
Palavras-chave: E-commerce, Direito do consumidor, Ordem contratual.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Os meios de comunicação encurtaram as distâncias físicas existentes, de forma a não existir mais a necessidade de se fazer presente em situações diversas do cotidiano, dentre elas o de consumir bens e serviços.
Nas décadas de 80 e 90 as pessoas passaram a gradativamente utilizar o telemarketing como forma de substituir estabelecimentos comerciais e nos próprios anos 90 o E-commerce, ou seja, comércio eletrônico tornou-se verdadeira febre entre os usuários da internet.
A utilização do comércio eletrônico nos últimos anos se tornou algo tão rentável que marcas sobrevivem do mundo virtual, já contabilizam as maiores rendas do mundo, isso só se tornou possível ao grande fluxo de usuários da rede mundial.
Fenômenos como Orkut, facebook, Twitter, myspace ganham cada vez mais adeptos, no Brasil inclusive sendo mais acessados que em outros países em que a inclusão digital atingiu maiores patamares que os brasileiros.
Tais redes sociais que no início surgiram na maioria das vezes por jovens desenvolvedores de sites e software, acabou sendo partilhado com amigos e hoje constitui patrimônio inegável, graças a publicidade e comércio eletrônico que é possível ser desenvolvido por meio destes.
Difícil encontrar pessoas na atualidade que não compra músicas pela internet, que não baixa um ringtoong do celular, que não compram livros ou acessam lojas. Hoje é possível alugar fitas de vídeo, comprar pizza ou mesmo fazer compras inteiras em supermercados virtuais. Tanta facilidade trouxe juntamente com os atrativos os abusos.
O consumidor virtual desinformado, muitas vezes adentra em armadilhas ou por desconhecimento acaba sendo lesado. Diante desta constatação surge à dúvida que é cerne deste trabalho, há necessidade de desenvolver uma legislação voltada para esse novo seguimento que proteja o consumidor?
2. COMÉRCIO ELETRÔNICO UM FENÔMENO MUNDIAL
O Comércio eletrônico surgiu com a evolução dos meios de comunicação, em especial com o advento da internet, de modo que fez-se necessário regular normativamente suas relações, que se amoldam às relações de consumo. Portanto, encontrando amparo legal na Lei 8.078/90, conhecido como Código de Defesa do Consumidor. O tema encontra relevância na atualidade graças às inúmeras infrações e abusos aos direitos dos usuários da rede mundial de computadores, que encontram-se desprovidos de assistência muitas vezes diante da disparidade dos envolvidos na relação de consumo.
O uso dos computadores se tornou, nos últimos anos, imperativo na sociedade globalizada e cada vez mais automatizada e furtar-se disso é negar o cenário atual e buscar algo utópico, já que a tecnologia é inevitável para todos. Portanto, os juristas devem voltar seus olhos a mais esse campo de estudo, que prescinde de regulamentação e atenção dos doutrinadores, visto que é um campo fértil de lides e abusos a direitos alheios.
Para ilustrar o tema, vale ressaltar que em 2005 o Brasil movimentou a marca de R$ 12,5 bilhões de reais através do E-commerce, o que revela um crescimento de aproximadamente 32% em relação ao ano de 2004.[1] O aumento nas negociações via internet nos últimos anos não dá sinais de que irá retroceder, pode-se hoje, e é inclusive comum ser proclamado o mundo virtual, ciberespaço e outras nomenclaturas, que inserem um novo espaço paralelo ao mundo existente e que precisa ter regulamentação e nesse contexto, o direito surge como forma de controle social.
Cada vez mais a sociedade está sendo virtualizada, os contatos que até eram mantidos de forma presencial são realizados atualmente por meio de software de comunicação instantânea como o Messenger e as redes sociais, tal realidade é inegável, as lojas virtuais estão presentes desde as vendidas por meio de telefone até as realizadas pela rede mundial de computadores, sendo que em todas estas, o que se denota de similitude é a realização de uma aquisição de bem ou serviço de forma não presencial, o que não descaracteriza a relação de consumo.
3. O E-COMMERCE NA NOVA ORDEM CONTRATUAL
Na nova ordem contratual, o direito deve ser tão ágil quanto à sociedade nele inserido, as atualizações legislativas em muitos casos são necessárias, mas conquanto não são realizadas deve ser usado as regras do artigo 4º do Decreto-Lei 4.657 de 4 de setembro de 1942, conhecido como Lei de Introdução ao Código Civil, utilizando de analogia, costumes e princípios gerais de direito. Pois segundo o princípio da inafastabilidade o julgador não poderá se opor, na existência de lacunas na legislação.
Essa nova ordem contratual impõe que o contrato deve ser realizado para que alcance os escopos pretendidos pelos contratantes, respeitando a dignidade da pessoa humana como princípio basilar da Constituição e do Estado Democrático de Direito adotado pela Constituição de 1988. Assim, o tratamento tende a ser o mais justo possível, servindo da máxima “tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de forma desigual na medida de sua desigualdade”.
Se essa nova ordem está voltada a humanizar as relações contratuais e tende a amenizar princípios tidos outrora como soberanos, como autonomia da vontade e pacta sunt de servanda, privilegia tratamentos como os dispensados pela Lei 8.078/90, que impõe uma forma de amenizar a fragilidade do consumidor em relação ao fornecedor.
Juntamente com o debate pela humanização da relação no campo do direito obrigacional surge a necessidade de se ter sempre resguardada a função social do contrato. Assim, hoje o contrato é visto não como um instrumento particular, onde haverá apenas incidência entre os contratantes, mas como algo que atinge a toda a uma coletividade.
E nesse contexto, o direito do consumidor virtual há que ser tutelado já que é impossível se quantificar em extensão quantos possíveis consumidores estarão sendo lesados por publicidade enganosa e outros tantos abusos cometidos também na forma virtual.
Em primitivas sociedades contratuais sabe-se que as obrigações advinham do poder estatutário, não tinha ainda o indivíduo autonomia em decidir contratar. Assim, “não havia, pois, obrigação voluntariamente assumida, não podendo, como conseqüência, haver contrato, por independer a obrigação da vontade das partes. Havia somente obrigações legais.”[2]
Com a evolução histórica das sociedades a vontade ganha autonomia, principalmente com os romanos, o que antes a obrigação era imposta sob a pessoa passa-se aos bens, onde antes era celebrado negócios jurídicos com grupos sociais passa-se a indivíduos. Desse momento em diante pode-se dizer que existe o prenúncio do negócio jurídico tal qual existe na atualidade, que é
“aquela espécie de ato jurídico que, além de se originar de um ato de vontade, implica a declaração expressa da vontade, instauradora de uma relação entre dois ou mais sujeitos tendo em vista um objetivo protegido pelo ordenamento jurídico.”[3]
Pelo negócio jurídico é possível constituir, modificar e extinguir direitos, o que geram fontes de obrigação às partes contratantes, onde se destaca “por ser a mais comum, o contrato.”[4]
Assim, têm-se que contrato é “uma espécie de negócio jurídico que se distingue, na formação, por exigir a presença pelo menos de duas partes. Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral ou plurilateral”.[5]
Para Oscar Ivan Prux, o contrato
“é todo conteúdo da manifestação de vontade que lhe é pertinente, encontram seus limites mais próximos na lei, mas devem respeitar também os demais princípios que integram o direito como um todo, de modo a apresentarem-se como instrumento aptos a seus fins ideais.”[6]
Logo, o contrato de consumo será aquele em que estiver presente a manifestação de vontade de adquirir bens ou contratar serviços, “destinados à satisfação direta de necessidade ou desejo”[7].
O contrato de consumo é a forma que se externa a relação de consumo, ou seja, a relação jurídica existente entre comprador ou tomador de serviços e o vendedor ou prestador do serviço. Em conseqüência, ao existir relação de consumo “pouco importando o ramo do Direito do qual é ela originária, incidirá a lei 8.078/90”[8].
O Código de Defesa do Consumidor é um microssistema próprio que tutela as relações de consumo e só tem razão de existir devido as suas distinções para as outras relações jurídicas existentes.
Uma das características próprias das relações de consumo e portanto, do direito do consumidor reside na vulnerabilidade desse, já que “se reconhece de plano um certo desequilíbrio estrutural intrínseco em detrimento do consumidor, reclamam a que os contratos se adaptem para que se possa ter relações mais justas”.[9]
Assim, sendo o consumidor a parte mais vulnerável nos contratos de consumo ”o fornecedor deve ser educado a comunicar o consumidor sobre todas as características do produto ou do serviço, a elaborar adequadamente cláusulas negociais em observância à norma jurídica de ordem pública que é o Código de Defesa do Consumidor”.[10] Pois não se exige do consumidor leigo muitas vezes no produto ou serviço que está adquirindo, um conhecimento técnico.
Essa relação de vulnerabilidade pode ser sentida mais evidente após a revolução industrial com a produção e o consumo de massa, que não se confunde como sendo o e confunde como sendo o mais sentida mais evidente apo rena sociedade de consumo, comprovadamente s
“economicamente mais fraco, ou hipossuficiente. O consumidor pode até ser mais rico do que o fornecedor, porém, ao participar de uma relação de consumo, ele está em situação de desvantagem. Pela própria natureza dessa relação, o fornecedor ocupa nela posição estrategicamente dominante.”[11]
Assim, um banco poderá ser protegido pelo direito do consumidor em relação a fornecedora de papel, será vulnerável nessa condição de consumo, mais não será economicamente mais fraco em relação a essa.
O direito do consumidor é tutelado não apenas para os que praticam o ato, mas também os que poderão praticar o ato do consumo, pois todos “são consumidores em potencial e, mais do que isso, estão ética e sociologicamente integrados no cenário econômico da sociedade de consumo”.[12] Tratar os consumidores desde antes do consumo como tal, faz com que impere uma relação harmônica e igualitária entre os contratantes e a “preservação do equilíbrio contratual deve começar desde o primeiro momento em que exista a presença do fornecedor no mercado”. [13]
Para José Geraldo Brito Filomeno com o Código de Defesa do Consumidor busca-se não “uma tutela manca do consumidor. Almeja-se uma proteção integral, sistemática e dinâmica. E tal requer o regramento de todos os aspectos da relação de consumo”[14]. Abrangendo todas as hipóteses possíveis e existentes.
O direito do consumidor na atualidade ganha destaque, pois retira-se aquele status particular e passa ser um direito difuso, abrangendo e atingindo toda uma coletividade. Já que “os interesses do consumidor deixaram de ter apenas conotação individual e passaram a representar interesse público”.[15] Os interesses tutelados no Código de Defesa do Consumidor é de “ordem pública e interesse social. Suas normas são, portanto, de observância obrigatória; incidem fatalmente em toda relação comercial ou civil que contenha em si um ato de consumo”.[16] O que revela que nessa seara, no contrato pode-se afirmar que os princípios até então eram tidos como soberanos estão sendo flexibilizados, como a autonomia da vontade e pacta sunt de servanda herdados do direito romano.
Dessa forma, o princípio da autonomia da vontade revisto pelo direito do consumidor e pela nova ordem contratual perdeu espaço, “visto que todas as numerosas normas traçadas pela Lei nº. 8.078/90 são, declaradamente, de ordem pública e, assim, não podem ser alteradas o restringidos pela convenção das partes”.[17] O que impede também cláusulas leoninas, ou seja, desproporcionais em que nessa área só faz evidenciar mais a situação de vulnerabilidade.
O que não significa dizer que esses princípios tiveram seu fim com a Lei 8.078/90, mas sim que a
“obrigatoriedade dos pactos, a autonomia da vontade dos contratantes e a relatividade dos contratos, definidos pela teoria clássica do direito contratual, subsistem em relação aos contratos de consumo, apenas flexibilizadas e mais bem adaptadas pela valorização dos aspectos éticos da boa-fé objetiva e da tutela especial à parte vulnerável das negociações de massa, na busca da justiça contratual e da segurança jurídica.”[18]
E essa flexibilização se deve justamente pela natureza da relação de consumo, para Roberto Basilone Leite “a autonomia da vontade do consumidor é hoje uma falácia. Que autonomia real de vontade possui o consumidor que, por necessitar de um automóvel para o trabalho, assina um contrato de leasing ou de consórcio”.[19] O que ocorre é que a autonomia da vontade do direito romano foi alterada e flexibilizada para o direito moderno, pois não se mais utiliza tal qual foi concebida. Nesse entendimento, a doutrina mais assertada, destaca que a “vontade continua essencial à formação dos negócios jurídicos, mas sua importância e força diminuíram, levando à relativização da noção de força obrigatória e intangibilidade do conteúdo do contrato”.[20]
Destarte, fez surgir nesse cenário uma nova ordem no direito obrigacional, alterando o conceito de contrato que faz com que valores como a eqüidade e a justiça ocupem “o centro de gravidade, em substituição ao mero jogo de forças volitivas e individualistas, que na sociedade de consumo, comprovadamente só levava ao predomínio da vontade do mais forte sobre a do vulnerável”.[21]
Caminha-se assim, para uma nova teoria obrigacional, no campo do contrato, que pode ser nominada como “teoria social dos contratos, que supõe solidariedade entre os homens”[22], onde desapega do interesse individual em detrimento do coletivo.
Nessa nova teoria o que é relevante não é somente a celebração do contrato, mas ressalta-se também que “os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta e onde a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas ganha em importância”.[23]
Nessa nova ordem contratual que se apresenta a função social do contrato, há importância e destaque inclusive na interpretação das cláusulas e da finalidade a qual se propõe. Não se pode olvidar “que cumprir a função social significa viabilizar a harmonia nas relações de consumo, desiderato que também vem em amparo do fornecedor”.[24] Fincando na relação contratual a igualdade e justiça como valores supremos.
Nesse contexto, vale ressaltar que essa mudança que o direito do consumidor têm sofrido atinge todas as relação de consumo, inclusive as realizadas pelo comércio eletrônico, tendo em vista que nessa se aplica o direito do consumidor, como ressaltado no “V Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, de Belo Horizonte, em 2000, já foram pela auto-aplicação das normas de direito do consumidor brasileiras ao comércio eletrônico com consumidores”.[25]
O direito do consumidor é hoje aplicado na integralidade no comércio eletrônico e sua interpretação já se encontra pacificada que “envolvendo consumidores deve ser diferenciada, sensível a proteção do contratante mais fraco e leigo, o consumidor”.[26] Acolhendo para o consumidor virtual a vulnerabilidade defendida pelo Código de Defesa do Consumidor.
Existe projetos em discussão para criar uma regulamentação específica ao comércio eletrônico e isso “evitaria que a jurisprudência considerasse todo o CDC como norma de aplicação imediata”[27], o que parece é que essa norma limitaria a extensão do direito do consumidor adepto ao e-commerce e poderia alterar direitos quando fosse de forma virtual contratados.
Assim, deve ser usado no cenário atual o direito do consumidor trazido pela Lei 8.078/90 no que tange às relações de consumo. O direito do consumidor não tem apenas proteção do legislador ordinário mas também do direito constitucional, elevando-o como verdadeiro direito fundamental.
Nesse ínterim, vale destacar o que vem a ser direito fundamental, Luigi Ferrajoli analisa de forma teórica, formal dizendo que, direitos fundamentais são “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos”[28], de outra forma Robert Alexy cita em seu livro Teoria de los derechos fundamentales a visão de Carl Schmitt, como sendo “sólo aquellos derechos que pertenecen al fundamento mismo del Estado y que, por lo tanto, son reconocidos como tales em la constituición”[29].
A doutrina nacional também se pronuncia, para José Afonso da Silva, a expressão correta deveria ser direitos fundamentais do homem que se refere a “no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantia de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas”.[30] (Destaque do original) E ainda, é possível que os direitos fundamentais seja considerado como sendo “direitos humanos transformados em Direito constitucional positivo”.[31]
Mas em todos esses conceitos de direitos fundamentais os mesmos são tidos como algo que deve ser preservado pelos indivíduos e a esses garantidos e pelo Estado protegidos como bens jurídicos relevantes.
Dessa forma, quando o legislador constituinte estatui no artigo 5º, inciso XXXII o fez para que esse fosse tratado com a devida importância, em respeito ao cidadão, e que ocupasse na ordem jurídica brasileira um significado prático e real. O que nas palavras de Cláudia Lima Marques:
“os contratos de consumo – de forma mais branda, mas não menos importante e efetiva, em face dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoal humana – também se tornaram um ponto de encontro de direitos individuais constitucionais. Quando a Constituição de 1988 identificou os consumidores como agentes econômicos mais vulneráveis e que deveriam ser protegidos pelo Estado (artigo 5º, XXXII, da CF/88), quando ordenou ao legislador que esta proteção do sujeito refletisse na elaboração de um Código de Defesa do Consumidor, a proteger este sujeito de direitos especial, acabou moldando uma nova visão mais social e teológica do contrato como instrumento de realização das expectativas legítimas deste sujeito de direitos fundamentais, o consumidor.”[32]
Assim o contrato de consumo, está protegido constitucionalmente, sendo direito fundamental, são inerentes a vida e não pode ser transferido, alienado ou sofrer qualquer constrição. Diante disso, os consumidores do E-commerce, como sendo uma das formas de realizar transações comerciais estão protegidos com um verdadeiro direito fundamental erigido pela Constituição de 1988.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após a análise da doutrina e por ilação lógica do conhecimento já desenvolvido no campo em comento, destaca-se algumas considerações finais, a primeira que a relação de consumo pode ser estabelecida de diferentes maneiras, de forma presencial ou não presencial, como ocorre com as compras pela internet, uma vez que reúne ali as características desta relação, ou seja, existe uma prestação de serviço ou venda de bem, existe um consumidor e um fornecedor.
Ademais, em sendo caracterizando como relação de consumo, a parte vulnerável será sempre tutelada, mesmo que não haja uma legislação específica que regulamente o E-commerce, existe o código de defesa do consumidor que regulariza o consumo.
Ainda com fincas as considerações finais, questionam-se da necessidade da regulamentação específica. O que não há qualquer necessidade de regulamentar a relação de consumo no E-commerce vez que não difere no seu conceito estrutural da relação de consumo, não trata o consumidor de forma diferenciada pelo modo da aquisição do produto ou um serviço, mas sim pela posição de consumidor.
Por derradeiro, resta concluir que inexiste necessidade real de criação de um dispositivo legal próprio que regulamente o e-commerce, o que é recomendado é que seja dado um tratamento tal qual as compras realizadas de modo não presencial sem criações legislativas que acabam apenas por produzir leis inaplicáveis e inúteis do ponto de vista da efetividade.
Informações Sobre o Autor
Thomaz Jefferson Carvalho
Mestre em Ciências Jurídicas pela UNICESUMAR Pós-graduado lato sensu em Direito do Trabalho pela Universidade Castelo Branco Pós-graduado lato sensu em Metodologia do Ensino Superior pela Universidade Norte do Paraná e Pós-graduando lato sensu em Direito Eletrnico pela Universidade Estácio de Sá Graduado em Direito pela Universidade Norte do Paraná. Professor universitário da UNICESUMAR e Advogado da Carvalho Rangel Advogados Associados nas áreas de Direito Eletrnico Direito do Trabalho e Direito Penal. Presidente da Comissão de Direito Eletrnico e Crimes Virtuais da OAB Subseção de Maringá
