Família

 

Guarda alternada versus guarda compartilhada: vantagens e desvantagens nos processos judicializados de continuidade dos laços familiares

Roberta Alves Bello
 
 

Resumo: Trata-se de breve análise comparativa entre alguns sistemas de guarda, enfatizando  dois deles: guarda compartilhada e  guarda alternada., sendo um deles presentes em nosso ordenamento, com descrição de algumas vantagens e desvantagens de ambos. Inicialmente, buscou-se definir o instituto jurídico definido como guarda, analisado-o  de forma ampla  e clara, à luz do direito pátrio. Efetuou-se uma breve, mas precisa, analise do instituto em nosso país, procurando mostrar alguns pontos relevantes de sua evolução no mundo jurídico. Após, comparou-se os  diversos tipos de guarda relatados na doutrina e no  sistema jurídico brasileiro, dando destaque para as classificações supra citadas: guarda compartilhada e guarda alternada. Relatou-se toda a problemática enfrentada pelo judiciário na definição da guarda unilateral, procurando demonstrar que nenhuma delas é perfeita. Todas apresentam pontos benéficos e negativos. É preciso observar  caso a caso, sendo necessário, na maioria das vezes, o auxilio de uma equipe multidisciplinar, com psicólogos e assistentes sociais,  para que o magistrado profira a esperada decisão. Objetivando maior credibilidade ao trabalho ora apresentado, efetuou-se estudos de casos  em comarcas diversas, colhendo inclusive depoimentos de alguns profissionais dedicados à área.  Por último, elaborou-se as considerações finais , em que constatou-se que, com a dinâmica na sociedade e nos costumes, nada é definitivo.[1]

Palavras–Chaves: Guarda Alternada; Guarda Compartilhada; Interesse do Menor.

Abstract: These are some brief comparative analysis, child care, emphasizing two of them: The shared custody and alternating warden. One of them present in our land, with descriptions of some advantages and disadvantages of both. Initially we sought to define the legal institution defined as a guard, discussed it openly and clearly, the light of parental rights. We conducted a brief but accurate analysis of the institute in our country, trying to show some relevant points of its evolution in the legal world. After, there was a comparison of different types of stores reported in doctrine and in the Brazilian legal system, with emphasis on the classifications mentioned above, shared custody and keep alternating. It was reported all the problems faced by the judiciary in defining the guard to a parent, seeking to demonstrate that no one is perfect. All have beneficial and negative points for both parties involved. It should be noted in each case, if necessary, in most cases, the help of a multidisciplinary team of psychologists and social workers so that the judge expected to render decision. Aiming higher credibility to the work presented here, we performed case studies in several counties, including collecting testimonials from some professionals dedicated to the area. Finally, we set up the final considerations, where it was found that the dynamics in society and customs, nothing is definite.

Keywords: Alternating Guard, shared custody, child's interests

1. Introdução

A expressão guarda deriva do alemão wargem, do inglês warden e do francês garde, podendo ser interpretado de uma forma genérica para expressar vigilância, proteção, segurança, um direito-dever que os pais ou um dos pais estão incumbidos de exercer em favor de seus filhos.

Definir guarda, de maneira  que abrace todas as características relativas ao instituto, é difícil, em razão da amplitude do conceito e da sua subjetividade. A sua definição surge de um valor maior protegido, que é o bem-estar, a preservação do menor, enquanto ser em potencial, que deve ser educado e sustentado para atingir a maioridade com completa saúde física e mental, capacitação educacional e entendimento social.

Para Pontes de Miranda[2], “é sustentar, é dar alimento, roupa e, quando necessá-rio, recursos médicos e terapêuticos; guardar significa acolher em casa, sob vigilância e ampa-ro, educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar.”

Segundo Waldyr Grisard Filho[3], a guarda não se definiria por si mesma, senão através dos elementos que a assegurariam, reconhecendo ser tarefa difícil  conceituar tal instituto dada a multiplicidade de fatores que intercorrem no largo espectro apreciativo que a guarda de filhos enseja.

A legislação atribui ao poder familiar um complexo vasto de direitos e deveres dos pais e filhos, destinado à proteção destes tanto em suas relações pessoais como patrimoniais.

A guarda é um dos atributos do poder familiar,  previsto nos artigos 1.630 a 1.638 do Código Civil, competindo aos genitores o exercício, com o reforço do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, podendo ser atribuída a qualquer pessoa habilitada a exercê-la: “a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente”.

Há várias espécies  de guarda. A escolha do tipo a ser estabelecido leva em consideração alguns critérios pré-definidos, tais como realização de estudo social e psicológico, objetivando sempre o melhor interesse da criança e não o dos pais.

Nesse artigo, serão enfatizados os  aspectos positivos e negativos na comparação entre a guarda compartilhada e guarda alternada. As demais modalidades de guarda não serão analisadas nesse trabalho.

Diante da polêmica, pretende-se apresentar alguns aspectos sóciofamiliares referentes aos dois tipos de guarda em questão, no intuito de demonstrar que ambos os institutos podem ser aplicados, desde que respeitado o interesse do menor.

Na seção seguinte, encontra-se uma breve análise histórica da relação entre o advento da guarda e o seu vínculo com a dissolução união  estável. Na terceira seção, são abordados os conceitos sobre guarda alternada e compartilhada. Na quarta seção, serão analisados alguns casos concretos de decisões sobre guarda. Na quinta e última seção, são apresentadas as considerações finais.

2. A evolução do conceito de guarda no Brasil

Em meados do século XX, o casamento era um instituto consagrado. Para configurar uma união respeitável perante à sociedade era preciso a disposição do matrimônio. A autoridade máxima era o marido e sua principal função era prover o sustento da família.  A tarefa da criação dos filhos e dos afazeres domésticos normalmente cabia à esposa.

A promulgação da Lei do Divórcio, nº. 6.515, em 1977, objetivou legalizar a prática de separações de fato que aconteciam na sociedade. Quando o casal se separava, era comum que as mães permanecessem com os filhos. Cabia ao pai  o encargo de sustentá-los. A partir desta lei, ocorreu  uma grande mudança em relação à guarda  pós ruptura conjugal, desfazendo dessa forma  os valores do inicio do século. Porém, após essa transformação, o instituto da guarda ficou um bom tempo estático.

Foi devido principalmente à emancipação feminina que a configuração familiar foi alterada. As mulheres começaram a ser inseridas no mercado de trabalho e passaram a custear todas as despesas da casa, criando inclusive um novo conceito familiar, tendo como o “chefe” a mãe, detentora de todas as obrigações.

O fato de a mulher passar a atuar fora dos limites do lar, levou o homem a uma maior participação nas tarefas domésticas e a cuidar dos descendentes. Há uma reformulação nos laços familiares. A prole passa a ter laços mais sólidos com o genitor desconstituindo a visão tradicional de que a mãe é quem deve ser o referencial dos infantes numa eventual separação.

O genitor deixa de ter o papel exclusivamente provedor e passa a exercer uma influência mais abrangente na educação dos filhos, participando não só de forma financeira, mas também psicológica e social, compartilhando com eles, momentos fundamentais  na infância e adolescência como: presença em reunião de escolas; ida a festividades, confidências , dentre outras. Coisas que tradicionalmente, quem fazia era a mãe.

Esse novo panorama contribuiu para que houvesse inúmeras mudanças nas ações tradicionais de guarda e separação. Com o desfazimento dos laços conjugais, os pais passaram a reivindicar além de outros tipos de guarda, a flexibilização dos horários de visitação e maior número de visitas. Atento a essa nova dinâmica, o  legislador, objetivando dar mais celeridade a ações de divorcio e separação consensuais, criou  a Lei 11.441/06.

Com o advento da Lei 11.441/06, tornou-se mais fácil definir a forma da guarda, os alimentos e as visitas em ações de separação e divórcio[4], quando as partes acordam consensualmente ou na seção de conciliação.  Esta possibilidade de agrupar demandas consequentes  da dissolução do casal em uma única ação, reduz o númereo de processos aliviando a maquina judiciária.

A separação de um casal não retira de nenhum dos genitores  o dever de cuidado, assistência e  proteção aos filhos enquanto não atingirem a maioridade civil (art. 1.632 Código Civil). O fim do casamento ou da união estável não deve comprometer a continuidade dos vínculos parentais, porquanto o exercício do Poder Familiar não deixa de existir com a separação.  

Ao se falar em poder familiar, deve-se ter em mente a conjugação de três fatores  distintos, consagrados em três diferentes diplomas legais: os atributos descritos no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente e os encargos e direitos previstos no artigo 1.634 do Código Civil que precisam ser interpretados em conformidade com os direitos fundamentais enumerados no artigo 227 da Constituição Federal.

Os três dispositivos formam o tripé responsável pela efetivação da doutrina da proteção integral, constituindo-se a guarda um dos atributos do Poder Familiar.

Inúmeras definições existem para Poder Familiar. Segundo  Silvio Rodrigues[5] é o “conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes.”

Já Maria Helena Diniz[6] afirma ser “o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.”

É de suma importância que todos os envolvidos no processo de guarda  possam atentar para a contribuição dos aspectos psíquicos imperativos envolvidos num processo de decisão de tal ordem e que influi em tantos destinos. Há de se  considerar, principalmente, os aspectos psíquicos que envolvem a criança, os requerentes da guarda e o vínculo existente entre eles.

A disputa da guarda, pois, encerra um processo complexo em que  inúmeros aspectos, não só jurídicos, mas também subjetivos estão incluídos e devem ser valorizados.

3. CONCEITOS E CARACTERÍSITCAS DAS ESPÉCIES  DE GUARDA

Nesta seção, se encontram descritos as espécies  de guarda. Para esta conceituação, foram analisados  diversos materiais como reportagens, depoimentos, decisões judiciais, notícias, dentre outros. Inobstante as várias modalidades existentes de guarda, consoante já sublinhadas, aqui serão analisada s de forma mais pormenorizada  as modalidades  de   guarda compartilhada e guarda alternada.

3.1. GUARDA UNILATERAL:

Por essa modalidade,  um dos genitores fica com o encargo físico do cuidado aos filhos, cabendo ao outro exercer as visitas. A determinação sobre a qual dos pais será atribuída a guarda e consequentemente o exercício mais efetivo do poder familiar, pode ser feita de dois modos: por acordo dos pais ou mediante decisão judicial.

Este tipo de guarda não prevê a cisão ou diminuição dos atributos advindos do poder familiar, eis que ambos os pais continuam responsáveis pelos filhos. A própria Lei diz isso ao estabelecer que “a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos” (art. 1.583, §3º, Código Civil).

A guarda física dos menores será atribuída ao genitor que apresentar melhores condições de exercê-la e, objetivamente, que tenha mais aptidão para garantir direitos, como, exemplificativamente, dar afeto, saúde, segurança e educação aos filhos (art. 1.583, §2º, Código Civil), competindo ao genitor não guardião supervisionar e zelar pelos interesses da prole.

Este modelo de guarda pode conduzir a  pode obter bons resultados quando não há rigidez nas combinações, prevalecendo o respeito ao momento de vida experimentado pela criança, além da harmonia e do respeito entre pai, mãe e filhos.

3.2. ANINHAMENTO OU NIDAÇÃO

Espécie  de guarda  em que a criança permanece morando na mesma casa, tendo seus hábitos e rotinas preservados, competindo aos pais, em períodos alternados, revezarem-se nos cuidados com o filho.

É um modelo raro e de difícil aplicação frente à realidade social do nosso país, pois seria necessário que cada genitor mantivesse uma residência, além da casa onde morariam, por certo período de tempo, com o infante.

Psicologicamente, também não é uma situação vista com bons olhos por dificultar a necessidade de vínculos estáveis, rotinas e a presença da autoridade paterna, necessários e importantes para a formação da personalidade destas crianças e adolescentes.

3.3. GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada vem sendo utilizada em diversos países da Europa e nos Estados Unidos da América, sendo instituto novo, em face da problematicidade humana sentimental, emocional, moral, psicológica, social. Em nosso país, vem sendo examinada a partir das últimas três décadas.

Positivada em nosso ordenamento jurídico, através da lei 11.698/08, pode-se definir  a guarda compartilhada, ou guarda conjunta, como  um sistema em que  os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que vêm a tomar  decisões importantes em conjunto quanto ao seu bem estar, educação e criação. Através dessa espécie de guarda, busca-se assemelhar as relações mães/filhos, pais/filhos às relações mantidas antes da dissolução da convivência o tanto quanto possível.

É o exercício comum da autoridade parental, reservando a cada um dos pais o direito de participar ativamente das decisões dos filhos menores. O equilíbrio dos papéis, valorizando a paternidade e a maternidade, traz um desenvolvimento físico e mental mais adequado para os casos de fragmentação da família

Com esse instituto tutela-se não só o direito do filho à convivência assídua com o pai, assegurando-lhe o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social completo, além da referência masculina/paternal, mas também o direito do pai de desfrutar a convivência assídua com o filho.

Denise Damos Comel[7], afirma  que: “Em tese, seria o modelo ideal, a manifestação mais autentica do poder familiar, exercido por ambos os pais, em igualdade de condições, reflexo da harmonia reinante entre eles. Os dois (pai e mãe) juntos, sempre presentes e atuantes na vida do filho, somando esforços e assumindo simultaneamente todas as responsabilidades com relação a ele (filho)”.

O compartilhamento da guarda não necessariamente implica a partição da guarda física, devido à preocupação de se evitarem prejuízos à saúde emocional e mental do menor. Conforme descrito na Lei nº 11.698/2008, a aplicação da guarda compartilhada poderá dar-se por consenso dos pais na ação de separação, na de divórcio, na de dissolução de união estável ou na de medida cautelar, ou ainda, decretada pelo juiz atendendo aos interesses do menor. A

lei ainda impõe a obrigatoriedade de o juiz informar os pais a respeito do instituto, dando prioridade a este em face dos demais tipos de guarda.

3.3.1. Requisitos da Guarda Compartilhada:

Para se estabelecer o modelo de guarda compartilhada como o mais adequado ao caso concreto, preliminarmente, deve-se considerar tudo o que diz respeito às condições e à capacidade dos genitores, principalmente no que se refere a quanto cada um pode fazer com relação à confiança no outro genitor. 

Essa, por sua vez,  deve ser transmitida à prole, ao seu comportamento no que tange ao bem estar da mesma sem considerá-la como sua posse, à sua disposição em fazer concessões, à sua capacidade de falar com o ex-cônjuge, pelo menos no que diz respeito ao menor e também com relação à capacidade de reconhecer e aceitar as diferenças entre os genitores, ou seja, aspectos complexos e de análise subjetiva, que vão demandar a produção de relatórios técnicos, psicológicos e sociais.

Ainda que presentes tais condições, deve-se, também, avaliar se tal escolha atende aos interesses dos filhos e não dos pais. Se for evidente a incapacidade de os pais superarem rancores conjugais, se comprovadamente não ostentarem habilidade em cooperar na tomada de decisões sobre a criança e se mostrarem incapazes de estabelecer uma convivência civilizada e respeitosa, é certo o insucesso da guarda compartilhada.

Essa opção deve resultar da maturidade daqueles que já formaram um casal, uma família. De certo modo, é um tipo de guarda que beneficia as famílias cujos ex-casais tenham uma ótima relação entre si. Além disso, a jurisprudência é igualmente pacífica no sentido de afastar sua aplicação quando a relação entre os genitores é marcada pela desarmonia, pelo desrespeito e pelos constantes conflitos e disputas,e quando os separados residem em cidades diversas.

3.3.2 Inconveniências  do instituto:

A primeira refere-se à violência doméstica, quer seja comprovada ou que se tenha indícios significativos de que um dos genitores tenha qualquer ato de violência contra o outro ou contra um dos filhos.

Cita-se também o  caso de separação conjugal litigiosa, em que  há mágoas e ressentimentos, dificultando assim, que o ex-casal mantenha um relacionamento livre de conflitos.

Esta conseqüência  tem relevância nos casos em que a guarda compartilhada é decidida judicialmente sem que aconteça na forma de um acordo espontâneo entre os separandos.

3.3.3 Quando é conveniente a aplicação do instituto:

Inúmeros são os benefícios desse instituto. Entre as suas  grandes vantagens  está o fim da problemática com relação à regulamentação de visitas e do afastamento do pai ou da mãe que não detém a guarda, principalmente porque os horários de visitação e os períodos de férias são mais flexíveis. Evita também que o menor fique por um período em cada casa e que o poder parental dependa de estar ou com o pai ou com a mãe, como acontece na guarda alternada e na qual as constantes mudanças provocam instabilidade emocional e psíquica.  

Ressalta-se  aqui a compreensão do princípio de igualdade entre  homem e a mulher, em direitos e obrigações: logo, ambos têm o direito  de conviver com o filho menor e se responsabilizarem igualmente pelo filhos menores, além de terem o direito de conviver, o que é fundamental para a construção da identidade social e subjetiva das crianças.

Este tipo de guarda é caracterizado pela manutenção responsável e solidária dos

direitos-deveres inerentes ao poder familiar, minimizando-se os efeitos da separação dos

pais. Ela incita o diálogo, ainda que cada genitor tenha constituído nova vida familiar. Assim, preferencialmente, os pais tendem a permanecer com as mesmas divisões de tarefas que mantinham quando conviviam, acompanhando conjuntamente a formação e o desenvolvimento do filho.

Nesse sentido, na medida das possibilidades de cada um, devem participar das atividades de estudos, de esporte e de lazer do filho. O ponto mais importante é a convivência compartilhada, pois o filho deve sentir-se "em casa" tanto na residência de um quanto na de outro.

Existem inúmeros casos em que quartos e objetos pessoais do filho são mantidos em  ambas as residências, tanto na do pai como na da mãe,  ainda que seus genitores tenham constituído novas famílias.

Observa-se assim vantagens tanto para filhos como para genitores. Os pais tornam-se  mais próximos e participativos da vida dos filhos, do que eram antes da separação do casal, validando o papel parental de ambos os genitores com igualdade de importância e relevância, havendo um  envolvimento próximo, contínuo e estável com a vida e o bem estar de sua prole. Alguns estudos revelaram uma tendência menor dos pais com guarda compartilhada a usarem seus filhos como armas para atacar seus ex-cônjuges.

3.4. GUARDA ALTERNADA

Com efeito, a guarda alternada, como a própria designação indica, caracteriza-se pelo exercício exclusivo alternado da guarda, segundo um período de tempo pré-determinado,

que tanto pode ser anual, semestral, mensal, findo o qual os papéis dos detentores se invertem, alternadamente. De certo modo, a guarda alternada é também unilateral porque só um dos pais num curto espaço de tempo detém a guarda.

Não há compartilhamento porque embora os pais consintam em que a guarda não seja exclusiva de nenhum deles por tempo indeterminado também sabem que não é de ambos a um só tempo. Criam-se regras, espaços próprios, tempos próprios e o filho participará dessa alternância sistematizada de convivência.

Para seus defensores, fica resguardado o interesse do menor à medida que permanecerá  a convivência com ambos os pais. Ora com um, ora com outro, mas sempre sem perder o vínculo emocional  resultante do convívio.

 Afirmam  que essa forma é vantajosa por obrigar o genitor afastado momentaneamente da guarda a se manter ciente do desenvolvimento moral e emocional dos seus filhos sob pena de infligir-lhe  uma ruptura cultural muito drástica quando necessária.

Esclarece-se aqui que aquele  que detenha a guarda alternada é no espaço de tempo em que a exerce titular dos direitos deveres que compõe o poder familiar e continuara a exercê-lo parcialmente nos momentos em que a prole não esteja sob sua guarda., não caracterizando assim  a ruptura do principio da continuidade do lar e muito menos ferindo o principio do bem estar da criança.

Não  há nenhuma relação entre o direito dever de administrar os bens do menor e o fato de tê-lo ou não sob sua guarda. Deste modo, mesmo no período em que um dos pais não esteja com a guarda dos filhos estará ele, todavia a exercer as atribuições do poder familiar, podendo, por conseguinte, consoante autoriza o art. 1634 do Código Civil Brasileiro interferir na criação e educação dos filhos.

Apesar de não estar regulamentada em nosso ordenamento pátrio e de ser criticada por alguns juristas, haja vista a nova Lei de Guarda 11698/08 dispor apenas sob a unilateral e compartilhada, tem sido bastante aceita  em nossos tribunais.     

Um exemplo disso foi a  recente decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, publicada em agosto de 2011[8] consolidando a guarda alternada, haja vista a criança estar adaptada, feliz e segura, conforme comprovaram os estudos sociais e psicológicos solicitado.

Importante frisar que os aludidos estudos e decisões reconhecem que sendo preservado o melhor interesse do menor não há porque indeferi-la, muito pelo contrário. Contudo, há de se ter cautela  na avaliação caso a caso.

4. ALGUNS ESTUDOS DE CASOS:

Por volta dos anos 2008 até os dias atuais a situação de disputa de guarda vem ganhando novos parâmetros. Apesar de alguns julgados ainda manterem a postura tradicionalista em conceder a guarda  para mãe e de deferi-la  monoparental,  existem casos que fogem a essa regra.

Um exemplo dentre os casos observados é um julgado recente no Superior Tribunal de Justiça, no qual o pai litiga com a mãe a guarda do menor. Trata-se, na origem, de ação de guarda e responsabilidade cumulada com regulamentação de visitas[9] ajuizada pelo pai da menor que argumenta que acordou que a menor residiria com o requerente e a avó materna, estes com melhores condições de criar a criança, porém a requerida, diga-se a mãe da criança, ameaça buscá-la e não mais devolvê-la, quando em visitação à filha. Deveria prevalecer o principio do melhor interesse da criança, devidamente adaptada ao convívio com  o pai e regulamentar-se a  visitação da mesma. 

Outra opção para o caso seria estabelecer a guarda alternada, de forma que ambos os genitores pudessem conviver e participar da criação do menor, haja vista a guarda compartilhada  não ser a melhor solução para o caso.

O Egrégio Tribunal decidiu a guarda em favor da genitora, não reconhecendo os eventuais prejuízos decorridos do afastamento do menor que já residia com o pai há anos. Neste sentido, há de se lembrar que, apesar da complexidade que pode envolver o caso cuja instrução se baseia em relatórios técnicos, o tempo de convívio da criança com o pai pode estabelecer laços emocionais mais consistentes.

Sob outro aspecto, parece constante uma  crença coletiva natural de que a mãe é naturalmente a guardiã primeira de seus filhos, o que leva a exigir, nos casos de conflitos judiciais, argumentos do requerente paterno que desconstruam as vantagens advindas dessa crença natural.

Não são  poucas as ocasiões em que a guardiã, teoricamente, a pessoa mais indicada para cuidar da prole, perdeu o poder familiar. Um exemplo disso, foi uma ação julgada em 2009, pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em que ficaram categorizados  o abandono de incapaz e a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes pelos genitores, ocasionando-lhes a perda do poder familiar, conforme o art. 1.638, incisos II e III do Código Civil.[10]

Um caso interessante  é a recente decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Em ação de guarda proposta pelos pais biológicos,  a mesma foi negada, pois os mesmos estavam em família substituta devido a práticas inadequadas ao seu desenvolvimento. Contrariando a tendência em manter o menor com os pais biológicos, o referido tribunal inovou em manter a guarda com a família substituta.[11] .  

Ressalta-se também  decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no qual os menores estavam sob a guarda monoparental da mãe, e o pai, impetra a ação objetivando a guarda compartilhada dos filhos. O egrégio tribunal reconhece o pedido do pai, objetivando a perspectiva do direito dos filhos ao convívio com ambos.[12]

Por outro lado, não se deve deixar de ressaltar a negatória da guarda compartilhada, em ação julgada no Paraná[13], onde o ilustre relator baseou-se enfaticamente no depoimento das psicólogas que acompanhavam o menor, deixando claro que :

“(...) a guarda compartilhada é bastante prejudicial para a criança, já que ela perde a referência de moradia e cada vez que ela sai da casa que ela acha que é sua, ela sofre uma agressão; (...) Que L. tem desenvolvido algumas fobias e inseguranças, que ficou um tempo sem querer tomar banho e trocar de roupa devido a associação que fazia de que quando trocava de roupa era para ir embora(... )”

5 . CONSIDERAÇÕES FINAIS

A guarda compartilhada, apesar de legitimada em nosso Direito e de possuir renomáveis defensores, não alcança êxito quando os genitores  não têm uma convivência pacifica ou vivem em cidades diferentes, sendo pois condicionada ao sucesso do relacionamento do ex-casal e a eventual inexistência de prejuízos decorridos da distância entre um lar e outro.A idéia de famílias multinucleares nas quais os filhos de pais separados desfrutem de dois lares em perfeita harmonia é o ideal de convivência adulta e de estímulo à manutenção dos vínculos afetivos indispensáveis ao sadio desenvolvimento dos menores; pois os efeitos patrimoniais dos alimentos e da sucessão assegurados pela lei valem muito pouco quando o afeto é desestimulado pela instabilidade emocional dos pais.

No plano real, embora a guarda compartilhada já esteja consolidada no sistema jurídico, é frequente que o afastamento dos pais estabeleça verdadeira disputa, ou injustificável desinteresse no acompanhamento da educação dos menores, em condutas que acabam aportando aos tribunais, quase sempre para alimentar o desajuste dos responsáveis e raramente com o propósito de contribuir à formação dos filhos.

A  guarda alternada, que não possui previsão legal, é amplamente criticada em nossa doutrina, entretanto, apesar de ser vista como uma opção que visa puramente ao interesse dos genitores, há casos, em que é a melhor solução a ser aplicada, a fim de que o menor tenha ao menos um pouco de convívio com ambos os pais, principalmente  nos casos em que  os pais da criança venham a residir em cidades distintas, não restando pois outra alternativa.

Entretanto, não existem somente esses dois institutos. A guarda monoparental, seja para o pai ou para a mãe, também deve ser considerada, haja vista que , conforme a análise do caso em questão, haverá situações em que nem o instituto da guarda compartilhada e nem o da guarda alternada deverão ser utilizados pelo renomado judiciário em nosso pais, cabendo assim a escolha de outro tipo de guarda, haja vista, a primordialidade ser o melhor interesse da criança. [14]

A paternidade e a maternidade devem ser exercidas em igualdade de condições e oportunidades, independente da continuidade  do matrimônio. Pais e mães podem, em principio, após a ruptura da estrutura conjugal exercerem seus deveres como genitores em toda a sua extensão.  E para tanto, não importa se a guarda é compartilhada ou não, pois em ambos os institutos esse exercício parece possível.

A análise do instituto a ser adotado deve ser feita casuisticamente, priorizando sempre o bem estar da criança envolvida, ainda que para tanto se deva recorrer à aparelhagem técnica do Poder Judiciário, pela produção de relatórios psicológicos e sociais.

 

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ZAUPA, Fernando Martins. Separação e divórcio consensuais. Desnecessidade de audiências e possibilidade de julgamento antecipado. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2434, 1 mar. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/14407>. Acesso em: 29 ago. 2011.

Notas:
[1] Artigo orientado pelo Professor Carlos Sodré Silva de Abreu, Doutor em Lingüística pela Universidade Federal Fluminense
[2] Miranda, Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda.Tratado do Direito Privado – Parte Especial.4ªed.2ªtiragem.São Paulo: Revista dos Tribunais,1983.t.VIII,p.94-101.
[3] Filho, Waldir Grisard. Guarda Compartilhada: Um Novo Modelo de Responsabilidade Parental. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2000. p.49.
[4] A lei do divórcio foi modificada. O lapso temporal de dois anos para obtenção do divórcio não é mais necessário.
[5] Citado por : DIAS, Maria Berenice.Manual dos Direito da Família. 3ª ed. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2006. P-343.
[6]DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. vol. V. 17ª ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2002.p.503. 
[7] COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003,p.175.
[8] Processo nº 07271641020088130153 – TJ/MG
FAMÍLIA. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. SITUAÇÃO DE ALTERNÂNCIA QUE, EMBORA NÃO ACONSELHÁVEL PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA, SE CONSOLIDOU NO TEMPO. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. ESTUDOS PSICOSSOCIAIS. PROVA SEGURA. CRIANÇA ADAPTADA E FELIZ. SENTENÇA MANTIDA. - A guarda alternada de filho entre pais não é providência que se recomenda quando a autoridade judiciária irá, pela primeira vez, definir quem conservará a prole consigo. - No entanto, se a guarda alternada consolidou-se por mais de três anos e os estudos sociais realizados indicam que o filho encontra-se saudável, feliz e com desenvolvimento emocional normal, não é razoável modificá-la para estabelecer a guarda unilateral.
[9] Acórdão  Resp 1085664. STJ. Relator: Luis Felipe Salomão.Julgado em 03/08/2010:
 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE GUARDA DE MENOR.NATUREZA DÚPLICE DA AÇÃO. POSSIBILIDADE DE FORMULAÇÃO DE PEDIDO CONTRAPOSTO. SÚMULA 7/STJ.
1. As ações dúplices são regidas por normas de direito material, e não por regras de direito processual.
2. Em ação de guarda de filho menor, tanto o pai como a mãe podem perfeitamente exercer de maneira simultânea o direito de ação, sendo que a improcedência do pedido do autor conduz à procedência do pedido de guarda à mãe, restando evidenciada, assim, a natureza dúplice da ação. Por conseguinte, em
demandas dessa natureza, é lícito ao réu formular pedido contraposto, independentemente de reconvenção.
3. Para se alterar o entendimento de que a mãe reúne melhores condições para ter a guarda do filho menor, seria indispensável rever o suporte fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.
4. Recurso especial improvido.
[10] APL 37035 SC 2009.003703-5, julgado em 19/08/2009, pelo TJ/SC, retirado de http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6705258/apelacao-estatuto-da-crianca-e-do-adolescente-apl-37035-sc-2009003703-5-tjsc:
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - PERDA DO PODERFAMILIAR - PROCEDÊNCIA EM 1º GRAU - INCONFORMISMO DOS GENITORES - AUSÊNCIA DE CAUSA AUTORIZADORA - INACOLHIMENTO - ABANDONO MORAL E MATERIAL - ATOS CONTRÁRIOS À MORAL E BONS COSTUMES - INVIABILIDADE PARA O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.
[11] AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.276.507 - MG (2010/0025704-9). Trata-se de agravo de instrumento interposto, contra inadmissão, na origem, a recurso especial manejado com fulcro no art. 105, III,
"a", da CF, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado (e-STJ fl. 29):
APELAÇÃO CÍVEL - APLICAÇÃO DE MEDIDAS DEPROTEÇÃO EM FAVOR DE MENORES - COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA - GUARDA - ARTIGOS 98, 101,INCISO VIII E 33 DO ECA - GENITORES - REITERAÇÃO DE CONDUTAS LESIVAS AOS DIREITOS DOS MENORES - VIOLAÇÃO À INTEGRIDADE FÍSICA E PSÍQUICA - ALCOOLISIMO - CONCLUSÕES AMPARADAS POR ESTUDOS PSICOSOCIAIS -  MANUTENÇÃO DA MEDIDA – RECURSO DESPROVIDO.
[12] APL 13521920048190011 RJ 0001352-19.2004.8.19.0011. TJ/Rj. RELATOR: Des, José Geraldo Antonio. Publicada em 20/08/2010:
AÇÃO DE POSSE E GUARDA DE FILHOS PROMOVIDA PELO PAI - MENORES EM COMPANHIA DA MÃE - RELAÇÃO CONFLITANTE ENTRE OS PAIS - GUARDA COMPARTILHADA POSSIBILIDADE.
[13] MC 595067201 PR 0595067-2/01. TJ/PR. Relator: Antonio Domingos Ramina Junior. Publicado em 26/05/2009 :
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÕES DE DESTITUIÇÃO OU ALTERAÇÃO DE GUARDA DE MENOR, MOVIDA PELOS PROGENITORES PATERNOS CONTRA OS GENITORES DO MENOR, E DE ALTERAÇÃO DE GUARDA, AJUIZADA PELA MÃE CONTRA O PAI DO INFANTE - ACORDO ANTERIORMENTE ENTABULADO ENTRE OS GENITORES, ESTABELECENDO A GUARDA COMPARTILHADA (NA VERDADE ALTERNADA), RELATIVAMENTE AO FILHO MENOR - PERMANÊNCIA DA CRIANÇA UMA SEMANA NA RESIDÊNCIA DE CADA UM DOS GENITORES - ALEGAÇÃO DE QUE ESSA SITUAÇÃO VEM PREJUDICANDO O DESENVOLVIMENTO PSICOLÓGICO DO MENOR - COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÃO DE RISCO AOS INTERESSES DO INFANTE, FACE A NÃO IDENTIFICAÇÃO DO SEU EFETIVO LAR FAMILIAR - PREVALÊNCIA DO INTERESSE MAIOR E DO BEM ESTAR, INCLUSIVE PSICOLÓGICO DO MENOR - GUARDA COMPARTILHADA EXTINTA - GUARDA DO MENOR À MÃE E DIREITO DE VISITA ASSEGURADO AO PAI E AVÓS PATERNOS. RECURSO ADESIVO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - JULGAMENTO SIMULTÂNEO DE DUAS AÇÕES COM O MESMO OBJETO - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM AMBOS OS PROCESSOS - ELEMENTOS SUFICIENTES À RESOLUÇÃO DO MÉRITO - PRINCÍPIO DA CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL - APELAÇÃO PROVIDA, RECURSO ADESIVO DESPROVIDO, E MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL PREJUDICADA.
[14]  O Caso do menor Sean Goldeman julgado pelo STF( Superior Tribunal de Jusiça).Numa primeira análise,  o Brasil não teria, aparentemente, competência para decidir questões como a guarda da criança (por este  enten-dimento, todas as decisões brasileiras seriam nulas, devido à incompetência em razão da matéria). Seria competente apenas um  juiz do país de "residência habitual" da criança, o que no caso foi entendido como os Estados Unidos. Esta seria uma possível solução para o caso, observando-se exclusivamente o teor da Convenção de Haia – Convenção ratificada pelo Brasil em 2000 (pelo Decreto nº 3.413/00. 
A polêmica decisão  trazida pelo Ministro Gilmar Mendes, qual seja, aceitar e manter plenamente válidas as decisões judiciais brasileiras, indicando que a decisão do TRF-2, que obrigou a imediata devolução da criança, não seria afronta aos direitos fundamentais da criança ou dos avós, foi considerada um avanço no  tradicional meio jurídico pátrio. O STF, ao decidir desta forma, tão somente se ateve a uma questão de cunho processual (decidindo se o Habeas Corpus era ou não o instrumento correto para questionar uma decisão do TRF-2, ou se o STF era órgão competente para reavaliar determinadas decisões das instâncias judiciárias inferiores) dando um cunho coadjuvante às análise do caso perante a Convenção de Haia ou os interesses da criança. Contudo, ao decidir desta forma, firmando a validade das decisões brasileiras, manteve-se aberta aos familiares a possibilidade de visitação ao menor, posto que a decisão anterior, do TRF, já previa essa situação. 
 

Informações Sobre o Autor

Roberta Alves Bello

Bacharel em Direito na Universidade Veiga de Almeida/RJ, Advogada

 
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Informações Bibliográficas

 

BELLO, Roberta Alves. Guarda alternada versus guarda compartilhada: vantagens e desvantagens nos processos judicializados de continuidade dos laços familiares. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 99, abr 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11387>. Acesso em nov 2014.

 

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BELLO, Roberta Alves. Guarda alternada versus guarda compartilhada: vantagens e desvantagens nos processos judicializados de continuidade dos laços familiares. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 99, abr 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11387>. Acesso em nov 2014.