Trabalho

 

Cláusula da não-concorrência no Contrato de Trabalho

Francisco Ferreira Jorge Neto, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante
 
 

1. Introdução

Em diversos campos do Direito, tem-se a preocupação com a concorrência desleal, v.g., o crime de concorrência desleal previsto no Direito Penal (art. 195, Lei nº 9.279/96), no Direito Comercial, quando se tem à fixação no sentido de que o sócio retirante da empresa se obriga a não atuar em empresa concorrente ou em face de uma delimitação espacial em empresa concorrente (art. 1.147, Código Civil de 2002), no Direito do Trabalho, a justa causa do empregado, quando pratica de ato de concorrência à empresa para a qual trabalha, ou for prejudicial ao serviço (art. 482, c, CLT) ou viola segredo da empresa (art. 482, g).

No presente estudo, enfocaremos a concorrência desleal e o contrato individual de trabalho, com destaques para a validade ou não da cláusula contratual de não concorrência após a extinção do contrato de trabalho.

Como bem expõe Luiz Carlos Amorim Robortella,[1] nas relações de trabalho, “o dever de lealdade e não concorrência é inerente ao vínculo entre empregado e empregador, configurando justa causa o seu descumprimento. Após a rescisão contratual, todavia, essa restrição ao empregado encontra forte oposição, sob o argumento de que vulnera o princípio constitucional da liberdade de trabalhar”.

2. Conceituação do termo “concorrência”

Etimologicamente, o termo “concorrência” significa ato ou efeito de concorrer; circunstância de duas ou mais coisas produzirem ou verificarem-se ao mesmo tempo; simultaneidade, concomitância; oposição de interesses.[2]

Em sentido lato, segundo Ari Possidonio Beltran,[3] concorrência “é a disputa entre aqueles que exercem a mesma atividade. Como conseqüência, busca-se a proteção de dados comerciais, técnicos, ‘know-how’, até a preservação de empregados com elevada formação técnica, por vezes com bolsas de estudos no exterior financiadas pela própria empresa, bem como a relação de clientes, ou ainda, almeja-se, em certas condições, evitar a própria concorrência direta, ainda que por disposição limitada no tempo. Em tais modalidades de pactuação, fala-se, sobretudo, em ‘cláusula de não-restabelecimento’, ‘cláusula de não-concorrência em contrato social’ e da ‘cláusula de não-concorrência em contrato de trabalho’. (...) Em análise singela, pode-se dizer que o pacto de não concorrência implica a obrigação pela qual uma das partes contratantes se compromete a não praticar venda que induza desvio de clientela da outra. Se a relação jurídica vinculante é a venda de um estabelecimento comercial, haverá cláusula expressa assegurando que o alienante deixará de organizar um novo fundo de comércio.”

No campo do Direito do Trabalho, a cláusula de não-concorrência “envolve a obrigação pela qual o empregado se compromete a não praticar pessoalmente ou por meio de terceiro ato de concorrência para com o empregador”.[4]

Em outras palavras, no Direito do Trabalho, a cláusula ou pacto de não-concorrência estabelece para o empregado a proibição de prática de atos que prejudique, ou que possa prejudicar, a atividade econômica do empregador.

No primeiro momento, o dever da não-concorrência representa uma obrigação de natureza moral, contemplando a lealdade do empregado para com o empregador.

Durante a vigência do contrato de trabalho, a concorrência é inadmissível por ser um dever elementar, ou seja, o trabalhador não pode servir a dois empregadores com interesses opostos. Trata-se de uma questão de probidade. Em função do dever de não-concorrência, o trabalhador não poderá desempenhar atividades da mesma natureza ou ramo de produção que exerce em função de seu contrato de trabalho, sempre que tais atividades, ao gerar interesses contraditórios para o trabalhador, estejam sendo prejudiciais ao empregador. A concorrência desleal apresenta-se quando o empregado exerce atividades que impliquem em prejuízos ao empregador, pela evidente colisão de interesses contrários.

Como bem aponta Américo de Plá Rodríguez,[5] “note-se que a proibição não atinge qualquer outra atividade, mas somente o desempenho da mesma atividade por conta própria ou de outra pessoa que não seja o empregador. Não se proíbe a pluralidade de ocupações, mas a concorrência desleal. A proibição somente abrange toda espécie de atividade quando no contrato for estipulada à exclusividade ou dedicação total. Trata-se, neste caso, de uma situação excepcional, que não se presume, mas deve ser estabelecida expressamente. Geralmente essa condição é acompanhada de uma melhoria na remuneração”.

O dever da não-concorrência reputa-se parte integrante do contrato individual de trabalho, sendo um dos motivos para rescisão motivada do contrato de trabalho expressamente mencionado pelo legislador (art. 482, c, CLT), in verbis: “a negociação habitual, por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço”.[6]

Amador Paes de Almeida[7] esclarece aspectos do dispositivo legal: “a habitualidade pressupõe o caráter continuado, permanente, da negociação, não a caracterizando eventual venda de algum produto a colega de serviço ou fora do expediente.

A proibição do empregador pode estar inserida no regulamento da empresa e, ainda que não haja expressa proibição, há de ser vedada quando concorra com a atividade empresarial.”

Ao lado do dever da não-concorrência, também tem o empregado a obrigação de fidelidade[8] e de colaboração[9] para com seu empregador.

3. O pacto de não-concorrência nas relações comerciais

No âmbito das relações comerciais, as teorias sobre a vigência da cláusula da não-concorrência são três, “a primeira, originariamente defendida por Rui Barbosa, segundo a qual a liberdade de comércio constitui princípio de direito público e a obrigação de não restabelecimento somente pode decorrer de contrato, porquanto inexiste previsão em nosso ordenamento, devendo, ainda, ser limitada, sob pena de nulidade; uma segunda corrente defende que a proibição do restabelecimento deve decorrer ou de cláusula expressa, ou de circunstância que induza, de forma inequívoca, ser essa a intenção dos contratantes; finalmente, a terceira corrente entende que a proibição de concorrência decorre, de forma implícita, dos negócios com o estabelecimento”.[10]

Pode-se dizer que tal cláusula será ilícita quando objetivar a destruição de empresas concorrentes, com a eliminação de clientes e dos mercados, além da imposição de preços mais elevados, em verdadeiro ato de abuso econômico, o que deve ser coibido pela ação do Poder Público.

Por outro lado, será considerada lícita quando: a) não-restabelecimento em caso de venda do fundo de comércio ou de estabelecimento, arrendamento ou usufruto de estabelecimento (art. 1.147, CC[11]); b) não-concorrência de sócio em sociedades comerciais – o contrato social poderá proibir, em cláusula, a vedação aos sócios, gerentes ou não, de participar ou associar-se a uma empresa concorrente; c) não-concorrência de sócio após a sua retirada da sociedade da qual fazia parte.

A validade da cláusula de não-concorrência[12] exige alguns requisitos, a saber: a) a proibição deve ser por tempo determinado – o empresário, a quem se dirige à proibição, terá a vedação da sua atividade profissional ou empresarial, restringida por um determinado lapso de tempo, suficiente para que o adquirente possa se adaptar ao seu novo negócio, adequando o mercado e a sua clientela. O Código Civil fixou o prazo em torno de cinco anos (art. 1.147, caput); b) a não-concorrência deverá se circunscrever a uma delimitação territorial; c) a restrição há de estar vinculada à atividade do estabelecimento transferido, portanto, a não-concorrência não pode ser estendida a qualquer atividade do alienante.

Quanto às conseqüências pelo descumprimento da cláusula de não-concorrência, Ari Possidonio Beltran[13] aponta: a) a rescisão do contrato, com apuração de perdas e danos decorrentes; b) o eventual fechamento judicial do novo estabelecimento, tendo em vista as obrigações de não fazer, com perdas e danos; c) a postulação pura e simples de indenização pelos prejuízos; d) a cobrança de multa contratual, se esta for pactuada; e) eventuais medidas cautelares.

4. O contrato de trabalho e o princípio da boa-fé

O princípio da boa-fé[14] representa a conduta leal, isto é, a conduta segundo o direito, não lesando ninguém e cumprindo, fielmente, a sua parte na obrigação.

No Direito do Trabalho, a boa-fé representa um fator importante para a manutenção do vínculo jurídico.

As partes (empregado e empregador) devem agir com lealdade e honestidade em suas atitudes e comportamentos. Quando se rompe a confiança na vigência do contrato de trabalho, a título exemplificativo, tem-se a dispensa com justa causa do empregado ou a rescisão indireta do contrato de trabalho, sem prejuízo da reparação civil.

Como desdobramentos do princípio da boa-fé, o empregado é responsável pela guarda das informações recebidas do empregador, não podendo divulgá-las ou se valer delas em proveito próprio ou de terceiro. Deve atuar com colaboração e fidelidade para com o seu empregador.

5. O pacto da não-concorrência e o término do contrato de trabalho

Verificados os aspectos da cláusula de não-concorrência na vigência do contrato de trabalho, resta-nos analisar aspectos jurídicos da cláusula contratual que prevê a não concorrência após a extinção do contrato de trabalho.

Constitucionalmente, é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais (art. 5º, XIII).

Contudo, não há direitos absolutos. O que se tem na teia incessante das relações sociais é um eterno entrelaçamento de interesses e de valores a serem tutelados pela ordem jurídica.

Se o trabalhador tem o direito constitucional quanto a sua liberdade de dispor da sua força de trabalho. Por sua vez, o empregador tem o direito de resguardar sua propriedade, os seus inventos, os seus segredos comerciais, industriais etc.

Ari Possidonio Beltran[15] entende que a cláusula da não-concorrência, após a extinção do contrato de trabalho, não viola o artigo 5º, XIII, da Constituição Federal, em primeiro lugar, “tal dispositivo, como qualquer outro, deve ser entendido em harmonia com os demais preceitos, e não isoladamente. Ademais, a abstenção deverá ser temporária, estabelecida por consenso e mediante justa contraprestação de caráter indenizatório, devidamente acertada entre as partes. Deverá ser limitada no tempo e abrangerá apenas a atividade fixada, especificamente, como capaz de, em tese, colocar em desvantagem o antigo empregador frente a concorrentes. Estará o empregado livre para o exercício de quaisquer atividades não constantes da limitação, ou seja, a vedação atinge – e não gratuitamente – apenas o ‘não concorrer’, durante certo tempo. Em suma, pactua-se uma ‘espera remunerada’.”

A rigor, o empregado não pode ser impedido de trabalhar, contudo, poderá ser responsabilizado civilmente pela violação de segredo do empregador. Da mesma forma, pensa Sergio Pinto Martins[16] ao afirmar que “o empregado pode ser processado por responsabilidade civil de divulgação de segrego do empregador, mas não pode ser impedido de trabalhar. Exceção ocorreria se o empregador pagasse, como compensação financeira, um valor ao empregado pelo não exercício de atividade concorrente”.

Para Luiz Carlos Amorim Robortella,[17] o novo Código Civil, “ao consagrar normas de proteção ao adquirente de estabelecimento empresarial, facilita a compreensão e aceitação da cláusula de não-concorrência nas relações de trabalho, que tem larga aplicabilidade em outros sistemas jurídicos. (...)

Arnold Wald admitia, mesmo no regime do Código Civil de 1916, a legalidade da cláusula não concorrencial após a rescisão do contrato de trabalho:

‘Com efeito, o princípio da liberdade do trabalho seria ofendido se se estipulasse que alguém não poderia trabalhar em qualquer setor de atividade, em qualquer lugar e para todo o sempre. Mas, obviamente, essa liberdade não é atingida se a restrição, livremente consentida e justamente retribuída.’ (‘Pacto de não concorrência’, RT 552/33).”

Parece-nos aceitável a restrição quanto a essa liberdade de trabalhar, após a extinção do contrato de trabalho, quando empregado e empregador, por uma cláusula contratual explícita, estabelecerem a proibição ao ex-empregado.

Até porque, as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes (art. 444, CLT).

A legislação trabalhista não cuida da proibição da cláusula da não-concorrência após o término do contrato individual de trabalho.

Diante da lacuna, de acordo com o art. 8º da CLT, podemos invocar o disposto no artigo 122, CC, o qual considera licitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes.

A rigor, a fixação da cláusula da não-concorrência, se observar certos critérios de razoabilidade, não pode ser considerada como uma condição ilícita ou invalida.

Para que cláusula contratual seja válida, impõe-se:

a) a não concorrência deverá ser limitada no tempo. Como tempo máximo, por analogia, podemos sugerir o prazo de cinco anos (art. 1.147, CC) ou o prazo máximo de dois anos para o contrato por prazo determinado (art. 445, caput, CLT);

b) que a restrição esteja relacionada com a atividade profissional exercida pelo empregado na vigência do contrato individual de trabalho. É imperioso que a cláusula explicite todas as restrições, indicando o campo de atuação e as respectivas limitações, com detalhes técnicos específicos. Em hipótese alguma, a restrição poderá vedar qualquer atividade por parte do ex-empregado (a cláusula da não-concorrência teria a configuração de uma cláusula abusiva);

c) que a restrição, além de estar vinculada com a atividade profissional exercida pelo empregado, tenha a fixação da sua amplitude geográfica, a qual irá depender da dimensão espacial onde se dá ou onde se tem a influência da atividade econômica do empregador;

d) que o empregado tenha uma compensação financeira pelas restrições advindas da cláusula. Essa compensação, no mínimo, deverá corresponder à remuneração por ele auferida quando estava em vigência o contrato individual de trabalho. Por remuneração, a nosso ver, compreendem-se as vantagens pecuniárias e não-pecuniárias (vantagens in natura), decorrentes não só da prestação de serviços, como do contrato de trabalho, pagas pelo empregador. Vale dizer, a indenização pela restrição advinda da proibição representada pela não-concorrência, equivalerá, no mínimo, ao que ex-empregado receberia se estivesse na condição de empregado. Tratam-se valores de natureza indenizatória e não salarial, por não a prestação de trabalho, não remunerando o trabalho prestado ou o tempo à disposição. A indenização será equivalente ao valor da última remuneração mensal, multiplicada pelo número de meses relativos à duração da não-concorrência. O pagamento poderá ser mensal ou no ato da dispensa[18];

d) a fixação de uma multa, no caso do não cumprimento da cláusula, tanto pelo empregado como pelo empregador. A multa, em hipótese alguma, não poderá ser superior ao valor do principal (art. 413, CC). Se houver descumprimento parcial, a apuração da cláusula penal deverá corresponder ao tempo restante para o complemento da duração total da restrição (da não-concorrência).

A cláusula da não-concorrência poderá ser fixada: a) no próprio ato da contratação do trabalhador, como empregado, desde que o contrato seja por escrito. Nessa hipótese, a cláusula será eficaz após o término do contrato de trabalho; b) durante a vigência do contrato de trabalho, em documento separado ou como aditamento ao contrato originário entre o empregador e o empregado; c) no momento da rescisão contratual, as partes poderão estabelecer a cláusula da não concorrência.

Em prol da aplicação da cláusula de não-concorrência, após o término do contrato de trabalho, de acordo com o art. 8º, do Direito do Trabalho, temos a legislação comparada[19], a saber:

a) há referência na OIT ao fato de que "dispositivos legislativos e contratuais tendem, às vezes, a regular a interdição de fazer concorrência, não somente após a cessação do contrato de trabalho, mas também durante a sua duração. Não nos ocupamos senão das interdições previstas para o período que se segue à cessação do contrato. Quando disposições intervêm referindo-se à interdição para um empregado fazer concorrência a seu empregador durante a duração do contrato, nada mais fazem do que precisar ou reforçar medidas gerais de proteção que decorrem do direito comum. Estas medidas parecem de tal modo justificadas que não suscitam nenhuma oposição";

b) na Alemanha, a cláusula de não-concorrência é estabelecida principalmente para os empregados no comércio, por um período máximo de dois anos. Deve haver o pagamento de uma indenização para compensar as limitações que o empregado venha a sofrer no livre exercício da sua profissão. Afirma Otto Kauffmann que a indenização é devida mesmo quando o ex-funcionário já não tenha condição de exercer qualquer concorrência. Hueck e Niperdey mencionam que não existe uma proibição legal de concorrência para o período pós-contratual, mas que poderá ser convencionado pelas partes. Existem normas que limitam as proibições contratuais de concorrências;

c) determina o artigo 44 do Código Sustantivo del Trabajo da Colômbia que não tem valor a cláusula inserida no contrato de trabalho no sentido de que o empregado não trabalhe em determinada atividade. A exceção seria em relação a trabalhadores técnicos, industriais ou agrícolas. Em 1973, a Corte Suprema de Justiça, esclareceu que a segunda parte do artigo, que trata da exceção, é inexeqüível. A cláusula poderá ser estabelecida por período máximo de um ano;

d) na Espanha, o item 1º do artigo 21 do Estatuto dos Trabalhadores estabelece que durante a vigência do contrato de trabalho o empregado não pode prestar serviços a vários empregadores: 1) quando da caracterização do trabalho para mais de um empregador; 2) no caso em que pactuado trabalho com exclusividade e plena dedicação, recebendo o empregado compensação financeira para esse fim. O empregado poderá rescindir o contrato se apresentar comunicação por escrito ao empregador com aviso prévio de trinta dias, perdendo o direito à compensação financeira (art. 21, 3). O Estatuto não prevê a exclusão de nenhum tipo de trabalhador ou ao ramo de atividade da empresa. A cláusula de não-concorrência não poderá ser superior a dois anos para os trabalhadores técnicos e de seis meses para os demais trabalhadores. Dois requisitos de validade são estabelecidos pela legislação: 1) há necessidade de que o empregador tenha um efetivo interesse industrial ou comercial a ser protegido; 2) o empregado deve receber uma compensação financeira pela exclusividade. A lei não estabelece qual é o valor da compensação financeira. Existe, ainda, o pacto de permanência, em que o trabalhador recebeu uma especialização profissional, a cargo do empregador, com a finalidade de executar projetos determinados ou realizar um trabalho específico. O pacto de permanência é limitado a dois anos. Se o trabalhador abandonar o posto antes do prazo, é obrigado a pagar perdas e danos ao empregador (art. 21, 4);

e) na França, a jurisprudência verifica a validade das cláusulas estabelecidas. Tem admitido a validade da cláusula, observando-se limitações de natureza temporal, espacial e quanto à natureza da atividade. A Corte de Cassação, em 14 de maio de 1992, determinou que o empregador não poderia valer-se da cláusula de não concorrência em caso de lavador de vidraças, pois sua função não era indispensável à proteção dos interesses da empresa. Apenas se a função do empregado fosse indispensável ao desenvolvimento da atividade da empresa. A norma coletiva pode estabelecer diferenciação em relação ao tipo de trabalhador. A maioria das normas coletivas estabelece um prazo máximo de duração de dois anos. A restrição não pode ser feita de tal forma a excluir o empregado de exercer a atividade para a qual está qualificado. O pagamento da retribuição financeira não é obrigatório, nem se constitui em requisito de validade da cláusula. Geralmente, as normas coletivas prevêem o pagamento da compensação financeira;

f) o artigo 2.105 do Código Civil italiano proíbe a contratação, por conta própria ou de terceiro, de trabalho que se possa caracterizar em concorrência ao empregador, assim como divulgar métodos de produção, ou quaisquer assuntos atinentes à empresa, ou dar-lhes uso de forma a trazer prejuízos a seu empregado, durante a vigência do contrato de trabalho. Versa o artigo 2.125 do Código Civil sobre os pactos de exclusão de concorrência após o rompimento do contrato de trabalho. Normalmente, a limitação é feita quanto a empregados especializados. A lei não faz diferenciação quanto ao tipo de empregado. A cláusula tem prazo máximo de duração em cinco anos, para os dirigentes e de três anos, para os demais trabalhadores. Deve a cláusula de não-concorrência ser convencionada por escrito. O empregado deve ter uma compensação pela limitação determinada. Deve ser delimitada a atividade objeto da não-concorrência, o período pelo qual a não-concorrência pode ser exigida e os limites territoriais em que é vedada a prestação de serviços a concorrente do antigo empregador. A Corte Suprema italiana considerou válida a pactuação de cláusula de não-concorrência no momento em que os interessados discutiam os direitos pertinentes ao contrato de trabalho;

g) em Portugal, prevê o Decreto-lei nº 49.408 (LCT), de 24 de novembro de 1969, que, por um dever de lealdade, o empregado não pode negociar por conta própria ou alheia em concorrência com a entidade patronal (art. 20º/1, d). O artigo 36 da LCT considera nula a cláusula do contrato de trabalho que possa prejudicar o exercício do direito ao trabalho após a cessação do contrato laboral. É lícita, porém, a cláusula pela qual se limite a atividade do trabalhador no período de três anos contados da cessação do contrato de trabalho. É necessária a observância cumulativa das seguintes condições: 1) a cláusula de não-concorrência deve ser estabelecida por escrito no contrato de trabalho; 2) tratar-se de atividade cujo exercício possa efetivamente causar prejuízo à entidade patronal; 3) atribui-se ao trabalhador uma retribuição durante o período de limitação da sua atividade, que poderá sofrer redução eqüitativa quando a entidade houver despendido somas vultosas com sua formação profissional. O termo correto não é retribuição, mas compensação financeira pela restrição contratual. Pode, também, ser estabelecida a cláusula pela qual as partes convencionem, sem diminuição de retribuição, a obrigatoriedade de prestação de serviço durante certo prazo, não superior a três anos, como compensação de despesas extraordinárias feitas pela entidade patronal na preparação profissional do trabalhador, podendo este se desobrigar restituindo a soma das importâncias despendidas. São vedados, ainda quaisquer acordos entre entidades patronais no sentido de, reciprocamente, limitarem a admissão de trabalhadores que a eles tenham prestado serviço (art. 36.º, 4). O acordo pode ser feito por aditamento ao contrato de trabalho. A doutrina não é unânime se a cláusula pode ser inserida no momento da rescisão. A atividade desenvolvida pelo empregado deve ser prejudicial à atividade do empregador, como desvio de clientela, de know-how. O risco efetivo deve ser do empresário, se o trabalhador exercer livremente a sua atividade após a desvinculação;

h) na Bélgica, a cláusula de não concorrência tem previsão nos artigos 65 e 86 da Lei de 3º de julho de 1978. O § 1º do artigo 65 prevê que a cláusula de não concorrência consiste no impedimento de, após a saída de uma empresa, o empregado exercer atividades similares, seja numa empresa ou em empresa concorrente, desde que venha a acarretar prejuízo ao antigo empregador, em razão dos conhecimentos particulares adquiridos em relação a este. Exceto as hipóteses contidas no § 2º do artigo 86, são observadas as seguintes regras: 1) a cláusula da norma coletiva deve prever o local onde o empregado possa praticar a concorrência desleal ao empregador; 2) a cláusula não pode ser pactuada por período superior a 12 meses. Alguns requisitos são necessários para a validade da cláusula de não-concorrência: 1) devem ser especificados os locais onde o empregado não pode exercer a atividade; 2) pagamento de indenização compensatória única determinada pelo empregador, salvo se este renunciar no prazo de 15 dias a contar da cessação do contrato de trabalho, à aplicação da cláusula de não-concorrência; 3) a cláusula deve ser escrita, sob pena de nulidade; 4) não tem validade à cláusula se o pacto terminar no período de experiência. O sistema belga é misto, pois envolve a previsão legal, complementada pela determinação das normas coletivas. Por isso, o coloquei por último, por ser um pouco diferente dos anteriores.

Na jurisprudência, destacamos:

“Escrevem a propósito Rivero-Savatier que a nulidade do ‘pacto’ depende da extensão em que atinge a liberdade de trabalho. E acentuam: ‘Os Tribunais verificam, em cada caso, se a cláusula pela amplitude geográfica, profissional, ou de duração deixam ao interessado, uma real liberdade de escolha do emprego’” (TST – Sessão Plena – Min. Hildebando Bisaglia – RR-E nº 603/67 – j. 25.04.68 – Repertório de Jurisprudência Íncola – F-5-141/70-3);

b) Os juízes da 3ª Turma do TRT de São Paulo (2ª Região) no julgamento do recurso ordinário (Processo nº 02243.2000.381.02.00-9), da empresa DINAP S.A. DISTRIBUIDORA NACIONAL DE PUBLICAÇÕES E DA EDITORA ABRIL S.A., contra decisão da 1ª Vara do Trabalho de Osasco, decidiram que é válida a cláusula de não-concorrência em contrato de trabalho que proíbe empregado de prestar serviço a concorrente do empregador, desde que estabelecida por tempo razoável e mediante pagamento de indenização. Pelo teor do voto, a cláusula 1ª do compromisso mostra que o ex-empregado não poderia prestar serviços em atividades semelhantes por um ano. Em contrapartida, recebeu a quantia de R$ 106.343,00 com correção monetária, para que, exatamente, não houvesse o exercício de outra atividade em empresa concorrente”.

Conclusões

Atos que caracterizem concorrência durante a vigência do contrato de trabalho, resultam na rescisão motivada do contrato de trabalho, por determinação expressa da CLT (art. 482, c).

Ao contrário disso, não há tratamento específico, no sistema normativo, para a cláusula da não-concorrência após a extinção do contrato de trabalho.

Apesar disso, é válida a cláusula de não-concorrência em face dos estudos doutrinários, além da visão sistemática do ordenamento jurídico e da aplicação do direito comparado.

Contudo, para que cláusula contratual seja válida, impõe-se: a) a não concorrência deverá ser limitada no tempo (cinco anos, art. 1.147, CC, ou dois anos, art. 445, caput, CLT); b) que a restrição esteja relacionada com a atividade profissional exercida pelo empregado na vigência do contrato individual de trabalho; c) tenha a fixação da sua amplitude geográfica; d) que o empregado tenha uma compensação financeira pelas restrições advindas da cláusula, a qual, no mínimo, deverá corresponder à remuneração por ele auferida quando estava em vigência o contrato individual de trabalho; e) a fixação de uma multa, no caso do não cumprimento da cláusula tanto pelo empregado como pelo empregador.

A cláusula da não-concorrência deverá ser explícita e poderá ser fixada no próprio ato da contratação do trabalhador, durante a vigência do contrato de trabalho ou ainda no momento da rescisão contratual.

A sistemática da cláusula penal deverá corresponder ao valor da indenização a ser paga, não podendo ser superior ao valor do principal (isto é, da própria indenização paga).

Se o descumprimento for parcial, a cláusula penal deverá corresponder ao tempo restante para o complemento da duração total da restrição (da não-concorrência).

A cláusula somente compensa o não labor em uma atividade de concorrência ao empregador. Vale dizer, não é correspondente a uma jornada de trabalho contratual ou legal, não remunerando o labor prestado ou o tempo à disposição. Portanto, evidente o aspecto indenizatório da verba, o que inviabiliza as retenções previdenciárias e fiscais.

 

Notas:
[1] Robortella, Luiz Carlos Amorim. Direito de Empresa no Código Civil de 2002 e seus Impactos no Direito do Trabalho. In Repertório de Jurisprudência IOB, 1ª Quinzena de Outubro de 2003, n. 19, v. II, p. 521.
[2] Instituto Antônio Houaiss. Dicionário Houaiis da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004, p. 788.
[3] Beltran, Ari Possidonio. A Cláusula de Não Concorrência no Direito do Trabalho. In Revista do Advogado, v. 54, dezembro de 1998, p. 63.
[4] Martins, Sergio Pinto. Cláusula de Não-Concorrência inserida no Contrato de Trabalho. In Repertório IOB de Jurisprudência – 1ª Quinzena de abril de 2001, n. 7/01, Caderno 2, p. 128.
[5] Rodríguez, Américo Plá. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1982, p. 138.
[6] Os seus elementos constitutivos são: a) negociação habitual, por conta própria ou alheia; b) quando constituir ato de concorrência desleal ao empregador; c) for prejudicial ao serviço, desde que empregador não haja concordado com a negociação, expressa ou tacitamente.
[7] Almeida, Amador Paes. CLT Comentada. São Paulo: Saraiva, 3ª ed., 2005, p. 231.
[8] Para Octavio Bueno Magano, fidelidade é a “observância da fé devida. A inserção do trabalhador na empresa permite-lhe familiarizar-se com a vida desta, tendo acesso, às vezes, aos seus mais recônditos segredos. Tudo isso por causa da fé depositada, como condição de acesso e de permanência no emprego, o que gera o correspondente dever de fidelidade. A inobservância mais flagrante desse dever é a de revelação de segredos da empresa ou de outras informações a que o empregado tenha acesso em virtude do cargo ocupado. Mas ocorre também na falta de comunicação de perigos a que a empresa esteja exposta na concorrência com o empregador, nos casos de suborno, quando o trabalhador aceita dádivas da clientela, para lhes dar tratamento preferencial, traindo, dessa maneira, a fidelidade devida ao empregador” (Manual de Direito do Trabalho – Direito Individual do Trabalho, v. 2. São Paulo: LTr, 4ª ed., p. 210). O contrato de trabalho não gera apenas efeitos patrimoniais, mas também relações pessoais. No desempenho de suas funções, o trabalhador deve agir com lealdade e correção. A fidelidade envolve três deveres negativos: a) não receber gratificações, presentes ou favores de terceiros que trabalham com a empresa sem o conhecimento do empregador; b) não revelar segredos de que tenha conhecimento em razão do seu trabalho, os quais sejam relativos aos procedimentos de fabricação, bem como relativos aos negócios; c) não fazer concorrência desleal, nem colaborar com quem a façam.
[9] O dever de colaboração repousa na obrigação do empregado em atuar de forma participativa no desempenho de suas atribuições com zelo e diligência. Como exemplos do fator colaboração, temos: a) a obrigação do empregado em levar ao conhecimento do empregador qualquer problema na execução de seu trabalho, tais como defeitos nas máquinas, instalações, matérias-primas etc; b) ser precavido, evitando os problemas que podem advir do local de trabalho ou de suas condições, zelando pelo patrimônio da empresa, bem como pela sua própria constituição física e de seus colegas de trabalho; c) denunciar os atos delituosos que são praticados em prejuízo aos interesses da empresa; d) levar ao conhecimento do empregador as faltas justificadas, para que a sua ausência não implique prejuízo para a produção, no sentido de que o empregador tome as precauções necessárias para contornar referidos transtornos; e) prestar serviços, nas situações em que há trabalhos inadiáveis, para evitar o perecimento da matéria-prima, ou mesmo, em função do acréscimo da própria produção.
[10] Campos Filho, José Machado de. “Cláusula de não-restabelecimento”. in Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 82.
[11] “O estabelecimento comercial, juridicamente, não é apenas a instalação física ou o equipamento utilizado, mas, também, os bens incorpóreos utilizados para desenvolver a atividade, ou seja, marca, nome comercial, sistema de trabalho, técnica produtiva, lista de clientes etc. O CC protege da concorrência o adquirente do estabelecimento empresarial, como se vê no art. 1.147 e seu parágrafo único... É a proteção ao fundo empresarial, antigo fundo de comércio, contra a concorrência do alienante, por frustrar a justa e legítima expectativa do adquirente ao realizar o negócio. Tais regras se inserem no modelo de proteção à propriedade industrial, ao direito autoral e ao segredo do negócio, como decorrência dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. O ordenamento consagra a repressão penal e a reparação civil para os atos de concorrência desleal, em todos os seus aspectos” (Robortella, Luiz Carlos Amorim. Ob. cit., p. 521).
[12] “No Direito Comercial são estabelecidas limitações para efeito do exercício da cláusula de não-concorrência. A primeira limitação diz respeito ao prazo. Não se pode estabelecer essa cláusula por prazo indeterminado, pois impediria o direito de livre concorrência, de livre iniciativa. Quanto à limitação territorial, esta deve ser feita num determinado espaço territorial, não sendo justificável que mesmo distante do local anterior, haja a observância da cláusula da não-concorrência. Quanto ao objeto, a limitação deve ser feita em relação à atividade igual ou semelhante a anterior e não a qualquer atividade” (Martins, Sergio Pinto. Ob. cit., p. 128).
[13] Beltran, Ari Possidonio. Ob. cit., p. 65.
[14] A boa-fé pode ser subjetiva ou objetiva. A subjetiva “consiste em crenças internas, conhecimentos e desconhecimentos, convicções internas. Consiste, basicamente, no desconhecimento de situação adversa. Quem compra e quem não é dono, sem saber, age de boa-fé, no sentido subjetivo. A boa-fé objetiva baseia-se em fatos de ordem objetiva. Baseia-se na conduta das partes, que devem agir com correção e honestidade, correspondendo à confiança reciprocamente depositada. As partes devem ter motivos objetivos para confiar uma na outra. O princípio da boa-fé contratual diz respeito à boa-fé objetiva. É dever imposto às partes agir de acordo com certos padrões de correção e lealdade. Este o sentido do art. 422 do Código Civil. O princípio tem funções interpretativa, integrativa e de controle. Em sua função interpretativa, o princípio manda que os contratos devam se interpretar de acordo com seu sentido objetivo aparente, salvo quando o destinatário conheça a vontade real do declarante. Quando o próprio sentido objetivo suscite dúvida deve ser preferida o significado que a boa-fé aponte como o mais razoável. Segundo a função integrativa, percebe-se que o contrato contém deveres, poderes, direitos e faculdades primárias e secundárias. São eles integrados pelo princípio da boa-fé. Em sua função de controle, o princípio diz que o credor, no exercício de seu direito, não pode exceder os limites impostos pela boa-fé, sob pena de proceder ilicitamente. A função de controle tem a ver com as limitações da liberdade contratual, da autonomia da vontade em geral e com o abuso de direito. Em algumas hipóteses, o contrato pode ser extinto por violar o princípio da boa-fé. Exemplos seriam a frustração do fim contratual objetivo e a impossibilidade econômica da prestação. No primeiro caso, o objetivo que levara uma das partes a contratar se frustra. A outra não estaria agindo de boa-fé, se exigisse a execução do contrato ou indenização por perdas e danos. A impossibilidade econômica da prestação tem a ver com a doutrina do limite do sacrifício. A prestação fica extremamente onerosa, apesar de mantido o equilíbrio com a contra-prestação. Um sub-princípio da boa-fé é o princípio da transparência, segundo o qual as partes têm o dever de informar uma à outra tudo o que julgarem importante para a boa execução do contrato. Este dever de informação estende-se desde a celebração até a execução” (Fiúza, César. “A Principiologia Contratual e a Função Social dos Contratos”. in Novo Código Civil e seus desdobramentos no Direito do Trabalho. Coords. Emérson José Alves Lage e Mônica Sette Lopes. São Paulo: LTr, 2003, p. 104).
[15] Beltran, Ari Possidonio. Ob. cit., p. 67.
[16] Martins, Sergio Pinto. Ob. cit., p. 127.
[17] Robortella, Luiz Carlos Amorim. Ob. cit., p. 520.
[18] “Para a validade da cláusula, o empregado deve receber compensação financeira, que lhe permita fazer face aos seus compromissos, como se estivesse trabalhando, visando que o trabalhador não enfrente dificuldades financeiras para manter seu mesmo nível de vida, pois o pagamento terá natureza alimentar. Daí, a solução é o pagamento da compensação financeira no valor da última remuneração do empregado, multiplicado pelo número de meses em que deixará de exercer a atividade. Do contrário, pode ocorrer de o empregado não ter condições de exercer outra atividade, por não possuir habilidade par esse fim, hipótese em que estaria sendo impedido de exercer seu mister, além do que diminuiria seu padrão de vida, ante a impossibilidade de exercer aquela atividade. O pagamento deve ser feito ao término do contrato de trabalho ou então mensalmente, em relação ao período em que o empregado não poderá exercer a atividade” (Martins, Sergio Pinto. Ob. cit., p. 124).
[19] Os dados extraídos da fundamentação do acórdão nº 002243.2000.381.02.00-9 do TRT da 2ª Região, da lavra do Juiz do Trabalho Sergio Pinto Martins.
 

Informações Sobre os Autores

Francisco Ferreira Jorge Neto

Desembargador Federal do Trabalho (TRT 2ª Região). Coordenador e Professor da Pós-Graduação Lato Sensu do Pró-Ordem em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho em Santo André (SP). Professor Convidado: Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da Escola Paulista de Direito. Mestre em Direito das Relações Sociais – Direito do Trabalho pela PUC/SP. Autor de livros, com destaques para: Direito do Trabalho (5ª edição) e Direito Processual do Trabalho (4ª edição), publicados pela Lumen Juris, em co-autoria com Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante

Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante

Advogado. Professor da Faculdade de Direito Mackenzie. Ex-coordenador do Curso de Direito da Faculdade Integrada Zona Oeste (FIZO). Ex-procurador chefe do Município de Mauá. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Integração da América Latina pela Universidade de São Paulo (USP/PROLAM). Autor de várias obras jurídicas em co-autoria com Francisco Ferreira Jorge Neto, com destaques para: Direito do Trabalho (4ª ed., no prelo) e Direito Processual do Trabalho (3ª ed., 2007), todos pela Lumen Juris.

 
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Informações Bibliográficas

 

JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Cláusula da não-concorrência no Contrato de Trabalho. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 100, maio 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11503&revista_caderno=25>. Acesso em jul 2014.

 

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JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Cláusula da não-concorrência no Contrato de Trabalho. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 100, maio 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11503&revista_caderno=25>. Acesso em jul 2014.