A ação civil pública inibitória e o ministério público na defesa do consumidor em juízo

Resumo: O presente artigo inicialmente analisa a origem da tutela coletiva no Brasil, iniciando com uma abordagem da Revolução Industrial do século XVIII, a qual fez surgir a noção de que a união de indivíduos que possuem as mesmas pretensões possui mais força que atuações realizadas isoladamente, consequentemente houve a necessidade da implantação de medidas eficazes, cuja pretensão constitui em conterem ações lesivas aos interesses considerados gerais. Deste modo, a Ação civil Pública, prevista na Lei da Ação Civil Pública 7.347/85, surge como uma conquista, proporcionando a possibilidade postulação de tutela jurisdicional, que tem por finalidade atingir interesses transindividuais, resultando assim em uma solução rápida e eficiente dos conflitos de interesses, para um efetivo acesso à justiça. Objetiva-se neste trabalho apontar os pontos divergentes acerca da legitimidade do Ministério Público para propor Ação Civil Pública nas relações de consumo, bem como as limitações existentes através de jurisprudências e posicionamentos doutrinários. Menciona-se também a tutela inibitória, a qual possui natureza preventiva, destinada a impedir a prática, a repetição ou continuação do ilícito. 

Palavras-chave: Ação Civil Pública, Ministério Público, Tutela Inibitória, Remoção do Ilícito.

Abstract: This article first analyzes the origin of collective protection in Brazil, it was demonstrated that through the Industrial Revolution occurred in the eighteenth century, which gave rise to the notion that the union of individuals who have similar claims is stronger than actions taken individually, consequently there was a need to implement effective measures, whose claim is to restrain actions detrimental to the interests considered general, not just one individual. Thus, the Civil Public Action, provided the Public Civil Action Law 7.347/85, appears as an achievement, providing the possibility of judicial nomination, which is to attain trans interests, resulting in a fast and efficient solution of conflicts of interest, for an effective access to justiça.Objetiva in this work point out the divergent points about the legitimacy of the prosecutor to propose Public Civil Action, as well as through the existing limitations of jurisprudence and doctrinal positions. It is also mentioned inhibitory tutelage, which has a preventive nature, designed to prevent the practice, repetition or continuance of illicit, and illegal removal, which aims to remove the continuing tort.

Keywords: Public Civil Action, Public Ministry, Inhibitory  Guardianship, Illegal Removal.

Sumário: Introdução; 1. A tutela coletiva no brasil; 2. Surgimento e previsão da ação civil pública; 2.1. Legitimidade ativa da ação civil pública; 2.1.1. Legitimidade do ministério público para propor ação civil pública; 2.2. Competência e procedimento da ação civil pública para a defesa dos direitos do consumidor em juízo; 2.3. Ação civil pública de caráter preventivo para a proteção das relações de consumo; 3. Da tutela inibitória; 3.1. Modalidades da tutela inibitória; 3.2. Ação ilícita continuada; 3.3. A tutela inibitória na ação civil pública; 4. Remoção de ilícito; 4.1. Diferença entre tutela inibitória e ação de remoção do ilícito; 4.2. Hipótese do ilícito de eficácia continuada; 4.3. A remoção do ilícito passado e ao dano futuro; 5. Tutela inibitória e remoção de ilicito em ações coletivas; 6.  A atuação do ministério público na propositura da ação civil pública inibitória e a remoção do ilícito nas relações de consumo. Considerações finais. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O presente estudo visa inicialmente demonstrar que com o surgimento da chamada sociedade moderna, exigiu-se do processo civil procedimentos adequados para atender a chamada sociedade contemporânea, destacando a necessidade de implantações, ou seja, medidas eficazes para conter ações lesivas aos interesses considerados coletivos, não mais atingindo apenas um indivíduo. A legislação brasileira diante de vários avanços se destaca como precursora na previsão de certos instrumentos relacionados com a tutela coletiva, como legitimidade de associações, sindicatos, do Ministério Público, do cidadão, a amplitude da ação popular, a criação da Lei da Ação Civil Pública e o Código de defesa do Consumidor, sendo estes importantes diplomas de regulamentação do processo coletivo conforme demonstra o primeiro capítulo.

Dando seguimento o segundo capítulo versa acerca da lei 7.347 da ação civil pública, tratando de seu surgimento em 1985, na qual inicialmente esta lei tratava apenas de ações à tutela do meio ambiente, do consumidor e de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. No entanto a partir de alterações realizadas em seu art.1º passou a ser utilizada para proteção de qualquer interesse difuso ou coletivo, inclusive por infração de ordem econômica e da economia popular (art.1º, IV e V, da lei 7.347/85). Ainda neste capítulo demonstra qual procedimento a ser adotado mediante ação civil pública, além da ação civil publica em sua forma preventiva.

No terceiro capítulo irá ser estudado o rol de legitimados para propor ação civil pública, previstos no art. 5º, Lei 7.347/85, destacando entre os legitimados o Ministério Público, sendo este órgão considerado o melhor e mais atuante entre os que possuem legitimidade ativa. Destacando ainda neste capítulo as divergências e limitações acerca do órgão na propositura da ação civil pública, além da extrema necessidade do interesse público para atuação do Ministério, onde neste aspecto gera uma discussão jurídica acerca de sua legitimidade.

Posteriormente o capítulo quatro tratará sobre tutela inibitória, partindo do pressuposto de que esta tutela é considerada uma das mais eficazes formas de tutela específicas, destacando pontos apresentados pelo professor Luiz Guilherme Marinoni estudioso desta tutela, que possui caráter preventivo. Neste capítulo também será mencionado as modalidades da tutela inibitória, bem como abordará sua cumulação com ação civil publica.

Na continuidade do ilícito surge uma espécie de tutela destinada a remoção do mesmo impedindo sua continuidade conforme demonstra o capítulo quinto deste trabalho. Além disso, serão apontadas as diferenças entre a tutela inibitória e a remoção do ilícito, bem como as situações em que o Ilícito possuir eficácia continuada, tratando ainda da remoção do ilícito destinada ao ilícito passado e ao dano futuro.

No sexto capítulo será abordada a propositura da tutela inibitória e a remoção do ilícito em ações coletivas, demonstrando que o art. 84 do CDC é a base processual para as ações.

Por fim o sétimo capítulo destaca a atuação do ministério, onde este poderá propor ação civil pública de caráter inibitório, bem como a remoção do ilícito nas relações de consumo.

Diante dos capítulos apresentados será utilizado o método dedutivo, partindo do estudo da ação civil pública, destacando o Ministério Público entre os órgãos legitimados para propositura desta ação, apontando suas limitações mediante sua atuação nesta ação, bem como sua importância na defesa dos direitos do consumidor, deste modo apresentando o processo histórico, além de definições, finalidades, modalidades e hipóteses de cabimento até alcançar uma análise do direito questionado.

A coleta de dados realizada neste trabalho foi obtida através de pesquisas bibliográficas, utilizando de doutrinas, entendimentos jurisprudenciais dos artigos contidos na constituição federal, código processual civil, Lei da Ação Civil Pública (lei 7.347/85) e o Código de defesa do consumidor (lei 8.078/90), além de artigos obtidos da internet, adquirindo maior riqueza de informações, atingido portanto a indagação proposta.

1. A TUTELA COLETIVA NO BRASIL

Diante de uma nova realidade, notada através de descobertas tecnológicas, científicas, culturais, cuja característica predominante constitui a produção de consumo em massa, por consequência, produz litígios em massa que possuem origem comum e afetam vários indivíduos simultaneamente, decorre á necessidade de uma forma coletiva para tutelar conflitos emergentes. Deste modo, deu-se o surgimento do fenômeno da massificação do consumo, que de forma inevitável, fez gerar conflitos de massa.

Segundo Marcelo Lima Nunes (2009) o principal aspecto social para essa progresso decorreu da Revolução Industrial ocorrida no século XVIII, a qual fez despertar definitivamente a necessidade, bem como a consciência do agir de forma coletiva, resultando, portanto na noção de que a união de indivíduos com as mesmas pretensões possui mais força que atuações realizadas isoladamente, ou seja, de forma individual.

Contudo partir deste reconhecimento surgem os interesses transindividuais, na qual ganha destaque ao reverenciar a forma coletiva de tutelar direitos. Conforme anteriormente mencionando, principalmente após a Segunda Guerra Mundial, através dos embasamentos da solidariedade e globalização, houve a necessidade de implantações de medidas que atuassem de forma eficaz para conterem as grandes demandas de ações lesivas aos interesses considerados gerais, ou seja, que não digam respeito a apenas um indivíduo, mas ao coletivo.

Vale salientar que o Direito tem por finalidade atuar como um instrumento regulador das relações jurídicas, solucionando conflitos de interesses estabelecidos, atendendo adequadamente aos avanços e as necessidades da sociedade, deste modo, a forma coletiva de resolver conflitos atende aos preceitos jurídicos, cuja  característica principal consiste na busca da dignidade da pessoa humana, conforme princípio fundamental previsto no art.1º, III, da Constituição da República.

Ricardo Barros Leonel (2002, p. 40) apresenta como antecedente remoto da tutela judicial dos interesses coletivos:

“(..) a ação popular romana, utilizada por qualquer interessado na defesa dos interesses de determinado grupo ou comunidade, mas sempre vista como exceção à regra das tutelas individuais. Basicamente, tal ação servia para a defesa da coisa pública e de caráter sacro.”

O jurista Celso Antônio Pacheco Fiorillo destaca que:

 “Pode se dizer que o ‘nascimento’ das ações coletivas não é uma realidade exclusiva desses tempos, vez que a ação popular já existia desde o Direito Romano. Todavia, o seu verdadeiro desenvolvimento, na exata concepção que o conceito exprime, só veio ocorrer com o desenvolvimento e a ‘massificação da sociedade’ (ao mesmo tempo, porém em sentido inverso, houve e ainda há uma percepção de que o processo tradicionalmente individualista e exclusivista não se mostra eficazmente capaz de dirimir os conflitos de massa)". (FIORILLO et al, apud ALMEIDA, 2003, p. 41).”

Segundo Marinoni e Arenhart (2007), diante dessa nova categoria de direito, seria clara e necessária à modificação do processo civil, de forma que deveria acompanhar esta mudança atendendo as necessidades da sociedade contemporânea, cuja necessidade foi atendida nas ultimas décadas, no qual o Código de Processo Civil ao passar por algumas e importantes transformações, descaracterizou o individualismo originado pela tradição romanística, conforme exemplo pode ser encontrado no art. 6º do Código de Processo Civil, “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

Deste modo observa-se que o CPC passou a considerar uma nova forma de processo, em que um individua poderá pleitear o direito alheio, o direito da coletividade, com o intuito de protegê-lo.

A tutela dos interesses coletivos incluída na fase instrumentalista, de modo que o processo poderá ser visto como um instrumento para tornar efetivo o direito material. Assim sendo, Ricardo Barros Leonel (2002, p.22), caracteriza essa relação como:

“Se o processo é instrumento e deve funcionar de forma adequada a tutelar todas as situações materiais, deve ser predisposto de modo a amparar igualmente as situações em que se façam presentes os direitos ou interesses coletivos, que crescem em nossos tempos em decorrência da evolução da sociedade e das relações de massa, e que não encontram amparo, anteriormente, nos métodos tradicionais de solução judicial de conflitos.”

Para José Carlos Barbosa Moreira (1991, p.191) a "ação coletiva importa em atenuação da desigualdade entre as partes, principalmente quando o litígio envolve o poder político e econômico".

No entanto, Luiz Guilherme Marinoni (1999, p.87), menciona especificamente os direitos individuais homogêneos, considerando a:

“A tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos, além de eliminar o custo das inúmeras ações individuais e de tornar mais racional o trabalho do Poder Judiciário, supera os problemas de ordem cultural e psicológica que impedem o acesso e neutraliza as vantagens dos litigantes habituais e dos litigantes mais fortes.”

A tutela coletiva atua como um mecanismo, que de forma eficiente tem por finalidade a busca de melhor prestação jurisdicional, além de consequentemente solucionar os conflitos antes impossibilitados de apreciação judicial em razão de sua natureza e de outros fatores, bem como para conter a interposição de diversos processos individuais que devido a sua grande demanda congestionam o Judiciário, tornando-o lento e em certos casos ineficaz.

A legislação brasileira ao passar por avanços se destaca como pioneira na previsão de certos instrumentos relacionados com a tutela coletiva, como por exemplo, a legitimidade de associações, sindicatos, do Ministério Público, do cidadão, a amplitude da ação popular, a criação da Lei da Ação Civil Pública e o Código de defesa do Consumidor, importantes diplomas de regulamentação do processo coletivo. Assim em suas palavras ressalta Ada Pellegrini Grinover a influência internacional do sistema jurídico coletivo brasileiro:

“O avanço da legislação brasileira já está exercendo influência sobre ordenamentos jurídicos de outros países, como a Argentina e o Uruguai. E mais: a Corte Suprema de Portugal, em setembro de 1997, entendeu possível a tutela por via da ação popular de interesses individuais homogêneos, utilizando na sua interpretação a legislação e a doutrina brasileiras. (GRINOVER apud ALMEIDA, 2003, p.133).”

No Brasil, a tutela coletiva de interesses transindividuais surgiu através da instituição da ação popular, na qual esta ação primeiramente era prevista, nas Constituições Federais de 1934 e 1946. A ação popular tratava apenas da proteção a interesses públicos, atuando de forma geral, podendo ser proposta por qualquer cidadão No entanto após o aditamento da Lei 4.717/65, houve a regulamentação do exercício da ação popular constitucional, permanecendo em vigência até os dias atuais, apesar disso foi por um período, o único instrumento previsto no ordenamento brasileiro que garantia a tutela coletiva.

Após, surgiu a Lei 6.938/81, na qual dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, prevendo em seu artigo 14, § 1º, sendo a primeira a dar como  garantia a legitimação do Ministério Público para propor ação de responsabilidade civil pelos danos causados ao meio ambiente.

Posteriormente em 24 de julho de 1985 foi promulgada, a Lei 7.347/85, a chamada Lei da Ação Civil Pública, cuja finalidade consiste em resguardar interesses coletivos, elencando as pessoas, além de entes legitimados para sua propositura. Tonando-se um instrumento de grande importância para o direito processual coletivo, de modo que através desta ação permite-se ser levado ao judiciário ações ligadas ao meio ambiente, consumidor e bens de valor artístico, estético, histórico e paisagístico – patrimônio cultural.

Deste modo a Ação civil pública adota o padrão estabelecido pela Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65), constituindo o regime da coisa julgada conforme o resultado do processo. No entanto difere-se em sua legitimação ativa, na qual deu-se legitimação concorrente e autônoma ao Ministério Público, União, Estados, Municípios, autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista e associações civis.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX), possibilitando aos sindicatos e associações defender em juízo interesses da respectiva coletividade (art. 5º, XXI e art. 8º, III), ainda ampliou o objeto da ação popular (art. 5º, LXXIII), realizou o aumento do número de legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade e, finalmente, fez referência expressa à ação civil pública, para a proteção do "patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos", incumbindo como função institucional do Ministério Público, sem exclusão de outros entes (art. 129, III e § 1º).

A tutela coletiva no Brasil ganhou ainda mais destaque logo após a criação do Código de Defesa do Consumidor, previsto na Lei 8.078/90, entre suas funções destaca-se a possibilidade de tutelas judicialmente em ações coletivas, danos pessoalmente sofridos (direitos individuais homogêneos – art. 81, inciso II, c/c os arts. 91/100).

A ação coletiva atualmente poderá ter por objeto qualquer espécie de matéria, no entanto deverá ser caracterizada por tutela de interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo, conforme prevê a Carta Magna (art. 129, III, IX e parágrafo primeiro) e a Lei 8.078/90 (arts. 110 e 117) de forma expressamente claras. A ressalva originariamente consistia em somente os interesses relativos a meio ambiente, consumidor e patrimônio cultural poderiam ser tutelados por meio da ação civil pública, no entanto esta não existe mais. Deste modo, o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 110 acresceu o inciso IV ao art. 1º da Lei 7.347/85:

Art. 110 – Acrescente-se o seguinte inciso IV ao artigo 1º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985:

“Art. 1º (…)

IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo".

A relação entre a Lei 7.347/85 e a Lei 8.078/90, trouxe inovações para o processo civil coletivo, notadamente em virtude dos arts. 81 a 104 do CDC, não sendo destinadas apenas à tutela coletiva dos interesses do consumidor, mas sim a qualquer espécie de interesse coletivo conforme prevê o art. 117 do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 117 – Acrescente-se à Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, o seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes:

Art. 21 – Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei nº 8.078, de 11-09-1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor."

Deste modo, na esfera infraconstitucional, com necessidade da eficácia dos interesses coletivos deu-se surgimento de diversos outros diplomas legais, como por exemplo, a defesa das pessoas portadoras de deficiência prevista na lei 7.913/89, A responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários prevista na lei 7.913/89 e Estatuto da Criança e do Adolescente previsto na lei 8.069/90.

Portanto a tutela jurisdicional coletiva atua como um mecanismo eficiente na tentativa de melhorar a prestação jurisdicional, principalmente, com a finalidade de solucionar os conflitos antes impossibilitados de apreciação judicial em razão de sua natureza e de outros fatores, bem como para diminuir a interposição de diversos processos individuais que podem ocasionar o congestionamento do Judiciário, tornando-o lento.

2. SURGIMENTO E PREVISÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A Ação Civil Pública, disciplinada pela Lei n.º 7.347/85, é conceituada por Hely Lopes Meirelles (2003, p. 152) como um:

“Instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, protegendo os interesses difusos da sociedade. Não se presta a amparar direitos individuais, nem se destina à reparação de prejuízos causados por particulares pela conduta, comissiva ou omissiva, do réu.”

Através desta ação será defendido o direito a da proteção jurisdicional ao meio ambiente, do consumidor, dos bens e direitos de valor histórico, artístico, estético, turístico e paisagístico, interesse ou direito difuso coletivo ou individuais homogêneos conforme disciplina a Lei 7.347/85.

A Ação Civil Pública surge como uma inovação, cuja finalidade está na solução e eficiente dos conflitos de interesses, resultando, portanto no acesso a justiça de todas as classes sociais. Através desta ação houve um aperfeiçoamento do Estado de Direito, por atuar como um importante instrumento da democracia moderna, que não somente atua de forma representativa, como também participativa.

Segundo Alexandre Amaral Gavronski (2005), a Ação Civil Pública prevista na Lei 7.347/1985 surgiu como o instrumento mais aperfeiçoado e adequado à proteção dos direitos difusos, encerrando alguns dogmas do processo civil clássico, principalmente no que se refere à legitimação para a defesa em juízo dos direitos coletivos, a ampliação dos efeitos subjetivos da coisa julgada e, por derradeiro, a previsão e regulamentação de meios de tutela preventiva dos direitos coletivos.

Édis Milaré (1995), um dos juristas responsáveis pelo projeto que afinal foi aprovado (Projeto nº 4.984/85, na Câmara dos Deputados Federais, e nº 20/85, no Senado), acerca da Ação Civil Pública afirma que:

“A incorporação ao ordenamento positivo da Lei 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública, como é conhecida, além de ensejar à Ciência Jurídica passou de inegável progresso, sobremodo alargou as lindes jurídicas da sociedade civil. É que esta, face à institucionalização dos interesse difusos, e à correlata legitimação processual outorgada a entes habilitados a patrociná-la em Juízo, abriu novos horizontes a que inalienáveis valores socioculturais passassem a ser tutelados perante a Justiça. Ministério Público e Poder Judiciário, instituições eminentemente agregadas ao Estado de Direito e à Democracia, galgaram, desde então, novo patamar de participação no debate em que se lançam e se renovam os fundamentos da nacionalidade.

De 1985 a 1995, nesse interregno de dez anos, a aplicação da Lei 7.347/85 revelou o acerto do gesto de promulgá-la, que a prática processual desde logo referendou, paralelamente o rico filão doutrinário, elaborado pelos doutores da lei. A constituição de 1988e as leis ordinárias subsequentes, ampliando seu âmbito de eficácia, a par de edificante jurisprudenciais, serviram para demonstrar o superior descortino que inspirou o ato de sancionar o projeto elaborado por insignes juristas de São Paulo.”

A expressão ação civil pública foi iniciada pela Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei Complementar federal nº 40, de 13-12-1981, em seu artigo 3°, inciso III. O objetivo principal da ação civil pública consiste em defender um dos direitos tutelados pela Carta Magna e leis especiais, podendo ter fundamento e inconstituicionalidade de lei ou ato normativo bem como o ato ilegal lesivo à coletividade responsabilizando o infratos que lesa.

Acerca dos interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos o Código de Defesa do Consumidor (lei nº 8.078/90) em seu art. 81, parágrafo único, incisos I, II e III define interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos: 

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos assim entendidos os decorrentes de origem comum.”

Deste modo a partir dos interesses difusos e coletivos surgiu a Ação Civil Pública, relacionada a bens nominalmente indicados, sucessivamente, foram esses generalizados, ainda que o legislador tenha voltado ao critério da indicação nominal. Assim era a ação destinada a restaurar situações motivadas por ilícitos em relação à responsabilidade civil e para tutelar as obrigações de fazer e de não fazer, inclusive preventivamente, sucessivamente ampliou-se o espectro de sua utilidade à luz do âmbito descrito no artigo 84 do CDC, a ela aplicável, onde prevê:

“Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível à tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

 § 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil).

§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.”

Assim, surge para a proteção de interesses difusos e coletivos, com o Código de Defesa do Consumidor, a proteção dos "interesses ou direito individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”.

Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni (2006, p.722-723) entende:

“A essa lei (Lei 7.347) agregou-se o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90), formando assim um sistema integrado. Isto porque o art. 90 do Código de Defesa do Consumidor manda aplicar às ações ajuizadas com base nesse Código as regras pertencentes à Lei de Ação Civil Pública e ao Código de Processo Civil, naquilo que sejam compatíveis. Por outro lado, em razão da regra constante no art. 21 da Lei da Ação Civil Pública – introduzida pelo art. 117 do Código de Defesa do Consumidor – são aplicáveis às ações nela calcadas as disposições processuais existentes no Código de Defesa do Consumidor. Portanto, a Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor estão interligados, existindo perfeita interação entre os dois estatutos legais.”

Deste modo pode-se dizer que as leis e normas constitucionais mencionadas, geraram um movimento renovado do processo, fazendo com que se possibilite a sua socialização e modernização, onde a ação civil pública atua como o instrumento de maior ponderação nesse aspecto, se consolidando como o instrumento avançado da tutela jurisdicional.

2.1 LEGITIMIDADE ATIVA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A ação civil pública quanto à legitimação possui característica especial, de forma extraordinária, poderá pleitear em juízo em nome próprio direito alheio sendo legitimados: o ministério público; as pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como suas entidades paraestatais com personalidade jurídica (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista) e as associações civis, constituídas a mais de um ano, que tenham por finalidade a proteção de interesses difusos e coletivos.

Tão logo nota-se que na ação civil pública existe um rompimento com o processo civil tradicional, a qual nem sempre coincidem as figuras do interessado, que é o titular do interesse, e do legitimado, que é aquele a quem a lei confere o poder de agir.

Wilson de Souza Campos Batalha (1992) entende que, na ação civil pública, não ocorre o fenômeno da substituição processual. Segundo ele, o autor da ação civil pública age por direito próprio para defesa de direitos comunitários inespecíficos e, dessa forma, não representa os que tenham interesse reflexos. Estes, inclusive, podem propor ação de indenização se entender prejudicado o seu direito subjetivo.

Em relação à substituição processual é pacifico sua matéria. No entanto a opinião dada por Batalha é minoritária. Tendo em vista que a grande maioria dos autores, afirmam que há substituição processual na ação civil pública. É a essa última corrente que nos filiamos.

Neste sentido o rol de legitimados para a propositura da Ação Civil Publica, encontra-se previsto no art. 5º, Lei 7.347/85:

“Art. 5o  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I – o Ministério Público;

II – a Defensoria Pública;

III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V – a associação que, concomitantemente:

 a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”

Deste modo, a legitimidade ativa deste remédio constitucional age de modo concorrente, autônoma e disjuntiva, pois cada um dos legitimados pode impetrar a ação como litisconsorte ou isoladamente. Já o agente passivo serão todos os que vierem a ser responsáveis pelas situações ou fatos que ensejaram a ação, sejam estas pessoas físicas ou jurídicas, inclusive as estatais, autarquias ou paraestatais, pois tanto estas como aquelas podem infringir normas de direito material de proteção aos bens tutelados nesta ação, expondo-se ao controle judicial de suas condutas.

2.1.1 LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Dentre todos os legitimados, quem melhor e mais ativamente tem atuação é o Ministério Público, a este órgão é concedida pela lei, o direito, bem como o dever de instaurar o inquérito civil e propor a ação civil, desde que coerentes com a finalidade da instituição, tal legitimação decorre de expressa previsão na Constituição federal brasileira conforme prevê em seu art. 129, inciso III e § 1º:

“Art. 129 – São funções institucionais do Ministério Público:

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

§ 1º – A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei”.

Neste contexto Édis milaré (1992, p.39) considera:

“Relativamente ao interesse processual, que deve estar presente para o Ministério Público, possa propor e ver julgada a ação ambiental está o mesmo implícito na legitimidade concedida pela lei para a defesa perante o judiciário, dos interesses indisponíveis da sociedade… Para os demais legitimados isso não acontece, devendo, em cada caso, demonstrar-se o interesse específico de cada um deles na defesa de determinado bem sob ameaça de agressão ou que esteja violado”.

O art. 127 da Constituição Federal brasileira conceitua o Ministério Público como “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa de ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. Através deste conceito dar-se como função legal de fiscalizador, podendo atuar, em fase probatória, se necessário requerer novas provas sempre em busca da verdade real, proferindo parecer pela procedência ou improcedência da ação conforme entendimento.

Conforme ordenamento jurídico prevê a hipótese de quando houver abando do autor ou em causas de extinção do processo resolução do mérito, o Ministério Público deverá conforme princípio da indisponibilidade, dar seguimento a ação se manifestamente infundados, ou poderá no em outros casos, assim como na execução quando não promovida pelo autor, por qualquer outro legitimado no prazo de sessenta dias, o “parquet” terá o prazo de trinta dias para promover a execução da sentença obrigatoriamente (legitimação extraordinária superveniente).

O Ministério Público, sendo detentor de garantias funcionais, é certamente a entidade mais bem aparelhada para agir como substituto processual em nome da sociedade na defesa de interesses ou direito individuais homogêneos.

José Marcelo Menezes Vigilar (2001) afirma que com o aprimoramento da legislação processual brasileira que, definitivamente, passou a tutelar direito e interesses que até então eram deixados à margem de apreciação do judiciário, diante da sistemática vigente no Código de Processo Civil de índole individualista,

Deste modo, o MP através da ação civil pública busca o maior acesso à justiça e à própria prestação jurisdicional aos cidadãos, que, muitas vezes, deixam de pleitear em juízo direitos que lhe são assegurados, seja por desconhecimento, por ausência de patrocínio ou até mesmo por considerá-los irrisórios se comparados às custas e tempo despendidos com o processo.

A atuação do Ministério Público representará importante medida de para diminuição de processo, onde se observa que irá ser evitado que inúmeras demandas sejam propostas com o mesmo objeto.

No que concerne à legitimação do Ministério Público não deve ocorrer em qualquer hipótese, havendo a necessidade de relevância e conveniência social, além da adequação com a função institucional desempenhada pelo “parquet”. Conforme mencionada a relevância social será notada através da natureza do dano (saúde, segurança e educação públicas); dispersão dos lesados (a abrangência social do dano, sob o aspecto dos sujeitos atingidos); ou o interesse social no funcionamento de um sistema econômico, social ou jurídico (previdência social, captação de poupança popular etc.).

Em relação à função institucional encontra respaldo quando o direito ou interesse relaciona-se com a ordem jurídica, com o regime democrático, interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme disposto no artigo 127 da Magna Carta. Mesmo que o interesse tenha caráter disponível será possível a de tutela pelo MP, se houver adequação com tais finalidades.

A jurisprudência tem delimitado o campo de atuação do Ministério Público, em hipóteses de defesa de direitos individuais:

“A defesa dos interesses de meros grupos determinados de processo só se pode fazer pelo Ministério Público quando isto convenha mais diretamente à coletividade como um todo. (TJSP. Ap. 276468-1. 7ª Câm., Rel. Des. Guerrieri Rezende, j. 23-6-1997, Jurisprudência do Tribunal de Justiça. São Paulo, n.203, p.32, abri. 1998).

Não se cuidando de interesses difusos ou coletivos, mas de interesses individuais de um grupo de alunos de um determinado colégio, afasta-se a legitimidade do Ministério Público. (STJ,REsp 65.836-5-MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, j. 14-6-1995, LEX-Jurisprudência do STJ e TRF’s, São Paulo, n. 77, p.218, jan. 1996).”

No entanto sua legitimação possui respaldo no Código de defesa do consumidor, em seu art. 82:

“Art. 82 – Para os fins do Art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I – o Ministério Público;

II – a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III – as entidades e órgãos da Administração Pública, Direta ou Indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código;

IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear.”

Observa-se ser pacífico que na existência do interesse público estará o Ministério Público legitimado agir, no entanto as divergências decorrem do fato de que nem sempre o interesse público é perfeitamente identificável ou, ou seja, existem dificuldades em caracterizar se a existência do interesse público ou não.

O Ministério Público atua na defesa dos interesses difusos e é preciso diferenciar, com precisão, estes dos outros tipos de interesses, sob pena de se criar impedimento para à utilização da ação.

Segundo Arnoldo Wald (2003) a Lei da ação civil pública e o Código de defesa do consumidores completam e podem indistintamente ser utilizados em ações que discutam a defesa de interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos, consoante expressamente dispõe o código em suas disposições finais, alterando e acrescentando artigos ao texto da lei nº 7.347/85.

 Wald (2003) ainda destaca existentes controvérsias entre doutrinadores acerca da extensão da ação civil pública para a proteção de direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem. Por um lado, uns atendem como inconstitucional o art. 117 do Código de defesa do consumidor por ampliar a competência do Ministério Público no tocante à propositura da ação civil pública, um vez que a constituição, em seu art. 129, III, restringe-a para a defesa de direitos indisponíveis. De outro lado, ressalva a atuação dos que defendem tal possibilidade diante da relevância social da tutela dos direitos individuais homogêneos, mesmo porque a própria Constituição possibilitaria essa ampliação quando permite a atribuição de outras funções, desde que compatíveis com sua finalidade, nos termos do inciso IX do art. 129.

 Portanto, o Ministério Público atua como uma instituição que cada vez mais ganha destaque no cenário nacional. A Constituição Federal apregoa que “o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa de ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais individuais indisponíveis” (CF, art. 127, caput) e no tocante a defesa do consumidor em juízo essa incumbência do MP é ainda mais latente.

2.2 COMPETÊNCIA E PROCEDIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA A DEFESA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR EM JUÍZO

Conforme já mencionado a lei da ação civil pública (lei nº 7.347/85) e lei de defesa do consumidor (lei nº 8.078/90) constituem diplomas recíprocos, de forma que a lei que protege os direitos do consumidor aprimora e eleva a tutela dos interesses transindividuais em juízo, constituindo um diploma a serviço do acesso à justiça.

As ações coletivas preveem a reparação, por processos coletivos, dos danos pessoalmente sofridos pelos consumidores. O código prevê regras de competência, estipula a intervenção sempre quando houver necessidade do Ministério público, contempla a ampla divulgação da demanda para facultar aos interessados a intervenção do processo, e determina que a sentença, quando condenatória, seja genérica, limitando-se a fixar a responsabilidade do réu pelos danos causados.

A Ação Civil Pública sempre será interposta na justiça comum de primeiro grau na comarca em que ocorrer o dano ou o perigo de dano, havendo vara federal e interesse manifesto da União à ação tramitará na justiça federal. Nos demais casos caberá ao juiz de primeiro grau conforme o regimento interno do tribunal a que pertença o Estado onde se originou o ato a ser impugnado, mesmo que o recurso seja para o Tribunal Regional Federal que abrange àquela comarca. Ressaltamos as exceções nas leis especiais tais como a Lei n.º 8.069/90, que determina o foro competente ser o local da ação ou omissão, e o Código de Defesa do Consumidor previsto Lei n.º 8.078/90, que discrimina como competente a justiça federal quando os danos forem de âmbito nacional ou regional.

Marinoni e Arenhart (2007) após a edição do código de defesa do consumidor , onde especificamente é determinado a regra que a competência para interpor ação civil pública será no local onde ocorreu o dano conforme prevê o art. 93 do CDC:

“Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:

I – no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

II – no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.”

Esta poderá ser proposta subsidiariamente sob o rito ordinário ou sumário do processo civil pátrio, cabe o provimento liminar quando pressentes os pressupostos da aparência do bom direito e do perigo da demora (não sendo possível ex-officio) ou ainda de tutela antecipada (quando não vedada por lei).

No que demonstra o art. 94 do CDC, após a propositura da ação, será publicado edital no órgão oficial, para se querendo os interessados possam a vir intervir no processo como litisconsortes, sem qualquer prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Em caso de procedência do pedido, o art. 95 do CDC prevê a condenação de forma genérica, onde será fixada a responsabilidade do réu pelos danos causados.

2.3 AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE CARÁTER PREVENTIVO PARA A PROTEÇÃO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Prevenção é um termo que possui mais de um significado, no entanto parte da ideia de antecipar-se, chegar antes, de ação que impede a ocorrência de um mal, ou seja, tomar medidas antecipadas contra algo ou alguém.

Diante deste conceito decorre o princípio da prevenção, cuja aplicação decorre contra os riscos já conhecidos, seja porque já experimentados, seja porque existem técnicas capazes de prever a sua provável ocorrência. Diferentemente do princípio da precaução, na qual este tem como finalidade evitar um risco desconhecido, ou pelo menos incerto, eis que a ciência ainda não chegou a uma conclusão definitiva sobre os danos que podem resultar da atividade ou empreendimento a ser iniciado.

O principio prevenção no âmbito da ação civil pública incide no comportamento efetuado que tem por escopo principal afastar prováveis riscos, através da antecipação de medidas para evitar possíveis danos.

Diante de tal colocação observa-se que a Lei nº 7.347/85 da ação civil pública admite expressamente a função preventiva, onde esta é notória ao expressar em seu art. 12, que “Poderá o Juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo". Deste modo o dispositivo possui natureza de antecipação de tutela, ou seja, tem por finalidade adiantar no tempo, antes de concluído o processo, os efeitos da sentença favorável ainda a ser proferida. Assim podendo obter uma ordem evitando a ocorrência do ilícito, para impedir a produção de seus efeitos ou para proibir a sua repetição.

Assim sendo junto ao Poder Judiciário existe o ajuizamento de ações que atuam de forma preventiva como, de que é exemplo a ação civil pública, permitindo a tutela mais adequada, visando impedir danos, sem excluir a possibilidade de utilização de instrumentos de tutela de urgência, como tutelas inibitórias e a remoção do ilícito realizando providências para evitar possíveis danos.

Assim, processualmente os principais instrumentos processuais para a efetivação do princípio da prevenção são a Lei nº 7.347/85, que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados, notadamente ao meio ambiente e ao consumidor.

3. DA TUTELA INIBITÓRIA

A tutela inibitória consiste em uma das mais eficazes formas de tutela específica, podendo ter sua utilização antes mesmo de qualquer lesão a direito, esta tem por função precípua a de preservar a integridade de determinado direito.

A ação inibitória decorre do novo perfil do Estado e das novas situações de direito substancial. Ou seja, a sua estruturação, ainda que dependente de teorização adequada, tem relação com as novas regras jurídicas, de conteúdo preventivo, bem como com a necessidade de se conferir verdadeira tutela preventiva aos direitos, especialmente aos de conteúdo não-patrimonial.

Vale salientar que a estrutura do Código Processual Civil brasileiro, nos moldes estabelecidos em 1973, é no mínimo curiosa, pois ao mesmo tempo em que não permite a elaboração dogmática de uma ação de conhecimento preventiva atípica, renegando a função preventiva à ação cautelar, institui dois procedimentos especiais que conferem toda a força necessária para o juiz conceder tutela preventiva à posse e à propriedade, quais sejam, a nunciação de obra nova (art. 934, CPC) e o interdito proibitório (art. 932, CPC). Isso, ao mesmo tempo em que revela a ideologia que inspirou o CPC de 1973, dá sustentação à tese de que a ação de conhecimento atípica não podia exercer efetiva função preventiva.

Isto posto, a tutela inibitória cujo caráter preventivo, a tutela específica consiste em manter na íntegra um direito alvo de provável lesão, fazendo com que sempre se obtenha de forma efetiva a tutela requerida, já que impede que o direito seja lesado, dando ensejo a que o Judiciário conceda a tutela na sua forma mais específica possível.

Luiz Guilherme Marinoni (2003, p.45), o pioneiro em desenvolver o tema na doutrina pátria “a tutela inibitória deve ser compreendida como uma tutela contra o perigo da prática, da repetição ou da continuação do ilícito, compreendido como ato contrário ao direito que prescinde da configuração do dano”.

Neste sentido, a inibição ocorre como forma de evitar tanto a futura prática de um ato ilícito, como também a repetição desta prática. Portanto, pode-se afirmar que são hipóteses para a concessão da tutela inibitória a probabilidade da prática ou da continuação ou da repetição de um ilícito.

Segundo Marinoni (2004) a ação inibitória é a consequência necessária do novo perfil do Estado e das novas situações de direito substancial. Ou seja, a sua estruturação, ainda que dependente de teorização adequada, tem relação com as novas regras jurídicas, de conteúdo preventivo, bem como com a necessidade de se conferir verdadeira tutela preventiva aos direitos, especialmente aos de conteúdo não-patrimonial.

Fundada do próprio direito material. Na ocorrência de várias situações de direito substancial, diante de sua natureza, são absolutamente invioláveis, é evidente a necessidade de se admitir uma ação de conhecimento preventiva. Do contrário, as normas que proclamam direitos, ou objetivam proteger bens fundamentais, não teriam qualquer significação prática, pois poderiam ser violadas a qualquer momento, restando somente o ressarcimento do dano.

A Constituição Federal de 1988 prevê claramente que "nenhuma lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5.º, XXXV, CF). Deste modo, nota-se a inviolabilidade de determinados direitos e, no entanto, afirma que nenhuma lei poderá recusar apreciação do Poder Judiciário "ameaça a direito", não pode restar qualquer dúvida de que o direito de acesso à justiça (art. 5.º, XXXV, CF) tem como corolário o direito à tutela efetivamente capaz de impedir a violação do direito.

Portanto, há direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional e, assim, direito fundamental à tutela preventiva, o qual incide sobre o legislador, obrigando-o a instituir as técnicas processuais capazes de permitir a tutela preventiva, e sobre o juiz o brigando-o a interpretar as normas processuais de modo à de elas retirar instrumentos processuais que realmente viabilizem a concessão de tutela de prevenção.

Assim compreende-se que a ação inibitória se volta contra a possibilidade do ilícito, mesmo que este se trate de repetição ou continuação. Assim, é voltada para o futuro, e não para o passado. Onde claramente não relaciona-se com o ressarcimento do dano nem tão pouco, com os elementos subjetivos, sejam estes culpa ou dolo.

Esta ação não a probabilidade do dano, contentando-se com a simples probabilidade de ilícito (ato contrário ao direito). Isso porque ao implicar que a ação inibitória se destina a inibir o dano implica na suposição de que nada existe antes dele que possa ser qualificado de ilícito civil. Ocorre que o dano é considerado uma consequência eventual do ato contrário ao direito, os quais, assim, podem e devem ser destacados para que os direitos sejam mais adequadamente protegidos.

Marinoni (2003) afirma que em alguns casos há uma identidade cronológica entre o ato contrário ao direito e o dano, pois ambos podem acontecer no mesmo instante. Nessas hipóteses, a probabilidade do dano constituirá o objeto da cognição do juiz e, assim, o autor deverá aludir a ele e o réu poderá obviamente discuti-lo. Por isso mesmo, a prova não poderá ignorá-lo. Porém, fora daí, vale a restrição da cognição ao ato contrário ao direito, não apenas pela razão de que essa é a única forma de realizar o desejo da norma  que estabelece uma proibição exatamente para evitar o dano, como também porque, em determinados casos, são proibidas ações contrárias ao direito, independentemente de provocarem efeitos danosos.

3.1 MODALIDADES DA TUTELA INIBITÓRIA

A ação inibitória terá como atuação três modalidades diferentes. Inicialmente para evitar a prática de ilícito, com caráter preventivo, que irá atuar ainda que nenhum ilícito anterior tenha sido produzido pelo réu. Isso é explicável em razão de que essa modalidade de ação inibitória, por atuar antes de qualquer ilícito ter sido praticado pelo réu, torna mais árdua a tarefa do juiz, uma vez que é muito mais difícil constatar a probabilidade do ilícito sem poder considerar qualquer ato anterior do que verificar a probabilidade da sua repetição ou da continuação da ação ilícita.

Como se vê, o problema das três formas de ação inibitória é ligado diretamente à prova da ameaça. Enquanto que duas delas visa inibir a repetição e a que objetiva inibir a continuação, ao se voltarem para o futuro, e assim para a probabilidade da repetição ou da continuação, podem considerar o passado, ou seja, o ilícito já ocorrido, a outra não pode enxergar ilícito nenhum no passado, mas apenas atentar para eventuais fatos que constituam indícios de que o ilícito será praticado.

No caso de ilícito já praticado, torna-se muito mais fácil demonstrar que outro ilícito poderá ser praticado, ou mesmo que a ação ilícita poderá prosseguir. Nesses casos, levando-se em conta a natureza da atividade ou do ato ilícito, não é difícil concluir a respeito da probabilidade da sua continuação ou da sua repetição.

Note-se que as três ações se diferenciam na medida em que se distingue o que nelas deve ser provado. Isso não quer dizer, como é óbvio, que a necessidade de ação inibitória possa ser vista de forma diferenciada diante das três hipóteses elencadas. A necessidade de ação inibitória não tem nada a ver com a questão da prova. A dificuldade da prova não pode constituir obstáculo à ação inibitória, seja ela qual for.

A modalidade mais pura de ação inibitória, que é aquela que interfere na esfera jurídica do réu antes da prática de qualquer ilícito.

3.2 AÇÃO ILÍCITA CONTINUADA

Marinoni (2003) considera que quando se pensa em repetição do ilícito, supõe-se um intervalo entre um ato e outro, e assim na possibilidade de se impedir a prática de um novo ilícito, independente do primeiro. Porém, a questão se complica quando a atenção se volta para o ilícito continuado. Isso porque é possível supor uma ação com eficácia ilícita continuada e uma ação continuada ilícita.

Ocorre na primeira hipótese a existência de apenas uma ação, cujo efeito ilícito persiste no tempo, no entanto, já a segunda existe uma ação de ato continuo (ou uma atividade) ilícito, de forma que a ilicitude continuada na medida do seguimento da ação ou da atividade, já na primeira hipótese a ilicitude não se relaciona com a ação, mas sim com o efeito que dela decorre e se propaga no tempo.

Desse modo, nota-se que se é correto inibir a continuação de uma ação ou de uma atividade, o ilícito, cujos efeitos são continuados, deverão ser removidos. Portanto quando o ilícito estiver relacionado com os efeitos da ação que se exauriu, será necessária a remoção do ato que ainda produz efeitos, assim prevenindo uma ação futura.

Portanto a ação inibitória caberá à ação ilícita continuada, e não ao ilícito cujos efeitos persistem no tempo. Na observância de que o autor somente tem interesse em inibir algo que pode ser feito e não o que já foi realizado. No caso em que o ilícito já foi cometido, não há temor a respeito do que pode ocorrer, uma vez que o ato já foi praticado. Como esse ato tem eficácia continuada, sabe-se de antemão que os seus efeitos prosseguirão no tempo. Portanto, no caso de ato com eficácia ilícita continuada, o autor deve apontar para o que já aconteceu, pedindo a remoção do ato que ainda produz efeitos.

Portanto, a ação inibitória deve atuar quando se teme a continuação de ação ilícita, enquanto que a ação de remoção de ilícito deve se preocupar com o ilícito de eficácia continuada.

3.3 A TUTELA INIBITÓRIA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Conforme o art. 84 do Código de defesa do consumidor:

“Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.”

Segundo Marinoni o presente artigo foi instituído para servir às relações de consumo e à tutela de quaisquer direito difusos, coletivos e individuais homogêneos.

A tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, possui sistema processual próprio, composto pela Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) e pelo Título III do CDC. Conforme prevê o art. 90 do CDC, às ações fundadas no CDC se aplicam as normas da Lei da Ação Civil Pública. No entanto, complementa o art. 21 da Lei da Ação Civil Pública que as disposições processuais que estão no CDC são aplicáveis à tutela dos direitos que nela estão previstos.

A união da Lei da Ação Civil Pública e o Código de defesa do consumidor faz surgir um sistema processual para a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Como o art. 84 está inserido no Título III do CDC, e assim dentro desse sistema processual, ele se aplica à tutela de quaisquer direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

 Deste modo, o art. 84 do CDC é a base processual para as ações coletivas inibitória e de remoção do ilícito. Ainda que o art. 84 do CDC também tenha sido pensado para dar tutela aos direitos individuais do consumidor, o posterior surgimento do art. 461 do CPC, por ser capaz de dar tutela a qualquer espécie de direito individual, tornou desnecessária a invocação do art. 84 do CDC para a tutela dos direitos individuais do consumidor. Ou se a lembrança dessa norma ainda pode ser feita quando em jogo direitos individuais do consumidor, isso se deve à necessidade de relacionar as normas de direito material de proteção do consumidor com uma norma de caráter processual para ele especificamente criada.

No sistema de proteção aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos uma norma (art. 84 do CDC) que serve para a prestação das tutelas inibitória e de remoção do ilícito (entre outras tutelas), essa deve ser apontada como a base da ação coletiva, deixando-se o art. 461 do CPC como sustentáculo para as ações individuais.

Dispõe o art.461 do Código processual civil:    

“Art. 461 – Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.”

 Tanto o art. 84 do CDC, quanto o art. 461 do CPC, abrem oportunidade para o juiz ordenar sob pena de multa ou decretar medida de execução direta (por exemplo, a busca e apreensão), no curso do procedimento ou na sentença.

 Portanto, ainda que a tutela inibitória não tenha que se ligar necessariamente à ordem sob pena de multa, e a tutela de remoção do ilícito possa não se contentar apenas com medidas de execução direta, uma vez que ambas podem, consideradas as peculiaridades da situação concreta, exigir um ou outro desses mecanismos executivos, o certo é que tais normas possuem instrumentos adequados à prestação das tutelas inibitória e de remoção do ilícito aos direitos coletivos (lato sensu) e individuais. Assim, por exemplo, no caso de concorrência desleal, deverá ser invocado o art. 461 do CPC, mas na hipótese de direito ao meio ambiente o art. 84 do CDC.

4. REMOÇÃO DE ILÍCITO

A ação de remoção do ilícito tem por finalidade a remoção dos efeitos de uma ação ilícita já ocorrida, além de tomar em consideração um ilícito que já ocorreu, não possui o objetivo de evitar um ato futuro, destina-se apenas em remover os efeitos já concretizados de um ato passado.

Em determinadas situações, por exemplo, quando estes estiverem agindo de forma contrária ao direito, devem ser removidas, sendo casos como outdoor, de propaganda, se configurada como concorrência desleal, constitui ilícito a divulgação dessa propaganda. Portanto ao eliminar um ilícito, comprova que ao contrário do que ocorre com a tutela inibitória, o ilícito que se deseja atingir já ocorrido, deixando de ser fato futuro. Onde o ilícito que poderá ser inibido será aquela cujo surgimento decorre de um agir ilícito (seja comissivo, seja omissivo).

Marinoni (2006, p. 154-155) exemplifica em suas palavras que:

“A poluição ambiental é um ilícito que consiste em agir continuado; a ordem para conter a poluição constitui tutela inibitória. Porém, se o comerciante expôs à venda produto nocivo à saúde do consumidor, o agir ilícito já foi cometido, de modo que apenas os seus efeitos ainda se propagam no tempo. Neste caso, a eliminação do ilícito somente pode ocorrer se o comerciante voltar atrás, retirando o produto do mercado.”

Conforme claramente expressa o autor a tutela de remoção do ilícito irá eliminar o ilícito, de modo que deverá tutelar adequadamente os direitos e realizar o desejo preventivo do direito material.

Ao associar o ilícito e o dano, observa-se que toda ação processual voltada contra o ilícito é ação ressarcitória ou de reparação do dano. Ocorre que há ilícitos cujos efeitos se alastram no tempo, abrindo as portas para a produção de danos. Isso demonstra que o dano é uma consequência do ilícito, mas que não há cabimento em ter que se esperar pelo dano para se invocar a prestação jurisdicional.

A clara necessidade de se dar objetivo a prevenção que proíbe condutas através da remoção do ilícito encontra-se fundamentada, conforme direito fundamental à tutela jurisdicional prevista no art. 5º, XXXV da Constituição Federal:

“Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

Ao praticar ato contrário ao direito, é preceito suficiente para dar funcionamento ao processo civil, havendo assim à possibilidade de remover o ilícito, bem como tutelar adequadamente os direitos e de realizar o desejo preventivo do direito material.

Segundo Marinoni (2006) essa espécie de ação, ao remover o ilícito, dá tutela ao direito absoluto, independentemente do dano. Porém, o seu efeito preventivo mais evidente advém de sua ligação com a regra de direito material que, visando proteger um direito, proíbe uma conduta. A ação de remoção de ilícito é imprescindível para dar efetividade à proibição, e assim realiza o próprio desejo preventivo da norma não observada.

Conforme a ação inibitória, a ação de remoção do ilícito surge decorrente do próprio direito material, especialmente das normas que estabelecem condutas de não fazer para proteção dos direitos.

Um exemplo claro acerca de ação decorre no oferecimento ao público de produtos que estão sendo comercializados em desacordo com a lei, neste caso a ação visa a retirada do produto da comercialização, e como já vimos anteriormente prevenindo um dano futuro, mesmo que a ação de remoção de ilícito não vise o futuro.

Deste modo, a evidência da necessidade de remoção do ilícito está na necessidade de se dar efetividade às normas de direito material que, objetivando a prevenção, proíbe certas condutas. Se o direito material, para evitar dano, proíbe uma conduta, é evidente que a sua violação deve abrir ensejo para uma ação processual a ela ajustada.

Diferentemente do dano, o ilícito constitui em um primeiro degrau no caminho degrau no caminho que poderá gerar o dano, assim sendo objeto de eliminação do dano. Isto posto, a remoção do ilícito não constitui na remoção da causa do eventual dano, assim sendo diferenciada sua reparação com a remoção da causa, onde a remoção da causa do dano elimina a possibilidade da sua produção, já o ressarcimento consiste em corrigir o estrago por ele feito.

4.1 DIFERENÇA ENTRE TUTELA INIBITÓRIA E AÇÃO DE REMOÇÃO DO ILÍCITO

Conforme tratado anteriormente às ações inibitórias e de remoção de ilícito atingem o ato contrário ao direito, não possuindo como pressuposto o dano e o elemento subjetivo (culpa ou dolo) relacionado à imputação ressarcitória.

Nota-se que a ação inibitória tão somente se destina a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, já ação de remoção do ilícito, conforme demonstra seu nome, destina-se a remover os efeitos de uma ação ilícita já ocorrida.

Observa-se a presença da tutela antecipatória na ação de remoção de ilícito, além de tomar em consideração um ilícito que já ocorrido, não tem como objetivo evitar um ato futuro preocupa-se apenas em remover os efeitos concretos de um ato passado. A prova, nesse caso, não se volta para o futuro, como prescinde na tutela inibitória antecipada, na remoção ela está direcionada apenas para o passado.

Deste modo, a ação inibitória se preocupa com um ato ilícito futuro, a ação de remoção do ilícito com um ato ilícito passado. Sendo na ação de remoção de ilícito apenas necessário que se prove a ocorrência do ilícito, é suficiente a convicção de verossimilhança de que foi praticado um ilícito, pois como já dissemos logo acima, a ação de remoção não se preocupa com um ato futuro.

Vale salientar que, a tutela inibitória não se preocupa com o dano e o elemento subjetivo, mas apenas com a probabilidade do ato contrário ao direito, a tutela de remoção do ilícito nada tem a ver com o dano e com a culpa, mas apenas com a ocorrência de um ato contrário ao direito. É justamente a diferença que existe entre temer o prosseguimento de uma atividade ilícita e temer que os efeitos ilícitos de uma ação já praticada continuem a se propagar. Se o infrator já cometeu a ação cujos efeitos ilícitos permanecem, basta a remoção da situação de ilicitude. De forma contrária na ação inibitória, o ilícito que se deseja atingir está no passado, e não no futuro.  Ambas encontram fundamento no art. 5o, XXXV da Constituição Federal, que consagra o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.

A ação de remoção do ilícito possui caráter de preventividade, no entanto, de forma indireta, ou melhor, sendo consequência somente de sua finalidade, uma vez que a remoção do ilícito impede a ocorrência de danos. Trata-se de uma ação importantíssima para efetividade à proibição do ilícito.

Deste modo, a remoção do ilícito constitui a remoção da causa do eventual dano e não há como se confundir a reparação do dano com a remoção da sua causa, pois a remoção da causa do dano elimina a possibilidade da sua produção, ao passo que o ressarcimento tem por objetivo corrigir o estrago por ele ocasionado.

 Por fim, a tutela de remoção do ilícito ao lado da tutela inibitória, direciona-se contra o ilícito, não para evitá-lo, porém a removê-lo. Para remover o ilícito ou a causa do dano basta restabelecer a situação que era anterior ao ilícito e na reparação do dano é preciso corrigir integralmente o estrago provocado pelo fato danoso. A multa, na ação destinada a impor um fazer ou não fazer é um instrumento que pode se utilizar o juiz que pode ser imposta em um montante fixo, para evitar o descumprimento, ou na forma diária.

4.2 HIPÓTESE DO ILÍCITO DE EFICÁCIA CONTINUADA

A ação de remoção do ilícito, conforme já mencionado, não se dirige contra um agir continuado, mas sim contra uma ação que se exauriu enquanto agir, mas cujos efeitos ainda se propagam no tempo.

Quando o dano se identifica cronologicamente com o ilícito, basta à tutela ressarcitória. No caso em que o ilícito não produziu dano e não abre margem para a sua produção, não há sequer razão para a ação de remoção do ilícito. Apenas quando o ilícito se prolonga no tempo, deixando em aberto à possibilidade de danos, é que há interesse de agir em sua remoção. Nesse caso, fala-se em ilícito de eficácia continuada. Frise-se que, nessa hipótese, não é a ação ou o agir que são continuados, mas apenas os efeitos do ilícito que se concretizou, em termos de agir, em uma única ação.

Ora, se a ação já foi praticada, e apenas os seus efeitos se perpetuam, basta a remoção do ilícito, pois não se teme, no caso, uma ação que possa prosseguir no tempo.

4.3 A REMOÇÃO DO ILÍCITO PASSADO E AO DANO FUTURO

Conforma já percebido, a ação de remoção do ilícito possui duas direções. De um lado olha para trás, mirando um ato que já ocorreu; de outro zela pelo futuro, ainda que indiretamente, impedindo que danos sejam produzidos.

Assim, em relação ao ato contrário ao direito, que é o verdadeiro alvo atacado, a ação de remoção é repressiva., tendo sua preventividade de forma indireta, ou melhor decorrente de sua finalidade.

 Essa espécie de ação, ao remover o ilícito, dá tutela ao direito absoluto, independentemente do dano. Porém, o seu efeito preventivo mais evidente advém de sua ligação com a regra de direito material que, visando proteger um direito, proíbe uma conduta. A ação de remoção do ilícito é imprescindível para dar efetividade à proibição, e assim realiza o próprio desejo preventivo da norma não observada.

Como essa ação se volta contra o ilícito, ela logicamente não tem como pressupostos o dano e o elemento subjetivo relativo à imputação ressarcitória.

5. TUTELA INIBITÓRIA E REMOÇÃO DE ILICITO EM AÇÕES COLETIVAS

Duas normas processuais que dão ao juiz instrumentos hábeis para a prestação das tutelas inibitória e de remoção do ilícito, possuem redações praticamente iguais, a qual encontram-se previstas nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC. No entanto, estas normas se divergem através de suas funções.

 O art. 84 do CDC foi instituído para servir às relações de consumo e à tutela de quaisquer direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Para a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, há um sistema processual próprio, composto pela Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) e pelo Título III do CDC. Como diz o art. 90 do CDC, às ações fundadas no CDC se aplicam as normas da Lei da Ação Civil Pública. Por outro lado, complementa o art. 21 da Lei da Ação Civil Pública que as disposições processuais que estão no CDC são aplicáveis à tutela dos direitos que nela estão previstos.

Conforme demonstrando existe um forte relação entre a Lei da Ação Civil Pública e o código de defesa do consumidor, onde através desta relação deu surgimento a um sistema processual para a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Como o art. 84 está inserido no Título III do CDC, e assim dentro desse sistema processual, ele se aplica à tutela de quaisquer direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Nesse sentido, o art. 84 do CDC é a base processual para as ações coletivas inibitória e de remoção do ilícito.

Deste modo, mesmo que o art. 84 do CDC  igualmente tenha sido criado para dar tutela aos direitos individuais do consumidor, o posterior surgimento do art. 461 do CPC, por ser capaz de dar tutela a qualquer espécie de direito individual, tornou desnecessária a invocação do art. 84 do CDC para a tutela dos direitos individuais do consumidor. Ou se a lembrança dessa norma ainda pode ser feita quando em jogo direitos individuais do consumidor, isso se deve à necessidade de relacionar as normas de direito material de proteção do consumidor com uma norma de caráter processual para ele especificamente criada.

De qualquer forma, se há no sistema de proteção aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos uma norma (art. 84 do CDC) que serve para a prestação das tutelas inibitória e de remoção do ilícito (entre outras tutelas), essa deve ser apontada como a base da ação coletiva, deixando-se o art. 461 do CPC como sustentáculo para as ações individuais.

Portanto com base no art. 84 do CDC, juntamente com o art. 461 do CPC, garante ao juiz ordenar sob pena de multa ou determinar medida de execução direta (por exemplo, a busca e apreensão), no curso do procedimento ou na sentença. Assim, ainda que a tutela inibitória não tenha que se ligar necessariamente à ordem sob pena de multa, e a tutela de remoção do ilícito possa não se contentar apenas com medidas de execução direta, uma vez que ambas podem, consideradas as peculiaridades da situação concreta, exigir um ou outro desses mecanismos executivos, o certo é que tais normas possuem instrumentos adequados à prestação das tutelas inibitória e de remoção do ilícito aos direitos coletivos (lato sensu) e individuais.

6. A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA PROPOSITURA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA INIBITÓRIA E A REMOÇÃO DO ILICITO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Conforme prevê o art. 127 da Constituição Federal o Ministério Público atua como uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, sendo responsável, perante o Poder Judiciário, pela defesa da ordem jurídica e dos interesses da sociedade e pela fiel observância da Constituição.

Entre suas funções institucionais, dispõe que poderá promover, privativamente, a ação penal pública, zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados pela Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia, além de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição, exercer o controle externo da atividade policial, defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; exercer notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva, requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicando os fundamentos políticos de suas manifestações processuais, exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Nas palavra de Ana Carolina Martins (2007) o Ministério Público, como instituição permanente a essencial à função jurisdicional do Estado, ter por função precípua a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, sendo detentora de garantias funcionais, é certamente a entidade mais bem aparelhada para agir como substituto processual em nome da sociedade na defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos.

A atuação do Ministério Público representa medida de economia processual, uma vez que se evitará que inúmeras demandas sejam propostas como o mesmo objeto, sendo garantido maior acesso à justiça e à própria prestação jurisdicional aos cidadãos, que, muitas vezes, deixam de pleitear em juízo direitos que lhe são assegurados, seja por desconhecimento, por ausência de patrocínio ou até mesmo por considerá-los irrisórios se comparados às custas e tempo despendidos com o processo.

Deste modo, quanto a legitimação do Ministério Público para propor ação civil pública não deve ser irrestrita a quaisquer hipóteses, sendo indispensável a presença a relevância, a conveniência social, bem como que seja adequada a função institucional desempenhada pelo órgão. De modo que no que concerne a relevância social, esta será baseada no dado, seja à saúde, segurança e educação públicas, dispersão dos lesados (a abrangência social do dano, sob o aspecto dos sujeitos atingidos), ou o interesse social no funcionamento de um sistema econômico, social ou jurídico (previdência social, captação de poupança popular etc).

Assim sua função institucional encontra respaldo quando o direito ou interesse relaciona-se com a ordem jurídica, com o regime democrático, interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme disposto no artigo 127 da Magna Carta. Mesmo que o interesse tenha caráter disponível será possível a de tutela pelo MP, se houver adequação com tais finalidades.

No âmbito dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos a tutela inibitória trata-se de uma ação de conhecimento, cuja natureza é preventiva, destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, ou seja, não objetiva-se em reintegrar ou reparar o direito violado, ou seja, não exige a presença do dano, mas tão-somente almeja prevenir que o ilícito venha a ocorrer, que continue ou que se repita.

Por meio da ação civil pública o consumidor possui disposição específica, contida no próprio Código de Defesa do Consumidor, que os tutela quando houver obrigação de fazer, ou de não fazer, a ser cumprida no âmbito das demandas individuais ou coletivas.

Já no campo individual, versa sobre o descumprimento do prazo de entrega de um determinado móvel, ou de um aparelho cirúrgico importante, e, se preenchidos os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, mais efetiva ainda será a tutela a ser prestada. Já na esfera dos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, poder-se-ia imaginar que esse instituto teria pouca aplicação, mas sua utilidade, segundo acredita-se ser bastante ampla.

Desta forma, a doutrina vem redescobrindo a importância das tutelas jurisdicionais diferenciadas, que, segundo o conceito de Luiz Guilherme Marinoni, “nada mais são do que tutelas alternativas ao procedimento ordinário, destinadas a tutelar de forma adequada e efetiva particulares situações de direito substancial.”.

Ao analisar esta preocupação com a instrumentalidade e efetividade dos procedimentos e atento às realidades sociais, o mesmo Marinoni, expõe seu entendimento sobre o tema, ao afirmar:

“A vertiginosa transformação da sociedade e o surgimento de novas relações jurídicas exigem que a técnica passe a ser manipulada de modo permitir a adaptação do processo a novas realidades e à tutela das várias situações de direito substancial.”

Aplica-se, portanto, à tutela inibitória, dentre outras, no âmbito dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, conforme disposições contidas nos artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil, e artigo 84 do Código do Consumidor, e, até mesmo, as disposições contidas no artigo 11 da Lei n. 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), pois todas essas regras tratam de tutelar eficazmente o homem (individual ou coletivamente considerado) e têm, por escopo, inibir a continuidade do ilícito.

 Se a ação inibitória se destina a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, a ação de remoção do ilícito, como o próprio nome indica, dirige-se a remover os efeitos de uma ação ilícita que já ocorreu, podendo estas atuar em ações coletivas.

As duas ações encontram-se respaldo processual no art. 84 do CDC, onde expressamente permite que o juiz ordene um não fazer ou um fazer sob pena de multa, na sentença ou em sede de tutela antecipatória. Além disso, o §5º do art. 84 do CDC exemplifica as medidas executivas que podem ser requeridas pelo autor, incluindo entre elas a busca e apreensão. Tal artigo, apesar de inserido no CDC, abre oportunidade para a proteção de qualquer espécie de direito difuso, como deixa claro o art. 21 da Lei da Ação Civil Pública. Assim, os legitimados à ação coletiva, previstos no art. 5º da Lei da Ação Civil Pública, podem propor ação coletiva inibitória e ação coletiva de remoção do ilícito, conforme o caso.

No julgado realizado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo compreende-se de forma clara a atuação do ministério público na propositura da ação civil pública de caráter inibitória:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – GASOLINA ADULTERADA – SOLVENTE- Previsão no ordenamento para as tutelas pretendidas (inibitória e condenatória), com possibilidade de cumulação porquanto não são incompatíveis – Legitimidade extraordinária do Ministério Público (LACP,CDC)- Prova suficiente, não caracterizado cerceamento de defesa (art. 427,CPC)- Responsabilidade daquele que comercializa produto com vicio (Leis 9478/97; 8078/90; Lei 8176/91 e portarias da agência reguladora) – Laudos do Instituto de Pesquisa Tecnológica apontando irregularidade do combustível em desconformidade com as normas técnicas – Portaria 309/2001 da ANP além de definir expressamente como se classifica a gasolina C, aqui tratada, também veda a comercialização de gasolina em que sejam identificados marcadores, regulamentados pela Portaria 274/2001- Concessão de tutela inibitória com fixação de multa, além de indenização por danos morais transindividuais e, nessa dimensão, o dever de segurança aponta para o perigo a que foi submetida uma gama de consumidores diante do comportamento do infrator em ofensa a direito constitucional com total menosprezo – Montante arbitrado condizente com as circunstâncias do caso- (Relator;José Malerbi, Julgamento em: 17/01/2011,Órgão Julgador: 35ª Câmara de Direito Privado, Publicação no DJ: 19/01/2011)”

 Conforme demonstrado à ação civil pública alcançou a tutela pretendida, de modo que foi concebida a tutela inibitória, afim punir o responsável  por comercializar o combustível adulterado, a qual foi observado o perigo que este causava a um grande número de consumidores.

Diante desta situação e fácil perceber que a ação civil pública de caráter inibitória foi utilizada para impedir a prática (ou a continuação de um ilícito). No entanto em que caso em que a norma já foi violada, e o ato contrário ao direito possui eficácia continuada, deve ser utilizada a ação de remoção do ilícito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No decorrer do trabalho foi abordada a tutela coletiva, a qual de forma clara demonstrou sua origem no direito brasileiro, a qual a partir da Revolução Industrial ocorrida no século XVIII houve maior consciência acerta das formas coletivas para solucionar conflitos de interesses. Com sua expansão tornou-se um importante instrumento atuante em busca de melhor prestação jurisdicional, cuja finalidade consiste em solucionar os conflitos antes impossibilitados de apreciação judicial em razão de sua natureza e de outros fatores, como também acabar com a interposição de diversos processos individuais que acabam ocasionando grande demanda de processo no sistema Judiciário, o que muitas vezes o torna ineficaz.

Diante desta tutela surge a ação civil pública prevista na lei 7.347/85 estudada como a ação destinada à proteção jurisdicional do meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor histórico, artístico, estético, turístico e paisagístico, qualquer outro interesse ou direito difuso coletivo ou individuais homogêneos. Além de demonstrado o caráter preventivo da ação civil pública, mediante sua atuação em defesa do consumidor.

 Entre o rol de legitimados previstos no art. 5º da lei 7.347/85 para propor da ação civil pública destacou-se a atuação do ministério público, sendo uma instituição permanente a essencial à função jurisdicional do Estado, tem por função a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Neste sentido apesar de possuir legitimidade ativa para propor ação civil pública, foi demonstrando que existem posicionamentos através de julgados e opiniões doutrinárias que divergem sua competência para propositura de tal ação.  No entanto diante dos posicionamentos elencados neste trabalho, concluiu-se ser pacífico que na existência do interesse público está o Ministério Público legitimado agir, no entanto ocorre que nem sempre o interesse público é perfeitamente identificável.

Foi abordada ainda a tutela inibitória, a qual foi tratada como tutela atuante de forma preventiva, a qual foram apontados vários posicionamentos do professor Marinoni pioneiro em tratar de assunto. Demonstrando claramente que a tutela inibitória destina-se a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito. No entanto se houve a continuação do ilícito conforme foi abordado será cabível à ação de remoção do ilícito.

Diante de definições, distinções entre a tutela inibitória e a remoção do ilícito indagou-se a possibilidade destas atuarem em ações coletivas, a qual foi demonstrado ser cabível, bem como se encontram previstos na legislação nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC garantindo sua aplicabilidade.

Assim sendo, o presente estudo teve como propósito demonstrar o surgimento da ação civil pública, destacando principalmente a atuação do ministério público, bem como esclarecer as limitações existentes na propositura da respectiva ação, além de mencionar a tutela inibitória e a remoção do ilícito apontando suas hipóteses de cabimento em defesa do consumidor.

 

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