Tributário

 

O pedágio e sua natureza jurídica: tributo ou tarifa?

Yolanda Maria de Menezes Pedroso
 
 

Resumo: O pedágio e sua natureza jurídica. Discussão se é tributo ou tarifa. Falta de definição legal expressa, seja infra ou constitucional. Para tanto, aborda-se a diferenciação de taxa e tarifa; analisa-se a vedação à limitação ao tráfego como reflexo do direito fundamental da liberdade de locomoção; trata-se, ainda, aos seus meios de execução de serviços públicos mediante delegação, analisando-se, desse modo, as normas regulamentares dos contratos de concessão e permissão. Da apreciação dos estudos doutrinários e posicionamentos jurisprudenciais relevantes, verifica-se a existência de três posicionamentos básicos quanto à natureza jurídica da figura em questão, considerando o primeiro como um tributo, o segundo uma tarifa e o terceiro uma figura híbrida com as características tanto de taxa, quanto de tarifa, que terá sua natureza determinada em decorrência de determinados pressuposto. Conclui-se que perfilhar a de caráter intermediário é a melhor solução tendo em vista que o pedágio se sujeita a regimes diferenciados dependendo da realidade fática.

Palavras-chave: Natureza jurídica. Pedágio. Tributo. Tarifa.

Keywords: Legal nature. Toll. Tribute. Tarifa.

Sumário: Introdução; 1. O pedágio e suas limitações constitucionais; 1.1. Direitos e garantias fundamentais; 1.2. Vedação à limitação de tráfego; 2. Diferenciação entre taxa e tarifa; 3. Disposições concernentes ao pedágio no âmbito do direito administrativo: os serviços públicos; 3.1. A concessão; 3.2. A permissão; 3.3. A remuneração do serviço prestado; 4. O pedágio e sua natureza jurídica; 4.1. Posicionamentos doutrinários; 4.1.1. O pedágio enquanto tributo; 4.1.1.1. O pedágio enquanto taxa; 4.1.1.2. O pedágio enquanto subespécie de taxa: uso de via pública; 4.1.2. O pedágio enquanto preço público ou tarifa; 4.1.3. O pedágio enquanto figura híbrida; 4.1.3.1. Natureza pendente de definição do regime jurídico adotado; 4.1.3.2. Pendente à existência ou não de via alternativa; 4.2. Posicionamentos jurisprudenciais; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

A natureza jurídica do pedágio é tema que sempre foi muito controvertido na doutrina e também que não encontra pacificações na jurisprudência atual.

A relevância de sua definição é relevante tendo em vista que a falta de um conceito concreto, fazendo com que existam divergências quanto ao seu caráter tributário ou administrativo no campo doutrinário e quiçá na prática. Tal caracterização é de suma importância para a devida aplicação ao pedágio dos princípios inerentes a cada citado ramo do direito, bem como das características concernentes a cada espécie em que ele pode ser enquadrado.

Historicamente a figura do pedágio recebeu tratamentos diversos quando da vigência de cada uma das várias Constituições que existiram no país. Analisar cada uma dessas características ajudará a entender o motivo de tantas divergências quanto à sua natureza jurídica.

Em nossa primeira Constituição, a de 1824, o pedágio não era regulamentado, apesar de o mesmo ser muito utilizado desde muito tempo em nosso país. Foi com a de 1891 que surge a primeira vedação à limitação do trânsito, pois proíbe a criação de imposto que tribute produtos ou veículos em suas passagens dentro de um Estado, entre Estados, da República ou estrangeiros.

Esses parâmetros foram ampliados com a Constituição de 1934, que envolveu, inclusive, a circulação de pessoas, e mantidos quase que no mesmo sentido quando da Constituição de 1937, que dispôs acerca da proibição da existência de “barreiras alfandegárias ou outras limitações ao tráfego” (DALTO JUNIOR, 2005, texto digital).

Foi somente com a Constituição de 1946 que a exceção do pedágio surgiu pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro. Através deste diploma legal, que trouxe demais avanços, como o advento do direito à liberdade, a vedação à limitação de qualquer espécie de tráfego foi mantida, mas admitiu-se que o instituto em menção figurasse como uma ressalva à regra, pois figurava como meio de “indenização das despesas de construção, conservação e melhoramento de estradas”. Segundo o texto da carta da época, o instituto do pedágio era expressamente considerado como espécie de taxa e não havia grandes discussões quanto à sua natureza. Tal confiança não decorria simplesmente do disposto no texto constitucional, mas também era provocada pelo fato de inexistir legislação específica que conceituasse e caracterizasse os tributos. Vale lembrar que a norma não se restringia apenas ao pedágio em si, mas abrangia as taxas em geral, que poderiam ser utilizadas desde que atendida a hipótese de sua devida cobrança (DALTO JUNIOR, 2005, texto digital).

A Constituição de 1967, ao dizer que era vedada a criação de limitações ao tráfego através de tributos, ressalvado o pedágio, manteve o entendimento de que o pedágio era a única possibilidade de exceção à referida vedação. Diferenciou sua posição quando acabou por restringir apenas a esta figura tal possibilidade e não mais a todas e quaisquer taxas, como ocorria com a Constituição imediatamente anterior. Salienta-se que à época o Código Tributário Nacional já estava em vigor e, em razão de o pedágio atender ao caráter remuneratório das taxas contido neste, entendeu-se ser tributo da espécie taxa a figura estudada (DALTO JUNIOR, 2005, texto digital).

Por fim, com a atual Constituição de 1988, a figura do pedágio passou a ter aspecto controvertido. Atualmente, a ressalva para o tráfego de pessoas ou bens é exigível quando da efetiva “utilização de vias conservadas pelo Poder Público” e não mais possui o caráter indenizatório ou remuneratório como anteriormente ocorria. É seguindo este entendimento atual que o presente se aterá.

Desse modo, deve-se observar os motivos pelo qual a natureza do pedágio encontra-se ainda não definida e objeto de uma série de discussões que vão de encontro umas com as outras.

Como visto, a figura do pedágio é encontrada em nossa atual Constituição Federal como exceção a uma restrição voltada ao Poder Público, que não poderá instituir tributos que impliquem em uma limitação do trânsito de quaisquer cidadãos. Esta vedação constitucional visa impedir que a liberdade de locomoção, direito fundamental assegurado mediante cláusula pétrea, seja ferida em razão da instituição de tributos que venham impor uma barreira monetária que embarace o tráfego.

 Ao classificar o pedágio como uma excludente desta regra, o atual texto constitucional retirou-o do âmbito desta restrição e aceitou a sua livre utilização e, portanto, sua cobrança, nas vias que são conservadas pelo Poder Público. Apesar de dar-lhe função tão específica e delicada, a atual Constituição não estabeleceu mais nenhuma outra característica, parâmetro ou conceito que tornasse o caráter do pedágio indiscutível, bem como não existe norma que regule o instituto do pedágio que, apesar de amplamente utilizado desde os primórdios da humanidade, conforme denota seu desenrolar histórico[1], ainda não possui uma natureza definida.

Assim, como da existência dessa lacuna legal, cabe à doutrina definir o pedágio e extrair sua essência, pois é do entendimento aprofundado de qualquer instituto que poderemos utilizá-lo da forma mais correta e também atender as interjeições efetuadas pelos estudiosos com curiosidade mais aguçada. Desse modo, hodiernamente a doutrina levantou uma série de discussões que geraram posicionamentos diversos, que ora consideram o pedágio um tributo, ora uma tarifa, devendo-se destacar, inclusive, a existência de um posicionamento híbrido, que considerará o pedágio tanto tributo, quanto tarifa, dependendo de determinados requisitos.

Além disso, a jurisprudência, que também poderia apontar a solução de tais discussões, raramente posiciona-se quanto a esse assunto. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, corte esta que poderia dirimir tais discussões, já que estas envolvem matéria constitucional, poucos são os acórdãos que se encontra, mas de tais pode-se extrair entendimento que pode ser considerado como majoritário.

É desses mencionados posicionamentos, tanto doutrinários, quanto jurisprudenciais, que serão abordados, analisando os argumentos utilizados em cada um com o fim de se encontrar a solução mais apropriada à presente discussão.

1. O PEDÁGIO E SUAS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS

1.1. Direitos e garantias fundamentais

Os chamados direitos fundamentais são limitações que a soberania popular impõe ao poder transmitido por esta ao Estado. Dentre eles, pode-se destacar os direitos fundamentais de primeira geração, também denominados de direitos individuais, que visam resguardar direitos civis e políticos, como a vida, a liberdade, a igualdade, dentre outros. Encontram-se concentrados, em sua maioria, no artigo 5º de nossa Constituição Federal, que desenvolve tais direitos em seus incisos, bem como os meios de garanti-los.

Nesta toa, deve-se destacar o direito à liberdade, que pode se expressar de diversas formas, sendo cada um destes meios protegidos especificamente pela Constituição. Para nós, é de todo importante discorrer acerca da liberdade da pessoa física, que se encontra regulamentada no inciso XV do artigo 5º da Constituição Federal, cujo texto assegura ser “livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. Assim, tal liberdade consiste na possibilidade de livre locomoção em todo território nacional por parte de todos os indivíduos (SILVA, 2002, p. 236), não podendo lei alguma ferir este direito ao efetuar-lhe restrições.

Cabe ressaltar que faceta da doutrina constitucionalista entende que este inciso não só estatui o direito à locomoção, mas também o denominado direito de circulação, que, com base na liberdade de ir e vir, concede a possibilidade de livre trajeto entre pontos diversos de via pública sem que o Estado interfira em tal deslocamento (SILVA, 2002, p. 238), independentemente do meio pelo qual utiliza-se o cidadão em seu percurso.

Com o fim de alcançar o efetivo cumprimento dos direitos fundamentais, a Constituição elencou garantias que os assegurassem especificamente. No caso da liberdade em questão, o instrumento pertinente à sua concretização em caso de eventual tolhimento, ou mesmo na sua iminência, denomina-se Habeas Corpus, constante no inciso LXVIII do artigo 5º. Inserto na seara dos remédios constitucionais, visa evitar ou interromper ato discricionário ou ilegal que restrinja a locomoção de determinado indivíduo. Apesar de mostrar-se como garantia que visa proteger de modo amplo a liberdade de locomoção, sua utilização está resumida ao campo do direito penal.

1.2. Vedação à limitação de tráfego

A vedação à limitação de tráfego é princípio jurídico tributário constante no inciso V do artigo 150 da Constituição Federal e é considerada regra que completa a liberdade da pessoa física (SILVA, 2002, p. 693)[2].

Por ele, é vedada a imposição de limitações ao direito de locomoção, tanto de pessoas, quanto de bens, através de tributos interestaduais ou intermunicipais. Desse modo, proíbe tributo que tenha unicamente por fato gerador o cruzamento de fronteira interna, o que visa manter o pacto federativo e a autonomia que cada Estado-membro da Federação possui.

O texto legal em referência exprime ressalva à proibição, concedendo à figura do pedágio a tarefa de arrecadar quantia que se voltará às vias conservadas pelo Poder Público. Especificamente, a dita conservação traduz-se não na existência de vias não conservadas, apesar de a realidade assim levar a crer, mas sim no tratamento diferenciado que o ente público concederá à via pedagiada. Assim, a princípio, estas vias possuirão condições mais vantajosas de tráfego por terem benefícios do que as demais, já que não sofrerão da precariedade de recursos e conseguinte falta de maiores investimentos que assola a maioria das rodovias não pedagiadas, apesar destas serem mantidas pelo Estado através de receita obtida pelo meio de impostos.

2. DIFERENCIAÇÃO ENTRE TAXA E TARIFA

Por serem institutos que facilmente podem se confundidos, mostra-se de todo importante distinguir as taxas dos preços públicos, denominados estes, também, de tarifas. Basicamente, tais figuras são estranhas entre si pelo fato de possuírem naturezas jurídicas diversas; enquanto as taxas revestem-se das características de um tributo, a tarifa_ ou preço público_figura-se como instituto pertencente à seara do Direito Financeiro, ciência esta que abarca em seu âmbito as receitas originárias.

Importa abrir parênteses no presente momento com o fim de se elaborar mais uma distinção, sendo esta referente às receitas públicas. Tais receitas podem ser classificadas como derivadas e originárias, que são diferenciadas umas das outras através da proveniência dos recursos que comporão o patrimônio Estatal. As primeiras, receitas derivadas, são aquelas que decorrem diretamente de arrecadação compulsória de valores provenientes do patrimônio particular, como é o caso dos tributos em geral. Já as últimas, as receitas originárias, decorrem da exploração dos bens cuja propriedade é do próprio Estado, sendo “regidas por normas de direito privado, pois derivam de obrigações de direito privado [...]. Na obtenção das receitas originárias, o Estado não utiliza a sua soberania” (MORAES, 1996, p. 302), podendo-se encaixar nessa classe os preços públicos.

Quanto à espécie tributária em menção, é tributo que está ligado a uma atuação estatal, direcionada esta em específico a determinado contribuinte, sendo . Atualmente é regulada pelo artigo 77 do Código Tributário, reforçado este pelo inciso II do artigo 145 da Constituição.

É considerado tributo vinculado, fazendo com que tal característica a diferencie substancialmente do imposto, pois enquanto este se origina através de fato praticado pelo contribuinte, aquela deriva de fato decorrente de atividade executada pelo poder público e direcionada ao contribuinte, que, por sua vez, estará obrigado a quitar a referida contraprestação.

O serviço público que origina a taxa deve ter em seu conteúdo os caracteres da especificidade e da divisibilidade, de modo que seja identificável a utilização do serviço de forma individual, ou seja, deve ser um serviço público uti singuli. Desse modo, é impossível a cobrança de taxa sobre atividade que beneficie genericamente a todo um conglomerado de indivíduos, neste caso os chamados serviços públicos uti universi.

Além disso, a taxa pode ser originada em caso do exercício regular do poder de polícia. Neste caso, será aquela que está vinculada a ato da Administração Pública embasado em tal prerrogativa, estando a mesma instituída e cobrável ao contribuinte quando este der causa ao referido ato. Ela mostra-se diferente pelo fato de seu contribuinte não ser o beneficiário único do serviço, mas sim o causador do mesmo, pois o poder de polícia tem por escopo beneficiar toda a coletividade. Este subtipo de taxa exprime função extrafiscal, pois visa regular atividades particulares em prol do interesse estatal (BALEEIRO, 2001, p. 232).

Desse modo, observa-se ser nítida a distinção entre taxa e preço público, pois constituem meio de ingresso financeiro diverso um do outro. Além disso, pelo fato da taxa ser tributo, a mesma é revestida de compulsoriedade, diversamente do preço público, que não possui em seu âmbito tal exigência e assinala-se, inclusive, pela sua facultatividade. Essa característica diferenciadora de ambos decorre do fato de a primeira originar-se somente da lei, que torna obrigatório o seu conteúdo, e do segundo decorrer sempre da vontade dos contratantes. Ressalta-se que, apesar de este último tornar o cumprimento do convencionado obrigatório, isso somente ocorrerá em razão da facultatividade de agir e contratar que recai por sobre os pólos da relação jurídica, tal e qual ocorre com as relações contratuais pertencentes ao direito privado. No dizer de Leandro Paulsen (2008, p. 40), a taxa:

“[...] é tributo, sendo cobrada compulsoriamente por força da prestação de serviço público de utilização compulsória ou do qual, de qualquer maneira, o indivíduo não possa abrir mão. O preço público, por sua vez, não é tributo, constituindo, sim, receita originária decorrente da contraprestação por um bem, utilidade ou serviço numa relação de cunho negocial em que está presente a voluntariedade. [...]”

Neste sentido e ciente de possíveis confusões acerca dos institutos em alusão, intentou superar divergências o Supremo Tribunal Federal ao editar súmula, de número 545, que fixou o seu entendimento acerca da diferenciação de tais figuras:

“Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daquelas, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu”.

A doutrina, num geral, estabelece parâmetro com o qual se pode identificar os momentos em que um ou outro instituto poderão ser exigíveis, dependendo de como figura-se a atividade estatal em cada caso. Assim, caso a mesma encontre-se na própria esfera estatal, a contraprestação de sua atuação será feita através de taxa; caso seja praticada na esfera privada, a remuneração virá na forma de tarifa. Apesar disso, poderão ainda advir questionamentos acerca da atividade, no sentido de esta ser própria do Estado ou de poder ser delegada por ele ao particular, casos em que se entende ser de competência da lei tal diferenciação (MACHADO, 2005, p. 428).

Desse modo, a identificação da natureza de taxa ou de tarifa de determinada exação decorrente da prestação de serviço público torna-se de todo importante, pois, dependendo de onde se encaixará a figura, as consequências diversas. Sendo tributo na forma da espécie denominada taxa, a figura poderá apenas ser instituída mediante lei e apenas por pessoas jurídicas de direito público, pois somente elas é que possuem o poder de tributar, como anteriormente exposto. Além disso, deverá submeter-se aos princípios jurídicos da tributação e das demais limitações ao poder de tributar que estão presentes na Constituição Federal. Caso a figura possuir natureza de preço público, não estará sujeita a nenhuma dessas peculiaridades, pois não será tributo e estará sob a égide das normas de Direito Privado.

3. DISPOSIÇÕES CONCERNENTES AO PEDÁGIO NO ÂMBITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO: OS SERVIÇOS PÚBLICOS

A Constituição Federal, em seu artigo 175, estabelece que a competência para a instituição de serviços públicos é privativa ao Estado e seus demais entes, mas sua gestão e execução poderão ser transferidas a outras Pessoas Jurídicas que o farão observando as devidas normas do serviço público a que são responsáveis.

Destarte, quanto à possibilidade de delegação da execução de um serviço público, deve-se observar que tal fato denomina-se descentralização, que consiste na repartição externa de competências, o que não pode ser confundido com a desconcentração, pois nesta a repartição de competência se dá no âmbito interno da Administração, sendo distribuída entre os entes que compõem sua estrutura hierarquizada.

Deve-se observar que, apesar de existir a possibilidade de delegação, não são todos os serviços que poderão ser executados por Pessoa Jurídica da Administração Pública Indireta, pois são pertinentes unicamente ao Estado, como no caso dos serviços públicos propriamente ditos, que são essencial a toda população, podendo ser denominados como pró-comunidade. Desse modo, poderão ser objeto de transferência as execuções de serviços que tenham o caráter de utilidade pública não essencial a toda coletividade ou o de serem pró-cidadão, como é o caso dos serviços de fruição individual ou uti singuli (MEIRELLES, 2007, p. 335/337).

É essencial analisar dois meios de delegação de serviço público, quais sejam a permissão e a concessão, tendo em vista que o pedágio, como serviço público uti singuli que é, muitas vezes obedece a tais regimes jurídicos.

3.1. A concessão

Importa observar que o contrato de concessão a ser agora explanado corresponde àquele que tem por objeto a execução de serviço público, e não as demais subespécies que de si irradiam, assim como a concessão de obra pública e a de uso de bem público.

Desse modo, tal encontra-se na Lei nº. 8.987/95, que regulamenta as normas gerais referentes aos meios de delegação de serviço público, sendo que encontra-se definida no inciso II de seu artigo 2º. Assim, a referida concessão consiste na delegação da execução de serviços públicos à Pessoa Jurídica, com a qual a Administração Pública irá elaborar contrato que determinará prazo pelo qual o serviço será explorado por aquele órgão, que atuará em nome próprio e assumirá os riscos oriundos de tal atividade. Durante o período pelo qual o serviço será explorado, o concessionário terá por direito à cobrança de remuneração paga pelo usuário do serviço.

Conforme classificado pela doutrina, é contrato bilateral, oneroso, comutativo e intuito personae (MEIRELLES, 2007, p. 390). Em razão de revestir-se na forma de contrato administrativo, sua feitura dependerá de procedimento licitatório antecedente, devendo este seguir, em regra, a modalidade concorrência, conforme própria disposição da mencionada lei.

Ressalta-se que através dele apenas ocorre a delegação da execução do serviço e, por isso, sua exploração sempre seguirá os limites impostos pela Administração, que também fiscalizará a atuação da concessionária. Aquela fará existir também a possibilidade da chamada encampação, que ocorre quando o Poder Concedente retoma a execução do serviço, fato este que enseja em dever de indenizar os danos emergentes e os lucros cessantes.

É desse contrato que o Poder Público se utiliza para delegar a cobrança de pedágio na maioria das rodovias, onde tal serviço é descentralizado. A título de exemplo, segundo informações obtidas no site ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE CONCESSIONÁRIAS DE RODOVIAS – ABCR (2008, texto digital), somente no Estado de São Paulo existem treze concessionárias privadas responsáveis por diversas rodovias pedagiadas que cortam a região do litoral ao interior, em detrimento de alguns trechos geridos pelo Poder Público através da DERSA – Desenvolvimento Rodoviário S.A., que é sociedade de economia mista, e pelo DER – Departamento de Estradas e Rodagem, autarquia estadual subordinada à Secretaria de Transportes do Estado. Nos Estados da Bahia, Espírito Santo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Paraná, Rio Grande do Sul, incluindo ainda São Paulo, existem quarenta concessionárias responsáveis por grande parte da malha viária destas regiões, em detrimento de apenas seis entes públicos responsáveis por poucos trechos.

3.2. A permissão

A permissão também é modalidade de delegação de serviço público regulamentada pela Lei nº. 8.987/95 e possui grande semelhança com a concessão, o que pode gerar confusões entre ambos os institutos. A definição de permissão de serviço público encontra-se no inciso IV do artigo 2º da Lei nº.8.987/95.

Referida lei o considera como contrato de adesão com caráter precário e discricionário, pois não possui termo final e independe de aceitação do permissionário.

Dentre outras características, essa forma de delegação também corre por conta e risco do permissionário, sempre devendo o mesmo seguir os termos pré-fixados pela Administração; fará jus, também, à remuneração, sendo paga esta pelo usuário do serviço. Ademais, observa-se que o permissionário poderá não só ser Pessoa Jurídica, mas também Pessoa Física, fato que impede a contratação de consórcio de empresas, como assim ocorre com a concessão. Além disso, é importante frisar que não só tal fato diferencia o instituto da permissão do da concessão, pois este decorre de acordo bilateral e aquele prima pela unilateralidade a que reveste os contratos de adesão, como também o segundo não possui o caráter precário a que possui o primeiro (MEIRELLES, 2007, p. 280).

Deve-se advertir que o caráter precário das permissões poderá ser afastado em determinados momentos em prol do interesse público, já que prazo fixando sua duração proporcionará um melhor retorno do investimento efetuado pela Pessoa Jurídica exploradora do serviço, fazendo com que as vantagens que poderão ser obtidas venham por atrair maiores participações do setor privado [3]. Apesar dessa possibilidade, as permissões continuarão a possuir suas outras características, como, por exemplo, a possibilidade de revogação imediata e unilateral por parte da Administração, que, por sua vez, deverá indenizar o permissionário[4].

O emprego deste instituto ocorre normalmente em serviço cuja execução exija pouca monta ou que sejam facilmente ressarcidos pela remuneração arrecadada.

3.3. A remuneração do serviço prestado

Nos contratos de concessão e permissão a contraprestação dos serviços executados ocorrerá mediante tarifa, assim como dispõe a lei nº. 8.987/95, fato que exime os concessionários e permissionários do regime jurídico-tributário.

A tarifa será fixada inicialmente através da proposta vencedora da licitação, podendo haver a possibilidade de a Administração revisar o seu montante, com o fim de se alcançar a justa reposição do explorador dos serviços, como assim dispõe o artigo 23 da mencionada lei.

4. O PEDÁGIO E SUA NATUREZA JURÍDICA

4.1. POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS

4.1.1. O pedágio enquanto tributo

O primeiro posicionamento ao qual se pode citar é o que considera o pedágio como um tributo, tornando-o suscetível aos princípios, normas e limitações do sistema jurídico tributário. É adotado por parte considerável da doutrina, incluindo nomes como Leandro Paulsen (2008, p.237), Roque Antônio Carraza (2002, p. 502/505), Bernardo Ribeiro de Moraes (1996, p. 337/344), Misabel Derzi e Aliomar Baleeiro (2001, p. 548/550) e Luciano Amaro (2002, p. 48/50), o que possibilita a afirmação de que este é o entendimento atualmente dominante nesta seara.

Esta posição também já foi compartilhada pelo Supremo Tribunal Federal, mas o julgamento que a concretizou não se referia ao pedágio cobrado nos moldes atuais, o que levantou uma série de discussões acerca da pertinência da utilização de tal jurisprudência hodiernamente, conforme mais adiante explanaremos.

 A teoria em tela embasa-se, primeiramente, em uma interpretação legalista da norma constitucional que admite o pedágio como ressalva à vedação de limitações ao tráfego, contida esta no já anteriormente citado inciso V do artigo 150. Seus adeptos entendem que Constituição Federal ora vigente eliminou quaisquer discussões quanto à natureza jurídica de tal figura, pois claramente a define como tributo ao encaixar sua única norma instituidora no capítulo referente ao Sistema Tributário Nacional. Devido a isso, entendem que a natureza tributária do pedágio é inafastável, já que definida pela Lei Maior (LEONETTI, 2004, texto digital).

Os adeptos dessa teoria ainda argumentam que o pedágio seria tributo não só pelo fato de estar inserto em capítulo que trata somente de tributos, mas também em razão de ser uma exceção à regra que versa a propósito de restrições quanto à instituição e utilização de tributos (AMARO, 2002, p. 49). Desse modo, entendem que “se o constituinte não considerasse o pedágio como tributo, não haveria porque ressalvá-lo de uma regra só aplicável a tributos, posto que já estaria automaticamente excluído” (LEONETTI, 2004, texto digital). Portanto, os seguidores desta teoria consideram que o pedágio possui natureza tributária evidente, obviedade esta alcançada, segundo eles, de análise lógica da norma constitucional que o regulamenta.

Ao admitir que o pedágio seja tributo, seus adeptos entendem que é figura que atende aos requisitos fixados na definição legal desse gênero, que está contida no artigo 3º do Código Tributário Nacional, como assim analisado no capítulo I do presente trabalho. Para eles, o pedágio além de ser prestação pecuniária, devido ao seu caráter remuneratório, não constituindo sanção por ato ilícito, possui caráter compulsório, devendo ser instituído em lei e cobrado mediante atividade administrativa vinculada (DALTO JUNIOR, 2005, texto digital). Ademais, constituindo o pedágio uma espécie tributária, não poderá declinar de tais características, devendo observar, também, as limitações impostas pela Constituição Federal.

Por fim, deve-se ressaltar que dar ao pedágio caráter de tributo faz levantar inúmeras discussões acerca das tão utilizadas delegações para a prestação de serviço público por ente privado ou que não componha a Administração Pública direta. Na seara da doutrina adepta ao presente posicionamento, tais dissonâncias decorrem do fundamento de que se o pedágio é tributo, as concessões de rodovias efetuadas seriam fato injusto, sendo ilegítimo o pedágio ser “fonte de receita de pessoas jurídicas de direito privado, pois como tributo tal tipo de receita é do Estado ou órgão estatal (receita pública compulsória e derivada)” (MORAES, 1996, p. 7-13).

Apesar da natureza em si apresentar-se pacífica entre os seguidores desse entendimento, a espécie a qual o pedágio equivaleria cria algumas subdivisões doutrinárias, que acabam por vir a desenvolver raciocínios e argumentos que levam a conclusões com diferenças mínimas, pois ambas caminham no sentido de afirmar que o pedágio é taxa ou subespécie da mesma. Tais ramificações da presente teoria serão analisadas a seguir.

4.1.1.1. O pedágio enquanto taxa

Além de se basear no entendimento de que o pedágio é tributo devido à colocação de seu tratamento em capítulo que aborda o sistema tributário nacional e de ser exceção única à regra que veda à utilização de tributos como meio de se limitar o tráfego, os adeptos deste posicionamento utilizam-se de outros argumentos que direcionam a sua natureza específica à espécie taxa.

Primeiramente, este posicionamento encaixa a referida figura na espécie tributária taxa devido à similitude existente em seus caracteres de exigibilidade. Como anteriormente visto, a taxa, por ter por hipótese de incidência atuação estatal individualizada independente de qualquer ato do contribuinte, sendo que este deve arcar com o serviço público que lhe foi prestado através da referida remuneração, que deverá custear inteiramente o serviço, teria uma relação de proximidade com o pedágio, que também possui tais características, já que é serviço público uti singuli, independe de ato do particular para que seja exigível e, também, por ter fato gerador similar.

Neste sentido, Luciano Amaro (2002, p. 48/50) explicita que o pedágio se aproximaria da taxa em razão de ambas as exações referirem-se a serviço de fruição individual, pois um serviço uti singuli não poderia ser arcado por toda a sociedade, posto que o benefício é individual e não coletivo.  Deveras, a taxa seria a única espécie a qual o pedágio poderia assemelhar-se, em detrimento das demais, sob pena de escapar aos liames da ressalva e ferir a vedação de limitação ao tráfego. Não poderia subsumir-se nas características de quaisquer outros tributos, já que com estes não se encontram semelhanças com as peculiaridades do pedágio.

Neste sentido, Geraldo Ataliba (p. 90-96) efetua análise dos textos legais que regulamentam as duas figuras e conclui que realmente ambas possuem consonância em suas hipóteses de incidência, já que consistem em uma utilização, sendo esta referente às rodovias conservadas ou a serviço público específico e divisível. Ainda entende que o pedágio seria taxa porque remunera o serviço de conservação das estradas na medida em que se dá o desgaste através da utilização destas.

Explicita de forma ainda mais clara Aires Barreto, dizendo que os termos serviço e utilização são dependentes entre si, sendo, principalmente no caso do pedágio, este a conseqüência do outro. Assim, pode-se concluir que o pedágio, como taxa, não se tornaria devido somente pelo uso, mas sim pelo serviço prestado, pois, segundo o autor, seria ”equivocado concluir que o tributo taxa é devido pela utilização. O tributo é devido pela prestação de serviço público; todavia, como é óbvio, não pode haver prestação sem utilização” (1998, p. 541). O autor ainda conclui que no caso do pedágio o termo conservar assemelha-se a prestar, pois a conservação das vias decorrem da prestação de serviço. É partindo desse pressuposto, dentre outras argumentações, que o posicionamento em enlevo considera pedágio como taxa de serviço.

Neste mesmo sentido, há observação interessante apresentada por Misabel Derzi e Aliomar Baleeiro (2001, p.549) quanto à divisibilidade do serviço público objeto de incidência de taxas de serviço e, por conseguinte, de pedágio. Aponta que, além dos serviços divisíveis, que são compulsórios no uso e de identificação imediata de seus usuários, e dos indivisíveis, aqueles que não são de fruição individual, existe classificação mediana a qual o pedágio se encaixaria. Assim, entendem que o pedágio estaria na categoria de serviço relativamente indivisível, ou seja, aquele que, segundo eles, se traduz somente quando de sua efetiva utilização. Com isso, o pedágio consistiria em taxa de serviço público de conservação, pois a divisibilidade necessária para a caracterização deste tributo só ocorre com a concretização do uso da via, que, por conseguinte, ensejaria o referido serviço. De forma resumida, para estes doutrinadores não é o uso que é a hipótese da taxa, mas sim o serviço de conservação, que é posterior ao uso, fazendo com que o entendimento de Aires Barreto seja reforçado.

4.1.1.2. O pedágio enquanto subespécie de taxa: uso de via pública.

Apesar de derivar-se do antecedente, fato que cria uma relação de continuidade e torna indispensável à consideração das ponderações anteriores, este posicionamento se mostra diferente em razão do enfoque diferenciado que seus adeptos tomaram ao concluir o raciocínio. Além de seus adeptos possuírem argumentos estruturados que compõem inclusive o posicionamento antecedente, contaram com o ímpeto de considerarem a existência de uma nova espécie de taxa que não inserta no inciso II do artigo 145 da Constituição.

Assim, os doutrinadores que adotam esta teoria concordam em se encaixar o pedágio na espécie taxa, mas entendem que não seria na subespécie referente aos serviços públicos. Tal assertiva decorre do fundamento de que o pedágio não consiste em remuneração proveniente da prestação ou da disposição de serviço público uti singuli, pois as vias são bens públicos e não serviços estatais voltados à determinado contribuinte. Assim, o contribuinte não usa um serviço estatal, mas sim um bem público, contra prestacionando a utilização efetiva desse bem (AMARO, 2002, p.50). Além de o texto constitucional não deixar margens a dúvidas, com esse argumento afasta-se, inclusive, eventual cogitação acerca da cobrança do pedágio decorrente da mera disposição, como assim ocorre na taxa de serviço.

Em contrapartida com os argumentos que alegam ser a conservação das estradas o dito serviço público que embasaria a justificativa de o pedágio ser taxa de serviço, Luciano Amaro enfoca não ser o serviço de conservação das vias o fim, mas sim um meio de garantir a utilização das mesmas pelo cidadão. Assim, em consonância com o disposto literalmente no texto constitucional, considera que o fato gerador do pedágio seria a efetiva utilização da via, concluindo que este é taxa de uso devido ao mencionado afastamento com a taxa de serviço prevista constitucionalmente. Ainda finaliza:

“A utilidade que o Estado propicia ao indivíduo não é o conserto, mas sim a utilização da estrada. Noutras palavras, a coisa ou fato estatal a que se liga o pedágio não é uma prestação de serviço (de conserto), é a estrada, com cuja utilização se concretiza o enlace do indivíduo à obrigação tributária(AMARO, 2002, p.50, grifo do autor)”.

Bernardo Ribeiro de Moraes (1996, p.7-13), que antes do advento da atual Constituição entendia ser o pedágio uma tarifa, pois tinha caráter facultativo e indenizatório, passou a adotar o entendimento de ser o pedágio tributo. Essencialmente, para ele o pedágio identifica-se com a taxa por depender unicamente de atividade estatal para a sua exigibilidade. Em suas análises pessoais, o doutrinador entende que, apesar de a Constituição não consagrar o uso como meio de se instituir uma taxa, seu artigo 150, inciso V, supriu sua falta criando uma nova subespécie, a taxa-pedágio, que tem por fato gerador o uso das vias conservadas.

Por fim, importa citar artigo de Andrei Pitten Velloso, que, ao desenvolver tema idêntico ao presente trabalho, aceita o posicionamento aqui mencionado. Para ele, que adota posicionamento constante em seção mais à frente, o pedágio, enquanto tributo, é taxa de uso em razão de a utilização do serviço público dar-se indiretamente, pois depende primeiramente do uso da via; como este uso é mais próximo que aquele, tal é que constitui fato gerador da taxa. Assim, raciocina que:

“Conquanto haja utilização do serviço público, tal utilização é indireta, operacionalizando-se através do uso da via beneficiada pelo serviço. A utilização do bem, por ser imediata, prepondera sobre a utilização do serviço, levando à qualificação do tributo pedágio como uma taxa de uso (2006, texto digital)”.

4.1.2. O pedágio enquanto preço público ou tarifa

O segundo posicionamento a ser explanado não é tão adotado quanto o antecedente, pois a gama de doutrinadores que o segue é diminuta, principalmente com relação aos que se dedicam exclusivamente a estudos tributários. Dentre seus poucos adeptos, pode-se citar Sacha Calmon Navarro Coêlho (2004, p. 496/497) e Ricardo Lobo Torres (2004, p. 65), bem como Hely Lopes Meirelles (2001, p. 163), efetuando este considerações focadas na órbita administrativista.

Pode-se afirmar que este posicionamento desconsidera e critica quaisquer argumentos que venham a tratar o pedágio como um tributo, pois entende que considerar apenas raciocínios decorrentes de uma interpretação estrita e legalista da lei não é o meio mais adequado para se alcançar sua natureza jurídica (CEREJO, 2007, texto digital). Assim, tal posição entende que a ressalva inserida pela Constituição não passa de mera observação de conteúdo didático (TORRES, 2004, p.65), além de visar que o pedágio fosse afastado do mundo jurídico devido às especulações quanto a sua constitucionalidade (MACHADO, 2005, p. 282). Neste sentido, seus adeptos entendem que o legislador intuía:

“[...] evitar a possibilidade de, mediante uma interpretação extensiva de direitos fundamentais a ser dada pelos Tribunais pátrios, proibir-se a cobrança de pedágios necessários para a conservação de vias públicas, haja vista que, se o tributo não pudesse exercer tal limitação, tampouco um gravame não-tributário do porte do pedágio. Com base nessa possibilidade, a ressalva acabou surgindo com o fito de retirar a insegurança jurídica sobre os serviços de conservação das vias públicas (CEREJO, 2007, texto digital)”. 

Além do mais, ainda afirma que nenhum instituto poderia integrar o sistema jurídico tributário através do modo que se encontra inserido no texto constitucional; o pedágio não seria tributo somente pelo fato de se encontrar inserto no capítulo da Constituição que trata acerca do Sistema Tributário, já que para tanto deveria preencher todos os pressupostos constantes no artigo 3º do Código Tributário. Quando da análise de tais requisitos, este posicionamento encontra mais um entrave, qual seja a falta de compulsoriedade, traço característico que diferencia os tributos das demais exações. Assim, um tributo torna-se exigível em virtude de lei, sendo irrelevante a vontade do particular em sua criação, decorrendo daí sua natureza compulsória. Diversamente, o pedágio possui caráter facultativo, posto que sua exigibilidade condiciona-se à vontade do particular, pois o uso da via depende da vontade deste, que, escolhendo neste sentido, arcará com a remuneração, tal e qual um contrato (CEREJO, 2007, texto digital).  

Além de preliminarmente descartar qualquer possibilidade de o pedágio ser um tributo, esta posição ainda afasta a existência de similaridades desta figura com a taxa; mesmo que o pedágio fosse um tributo, este não se encaixaria nessa espécie. Assim, entende que esta figura não poderia ser nem uma taxa de serviço, pois não preenche sua hipótese – a prestação de serviço público específico e divisível –, nem uma nova subespécie que teria como hipótese o uso das vias, já que não há expressa previsão legal neste sentido. Reforça, ainda, Sacha Calmon Navarro Coêlho, que o pedágio não poderia ser taxa de serviço já que daria ensejo à cobrança de pedágio pela mera disponibilização das vias conservadas, o que feriria o próprio texto criador do pedágio, posto que este só é devido em razão da efetiva utilização das vias (COÊLHO, 2004, p. 496).

Diante disso, já que a efetiva utilização de bens públicos, como no caso as estradas, é remunerada através de preços, este posicionamento entende ser esta a natureza do pedágio. Assim, mesmo que seja cobrado pela Administração Pública, a remuneração será efetuada através de preço, só que revestido com caráter público, ao contrário do pedágio cobrado pelo particular em regime de concessão, que será um preço privado ou uma tarifa (COÊLHO, 2004, p. 496).

Deve-se observar que o pedágio constitui meio de instituição de vantagens nas rodovias que o cobram, sendo, por conseguinte, verba complementar, já que a conservação geral de estradas provém da receita arrecadada através de impostos. Assim, a doutrina finaliza que a legitimidade da cobrança do pedágio estaria condicionada à existência de via alternativa, pois, como visto, tal exação reveste-se de facultatividade, e, portanto, deve haver opções de escolha ao particular sob pena de sua utilização tornar-se compulsória e ferir não só sua principal característica, mas também o Direito Fundamental de liberdade de locomoção. Neste sentido, dispõe Hely Lopes Meirelles (2001, p. 163):

“[...] dois são os requisitos que legitimam a cobrança desse preço público: a condição especial da obra, mais vantajosa para o usuário, e a existência de outra, de uso comum, sem remuneração. Sem estes requisitos torna-se indevida a cobrança do pedágio”.       

4.1.3. O pedágio enquanto figura híbrida

Como ocorre na maioria das matérias controvertidas no mundo jurídico, a discussão acerca da natureza jurídica do pedágio não poderia deixar de possuir um posicionamento intermediário que se constituísse através de caracteres retirados de cada um dos posicionamentos contrários e conflitantes, como é o caso do presente.

Essa linha também não é muito adotada e poucos de seus adeptos compõem a doutrina clássica, razão pela qual tal posicionamento indica-se como sendo um dos mais modernos e talvez mais aceitáveis. Pode-se citar como seus adeptos José Antônio Savaris (2004, p. 260), Andrei Pitten Velloso (2006, texto digital) e Carlos Araújo Leonetti (2006, texto digital), e dentre eles já esteve Sacha Calmon Navarro Coêlho (1991 apud PAULSEN, 2008, p. 239), mas este, como foi observado, atualmente adota o posicionamento antecedente.

  Segundo este posicionamento, o pedágio poderá ser tanto um tributo quanto um preço, dependendo de determinados fatores. Como no primeiro posicionamento apresentado, este possui duas variantes, por se embasar em liames diferenciados, já que para uns a definição da natureza do pedágio depende da análise do caso concreto para que se observe o regime jurídico utilizado e para outros depende da existência de via alternativa, que irá definir o caráter compulsório ou não da exação.

4.1.3.1. Natureza pendente de definição do regime jurídico adotado

Os adeptos desta subdivisão entendem que a natureza do pedágio será variável, dependendo do regime jurídico utilizado para a sua criação e cobrança, o que determinará ser esta figura um tributo ou um preço. Para tais, a Constituição, no inciso V do artigo 150, não expressou que o pedágio sempre será um tributo, mas sim que poderá ser um tributo, caso em que não estará sujeito à vedação constante no mesmo artigo.

Carlos Araújo Leonetti (2006, texto digital), em texto específico, embasa sua argumentação no fato de a remuneração de serviços públicos uti singuli poder se dar mediante taxa ou preço, sendo que este último só poderá ser utilizado quando o serviço não for prestado pelo Poder Público, como no caso das concessões e permissões a empresas particulares. Isso decorre do fato de a taxa, como tributo que é, não poder ser cobrada senão através de atividade administrativa vinculada, sendo impossível ser exigida por ente particular.

Assim, sustenta que sendo a via gerida pelo Poder Público ou por entidade que compõe a administração indireta, como no caso das autarquias e sociedades de economia mista, o pedágio estará revestido com caráter de tributo, no caso de taxa, ressaltando que esta será de nova subespécie, a de uso. Caso contrário, sendo a via gerida por Pessoa Jurídica de Direito Privado, legitimada para a sua exploração em decorrência de regime de concessão ou permissão, o pedágio será caracterizado como um preço.

Em face disso, o autor ainda manifesta seu inconformismo com o entendimento majoritário, entendendo ser um contra-senso admitir que o pedágio seja cobrado por empresa privada, revestindo natureza tributária. Afasta, inclusive, quaisquer alegações acerca da ocorrência de uma possível parafiscalidade, já que esta sempre estará restrita às entidades públicas ou às entidades privadas que pratiquem atividade com fim público e não possuam fins lucrativos.

Como afirmado, este posicionamento também era adotado por Sacha Calmon Navarro Coêlho (1991 apud PAULSEN, 2008, p. 239), que como adepto desenvolvia muito bem seu raciocínio. Ao contrário do autor anterior, entendia que enquanto o pedágio figurasse como taxa, nunca seria cobrado pelo uso da via, mas sim pelos serviços únicos de conservação que somente o responsável pela administração das estradas pedagiadas pode oferecer. Ainda afirmava que o pedágio só deveria ser cobrado pelo efetivo uso da via, sendo um absurdo intentar cobrá-lo em razão de sua simples disponibilização, independentemente de sua natureza.

Além disso, salienta que o pedágio só poderia voltar-se à conservação de rodovias e nunca à construção das mesmas, pois isso é obra e o seu fato gerador consiste em um serviço. Quanto ao cálculo do montante a ser cobrado, devido ao caráter de taxa, o pedágio teria seu elemento quantitativo medido com base nos gastos com a elaboração de tais serviços e nunca baseado em quaisquer elementos que denotem a capacidade contributiva do contribuinte, pois se quedaria descaracterizado.

 No mais, considerava aceitável que o pedágio possuísse caráter de preço, caso em que se submeteria à política tarifária. Quanto a isso, entendia que a delegação de rodovias a particulares seria um meio de melhor atender ao interesse da comunidade:

“Uma obra pública pode ser feita por particulares ou mesmo por particulares ser conservada e até explorada. Em troca, pode o Estado dar-lhes em concessão a administração da estrada, permitindo-lhes cobrar preços pela passagem [...]. Esta é uma fórmula moderna de fazer e manter [...] estradas e vias rápidas urbanas, inclusive estradas de ferro, se bem estruturada a concessão e sopesados os interesses coletivos e particulares em jogo (1991 apud PAULSEN, 2008, p. 239)”.

O posicionamento em destaque apresenta contornos diferenciados no entendimento de José Antônio Savaris (2004, p. 260 apud PAULSEN, 2008, p. 240). Para ele, o pedágio é, em regra, um tributo, esquivando-se de encaixá-lo em determinada espécie. Apesar disso, se sua cobrança não for embasada no uso efetivo e se visar o financiamento de obras, tomará a forma de preço. Além disso, entende que em ambos os casos o tributo ou o preço será exigível somente se existir lei neste sentido, pois não há facultatividade em sua prestação, seja em razão de haver um monopólio ou de ser o serviço indispensável.

4.1.3.2. Pendente à existência ou não de via alternativa

Esta última variante do posicionamento em enlevo sustenta que o pedágio será uma taxa ou um preço dependendo da existência de seu caráter compulsório, que será determinado pela existência ou não de via diversa que possa ser uma alternativa para o tráfego. Pode-se dizer que se embasa na principal diferença entre taxa e preço, admitindo a diferença mais evidente entre ambas figuras, a compulsoriedade de sua exigência.

 No dizer de Vittorio Cassone, a compulsoriedade do pedágio, caracterizadora de sua natureza, será assinalada pela “pela inexistência de via alternativa para passagem, além daquela em que se cobra o pedágio” (2004, texto digital). Desse modo, por esta, sendo a via pedagiada a única opção para o tráfego, a exação a ser cobrada será um tributo, já que assim atende-se ao requisito da compulsoriedade atinente às espécies tributárias. Mas, havendo via alternativa, existe facultatividade no uso da via pedagiada, sendo a exação cobrada com o caráter de um preço.

Andrei Pitten Velloso (2006, texto digital) reforça essa classificação por exceção explicitando que o pedágio será figura tributária se encaixar-se no conceito constante no artigo 3º, do Código Tributário Nacional, não sendo suficiente a colocação do pedágio como exceção à regra de vedação ao tráfego para a sua caracterização como tributo. Em seu dizer:

“À aferição da subsunção do pedágio ao conceito de tributo, é essencial a identificação do seu caráter compulsório, que, o nosso juízo, somente estará presente nas hipóteses em que não for disponibilizada aos cidadãos uma via alternativa em condições razoáveis de rodagem”.

Além disso, o doutrinador entende que enquanto o pedágio for um tributo em razão da compulsoriedade, o mesmo será uma taxa, mas na subespécie taxa de uso. Este seu entendimento decorre do fato de o pedágio não preencher nenhum pressuposto dos dois tipos expressamente existentes na lei, mas possuir todas as características desta espécie, o que o faz concluir que existe um terceiro tipo em razão do uso, que indiretamente está ligado ao serviço de conservação das vias.

Apesar disso, observamos que este posicionamento não explica qual natureza tomaria o pedágio se cobrado através de Pessoa Jurídica de Direito Privado e presente o seu caráter compulsório, já que sendo um tributo poderia ser cobrado apenas mediante atividade administrativa, posto que a capacidade tributária, uma vez não transferida a ente público ou particular, sendo este sem fins lucrativos, não poderá ser delegada à Pessoa Jurídica estranha à Administração Pública.

4.2. POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS

Os precedentes jurisprudenciais acerca da natureza jurídica do pedágio são escassos e, devido a isso, raramente apontam uma solução majoritária. Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal, ao ingressar neste mérito, dá entender que consolidou o entendimento seguido por esta Corte no sentido de a figura em questão revestir-se de natureza tributária, apesar de anteriormente ter apresentado posicionamento oposto.

O primeiro acórdão prolatado por este tribunal que se posiciona quanto ao pedágio refere-se à Ação Direta de Inconstitucionalidade de número 800, pela qual o Relator de então, o Ministro Ilmar Galvão, em sede de liminar, aponta ser a figura um preço público. O Ministro baseou-se em argumentos de Sacha Calmon Navarro Coêlho, à época já adepto deste posicionamento, e de Hely Lopes Meirelles, julgando como preço o pedágio, entendendo ser possível sua cobrança encaixar-se nos moldes exigidos por um simples decreto, já que não possui natureza tributária e, portanto, não irá observar quaisquer princípios constitucionais tributários. Segue abaixo a ementa do mencionado acórdão:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO N. 34.417, DE 24.7.92, DO GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, QUE INSTITUI E AUTORIZA A COBRANÇA DE PEDAGIO EM RODOVIA ESTADUAL. ALEGADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE. Tudo esta a indicar, entretanto, que se configura, no caso, mero preço público, não sujeito aos princípios invocados, carecendo de plausibilidade, por isso, a tese da inconstitucionalidade. De outra parte, não há falar-se em periculum in mora, já que, se risco de dano existe no pagar o pedagio, o mesmo acontece, na frustração de seu recebimento, com a diferença, apenas, de que, na  primeira hipótese, não e ele de todo irreparavel, como ocorre na segunda. Cautelar indeferida (BRASÍLIA, 2002, texto digital)”.

O segundo e último acórdão da Corte Maior já entende que o pedágio é taxa e refere-se ao Recurso Extraordinário de número 181.475-6/RS, cujo Relator foi o Ministro Carlos Velloso. Ressalte-se que apesar de o mencionado julgado referir-se primordialmente à figura do selo-pedágio então existente[5], o voto em análise cuida-se em discernir, primeiramente, a natureza do pedágio em si, fato que torna este de utilização procedente.

Desse modo, por tal julgamento proveniente da Suprema Corte, o pedágio teria natureza tributária pelos mesmos motivos que sustenta o entendimento doutrinário defensor deste posicionamento, como se pode depreender do trecho extraído do voto do Ministro Relator:

“Primeiro que tudo, deixo expresso o meu entendimento no sentido de que o pedágio, objeto da causa é espécie tributária, constitui-se numa taxa. O fato de ter sido o pedágio tratado no Sistema Tributário Nacional exatamente nas limitações ao poder de tributar – CF, art. 150, V – é significativo. Ora, incluído numa ressalva a uma limitação à tributação, se fosse preço, a ressalva não teria sentido. É dizer, se está a Constituição tratando de limitações à tributação, não haveria sentido impor limitação a um preço (tarifa), que tem caráter contratual, assim incluído no regime de direito privado. O pedágio tem natureza jurídica de taxa (BRASÍLIA, 1999, texto digital)”.

Além disso, o julgamento apresenta larga exposição acerca do tema e principalmente das diferenciações entre taxa e preço, argumentos estes embasados inclusive nos estudos doutrinários de Aliomar Balleiro. Posto isto, entendemos que uma nova exposição acerca do tema seria desnecessária, haja vista que isto foi elaborado em momento oportuno.

Desse modo, é possível concluir que o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o pedágio seria uma taxa, posto que o último julgado, mesmo que não relativamente recente, direcionou este raciocínio neste sentido.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme demonstrado ao longo do presente trabalho, em razão da falta de posicionamento do legislador constitucional, discussões acerca da natureza deste instituto foram muito levantadas no âmbito acadêmico. Tais questões fizeram emergir uma série de posicionamentos visando solucioná-la, não só em razão de curiosidade jurídica, mas também devido ao fato de a natureza de figura de tal monta revelaria o regime ao qual ela se encaixaria e deveria seguir, fazendo, inclusive, com que determinadas ilegalidades viessem à tona.

Estes vários posicionamentos doutrinários não encontraram entendimento único e absoluto, acabando por se concretizarem em três correntes básicas, das quais as duas primeiras possuem posicionamentos contrastantes e a terceira pugna pelo equilíbrio ao considerar um caráter variável da figura em estudo.

Quanto à corrente que considera o pedágio como um tributo, deve-se advertir que, ao mesmo tempo que grande parte da doutrina, e também da jurisprudência, a adota, tal figura não pode possuir caráter tributário em decorrência de uma interpretação legalista do texto constitucional, pois o capítulo em que se situa ou o fato de ser exceção à regra que veda tributos não são meios aptos a definir a sua natureza. A análise deste diploma deve transcender a um simples entendimento gramatical e ser interpretada com critérios teleológicos, observando-se que o legislador tinha por intenção principal inviabilizar quaisquer embates acerca da constitucionalidade desta figura em regime de exceção.

Além do mais, tal teoria não encontraria substrato na realidade, pois o pedágio não atenderia a determinados requisitos primordiais do gênero tributo ao ser cobrado em regime de concessão ou permissão como usualmente ocorre, pois não o seria mediante atividade administrativa plenamente vinculada e o seu caráter compulsório inexistiria, já que sua exigibilidade não seria decorrente da lei.

É nesse gancho que se baseia a corrente que considera o pedágio um preço, ou tarifa, termos estes utilizados como sinônimos no presente trabalho. No tocante a essa corrente, que entende ter a figura em destaque um caráter facultativo e embasa seu argumento no fundamento de que o uso de bens públicos, como as estradas, enseja a cobrança de preço, deve-se fazer menção à incompletude de seu raciocínio que, apesar de não ser de todo equivocado, é posicionamento rígido, posto que desconsidera hipóteses que não as devidamente articuladas em seu entendimento.

Como posicionamentos extremos podem não abarcar todos os aspectos do conceito, adequamo-nos à corrente híbrida, em sua ramificação que entende depender a natureza do pedágio do regime jurídico adotado para a sua instituição. Por ela, entende-se que a figura em menção possuirá tanto natureza de tributo, quanto de preço, sendo que tomará a forma de um ou de outro dependendo de que sede encontra-se sua cobrança.

Este posicionamento pode ser considerado o mais aceitável em razão de adequar-se melhor à realidade fática a qual o pedágio se encaixa atualmente, pois seu regime jurídico realmente é variável. Ademais, por ser intermediário, além de respeitar as características tanto da taxa, quanto da tarifa, considera não só os aspectos relevantes de cada corrente, mas também se atenta às principais críticas efetuadas, fazendo com que se amolde melhor ao ordenamento jurídico.  

Podendo ser tanto um tributo, quanto uma tarifa, dissonâncias acerca da validade jurídica de sua instituição ou modo de cobrança seriam dirimidas, sendo sua natureza definida de acordo com o regime que o regula no momento. Assim, o pedágio seria tanto um tributo, quanto uma tarifa, sendo aquele quando cobrado através da Administração Pública, como no caso das rodovias geridas pela DERSA ou pelo DER, e este quando gerido por Pessoa Jurídica de Direito Privado concessionária ou permissionária.     

Em razão da flexibilização que tal posicionamento pode ocasionar, resolvendo o embate acerca da natureza do pedágio de forma equilibrada e sem acarretar outras discussões decorrentes, conclui-se que a teoria híbrida seria a melhor aceita hodiernamente, posto adaptar-se ao regime variável que o pedágio se sujeita na prática.

 

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Notas:
 
[1] A doutrina, em geral, aponta que o pedágio é um instituto milenar, que já era utilizado pelos povos Babilônicos e Incas. Apesar disso, difundiu-se no Império Romano e foi largamente utilizado na Idade Média. Esse legado foi herdado pela Europa capitalista, que o instituiu com os caracteres de conservação de estradas que hoje observamos no pedágio.
[2] Ibid., p. 693.
[3] MEIRELLES, op. cit., p. 409.
[4] Ibid., p. 192.
[5] Conforme conceitua Leandro Paulsen, consistia em meio de cobrança de pedágio que se dava através da “aquisição, pelo motorista, de selos a serem afixados no vidro dianteiro do automóvel com validade mensal”. Surgiu logo após da então Constituição através da Lei 7.712/88 e enquanto perdurou levantou diversas discussões acerca da sua inconstitucionalidade. Foi extinto com a lei 8.075/90.
 

Informações Sobre o Autor

Yolanda Maria de Menezes Pedroso

Especialista em Direito Processual Civil e em Direito Processual do Trabalho pela Universidade Católica de Santos – SP. Advogada autônoma e professora em curso preparatório para a 2ª fase do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil em Direito Civil

 
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Informações Bibliográficas

 

PEDROSO, Yolanda Maria de Menezes. O pedágio e sua natureza jurídica: tributo ou tarifa?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 105, out 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11944&revista_caderno=26>. Acesso em nov 2014.

 

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PEDROSO, Yolanda Maria de Menezes. O pedágio e sua natureza jurídica: tributo ou tarifa?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 105, out 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11944&revista_caderno=26>. Acesso em nov 2014.