Processual Penal

 

Direito Processual Penal: A investigação criminal, a produção de provas e elementos de informação e a proibição da ilicitude pro societate

Ricardo Grandisolli Romano
 
 

Resumo: Este artigo visa, fugindo do entendimento majoritário, analisar a investigação criminal do ponto de vista da sociedade. Busca-se demonstrar que, durante a investigação criminal, bem como na fase instrutória, permitir ao investigado ou acusado a utilização de uma prova ilícita que venha a lhe favorecer e impedir que se faça o mesmo procedimento em favor da sociedade não tem mais espaço nos dias de hoje. A Constituição Federal de 1988 que introduziu em seu artigo 5º, inciso LVI a proibição da ilicitude da prova, norteadora do entendimento atual, foi feita por uma gama social revolucionária contra o sistema ditatorial, que inseriu tal dispositivo visando se proteger contra qualquer reviravolta no governo. Ocorre que, o constituinte originário não imaginou que, ao inserir inúmeras garantias no texto constitucional, seriam estas usadas para favorecer a casta da criminalidade que por várias vezes se vêem livre de qualquer sanção penal.

Palavras-Chaves: Princípios Constitucionais. Inquérito Policial. Elementos de Informação. Provas.

Sumário: Introdução. 1. Do inquérito policial. 2. Dos elementos de informação e das provas. 3. Princípios constitucionais inerentes à pessoa humana na produção de elementos de informação e provas no processo penal. 4. Do projeto novo código de processo penal e a participação do investigado no inquérito policial. Conclusão.

Introdução;

A Constituição Federal Brasileira de 1988 adotou para si as seguintes características: Escrita, Codificada, Democrática, Eclética, Rígida, Formal, Prolixa, Dirigente, Autoconstituinte, Social e Definitiva. (NOVELINO, 2011, p. 118). Analisemos.

Pela forma escrita, devemos ter em mente que o constituinte originário optou por um diploma sistematizado num texto único, elaborado reflexivamente por um órgão constituinte, encerrando todas as normas tidas como fundamentais sobre a Estrutura do Estado, a organização dos poderes constituídos, seu modo de exercício e limites de atuação (SILVA, 2011, p. 41).

Codificadas são as constituições cujas normas se encontram inteiramente contidas em um só texto, formando um único corpo de lei com princípios e regras sistematicamente ordenados e articulados em títulos, capítulos e seções (BONAVIDES, 1996, p. 70)

Por democrática se entende a constituição que surgiu como fruto da afirmação vitoriosa do princípio democrático, resultante do enfraquecimento da monarquia e ascendência da democracia. É uma constituição elaborada por um órgão constituinte composto de representantes do povo, eleitos para o fim específico de elaborar a Constituição, expressando a idéia de que todo governo deve se apoiar no consentimento dos governados e traduzir a vontade popular. (NOVELINO, 2011, p. 109)

A constituição eclética é aquela que procura conciliar ideologias opostas. Isto, pois, nas sociedades pluralistas, em regra, a Constituição surge a partir de um pacto entre as diversas forças políticas e sociais. A ausência de um grupo hegemônico capaz de conferir uma identidade ideológica à Constituição acaba resultando em uma fragmentação de seu texto em “pequenos acordos tópicos”. (NOVELINO, 2011, p. 114)

A rigidez e formalidade de nossa Carta Magna se dão por conta da solenidade exigida para que uma emenda em seu texto seja realizada, conforme se depreende do seu artigo 60º, §2º. Em outras palavras, é o conjunto de normas jurídicas produzidas por um processo mais árduo e mais solene que o ordinário, com o propósito de tornar mais difícil sua alteração. (NOVELINO, 2011, p. 111)

Conceituam-se como prolixa, em relação à extensão do texto, as constituições que em seu conteúdo detém matérias diferentes das inerentes ao direito constitucional, sendo peculiar das constituições escritas.

Uma constituição dirigente ou programática tem como característica conter normas que definem as tarefas e programas de ação que devem ser concretizados pelo poderes públicos. Seu traço característico, em maior ou menor medida, ser uma constituição total. (AFONSO DA, 2005,  p. 113)

Os termos autoconstituinte, social e definitiva podem ser conceituados de uma única forma como as constituições que são elaboradas por órgãos do próprio Estado que consagram em seu texto não apenas direitos ligados à liberdade, mas também direitos sociais, econômicos e culturais, ligados à igualdade material, cuja implementação exige uma atuação positiva do Estado que tem como objetivo criar um produto final do processo constituinte.  (NOVELINO, 2011, p. 115, 116, 117)

Com base nessa estruturação, deve-se ter em mente que nosso Diploma Máximo trouxe consigo, tanto explicitamente como implicitamente princípios e direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. Dentre todos, em especial os voltados ao inquérito policial e ação penal, tema do presente trabalho, podemos destacar os princípios do contraditório, ampla defesa e dignidade da pessoa humana.

No mesmo cerne, há de se lembrar que nosso constituinte originário buscou inserir na Constituição Federal o máximo possível de dispositivos garantistas, devido ao antigo regime ditatorial que por tanto tempo vigorou no Brasil.

Todavia, esse amplo amparo acabou, por vias tortas, a se dirigir contra os indivíduos merecedores de tais proteções e voltar-se a favor da criminalidade, que usa nossa Carta Magna como escudo para evitar uma efetiva aplicação da lei penal por parte do Estado.

Junto a isso, temos a parte majoritária da doutrina e o Supremo Tribunal Federal adotando o entendimento de que tanto os elementos de informações como as provas obtidas de caráter ilícito não podem ser aproveitadas caso sejam favoráveis “pro societate”, sendo o contrário – prova ilícita “pro reo” – plenamente aceito.     

Esse paradigma, na atual situação em que o País se encontra, não mostra sinais de que trará qualquer benefício para a paz social. Na realidade, essa estagnação doutrinária e jurisprudencial deve ser desfeita, flexibilizando-se, em determinados casos, a possibilidade a produção de prova ilícita “´pro societate”, como, por exemplo, a possibilidade de uma gravação telefônica, sem autorização judicial, para verificar informações acerca do tráfico de entorpecentes, ou, até mesmo, a utilização de meios medicamentosos para conseguir abstrair de terrorista, informações acerca da localização de determinado artifício destruidor.

1. Do inquérito policial;

O Inquérito policial é um procedimento administrativo inquisitório e preparatório presidido pela Autoridade Policial, consistente em um conjunto de diligências objetivando a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade do Delito, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em Juízo.

Trata-se de um procedimento, e não processo, administrativo. Isso, pois, do Inquérito não resulta, imediatamente, alguma sanção. Por conta disso, eventuais vícios constantes do Inquérito Policial não têm o condão de causar nulidade do Processo, ressalvada a prova ilícita.

Sua finalidade precípua é a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade do delito. Em outras palavras, trata-se da colheita, na fase investigatória, sem a obrigatoriedade do contraditório e ampla defesa, cabendo ao judiciário a atuação de “garante das regras do jogo” para, auxiliar na formação da convicção do titular da ação penal (opinio delicti) e subsidiar a decretação de medidas cautelares.

Cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, através do Recurso Extraordinário 425.734[1], adota entendimento de que, a colheita de elementos informativos, isoladamente considerados, não podem fundamentar uma condenação. Contudo, não devem ser completamente desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo para formar a convicção do magistrado.

De acordo com grande parte da doutrina, quem preside o inquérito policial é a autoridade policial, atuando na função de polícia judiciária.

Dentre as características do procedimento, podemos dizer que se trata de uma peça escrita em que tudo vai ser reduzido a termo nos moldes do artigo 405º, §1º do Código de Processo Penal.

Deve-se lembrar que é dispensável, de modo que, se o titular da ação penal contar com elementos de informação a partir de peças de informação distintas, poderá dispensar o inquérito policial, conforme leciona o artigo 39º, §5º do Código de Processo Penal.

De mesma importância o inquérito policial, é sigiloso na medida em que, o elemento da surpresa é uma característica fundamental para a eficácia das Investigações, valendo atenção ao artigo 20º do Código de Processo Penal. Logicamente que, tal segredo não é aplicável ao Ministério Público e ao Juiz, bem como ao advogado no que tange às diligências já realizadas pelas autoridade policial, excetuando-se as que estão em andamento conforme entendimento carreado na Súmula Vinculante nº 14[2] do Supremo Tribunal Federal.

No mais, com já dito, trata-se de um procedimento inquisitorial não sendo obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa.

Cumpre observar, ainda, que, o inquérito é conduzido de maneira discricionária pela autoridade policial, que deve determinar o rumo das diligências de acordo com as peculiaridades do caso concreto, observando os artigos 6º e 7º do Código de Processo Penal que detêm caráter meramente exemplificativo. Destaque-se que, tal predicado pode ser relativizado, assim, não pode ser negada a realização de diligências que guardem relação com o fato delituoso.

Não menos importante há mais duas características marcantes do procedimento administrativo que são: Indisponibilidade e Temporariedade.

O primeiro remete ao entendimento de que a polícia judiciária não pode arquivar o inquérito policial, conforme narra o artigo 17º do Código de Processo Penal.  Já o segundo, leva ao entendimento de que as investigações devem ter um prazo determinado para encerramento em caso de investigado preso. Diferentemente, conforme brada maioria da doutrina, ocorre quando o investigado está solto, fato em que o prazo do inquérito poderá ser sucessivamente prorrogado, observado, obviamente, a garantia da razoável duração do processo nos ditames do artigo 5º, LXXVIII da Constituição Federal.

2. Dos elementos de informação e das provas;

Convém destacar que, depois da reforma processual penal, não se fala mais na produção de provas durante o inquérito policial e sim na colheita de elementos de informação. Essa mudança de paradigma tem como base o artigo 155º do Código de Processo Penal que diz: “Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. (grifo nosso)

Os institutos da prova e dos elementos de informação se diferenciam em cinco principais aspectos. Verifiquemos.

Em um primeiro aspecto, os elementos de informação são aqueles colhidos na fase Investigatória. Já a prova é produzida, em regra, na fase judicial. Em regra, pois, não se pode perder de vista a produção de provas antecipadas, cautelares e não repetíveis, conforme demonstra o artigo do diploma processual penal acima citado.

Vale neste ponto, uma sucinta explicação de cada um destes institutos de prova. Vejamos.

As provas antecipadas, garantidas no artigo 225º do Código de processo penal, são aquelas produzidas com a observância do contraditório real perante a autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância. Por conta disso, essas provas podem ser produzidas tanto na fase Investigatória como na Fase Judicial. Um exemplo clássico é a testemunha idosa, com saúde frágil, que, por conta desta situação, poderá falecer antes de sua oitiva, dificultando assim a elucidação do fato.

Já as provas cautelares são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo. Quanto a essas provas, o contraditório será diferido, ou seja, se dará após as suas produções, podendo ocorrer, como nas provas antecipadas, tanto na fase investigatória como na fase judicial. Exemplificando esta situação temos os casos de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente. Nestas situações, os investigados só terão ciência do ato após a produção da prova, evitando assim que esta se torne obsoleta.

Por fim, as provas não repetíveis são aquelas que não têm como novamente serem produzidas, em virtude do desaparecimento da fonte probatória, podendo, dessa forma serem realizadas na fase investigatória ou judicial. Neste caso, o contraditório, também, será diferido. Para exemplificar temos as perícias de exame de corpo de delito que, se não forem produzidas em momento oportuno, não poderão ser mais realizadas.

O segundo aspecto diferenciador dos elementos de informação e das provas é que o primeiro não é obrigatório a observância do contraditório e da ampla defesa, isso, pois, tem como principal característica a surpresa, conforme verificaremos no tópico seguinte. Já o segundo tem por obrigatório a observância do contraditório e da ampla defesa, como também se verificará no tópico seguinte.

Outro ponto que os difere é no sentido de que, na produção dos elementos de informação o juiz só deve atuar quando provocado, como no caso da interceptação telefônica, funcionando como garante das regras do “jogo”. Na produção de prova, o juiz deve acompanhar a produção da prova obedecendo ao princípio da identidade física do juiz conforme os ditames do artigo 399º, §2º do Código de Processo Penal.

A outra característica que distingue os dois institutos é que os elementos de informação têm a finalidade de auxiliar na formação da convicção do titular da ação penal (opinio delicti) e subsidiar a decretação de medidas cautelares. As provas, por sua vez, terão o condão de persuadir o magistrado no sentindo de condenar ou absolver o acusado.

A derradeira particularidade está no fato que, os elementos de informação, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal acima citado, em abstração ao artigo 155º do Código de Processo Penal, não servem, isoladamente, como fundamento para condenar o ofensor. Entretanto estes não podem ser completamente desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo para forma a convicção do magistrado. Esta particularidade dos elementos de informação não se aplica a prova que, sendo feita de forma lícita, observados os preceitos constitucionais a ela inerentes servem, isoladamente, para a condenação do acusado.  

3. Princípios constitucionais inerentes à pessoa humana na produção de elementos de informação e provas no processo penal;

Os princípios constitucionais inseridos na Constituição Federal visam garantir ao ser humano a possibilidade de ter para si uma vida digna dentro da sociedade. 

Dentre os inúmeros princípios que nossa Carta Maior traz em seu bojo, necessário cingir o tema a dois títulos basilares e a um valor supremo que tem especial e polêmica relação com o procedimento penal, a saber: Contraditório, Ampla Defesa e a Dignidade da Pessoa Humana.

O primeiro está previsto expressamente no artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal, que reza “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inererentes”. O princípio em tela deriva da sexta emenda à Constituição dos Estados Unidos da América, e para o direito interno ganha importância no Pacto de São José da Costa Rica que traz o princípio do contraditório no artigo 8°, 1 e 2, bem como no Tratado de Roma que estabelece esse princípio em seu artigo 67º, 1, alíneas “a”, “b” e “d”.  (DOS SANTOS, 2011)                

Tema de grande debate doutrinário o contraditório é visto, pelo ensinamento moderno como essencial ao inquérito policial em observância a parte final do artigo 5º, inciso LV do Diploma Constitucional e, pela doutrina clássica, como dispensável, por se tratar de ato administrativo em que o indivíduo é visto como um objeto de investigação, sem qualquer taxação de culpa.

Levantando a bandeira da primeira corrente temos Raul Godoy Neto que diz: “Pois sendo o inquérito policial um procedimento administrativo e havendo um acusado, em sentido amplo, impõe-se a garantia do contraditório. Até porque, não deve ser o inquérito policial analisado sob a ótica de um mero procedimento administrativo, mas sim um processo administrativo, que deve ser construído com a participação efetiva do indiciado”. (GODOY NETO, 2006, p. 181)

Em sentido contrário e dotando de entendimento majoritário, temos a segunda corrente, tendo como seguidor Antonio Scarance Fernandes que se posiciona contra a exigência de contraditório no inquérito policial em virtude deste procedimento não ser um processo administrativo, sendo apenas um conjunto de atos praticados por uma autoridade administrativa (GODOY NETO, 2006, p. 181)

Há de se ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentindo de que o inquérito policial é peça meramente informativa, não suscetível de contraditório, e sua eventual irregularidade não é motivo para decretação da nulidade da ação penal (BRASILEIRO, 2011, p. 21).

Já a ampla defesa tem grande ligação com o contraditório tendo em vista que este é realizado se aquele for respeitado. Vale-se dizer que não se trata de sinônimos.

Conceitualmente, no âmbito processual penal, pode-se dizer que a ampla defesa é uma garantia concedida àquele que está sendo imputado da prática de algum ilícito em exercer os meios de defesa necessários para buscar sua absolvição, tendo como base constitucional o artigo 5º, inciso LV da Magna Carta.

Note-se que, o direito de defesa está ligado diretamente ao princípio do contraditório. A defesa garante o contraditório e por ele se manifesta. Afinal, o exercício da ampla defesa só é possível em virtude de um dos elementos que compõe o contraditório – o direito à informação (BRASILEIRO, 2011, p. 24).

Em virtude da estreita relação com o contraditório, a ampla defesa é, também, tema de discussão entre a doutrina sendo que, os raciocínios de admissão e de negação de sua aplicação no inquérito policial, seguem as balizas doutrinárias supracitadas.

Por sua vez, a dignidade da pessoa humana tem seu surgimento com o fim da 2ª grande guerra, aclamada como uma das guerras, se não a guerra, mais bárbara, desencadeando uma completa mudança de paradigma no constitucionalismo. Prova disso, é a simples verificação de anteriores constituições, como a Alemã, em que as pessoas eram divididas em graus.

Sua previsão na Constituição da República se encontra no artigo 1º, inciso III, sendo considerado um dos fundamentos do Estado democrático de direito e um valor constitucional supremo. Logo, para se afastar a dignidade numa eventual ponderação, dado o peso a si atribuído, será necessária uma série de direitos para afastá-la.

Trata-se de um atributo que independe do reconhecimento pelo ordenamento jurídico por ser uma característica intrínseca do ser humano independentemente da origem, religião, cor, cultura etc. 

Por conta disso, a dignidade da pessoa humana é o núcleo dos direitos fundamentais que existem para proteger e prover este valor, que é a pedra angular de todos eles. Aliás, é em razão deste núcleo que os direitos fundamentais acabam possuindo um caráter sistemático apesar das diversidades entre eles. 

Alguns dos valores essenciais estão mais ligados à dignidade do ser humano do que outros, voltando-se para as derivações diretas (1º grau) e indiretas (2º grau).  Deste modo, geralmente, a violação a este valor acaba atingido, imediatamente, um direito fundamental. Verifica-se, portanto, que existem várias concretizações deste valor.

As principais formas de consolidação direta da dignidade da pessoa humana se dão através dos princípios da liberdade, igualdade, personalidade e integridade física e mental. Trata-se de normas que especificam o conteúdo da dignidade da pessoa humana, solidificando-o.

Se no ordenamento jurídico não existisse regramento tão específico, caberia ao magistrado extrair diretamente do núcleo da dignidade da pessoa humana os direitos protetivos a ela. Como no Brasil os direitos fundamentais são disciplinados à exaustão, dificilmente ocorrerá aplicação direta da dignidade da pessoa humana como norma (decisão fundamentada unicamente na dignidade).

Em relação ao inquérito policial, tal valor constitucional tem aplicabilidade confinante. Contudo, por conta de tamanha proteção, o investigado acaba usando de tal benefício para, na maioria das vezes, se ver livre de qualquer persecução criminal, impedindo o “ius puniendi” por parte do Estado. Vejamos.

A base para todo inquérito policial, são os elementos de informação. Com eles, saneiam-se todas as dúvidas acerca da autoria e materialidade do delito, o que permite ao Ministério Público conduzir a ação penal de forma precisa e coesa objetivando seu anseio: a defesa da sociedade.

Contudo, conforme se verifica, tanto na doutrina, como em entendimento jurisprudencial de nossos tribunais, o princípio da dignidade da pessoa humana, sempre terá prevalência sobre algum ilícito na produção dos elementos de informação por parte do Estado, ou seja, “pro societate”. Ocorre que, exceção à regra, a prova ilícita praticada pelo investigado é permitida, por ter como objetivo sua absolvição.

Doutrina que entende pela proibição de tal recurso argumentando que: “Prevalece o entendimento de que admitir-se a possibilidade de o direito á prova prevalecer sobre as liberdades públicas, indiscriminadamente, é criar um perigoso precedente em detrimento da preservação de direitos e garantias individuais: não seria mais possível estabelecer-se qualquer vedação probatória, pois todas as provas, mesmo que ilícitas, poderiam ser admitidas no processo, em prol da busca da verdade e do combate à criminalidade, tornando letra morta o disposto no art. 5º, inc. LVI da Constituição Federal” (BRASILEIRO, 2011, p. 923).

Seguindo a mesma linha de raciocínio, temos nossos tribunais superiores que, em diversos julgados, adotam o seguinte entendimento: É ilícita a gravação de conversa informal entre os policiais e o conduzido ocorrida quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, se não houver prévia comunicação do direito de permanecer em silêncio. O direito de o indiciado permanecer em silêncio, na fase policial, não pode ser relativizado em função do dever-poder do Estado de exercer a investigação criminal. Ainda que formalmente seja consignado, no auto de prisão em flagrante, que o indiciado exerceu o direito de permanecer calado, evidencia ofensa ao direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, LXIII) se não lhe foi avisada previamente, por ocasião de diálogo gravado com os policiais, a existência desse direito”[3]

Em outra oportunidade, igualmente se pronunciou a suprema corte ao dizer: “Habeas Corpus. 2. Quebra de sigilo bancário e telefônico. Alegação de que as decisões proferidas pelo magistrado de primeiro grau não foram devidamente motivadas, por terem apresentado mera menção às razões expostas pelo Parquet. 3. Ausência de decisão com fundamentos idôneos para fazer ceder a uma excepcional situação de restrição de um direito ou garantia constitucional. 4. Prova ilícita, sem eficácia jurídica. Desentranhamento dos autos. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, deferido”[4].

Porém, no País - não mais do futebol - da Criminalidade, engessar este entendimento está por livrar, não alguns, vários infratores do sistema penal que usam da benevolência constitucional para continuar assombrando a sociedade.

Em virtude desta situação é que parcela da doutrina vem defendendo a aplicação da proporcionalidade de tal entendimento, permitindo-se, assim, a utilização da prova favorável à sociedade, em evidente respeito ao princípio isonômico.

A exposição de tal posicionamento é bem narrada por Barbosa Moreira ao dizer: “É fora de dúvida que atualmente, no Brasil, certos traficantes de drogas estão muito mais bem armados que a polícia e, provavelmente, não lhes será mais difícil que a ela, nem lhes suscitará maiores escrúpulos, munir-se de provas por meios ilegais. Exemplo óbvio é o da coação de testemunhas nas zonas controladas pelo narcotráfico: nem passa pela cabeça de ninguém a hipótese de que algum morador da área declare à polícia, ou em juízo, algo diferente do que lhe houver ordenado o “poderoso chefão local.” (BRASILEIRO, 2011, p. 921)

Raciocinando da mesma maneira temos Antônio Scarance Fernandes, citando caso de quebra de sigilo de correspondência sem autorização judicial concluiu que: “A proporcionalidade é verificada entre duas normas constitucionais de natureza material: a proteção ao sigilo da correspondência, superada pela necessidade de ser preservada a segurança do presídio e a vida do juiz de direito; aqui, a prova obtida não será considerada ilícita e, por isso, não há afronta à regra de sua inadmissibilidade no processo. Em suma, a norma constitucional que veda a utilização no processo de prova obtida por meio ilícito deve ser analisada à luz do princípio da proporcionalidade, devendo o juiz, em cada caso, sopesar se outra norma, também constitucional, de ordem processual ou material, não supera em valor aquela que estaria sendo violada”. (BRASILEIRO, 2011, p. 923).

Destaque-se, que, a controvérsia do tema chegou ao Supremo Tribunal Federal que, acolheu o tema com efeito de Repercussão Geral 603.616, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes com a seguinte ementa: “Matéria Criminal. Busca e apreensão em residência sem mandado judicial. Inviolabilidade do domicílio. Prova ilícita. Repercussão geral admitida.

O tema acolhido como repercussão geral tem como fato a invasão de domicílio por policiais militares na casa de traficante de drogas, sem autorização judicial, fato que levou o Ministro a entender se tratar de transcendência ao direito subjetivo do acusado.

Há de se torcer para que a Suprema Corte mitigue o antigo entendimento, permitindo, não apenas em hipóteses raras e escassas, mas em situações inegavelmente criminosas e ultrajantes para a sociedade brasileira, a produção de provas ilícitas em favor da sociedade, mormente esta merecer amplo amparo das normas constitucionais, o que não ocorre quando há o confronto com os direitos inerente à pessoa do investigado, prevalecendo o último

 4. Do projeto novo código de processo penal e a participação do investigado no inquérito policial;

O projeto do novo Código de Processo Penal (projeto de lei nº 156/2009), adotava em seu artigo 13º a faculdade de o investigado, por meio de seu advogado, de defensor público ou de outros mandatários com poderes expressos, tomar a iniciativa de identificar fontes de prova em favor de sua defesa, podendo inclusive entrevistar pessoas (BRASILEIRO, 2011, p. 227).

Com isso, nas palavras de André Boiani e Azevedo e Édson Luís Baldan, a investigação defensiva poderia ser definida como “o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido, em qualquer fase da persecução criminal, inclusive na antejudicial, pelo defensor, com ou sem assistência de consulente técnico e/ou investigador privado autorizado, tendente à coleta de elementos objetivos, subjetivos e documentais de convicção, no escopo de construção de acervo probatório lícito que, no gozo da parcialidade constitucional deferida, empregará para pleno exercício da ampla defesa do imputado em contraponto a investigação ou acusações oficiais” (BRASILEIRO, 2011, p. 227).

Ocorre que, tal benemesse, em um país movido pelo crime, levaria as investigações criminais ao colapso.

Ora, como é inegável, a condução de um inquérito policial em nosso País já passa por uma terrível delonga por conta das dificuldades diárias que a polícia investigativa possui.

Desse modo, casso fosse concedido tal poder ao acusado seria dar-lhe uma potente arma para seu livramento de qualquer imputação penal. Vejamos.

Por inúmeras vezes depara-se o promotor público, ao receber em suas mãos o inquérito policial finalizado, com a situação da prescrição da pretensão punitiva em abstrato, ou seja, com base no coletado durante o inquérito e a provável pena a ser imputada ao acusado a prescrição deve ser aplicada evitando um processo que ao final não tenha poder coercitivo algum.

Em face da atual situação, caso fosse permitido a participação paralela do acusado em um procedimento paralelo ao inquérito policial, em que este pudesse entrevistar pessoas, colher provas entre outras coisas, a ação penal nunca iria ter início, acabando sempre nas vias prescricionais. Isto, pois, como já narrado no texto, em sendo o acusado um grande traficante, teria ele, por conta do poderio financeiro, coordenar um procedimento paralelo de tamanha magnitude e prolixidade que o procedimento investigatório só terminaria quando quisesse, ou seja, com a prescrição.

Por conta disso o Comitê de análise do projeto do novo Código de Processo Penal em conclusão ao projeto inicial, exasperou o seguinte entendimento acerca do artigo 13º: “A investigação é poder-dever da autoridade responsável pela apuração dos fatos: do delegado de polícia, no caso do inquérito policial; do promotor de justiça, em se tratando de procedimento investigativo criminal instaurado no âmbito de atribuições daquele agente do Ministério Público; da autoridade militar, na apuração de infrações sujeitas a inquérito policial militar etc. (art. 18º, caput, e §2º do projeto. Em todos os casos, a condução dos trabalhos está a cargo da autoridade ou servidor público, investido no cargo mediante o preenchimento de requisitos estabelecidos na legislação com todos os direitos e deveres inerentes à função, dentre os quais a responsabilidade administrativa por seus atos. Daí decorre a possibilidade de perda do cargo e outras modalidade de punição funcional em caso de violação àqueles deveres, consoante mencionado no próprio §6º do dispositivo. Não se pode admitir, portanto, que se estenda ao investigado, em sua condição de parte, prerrogativa típica do condutor da investigação; contudo, a fim de assegurar-lhe o direito à defesa, garante-se a possibilidade de indicar pessoas a serem ouvidas, a fim de que outras fontes de prova possam ser acrescentadas para elucidação do fato. Note-se, nesse aspecto, que, diferentemente do investigado, a autoridade responsável não defende direito próprio nem interesse pessoal, daí porque a importância de sua presença, ou de pessoa que atue legitimamente em seu nome, na obtenção da prova por meio da entrevista.Não se olvide, por fim, que a entrevista, assim considerada, também corresponde a uma das técnicas operacionais da inteligência, cuja finalidade é a obtenção de conhecimento, merecendo, somente por essa razão, responsabilidade no seu emprego, o que somente pode ser exigido de autoridade legitimada para este fim. A proposta, em suam, visa compatibilizar o art. 13 com o art. 26 do projeto, esclarecendo, com a supressão dos parágrafos, a não incorporação da investigação defensiva no processo penal brasileiro, que colocaria em risco o sistema de garantias guarnecido pelos instrumentos constitucionais de controle das investigações.” (grifo nosso) (CNPG, 2011, p. 19)

Conclusão;

O Brasil de 1988 não é mais o mesmo. A revolução contra o sistema ditatorial se deu por uma sociedade que não agüentava mais as imposições autoritárias dos Estados que, de todas as formas, privava os indivíduos de ter uma vida livre.

Ocorre que, ao elaborar a Constituição Federal, não imaginou que o País acabaria por ficar na situação em que se encontra: Pessoas largadas ao léo, famílias vivendo as mínguas, favelas dominadas pelo tráfico, prisões superlotadas, criminosos invadindo residências de policiais para assassiná-los, corrupção e etc.

Valores, idéias, anseios, necessidades não são iguais. Tudo mudou de forma drástica sem que houvesse por parte do Estado, bem como por parte da doutrina jurídica, um acompanhamento no mesmo ritmo.

Os passos dados são lentos e curtos e muitas vezes, quando finalizados, já estão ultrapassados, obsoletos.

Não podemos mais viver em uma sociedade de leis e entendimentos imediatistas, visando fechar um buraco legislativo por falha do Estado ou por conta de pensamentos arcaicos.

Há necessidade de uma mudança de rumo, em que a jurisprudência, doutrina e lei atuem em uma confluência harmônica com as necessidades da sociedade, para que volte a vigorar com mais veemência a paz.

Por conta disso, não se pode mais admitir que a produção da prova ilícita “pro societate” não tem guarida em nosso ordenamento jurídico. Ora, se para um criminoso que, invariavelmente, afeta a vida de alguma família, danificando-a em maior ou menor escala a prova ilícita é uma via liberada, por que para essa família a mesma via não pode aberta?

Isso é uma questão que só pode ser modificada com uma radical mudança no entendimento doutrinário e jurisprudencial.

Dessa forma, verifica-se, na situação em que o País se depara que, no momento de realizar as ponderações dos princípios constitucionais para saber qual deverá prevalecer sobre a situação fática, deverão nossos julgadores admitir que uma prova ilícita “pro societate” reveladora de uma verdade mais próxima ao ocorrido seja aceita para o julgamento do infrator.

Não há justificação plausível para que esse ideal não seja inserido no nosso sistema. Isso, pois, como já dito, se um traficante de alta periculosidade tem para si a capacidade de juntar aos autos do processo uma prova ilícita, por que não a sociedade atingida por esse criminoso.

De outra banda, não há garantia de que a prova obtida ilicitamente pelo infrator não foi feita de maneira forjada, com o objetivo de esconder a verdade e embaçar a visão do julgador, levando-o a decidir de forma totalmente controversa com os fatos.

Por conta disso, o princípio isonômico deve ser respeitado, ou seja, que se abra a possibilidade da prova ilícita para ambas as partes ou, se feche essa benemesse para o infrator, evitando, assim, que este, na maioria das vezes se veja livre da sanção penal por parte do Estado, voltando às ruas para aterrorizar a população.

 

Referências:
BRASIL. Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justiça – CNPG, Análise do projeto de Lei 156/2009 do Senado (PL 8045/2010 na Câmara), que institui o novo Código de Processo Penal, 2011.
DOS SANTOS, As Garantias Constitucionais Insertas no Inquérito Policial, pesquisado em http://www.epd.edu.br/artigos/2011/11/garantias-constitucionais-insertas-no-inqu-rito-policial no dia 15 de outubro de 2012 as 18:09.
LIMA, Renato Brasileiro de, Manual de Processo Penal, vol. I, Editora Impetus, Rio de Janeiro, 2011.
NETO, Raul Godoy, O Inquérito Policial e os Princípios Constitucionais do Contraditório e Ampla Defesa, pesquisado no site http://www.esdc.Com.br/RB DC/RBDC-14/RBDC-14-101MonografiaRaulGodoyNeto(Inquerito_policial contraditor io_e_ampla_defesa).pdf, no dia 15 de outubro de 2012 as 18:37.
SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional, 34º Edição Ver. Atual., Editora Malheiros, São Paulo, 2011.
SILVA, Virgílio Afonso, A constitucionalização do direito: Os direitos fundamentais nas relações entre particulares, Editora Malheiros, São Paulo, 2005.
 
Notas:
[1] Assim entendeu a relatora do recurso a Ministra Ellen Gracie: “Ao contrário do que alegado pelos ora agravantes, o conjunto probatório que ensejou a condenação dos recorrente não vem embasado apenas nas declarações prestadas em sede policial, tendo suporte, também, em outras provas colhidas na fase judicial. Confirmação em juízo dos testemunhos prestados na fase inquisitorial. E continua: “Os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo.”
[2] Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
[3] HC 244.977-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 25/9/2012.
[4] DJe-089 DIVULG 07-05-2012 PUBLIC 08-05-2012 HC 96056.
 

Informações Sobre o Autor

Ricardo Grandisolli Romano

Graduado pela Universidade Católica de Santos Especialista em Direito Público e Privado pela Rede de Ensino LFG Advogado Militante na Área Cível Penal e Empresarial

 
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Informações Bibliográficas

 

ROMANO, Ricardo Grandisolli. Direito Processual Penal: A investigação criminal, a produção de provas e elementos de informação e a proibição da ilicitude pro societate. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 107, dez 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12593>. Acesso em dez 2014.

 

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ROMANO, Ricardo Grandisolli. Direito Processual Penal: A investigação criminal, a produção de provas e elementos de informação e a proibição da ilicitude pro societate. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 107, dez 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12593>. Acesso em dez 2014.