Previdenciário

 

Natureza jurídica das verbas integrantes do salário-de-contribuição no Regime Geral de Previdência Social

Andréa Jesus Gama
 
 

Resumo: O presente artigo tem por fito fazer um estudo pormenorizado das verbas que compõem a base de incidência tributária das contribuições para a seguridade social dos empregados celetistas, traçando semelhanças e diferenças quanto ao disposto nas normas trabalhistas e previdenciárias aplicadas. Para atingir tal desiderato, faremos uma apreciação sobre a natureza jurídica das verbas que integram a remuneração no âmbito trabalhista, bem como da natureza jurídica das verbas que a Lei de Custeio da Previdência Social declara integrar a remuneração para fins de incidência das contribuições sociais. Será utilizado como metodologia o enfoque teórico-bibliográfico, com análise a Institutos Jurisprudenciais e Legais, principalmente à Lex Major e normas regulamentadoras do custeio da previdência social.

Palavras-chave: remuneração, salário-de-contribuição, tributo.

Abstract: This article discusses have to object to make a detailed study of the funds that consist the tax base of the social contributions to social security of employees with CLT, tracing similarities and differences between  the labor’s law  and social security’s law. To achieve this aim, we will analyze the legal nature of the funds that comprise the remuneration in the workplace, and we will analyze the legal nature of the funds that the Costing Social Security Law declares integrate of the remuneration for incidence of the social contributions. Methodology will be used as the theoretical approach-bibliographical analysis with the Case Law and Legal Institutions, especially the Major Lex and standards regulating the funding of social security.

Keywords: pay, contribution, tax.

Sumário: Introdução, 1- Conceito de salário e remuneração 2- Salário-de-contribuição e remuneração, 3- Parcelas que compõem a remuneração e o salário-de-contribuição, 4- Natureza jurídica das verbas que não integram a remuneração, mas integram o salário-de-contribuição conforme determinação da Lei 8.212/91 e do Decreto 3.048/99, 5- Natureza jurídica das verbas que não integra a remuneração, mas a lei não veda expressamente a sua composição na base de cálculo das contribuições sociais, Conclusão.

Introdução

O tema a ser debatido no presente artigo consiste em um dos pontos mais relevantes e discutidos atualmente nos tribunais e entre os doutrinadores quando envolve a base de incidência tributária das contribuições para a seguridade social no regime geral de previdência social- RGPS.

Isso ocorre porque a legislação tributária, bem como a legislação previdenciária e trabalhista que se envolve no tema, além de ser muito vasta e na maioria das vezes se apresentarem inadequadas à atualidade, estas ainda não se conversam a pesar de utilizarem os mesmos termos ou termos idênticos na lei, o que traz, em consequencia, diversas interpretações sobre o tema.

Em decorrência, fala-se muito acerca da natureza jurídica das verbas que servem como base de incidência das contribuições previdenciárias, a ponto de identificar se são verbas de natureza remuneratórias, indenizatórias ou ressarcitórias, já que a legislação, de forma pacífica nos ramos do direito a ser estudado, declara que a verba que compõe a base de incidência tributária nesse caso, são as verbas de natureza remuneratória.

No entanto, a identificação das referidas verbas, e o reconhecimento da não retenção das contribuições sobre elas não é uma tarefa fácil já que, muitas verbas devidas e pagas aos empregados quando celetistas, ora integra o salário, ora integra a remuneração, ou não integra nem o salario nem a remuneração, porém servindo de base de cálculo do tributo em discussão como se remuneratória fosse.

Desse modo, a realização do presente artigo justifica-se e encontra sua relevância na necessidade de se estabelecer uma regra linear definidora das verbas que realmente integram ou não integram o salário-de-contribuição, definindo as suas características basilares, facilitando a identificação do momento que deve incidir a contribuição social para os filiados ao regime geral de previdência social.

1 Conceito de salário e remuneração

Antes de adentramos no tema propriamente dito é necessário fazer uma distinção entre os termos salário e remuneração, os quais são utilizados com habitualidade pela população que na maioria das vezes os interpreta de forma errônea, equiparando um termo ao outro como se sinônimos fossem.

Iniciando com o termo mais comum, o salário, este trazido pelo artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho- CLT, consiste em conjugado de quantias pagas ao empregado, pelo seu empregador, com atributo de contraprestação ou retribuição em decorrência da existência de um contrato de trabalho firmado entre ambos.

Somente empregados regidos pelo regime celetista de trabalho utilizam do termo salário, e este aparece em toda relação de emprego regida pela CLT.  Isso inclui os empregados públicos da Administração direita ou indireta, que, por não serem servidores públicos, são contratados no regime celetista.

Já a remuneração, conforme afirma Mauricio Godinho Delgado (2009, p.637), apresenta três significados distintos nesse ramo do direito. A primeira definição apresentada pelo autor conceitua este termo como instituto sinônimo do salário, o qual é composto por valores estáveis e previamente estipulados pelo empregador, bem como por verbas variáveis.

A segunda definição exibida, afastando o entendimento de que o termo remuneração tem o mesmo significado que o termo salário, afirma ser a remuneração figura da qual o salário é espécie, de modo que, o salário consistiria na parcela fixa e principal da verba paga ao empregado por seu empregador, e as demais parcelas seriam verbas remuneratórias díspar do salário.

Por fim, a terceira definição de remuneração, vem confirmar a segunda acepção do autor, porém, adicionando à remuneração todas as espécies de pagamento feito ao empregado de forma indireta, tais como os pagamentos efetuados por terceiros, como, por exemplo, a gorjeta na forma mencionada no artigo 457 da CLT, gueltas, comissões, etc.

Portanto, os termos salário e remuneração consistem em parcelas diversas, apesar de todos consistirem em termos aproximados e em retribuição a ser recebida pelo empregado.

2 Salário-de-contribuição e remuneração

A figura salário, além da denominação trazida pelo Direito do Trabalho é utilizada por várias outras matérias no ramo do direito, porém com sentidos diversos do sentido operário. No direito previdenciário, existem várias denominações impróprias do salário, onde podemos citar o salário-de-contribuição, salário-de-benefício, salário-família, salário-maternidade.

Diferente do que ocorre com o salário no âmbito trabalhista, aqui no direito previdenciário nenhuma dessas verbas é paga pelo empregador ao seu empregado, com exceção ao salário família, que apesar de ser pago pelo empregador, este é restituído pela Previdência Social. Portanto nenhuma dessas verbas tem caráter contraprestacional exigido no direito do trabalho.

Contudo, nos afixaremos nesse momento na denominação impropria salário-de-contribuição, termo que significa para o custeio da seguridade social em vocábulo que exprime em quantidades a base de cálculo das contribuições previdenciárias a serem efetivadas pelos segurados da previdência social, bem como a base de cálculo para as contribuições sociais a serem concretizadas pelas empresas.

A lei de custeio previdenciário-Lei 8.212 de 1991, em seu artigo 11, refere-se à base de cálculo das contribuições previdenciárias do segurado como sendo o salário-de-contribuição, e à base de cálculo das contribuições do empregador, como remuneração, trazendo um desentendimento doutrinário acerca de uma possível distinção dos termos utilizados pelo legislador.

Embora a referida lei faça, em um primeiro momento, entender que o salário-de-contribuição e a remuneração são termos sinônimos, Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p.322) explica que os termos não devem ser tidos como unívocos posto que, se o direito previdenciário criou o instituto salário-de-contribuição para abranger a base de cálculo do tributo destinado a previdência social pelos empregados, se fossem termos sinônimos, seria mais simples utilizar o termo remuneração.

Apesar disso, se for seguir o entendimento da pluralidade dos doutrinadores, salário-de-contribuição é sinônimo de remuneração em seu sentido mais amplo da palavra, de forma que, abrange a soma de todos os valores pagos, devidos ou creditados ao trabalhador dos quais se incluem o salário, conquistas sociais, pagamentos efetuados por terceiros, e ganhos habitualmente recebidos.

Veja que no direito previdenciário o conceito de remuneração é ainda mais abrangente do que a terceira corrente apresentada anteriormente quando falamos dos conceitos de remuneração. O autor Ivan Kertzman (2008, p.130) explica que, isso ocorre porque, o direito do trabalho tem um invento genuinamente social, dispondo-se a materializar os direitos sociais trazidos pela Constituição Federal em seu artigo 6º. Já o direito previdenciário, além de ser uma seção autônoma do direito também de invento social, possui caráter tributário destinado, contudo, aos direitos sociais.

3 Parcelas que compõem a remuneração e o salário-de-contribuição

A Lei n. 8.212 de 1991 em seu artigo 28 dispõe que consiste em salário-de-contribuição, tanto para segurado empregado, ou trabalhador avulso

“a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;”

Para os demais tipos de segurados, o mesmo artigo 28 traça, que em se tratando de segurado empregado doméstico, o salário-de-contribuição consistirá na remuneração colocada na Carteira de Trabalho deste. Se contribuinte individual, a soma dos valores recebidos por todas as empresas pelo qual o mesmo prestou serviço, atendendo o teto contributivo. E, se segurado facultativo, o valor que este declarar que recebe.

Atendo-nos aos segurados empregados e trabalhadores avulsos em decorrência de utilizarem o polémico termo remuneração, na leitura do artigo acima colocado e comparando com as regras do direito do trabalho, podemos afirmar a uma primeira análise que, tudo que integra a remuneração integraria o salário-de-contribuição. Mas, veremos que nem sempre é assim.

Apesar disso, a Lei 8.212/91 traz alguns exemplos de verbas que compõem o salário-de-contribuição. Contudo, as verbas trazidas pela lei, apresenta um grau significante de dúvidas quando a sua natureza jurídica, motivo pelo qual já houve muita discussão no judiciário acerca do assunto. Tais verbas são sempre declaradas de natureza remuneratória, já que as verbas indenizatórias e ressarcitórias não integram a remuneração, nem mesmo o salário-de-contribuição.

A primeira verba colocada pela Lei n. 8.212 de 1.991 no § 7º do artigo 28, como integrante do salário-de-contribuição é a gratificação natalina, também denominada de décimo terceiro salário. Esta verba foi criada pela Lei n. 4.090 de 1.962, e posteriormente regulamentada pelo Decreto n. 57.155 de 1.965. Atualmente tem sua previsão na Constituição Federal de 1.988, mais precisamente em seu artigo 7º inciso VIII.

A gratificação natalina é devida a todos os empregados independente de ser empregado urbano, doméstico ou rural, e corresponde a um doze avos da remuneração mensal paga ao empregado, a ser pago, geralmente no dia 21 de Dezembro, podendo tem antecipações do importe de cinquenta por cento da remuneração a serem pagos até o mês de Novembro.

No que se refere ao cálculo da contribuição incidente sobre o décimo terceiro salário, esta incide de forma separada do valor da remuneração recebida pelo empregado naquele mês. Isso sucede porque, antes das alterações promovidas pela lei n. 8.870 de 15 de abril de 1994, ao artigo 28, § 7º da Lei n. 8.212, o cálculo das contribuições sociais derivava da soma da remuneração do empregado com a remuneração do mês.

Contudo, em decorrência de um grande número de processos no judiciário pleiteando que o décimo terceiro salário integrasse o cálculo do salário de beneficio, tais alterações foram devidas, e é pacifico atualmente o entendimento de que, apesar de incidir contribuições sociais sobre a referida verba, esta não incide no cálculo do beneficio previdenciário. Esse foi o sentido tomado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região ao julgar o Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 647638 em 2008.

Portanto, para o judiciário a natureza do décimo terceiro salário é de verba salarial, apesar dessa verba, em uma primeira análise, ter aparência de conquista social. O próprio § 1º do artigo 457 da CLT, ao enumerar os elementos componentes do salário inclui expressamente as gratificações natalinas como verba salarial.

Nada obstante, apesar de integrar o salário, é valido ressaltar que essa gratificação não satisfaz à contraprestação do serviço, pois, na verdade, é devida ao empregado em proporção ao tempo trabalhado em cada ano, antecipando-se o seu pagamento, se despedido injustamente, o que poderíamos até dizer que, apesar de aparentemente ser uma conquista social, sua natureza jurídica é indenizatória.

A segunda verba que integra o salário-de-contribuição demonstrado pela Lei 8.212 de 91 é o pagamento do total das diárias para viagens realizadas pelo empregado para o exercício das atividades laborativas.

As diárias pagas, para o direito do trabalho, consistem em verbas dissimuladas posto que, em sua origem tais verbas não compõem o salário, aparecendo com natureza jurídica de ressarcimento. Sendo assim, tais verbas somente terão natureza salarial quando é ultrapassado o limite de cinquenta por cento do salário mensal do empregado conforme descrito no artigo 457, §§ 1º e 2º da CLT.

O mesmo ocorre no custeio da previdência social, uma vez que, as diárias para viagens, para que integre o salário-de-contribuição apresenta a mesma particularidade apresentada nas normas trabalhistas.

Fabio Zambitte Ibrahim (2011, p.331) elucida que, essa restrição tem por fito impedir que algumas empresas tentem maquiar a remuneração paga ao empregado para que sobre elas não tenha incidência tributária. Esclarece também que somente são consideradas diárias aqueles valores pagos para custear as despesas aderidas pelo empregado por força do exercício de suas atividades laborativas em local diferente daquele de sua origem, de forma que, tem que haver o efetivo deslocamento do empregado.

“RECURSO ORDINÁRIO - DIÁRIAS PARA VIAGEM - PAGAMENTO EM VALOR INVARIÁVEL - DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA RESSARCITÓRIA DA VERBA.1. Em sendo paga a parcela dita "diárias para viagem" em valor certo, invariável e mensal, mantém-se a sentença que reconheceu o seu caráter retributivo, integrante, portanto, do salário do obreiro.2. Recurso ordinário desprovido.”(Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, Recurso Ordinário 2009.00.9006-07) (grifo nosso)

Ainda, é valido advertir que, para caracterizar a natureza ressarcitória das verbas pagas a esse título, não é necessário que haja a comprovação das despesas quando o valor não ultrapassa o limite estipulado em lei, de forma que, essa comprovação somente será necessária se, o empregador pretender caracterizar como verba ressarcitória, ultrapassando cinquenta por cento do salário, o que somente será possível judicialmente.

Outra verba que integra o salário-de-contribuição com previsão na lei de custeio é o salário-maternidade. A lei previdenciária e a Instrução Normativa do Instituto Nacional de Seguro Social- INSS de nº 20 de 18 de maio de 2.000 em seu artigo 141 faz essa previsão por ser uma exceção à regra do artigo 28, § 9º da Lei 8.212/91 -LCPS que determina que não incida contribuição previdenciária sobre beneficio previdenciário.

Apesar de a base da contribuição previdenciária ser a remuneração, e o salário-maternidade da empregada afastada pela gestação não ter seu caráter retributivo do trabalho, é devida a incidência tributária. Isso porque, a natureza remuneratória do salário maternidade é confirmada no próprio direito do trabalho ao trazer a licença maternidade como uma das conquistas sociais auferidas pelo trabalhador.

Nesse sentido Ivan Kertzman (2011, p.243-246) em artigo publicado em revista da Escola Paulista de Direito, explica que a incidência tributária sobre o salário-maternidade justifica-se no fato de a Constituição Federal e a lei trabalhista ter a intenção proteger o trabalho da mulher, de forma que, se esse benefício fosse custeado por seu empregador, dificilmente teria a contratação de mulheres no quadro das empresas.

Assim, o salário-de-contribuição é composto pela remuneração paga pelo empregador a seu empregado com todas as verbas dessa natureza, além das conquista sociais tais como salário-maternidade recebido pela empregada afastada das atividades laborativas em decorrência do parto, e pela gratificação de natal.

4 Natureza jurídica das verbas que não integram a remuneração, mas integram o salário-de-contribuição conforme determinação da Lei 8.212/91 e do Decreto 3.048/99.

Embora tenhamos falado no tópico anterior das verbas que integram a remuneração e o salário-de-contribuição, nem sempre aquelas verbas vão fazer parte da base de cálculo das contribuições para a seguridade social, posto que, nem toda verba que integra a remuneração, integra o salário-de-contribuição. Vejamos:

Os valores recebidos pelo empregado na forma de utilidades, não integram o salário no âmbito trabalhista por consistir em verba de natureza ressarcitória ou indenizatória. A essa regra temos também uma exceção, de modo que o salário in natura somente será parte do salário quando for fornecido de forma habitual.

Contudo, os valores recebidos nessa forma ainda que não façam parte do salário, nem sempre estarão isentos de contribuição previdenciária, posto que, a norma previdenciária traz algumas exceções à regra apresentada no âmbito trabalhista. A Lei n. 8.212 de 1.991 ao descrever as utilidades que não integram o salário-de-contribuição traz alguns requisitos a serem cumpridos.

Quando a LCPS, em seu artigo 21, § 9º, está tratando da assistência médica, assistência odontológica oferecida diretamente pela empresa ou por conveniados, e de valores pagos na forma de contribuição para previdência complementar fechada ou aberta, ela coloca que tais parcelas não integrarão a base de cálculo da contribuição previdenciária, apesar de não ser verba salarial, somente quando tais benefícios forem concedidos a todos os empregados e dirigentes da empresa. Da mesma forma coloca o Decreto n. 3.048 de 1999, regulamento da previdência social- RPS, em seu artigo 214, § 9º, XXV ao falar sobre a utilidade seguro de vida.

Ou seja, se este e as utilidades acima citadas forem ministradas de forma habitual ou não, será base de incidência tributária, exceto se vier com a finalidade de substituir o salário e que todos os empregados e administradores da empresa se beneficiem do instituto.

O artigo 28 da LCPS juntamente com a Lei n. 6.321 de 14 de abril de 1.976 traz outra exceção de hipótese de incidência tributaria sobre verba in natura. Essa lei fala do programa de alimentação do trabalhador mais conhecido como PAT, e em seu artigo 3º diz expressamente que “Não se inclui como salário-de-contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho”.

Isso ocorre porque tal norma tem por fito acarretar um incentivo fiscal aos empregadores que concedem a alimentação ao seu empregado. Assim, os valores gastos com esse programa são acatados como uma despesa funcional de caráter indenizatório que juntamente com a ocorrência de outros fatores previsto na mesma lei, pode ser passível de dedução no imposto de renda devido pela empresa.

No entanto, na hipótese de o vale refeição ser fornecido sem que a empresa tenha aderido ao PAT, esta verba mesmo sendo in natura agregará o salário e consequentemente será base de incidência de contribuição previdenciária devido ao entendimento de que a habitualidade do pagamento da verba faz com que esta aufira feição remuneratória.

Como outro arquétipo de utilidades que não integra o salário-de-contribuição, temos igualmente, aquela provida ao empregado para o transporte. Essa utilidade somente será eliminada da base de cálculo previdenciária quando preencher a condição de que, os vales-transportes devem ser para que o empregado possa trabalhar em localidade afastada de sua morada, exigindo-se um deslocamento e estada, ou quando o empregado trabalha em canteiro de obra.

Essa isenção é prevista também pela LCPS em seu artigo 28, § 9º alínea “f”, e calha mesmo que a empregadora não forneça o vale-transporte propriamente dito, pagamento a aludida verba em pecúnia. Nesse sentido Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 478.410 em Fevereiro de 2012 entendeu que o pagamento do vale-transporte em pecúnia não descaracteriza a natureza indenizatória da verba em consequência do destino a ser oferecido a ela.

Ainda como utilidade isenta de contribuições previdenciárias a LCPS e o RPS traz também o auxílio-creche, benefício este proveniente da Constituição Federal atual em contorno de direito fundamental a maternidade da trabalhadora. Este quando provido para trabalhadora que tenha filho até a idade escolar, comprovando pela Carteira de Trabalho o vínculo trabalhista, bem como o pagamento das remunerações e contribuições sociais incidentes sobre as verbas remuneratórias recebidas pela empregada, não consistirão em salário-de-contribuição.

Essa matéria já foi sumulada no STJ sob o número 310, publicado no diário de justiça no dia 23 de maio de 2.005 dispondo literalmente que “O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição”. Portanto é verba de natureza indenizatória, mesmo com caráter inicial de conquista social.

Deixando as utilidades de lado, existem outras verbas que não integram o salário, contudo integram o salário-de-contribuição diferente das verbas pagas na forma de utilidade. Uma dessas verbas é a famosa gorjeta. As gorjetas não integram o salário por não constituir verba paga diretamente pelo empregador, apesar de, existir, conforme comentado no primeiro tópico, quem defenda ser a gorjeta parte integrante da remuneração.

A Súmula 354 do Tribunal Superior do Trabalho afirma serem as gorjetas cobradas na nota de serviço, valores oferecidos de forma espontânea pelo cliente, e que por isso não sevem de base para o cálculo de outras parcelas que tem o salário como base.

Apesar disso, por determinação do artigo 29, § 1º da CLT, a estimativa de gorjetas deve ser anotada na Carteira de Trabalho, posto que, apesar de não integrar o salário, servirá de base para o cálculo do valor a ser depositado na conta FGTS do empregado conforme artigo 15 da Lei n. 8.036 de 1.990, bem como para o cálculo dos recolhimentos para a Previdência Social.

Tal fato tem por justificativa que, apesar de a gorjeta ser uma verba paga por terceiros e não pelo empregador, características da remuneração, essa tem a finalidade de retribuição pelo esforço do atendimento ao cliente. Assim sendo, o direito previdenciário entende ser a gorjeta verba claramente remuneratória, e, portanto, agrega à base de cálculo do salário-de-contribuição.

Outra verba que não integra a remuneração, mas a lei previdenciária prevê a incidência tributaria no artigo 214, §4º do Decreto 3.048 é, o adicional de um terço de férias previsto no artigo 7º inciso XVII da Constituição Federal.

Muito já se discutiu no judiciário acerca desse assunto posto que essa verba tem  caráter terminantemente indenizatório. Contudo o entendimento fixado ultimamente é que, o adicional constitucional por não integrar a remuneração não consiste em base de incidência de contribuição social, apesar da expressa previsão no decreto em alusão. É exemplo de julgado nesse sentido o Recurso Extraordinário nº 58794.

Isso ocorre porque, não pode um Decreto regulamentador tratar da base de cálculo de tributo quando a lei não trata do assunto. Tal ato vai ao desencontro com o objetivo trazido pelo principio tributário da legalidade, onde não pode nenhum tributo ser criado, majorado ou extinto por outro veiculo normativo que não consista em Lei ordinária ou complementar.

Com tudo o que foi exposto neste tópico, podemos concluir até o momento que existem verbas que não integram a remuneração e no mesmo momento compõem o salário-de-contribuição para fins previdenciários por determinação legal que, transforma a natureza jurídica originaria da verba.

5 Natureza jurídica das verbas que não integra a remuneração, mas a lei não veda expressamente a sua composição na base de cálculo das contribuições sociais

Além das verbas que não integram a remuneração e a lei 8.212 de 1991 prevê sua integração no salário-de-contribuição, existem ainda verbas que trazem confusão em decorrência da omissão legislativa e da interpretação conjunta com as normas trabalhistas. É o que ocorre com o aviso prévio indenizado e os 15 primeiros dias de auxílio-doença.

O Decreto 3.048 de 1.999 em sua redação original trazia no artigo 214, § 9º alínea “f” que, o aviso prévio indenizado não integrava o salário-de-contribuição. Ocorre que, devido às alterações promovidas pelo Decreto 6.727 de 2.009 a esse dispositivo, o aviso prévio deixou de ser expressamente excluído da base de cálculo das contribuições sociais para a seguridade social de forma que, deu-se a entender que, poderia tal verba integrar a base de cálculo das contribuições sociais.

Apesar dessa exclusão, quando tratamos do conceito e características do aviso prévio no âmbito do direito do trabalho percebemos que essa verba ainda que consista em valor pago pelo empregador ao seu empregado, ela não versa sobre retribuição pelo exercício do trabalho do empregado.

O ilustre autor Valetin Carrion (2009, p.487) em seus comentários à Consolidação das Leis do Trabalho diz que o aviso prévio trata-se de uma compensação paga ao empregado para fins desse adaptar as necessidades da vida real à nova realidade de desempregado, posto que, o termo do contrato não era previsto.

Ou seja, o aviso prévio indenizado nada mais é do que uma indenização paga pelo empregador pela dispensa sem justa causa do empregado e, por isso, em tese, deveria continuar não integrando a base de cálculo do salário das contribuições sociais.

Esse entendimento, portanto, leva a ser discutida até mesmo a legalidade do Decreto regulamentador, posto que, a formato de cálculo e exigência de um tributo somente pode ser tratada por lei e não mediante decreto, de forma que esse tratamento por tal tipo de veículo normativo ofende o principio da legalidade tributária.

Porém, ainda com tanta defesa da tese de impossibilidade de incidência de contribuição social sobre verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, Valentin Carrion (2009, p. 396-397) ainda explica que, apesar do caráter indenizatório dessa verba esta possui uma particularidade. O aviso prévio tem caráter alimentar, caráter esse não encontrado em qualquer outra verba indenizatória.

Além do caráter alimentar para defender a tese da integração do aviso prévio indenizado no salário-de-contribuição tem-se também que, a CLT em seu artigo 487, § 1º afirma que o período de aviso prévio indenizado integra ao tempo de serviço, de forma que, indiretamente declara ser a verba discutida, possuidora de natureza salarial.

Contudo após diversas discussões no judiciário, tanto o Tribunal Superior do Trabalho em decorrência da competência da justiça do trabalho para recolher as contribuições sociais oriundas de verbas trabalhistas pagas naquele juízo, como o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento classificando a natureza indenizatória da verba.

“RECURSO DE REVISTA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO-PRÉVIO PAGO EM DINHEIRO. PARCELA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. I. A Corte Regional indeferiu a pretensão da União de incidência da contribuição previdenciária sobre o valor relativo ao aviso prévio pago em dinheiro, em razão de sua natureza indenizatória e porque não constitui salário-de-contribuição. II. Este Tribunal consolidou entendimento de que a parcela paga em decorrência de aviso prévio não trabalhado não enseja o recolhimento de contribuição previdenciária, em razão da ausência de previsão legal no sentido de que compõe o salário-de-contribuição. Além disso, a parcela em discussão não se destina a remunerar trabalho prestado nem tempo à disposição do empregador. No art. 40, §10, da CF/88, veda-se o estabelecimento de qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. Se o período correspondente ao aviso prévio não trabalhado não pode ser contado como tempo de contribuição, não há como se exigir do beneficiário o correspondente pagamento contributivo. [...].”(BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº300.82.2009.5.06.041. DJ em 03. Abr.2012)

Sendo assim, mesmo com a ausência de previsão legal da exclusão de incidência tributaria sobre essa verba, temos que, o aviso prévio indenizado não integra o salário-de-contribuição, posto sua natureza indenizatória decorrente tanto da não retribuição pelo trabalho, como da impossibilidade de contagem de tempo de serviço fictício para fins de concessão de beneficio colocado pelo artigo 40, § 10 da Constituição Federal.

Outra verba que também não tem sua exclusão da base de cálculo das contribuições sociais de forma expressa na lei de custeio da previdência social, nem mesmo em seu regulamento são os valores recebidos referentes aos primeiros 15 dias de afastamento do empregado, pela concessão do beneficio previdenciário na modalidade de auxílio-doença.

Esses primeiros 15 dias do beneficio de auxílio-doença conforme determinação do artigo 60, § 3º da Lei 8.213 de 1.991 cabe à empresa pagar ao empregado afastado, de modo que, somente após o 16º dia será pago pelo INSS em forma de beneficio. Pois bem. A discussão circunda no sentido de que, por serem os primeiros 15 dias verba pagas pelo empregador ao seu empregado, seria este base de incidência tributária para fins de recolhimento de contribuições sociais?

O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 492.729 firmou o entendimento de que tal verba possui natureza jurídica de benefício previdenciário, e não ocorre a retribuição pelo trabalho em decorrência de o empregado está incapacitado para o exercício de suas atividades laborativas. Sendo assim os primeiros 15 dias de auxílio-doença não tem caráter remuneratório e por isso não integram o salário-de- remuneração.

Conclusão

Uma vez analisado todo o conceito dos termos trazidos pelas normas trabalhista e previdenciária, bem como estudando e identificando a natureza jurídica declarada por lei ou por jurisprudência nas verbas incidentes no salário-de-contribuição para fins previdenciários propriamente ditos, observamos ocorrências que nos faz chegar a seguinte conclusão.

Para que uma verba seja base de incidência de contribuições para a seguridade social, a mesma deve apresentar natureza jurídica de salário, remuneração, gorjeta ou conquista social, nunca podendo deter natureza ressarcitória ou indenizatória.

Existem verbas que não integram a remuneração para fins trabalhistas e no mesmo momento compõem o salário-de-contribuição para fins previdenciários por determinação legal que transforma a natureza jurídica originaria da verba, com o fito de adequá-la a situação compatível à base de incidência tributária.

Um exemplo dessa particularidade ocorre com as utilidades que no âmbito trabalhista não integram a remuneração do empregado. Trazendo como protótipo o auxilio saúde que foi tratado de forma ampla no presente artigo, este somente será excluído do salário-de-contribuição se fornecido a todos os funcionários e dirigentes da empresa. Ou seja, as normas previdenciárias entendem que em regra, a utilidade fornecida nessa modalidade integra a remuneração, mesmo que as normas trabalhistas declarem o contrário.

Contudo, tem-se por critério que se a verba integra a remuneração, está sofrerá incidência das contribuições sociais para a previdência social, mesmo que para isso, seja necessário mudar, mediante expressão em lei, a natureza jurídica originaria da verba.

 

Referências
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BRASIL. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 603537. Relator Ministro Eros Grau. Julgamento em 27 de fevereiro de 2.007. Publicado no DJ em 30 de mar. de 2.007.
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Informações Sobre o Autor

Andréa Jesus Gama

Advogada, Especialista em Direito Previdenciário pela Escola Paulista de Direito em São Paulo

 
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Informações Bibliográficas

 

GAMA, Andréa Jesus. Natureza jurídica das verbas integrantes do salário-de-contribuição no Regime Geral de Previdência Social . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 108, jan 2013. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12700>. Acesso em nov 2014.

 

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GAMA, Andréa Jesus. Natureza jurídica das verbas integrantes do salário-de-contribuição no Regime Geral de Previdência Social . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 108, jan 2013. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12700>. Acesso em nov 2014.