Aspectos gerais da responsabilidade civil no direito de família

Resumo: A responsabilidade civil no direito de família é um tema que vem ganhando destaque tanto nos debates da doutrina quanto na jurisprudência após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Deste modo, o presente trabalho analisará dispositivos constitucionais e do Código Civil para fundamentar a aplicação do dano moral no âmbito familiar.[1]

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Direito de Família. Dano Moral.

Abstract: The civil liability in the family law is a topic that has been gaining attention in the debates of both doctrine and jurisprudence after the enactment of the 1988 Federal Constitution. Thus, this paper will analyze the Constitution and Civil Code to justify the application of the moral damage in the family scope.

Keywords: Civil Liability. Family Law; Moral Damage

Sumário: Introdução. 1. Constitucionalização das relações privadas e o direito privado na Constituição. 1.1. A constitucionalização do Direito de Família e o direito de família na Constituição Federal. 1.2. O dano moral na Constituição Federal. 2. Conceito e Pressupostos da Responsabilidade Civil. 3.Fundamentos legais do dano moral no Direito de Família. 4. Doutrinas permissivas, restritivas e contrárias ao dano moral no Direito de Família. Conclusão. Referências.

Introdução

O presente trabalho, valendo-se do método dedutivo, tem como objetivo trazer uma apresentação teórica do instituto da Responsabilidade Civil no âmbito do Direito de Família.

 Para tanto, será feita uma análise da constitucionalização das relações privadas, a fim de construir o fundamento do dano moral no direito de família e por fim, analisar como se posiciona hoje a doutrina.

Ressalta-se que tal estudo revela-se fundamental em virtude da doutrina ainda não se mostrar unânime quanto ao tema, o que ocasiona grandes polêmicas quando a jurisprudência decide aplicar dano moral perante familiares.

1. Constitucionalização das relações privadas e o direito privado na Constituição

O fenômeno da constitucionalização do direito civil, neste estudo com especial destaque à constitucionalização das relações privadas, vem se mostrando crescente em virtude da supremacia da Constituição sobre o ordenamento jurídico bem como a valorização dos princípios constitucionais e de sua força normativa.[2] Ademais, “o debate da aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas ganha força a partir da noção de supremacia constitucional.” [3]

Deste modo, a interpretação das normas de direito privado à luz da Constituição e dos princípios constitucionais é fenômeno recente, marcado pelo novo Código Civil de 2002 que veio adequar-se ao Estado Democrático de Direito planeado pela Constituição Federal de 1988 em virtude da prioridade atribuída à pessoa humana e às questões existenciais no texto constitucional. Essa constitucionalização das relações privadas tem como intuito respeitar os valores de justiça social e solidariedade, já que foi consagrada a dignidade da pessoa humana como fundamento da República. E, neste contexto, o Código Civil de 2002 veio recepcionar a Constituição Federal, já que havia atritos entre o novo ordenamento constitucional e o diploma legal previsto pelo Código Civil de 1916.

No Brasil, foi consagrada a terminologia “Direito Civil-Constitucional” pelos professores Gustavo Tepedino e Maria Celina Bodin de Moraes, com a influência da teoria italiana do professor Pietro Perlingieri, para referir-se a interpretação hermenêutica das normas cíveis conforme a Constituição ante a sua supremacia hierárquica.

Acerca do questionamento se a constitucionalização do direito civil não estaria ocasionando um intervencionismo estatal nas relações privadas, a autora Maria Celina Bodin de Moraes explica que se passou a rejeitar tal hipótese para se admitir “a aplicação direta das normas constitucionais nas relações jurídicas de caráter privado” [4] no que tange a tutela dos interesses da pessoa humana.

Todavia, crucial ressaltar que a constitucionalização das relações privadas se deu ante a inserção de matérias de direito privado na Constituição. Em outras palavras, nesse novo cenário trazido pelo advento da Constituição Federal de 1988, logrou o papel central da Carta Constitucional no ordenamento jurídico, com a inclusão de diversas matérias. Inclusive, vários institutos que anteriormente eram tratados somente nos códigos privados passam a ser temas tutelados pela Constituição, existindo uma inclusão de matérias civis na Constituição[5] e por tal motivo, os mandamentos civis dispostos na Constituição exigiam regulamentação ordinária. Nesse sentido, discorre o constitucionalista Ingo Wolfgang Sarlet: “Em primeiro lugar e ocupando um papel de destaque situa-se a eficácia da Constituição na esfera do Direito Privado (a Constituição no Direito Privado), onde se cuida principalmente de uma interpretação conforme a Constituição das normas de Direito Privado e da incidência da Constituição no âmbito das relações entre sujeitos privados, seja por meio da concretização da Constituição pelos órgãos legislativos, seja pela interpretação e desenvolvimento jurisprudencial. Além disso, importa não esquecer do fenômeno da inserção, na Constituição, de institutos originariamente oriundos do Direito Privado, em outras palavras, da presença do Direito Privado na Constituição. Justamente nesta hipótese, quando não estamos mais em face de institutos de Direito Privado propriamente ditos, mas sim, de disposições e normas constitucionais (que, por sua vez, incidirão na esfera jurídica privada por meio da outra via da constitucionalização!) é que não nos parece a solução mais adequada – pelo menos em termos terminológicos – falar em um Direito Civil-Constitucional ou de um Direito Privado com “status” ou hierarquia constitucional.”[6]

Destarte, esse fenômeno, oriundo da importância do texto constitucional, acarretou mudança de extrema importância para esse estudo que foi a descentralização do Código Civil[7]. Conseguintemente, passou-se a uma fase de proliferação de “microssistemas” jurídicos voltados a tutelar matérias de diversos ramos do direito, inclusive de cunho privado.[8]

Assim, passou-se a coexistir com o Código Civil estatutos como o Estatuto da Criança e Adolescente, Estatuto do Idoso, entre outros, proliferação esta que ficou conhecida como “era dos estatutos”.

1.1. A constitucionalização do Direito de Família e o direito de família na Constituição Federal

De um lado, a Constituição Federal ao democratizar a família veio adequar a norma à nova realidade social. Por outro lado, o direito de família como um ramo do direito civil sofreu notória influência da nova ordem constitucional, pois, ao lidar com as mais íntimas relações humanas, deveria veemente zelar pela dignidade humana e determinar que nas relações familiares exista respeito mútuo bem como ética na convivência. Sobre o tema, explica com o autor Eduardo de Oliveira Leite: “[…] a constitucionalização de um direito que se bastava a si mesmo e que, diante, da nova ordem constitucional foi compelido a rever posições, resgatar novas realidades, refazer sua sistemática de forma integral, adaptando-se à Constituição, sob risco de se anular pela flagrante e inquestionável inconstitucionalidade.” [9]

O Direito de Família na Constituição Federal atesta como houve a inserção exponencial de matérias de índole privada no texto constitucional. [10] No primeiro artigo do capítulo referente a família, estabelece-se que a família possui especial proteção do Estado. Tal artigo faz surgir o questionamento já abordado no tópico anterior acerca do intervencionismo estatal na esfera privada, neste caso, na esfera familiar. Discorrendo sobre o assunto, Maria Berenice Dias esclarece que “a família é tanto uma estrutura pública como uma relação privada, pois identifica o indivíduo como integrante do vínculo familiar e também como participe do contexto social” [11]. Para Pietro Perlingieri, explica-se a intervenção do Estado na família em virtude de sua formação social e conseguintemente na necessidade de respeitar o valor da pessoa nessa pequena esfera social.[12]

Sobre a constitucionalização do direito de família, destaca-se a importância dos valores e princípios constitucionais, que alcançaram superioridade no processo de interpretação e aplicação do Direito[13] em virtude de carregar os valores da sociedade contemporânea. Com relação aos princípios constitucionais na seara familiar, além dignidade da pessoa humana, destacam-se principalmente os princípios da afetividade e da solidariedade familiar.

No que tange a dignidade da pessoa humana, compreende-se que ela é inerente ao homem ante o fato que somente a condição humana do homem, independentemente de qualquer outra circunstancia, o faz titular de direitos que devem ser tutelados e cumpridos tanto pelos seus semelhantes quanto pelo Estado. [14] Deste modo, todo e qualquer ser humano possui dignidade. Entretanto, em razão de alguns serem mais vulneráveis que outros, necessitam de uma atenção maior da tutela jurídica, sob risco de ocasionar violações na dignidade. E este é o caso dos idosos, cuja proteção de sua dignidade está prevista no artigo 230 da Constituição Federal, ao dispor que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

Na esfera familiar, pode surgir o confronto entre os valores da dignidade da pessoa humana, que deve ser protegida diante de qualquer agressão, e o do interesse da entidade familiar conforme pressupõe o artigo 226 Constituição Federal.  Todavia, o sopesamento entre os princípios revela que sempre deve prevalecer o interesse da pessoa, em detrimento do interesse da entidade familiar.[15]

O princípio da afetividade, mesmo não explícito no texto constitucional, ganhou valor jurídico e atualmente é considerado como principio norteador do Direito de Família pelo fato das relações familiares serem dotadas de elementos de cunho subjetivo. Outrossim, o afeto nada mais é que um princípio da convivência familiar, e por tal motivo, irradiou na esfera do Direito já que está intimamente ligado com o macroprincípio da dignidade da pessoa humana.

Com relação ao princípio da solidariedade, este é um objetivo fundamental da República, conforme dispõe o artigo 3°, inciso I da Constituição Federal. Na seara familiar, sua fundamentação é dada pelo artigo 229 da Constituição Federal [16] e visa zelar pelo cuidado com pessoas vulneráveis, o que se inclui os idosos e crianças, vez que compete à família o cuidado com tais membros [17]. Nos dizeres de Marcial Barreto Casabona, “o princípio da solidariedade familiar implica cooperação, respeito e consideração mútuos em relação aos membros da família.” [18]

 Nesse diapasão, destaca-se o princípio da igualdade, já que os ditos vulneráveis são merecedores de um tratamento diferenciado da tutela jurídica.

1.2. O dano moral na Constituição Federal

A indenização por dano moral foi elevado ao caráter de direito fundamental pela Constituição Federal, pois está prevista no artigo 5°, inciso V o qual dispõe que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano moral” e no inciso X “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação”. Trata-se de uma norma constitucional, com evidente relação com o direito privado.

Por conta disso, caracteriza-se dano moral como lesão à dignidade da pessoa humana haja vista que a dignidade da pessoa humana é o objetivo primordial do ordenamento jurídico brasileiro.[19] Nas palavras de Maria Celina Bodin de Moraes: ‘’[…] toda e qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua condição humana, que (mesmo longinquamente) pretenda tê-lo como objeto, e que negue sua qualidade de pessoa, será automaticamente considerada violadora de sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral a ser indenizado”[20]

Para o jurista Stefano Rodotà[21], a responsabilidade civil vem sendo apreciada como uma reação ao dano injusto, que não está mais subordinada ao ato ilícito, convertendo-se gradativamente em uma mínima proteção dos direitos fundamentais.[22] “Para muitos autores a natureza jurídica do dano moral abarca uma tripla ação, no sentido de o dano moral servir para compensar, punir e prevenir. Compensa porque satisfaz a vítima que é ressarcida em pecúnia com o dano sofrido. Contudo, não deixa de se constituir também em uma sanção ao autor do dano e, por último, guarda a sua função preventiva, pois não deixa de ser uma forma de reprimir a sua ocorrência.” [23]

Ademais, convém ressaltar que em muitos casos, o enquadramento do que vem a ser dano é construído conforme o caso concreto, já que com as transformações da sociedade é perfeitamente possível a mudança de pensamento daquilo que deva ser ou não juridicamente protegido.

Por fim, destacamos que quando se há ofensa nos chamados direitos da personalidade, há a ocorrência de danos de esfera moral.

2. Conceito e Pressupostos da Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil é um ramo do direito civil que cuida do dever de alguém indenizar o prejuízo sofrido por outrem, só existindo se houver efetivamente dano visando vigorar “o dever de respeito dos indivíduos ao direito alheio ”[24], nos dizeres de Macial Barreto Casabona.  Importante esclarecer que o objetivo da responsabilidade civil é indenizar, com o intuito retirar o dano. Entretanto, no caso do dano moral, o uso do termo indenização se torna equivocado, já que a indenização não afastará o dano como ocorre nos casos de dano patrimonial. Neste caso, o conceito mais adequado seria compensação dos danos morrais

Com relação a sua classificação, a responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual, também chamada de aquiliana. É esta última que nos interessa neste estudo, já que a responsabilidade civil aquiliana surge quando há a violação de um dever de cuidado e está genericamente prevista no artigo 186 do Código Civil que dispõe que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Ademais, a responsabilidade civil pode ser objetiva ou subjetiva. A responsabilidade subjetiva é aquela em que o dever de indenizar exige que o autor do dano tenha agido com dolo ou culpa, pois do contrário, não haverá o dever de indenizar. Por outro lado, a responsabilidade objetiva é aquele que existe independentemente de culpa, pois, para que caracterize o dever de indenizar, não é relevante o conhecimento de que o agente agiu com dolo ou culpa.

A regra no Código Civil é da responsabilidade subjetiva, já que a  responsabilidade objetiva só ocorrerá quando a lei expressamente assim determinar 
ou se a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza riscos para o direito de outrem. Desse modo, conclui-se que quando a responsabilidade civil se refere a esfera familiar, será responsabilidade subjetiva, pois, como já dito, é a regra em nosso ordenamento jurídico. Nos dizeres do ex- Ministro do STJ, Ruy Rosado de Aguiar Júnior “a extensão que cada vez mais se concede à responsabilidade objetiva não se ajusta à situação familiar, onde o normal será exigência de fator de atribuição de natureza subjetiva”[25]

Para que surja o dever de indenizar, é indispensável que tenha ocorrido uma conduta que ocasionou um dano, ou seja, haja um nexo de causalidade entre eles. A conduta pode ser tanto uma ação quanto uma omissão. Já com relação ao dano, este pode ser patrimonial, moral ou estético.

No mais, ressaltamos que existe uma dificuldade conceitual do dano moral tanto na doutrina quanto na jurisprudência em virtude da abrangência de casos que podem ser considerados causadores de abalo moral. 

Sabe-se que “o sistema tradicional da responsabilidade civil foi construído a partir do conceito de ato ilícito, ou seja, da conduta reprovável daquele que, por negligência, imprudência ou imperícia, viola direito e causa dano a outrem” [26] de modo que a responsabilidade civil servia para punir tal conduta. Todavia, atualmente a se propõe a indenizar a vítima do dano, ou seja, buscar uma proteção à vítima do dano causado por ato de outrem. Nesse sentido: “[…] a ampliação do instituto da responsabilidade civil, cujo eixo se desloca do elemento fato ilícito, para cada vez mais se preocupar com a reparação do dano injusto, qualquer que seja a sua natureza e o ambiente onde ocorra, o que facilita o deferimento do pedido de indenização […]” [27]

Por fim, convém ressaltar que a responsabilidade civil possui em essencial papel de coibir os riscos que enfrentamos na sociedade em que vivemos. E, ao pensamos que a família é o primeiro núcleo social do homem, a importância da responsabilidade civil nesse âmbito revela seu papel.

3. Fundamentos legais do dano moral no Direito de Família

Conquanto as relações em sede familiar sejam caracterizadas pelos laços afetivos e envolvam uma gama de aspectos pessoais e sentimentais entre seus membros, ocorre uma série de situações em que são desrespeitados os deveres de família[28]. Deste modo, surge a responsabilidade civil no direito de família, em consonância com os valores existenciais contidos na Constituição Federal de 1988, ou seja, a tutela da personalidade, da dignidade do ser humano[29] e da autonomia da vontade.

De modo geral, dentre a série de situações em que pode ocorrer o dano moral no âmbito, destacam-se “as sevícias, as ofensas morais e físicas, as injúrias graves praticadas por um cônjuge contra o outro, a transmissão e contágio de doenças graves, às vezes letais, o abandono material e moral do companheiro, o abandono material e moral do pai pelo filho, a recusa no reconhecimento da paternidade, a negação de alimentos, a difamação, perecimento, extinção ou ocultação de bens a partilhar, são alguns exemplos dessa seara.” [30]

Entretanto, em que pese o conteúdo exemplificativo do trecho supracitado acerca do dano moral no direito de família, as discussões que recebem maior atenção pela doutrina e pela jurisprudência se dividem basicamente em duas espécies. A primeira, diz acerca da ruptura do laço conjugal, seja ele o casamento ou a união estável. A segunda, acerca do abandono afetivo nas relações entre pais e filhos. E, as dúvidas e questionamentos giram em torno de até que ponto pode-se cobrar o amor, afeto, cuidado e carinho. São questões subjetivas que o aplicador do direito tem que enfrentar com delicadeza e sensibilidade, de modo a não ocasionar um retrocesso jurídico.

É por meio da cláusula geral[31] disposta no art. 186 que o Código Civil de 2002 fundamenta o dano moral. Por sua vez, a obrigação indenizatória está expressa no art. 927 do mesmo dispositivo legal. Logo, ocorrendo o dano, consequentemente surge o dever de indenizar.

Deste modo, conclui-se que quando nas peculiaridades do caso concreto esteja pressente os pressupostos da responsabilização civil, utiliza-se o fundamento do artigo 186 do Código Civil de 2002, perfeitamente aplicável no direito de família por seu caráter genérico.

4. Doutrinas permissivas, restritivas e contrárias ao dano moral no Direito de Família

Como já dito, o dano moral no direito de família discutido pela doutrina envolve basicamente as situações de fim dos vínculos afetivos entre companheiros e abandono afetivo nas relações entre pais e filhos.

E, os posicionamentos doutrinários variam desde aqueles que admitem amplamente ou negam peremptoriamente, bem como um posicionamento intermediário entre esses dois pólos, em que se admite a responsabilidade, mas com algumas restrições e ressalvas. Logo, por se tratar de uma questão controvertida na doutrina, a análise dos diversos posicionamentos se torna necessária.

Genericamente, para a corrente contrária as indenizações na seara familiar argumenta-se a impossibilidade de obrigar alguém a sentir afeto por outra pessoa, por se tratar de um sentimento pessoal o que acabaria por acarretar uma espécie de monetarização das relações existenciais.[32] Nesse sentido, Maria Aracy Menezes Costa aduz que "pagar pela falta de amor não faz surgir o amor e tampouco o restabelece; pagar pela falta de companhia não tem o dom de substituir o prazer de conviver.” [33] Ainda, argumenta-se que não há previsão legal de responsabilidade civil no direito de família, sendo inadequada a extensão das disposições da responsabilidade civil sobre o âmbito familiar podendo até mesmo configurar uma espécie de vingança oriunda de alguma mágoa.

Por outro lado, correntes que entendem ser perfeitamente aplicável o instituto da responsabilização civil no direito de família sustentam ser que a obrigação de indenizar, por ser uma cláusula genérica deve ser reconhecida sempre que presentes seus pressupostos, nada influenciando a falta de disposição específica na legislação familiar. Além disso, essas correntes favoráveis vêem o Direito como uma ciência em construção, na qual deve-se adaptar aos anseios da sociedade e proteger a dignidade humana. E, para esse papel, a responsabilidade civil mostra-se como um instrumento eficaz e seguramente deve ser aplicado para esse fim.

No que tange a responsabilidade perante os cônjuges no fim da ruptura conjugal, a análise do direito comparado ajuda a entender um pouco a diversidade de correntes. A corrente favorável aparece em países como a Inglaterra, Argentina e França. Por outro lado, países como os Estados Unidos e na Alemanha possuem um posicionamento contrário. Já na Espanha, é um exemplo de país com posicionamento restritivo, pois embora a cláusula geral de quem causa o dano seja aplicável no direito de família, a lei tipificou alguns danos e já previu sua conseqüência.[34] No Brasil, a culpa no fim do casamento era um elemento que tinha por objetivo desestimular a dissolução da família. Entretanto, após a Emenda Constitucional 66/10 e o fim do instituto da separação, não existe mais a discussão do elemento culpa já que o divórcio não permite averiguar as causas da ruptura do matrimônio.[35]  Deste modo, analisar danos morais oriundos do fim do matrimônio se tornou uma questão prejudicada do direito brasileiro.

Quanto à união estável, entidade familiar reconhecida pela Constituição e equiparada ao casamento, as correntes contrárias a indenização por dano moral decorrente de sua ruptura sustentam que se trata de um laço afetivo oriundo da vontade do casal permanecer junto e quando não existe mais tal vontade, não há que se falar em indenização haja vista que não se está diante de uma situação de direito obrigacional.

Com relação ao abandono afetivo, de modo geral, as correntes contrária alertam que poder-se-ia criar um medo da justiça e gerar um efeito não desejado de relações forçadas, com um falso afeto[36] bem como causar um efeito devastador na esfera da conciliação familiar. Por outro lado, a parte da doutrinária que vê como cabível a aplicação do instituto da responsabilidade civil na hipótese de abandono afetivo sustenta que houve violação do dever constitucional previsto no artigo 229. Outrossim, ainda entende que o sujeito passivo do abandono, por ser um sujeito vulnerável e frágil sofre com o abandono, o que fundamenta o merecimento da reparação.

Dentro dessa análise investigativa, concluiu-se que a maioria da doutrina brasileira admite a responsabilização no direito de família

Conclusão

O dano moral não só pode, como vem sendo aplicado na seara familiar por ser um direito fundamental e constar em uma cláusula geral de responsabilidade civil. O maior problema reside em estabelecer-se em quais casos que de fato ocorreu dano injusto. E, por envolver questões de cunho subjetivo, explica-se a diversidade de posições por parte dos doutrinadores.

Com a ressalva que o judiciário deve analisar as particularidades de cada caso, entendemos que quando há a ruptura de um laço oriundo da escolha, como é o caso das relações conjugais, o dano moral não é cabível. Por outro lado, no caso de um pai que abandonou afetivamente um filho ou de um filho que abandonou afetivamente seu pai idoso, está-se diante de um laço inato, dotado de cunho ético que sua ruptura gera efeitos equiparáveis a um dano injusto. Sob esta perspectiva defendemos a aplicação do dano moral na seara familiar.