Competência da Justiça Militar da União no campo administrativo-disciplinar: a Proposta de Emenda Constitucional nº. 358/05

Resumo: O presente artigo visa identificar os principais problemas decorrentes do aumento da competência da Justiça Militar Federal, caso seja aprovada a Proposta de Emenda Constitucional nº. 358/05.  Inicialmente descrevemos o histórico da Justiça Militar da União e sua atual organização, onde se é evidenciado que sua estrutura sempre foi voltada especificamente para conhecer somente de matéria criminal; também será abordado alguns pontos importantes de sua atual competência. Posteriormente, será tratado especificamente o texto do artigo 124, da PEC nº. 358/05, onde buscaremos o conceito e finalidade da punição disciplinar, definir os limites do controle jurisdicional e o fundamento constitucional para esse controle. Por fim, são identificadas as seguintes questões que deverão ser tratadas pelos operadores na Justiça Militar Federal a fim de adaptá-la a sua novel competência: reforma da Lei de Organização da Justiça Militar da União; atuação monocrática do Juiz-Auditor nas demandas cíveis; atuação dos ministros militares nas causas cíveis; a questão das custas processuais na Justiça Militar da União; a atuação do Ministério Público Militar nas demandas cíveis.

Palavras-chave: Justiça Militar da União; Nova Competência; Desafios.

Sumário: Introdução. 1. Justiça Militar da União: escorço histórico. 2. Estrutura atual da Justiça Militar da União. 2.1 O Superior Tribunal Militar. 2.2 A Auditoria de Correição. 2.3 Os Conselhos de Justiça. 2.4 Os Juízes-Auditores. 3. Competência atual da Justiça da Militar da União. 3.1 A Jurisdição Criminal Militar. 3.2 Crime Propriamente e Impropriamente Militar. 4. A proposta para a nova competência da Justiça Militar da união. 4.1 O Artigo 124 da Proposta de Emenda Constitucional nº. 358/05. 4.2 O Controle Jurisdicional Sobre as Punições Disciplinares. 4.3 A Função Militar. 4.4 Hierarquia e Disciplina: Princípios Estruturantes das Forças Armadas. 4.5 O Ato Administrativo Militar. 4.6 A Punição Disciplinar Militar. 4.7 A Tutela Jurisdicional da Sanção Disciplinar. 5. Reestruturação da Justiça Militar em do aumento de sua competência. 5.1 da reforma da lei de organização da Justiça Militar da União. 5.2 da atuação monocrática do juiz-auditor. 5.3 das decisões do Superior Tribunal Militar em relação à matéria cível. 5.4 das custas processuais na Justiça Militar da União. 5.5 o papel do Ministério Público Militar nas demandas cíveis. 5.6 da melhoria na prestação jurisdicional. Conclusão. Referências

INTRODUÇÃO

A Justiça Militar da União é uma justiça especializada prevista no artigo 92, inciso VI, da atual Constituição Federal. Tem atuação jurisdicional limitada às demandas de natureza criminal, competindo-lhe processar e julgar os delitos militares praticados em detrimento aos interesses das Forças Armadas.

Atualmente, no contexto da chamada “Reforma do Judiciário”, encontra-se no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional nº. 358/05, do Senado Federal, que visa atribuir à Justiça Castrense o controle jurisdicional sobre punições disciplinares aplicadas aos membros das Forças Armadas, demandas de natureza civil. Tal atribuição, hodiernamente, é exercida pela Justiça Federal Comum, por força do artigo 109, incisos I e VIII, da Constituição Federal.

Posto que seja um avanço positivo no ordenamento jurídico, a modificação proposta é uma novidade em toda a história da Justiça Militar, a qual sempre foi organizada e estruturada somente para processar e julgar crimes militares. 

1. JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO: ESCORÇO HISTÓRICO

A história da Justiça Militar remonta à própria história da humanidade, havendo relatos que deduzem que em determinados povos civilizados da antiguidade, tais com Índia, Lacedônea, Atenas, Pérsia, Macedônia, Cartago, já era conhecida a existência de delitos militares e aceito seu julgamento pelos próprios militares, especialmente em tempo de guerra.

No Brasil, por meio de Alvará de 1º de abril de 1808, o então Príncipe-Regente D. João criou o Conselho Supremo Militar e de Justiça, órgão que acumulava atribuições de cunho administrativo e judicante.

Atualmente, o órgão máximo da Justiça Militar da União é o Superior Tribunal Militar, sendo a Justiça castrense a mais antiga do país, com mais de duzentos anos de existência.

A Justiça Militar da União já tinha previsão constitucional desde a Carta Republicana de 1891, conforme dispõe seu artigo 77, §§ 1º e 2º, in verbis:

“Art. 77. Os militares de terra e mar terão foro especial nos delitos militares.

§ 1º Este foro compor-se-á de um Supremo Tribunal Militar, cujos membros serão vitalícios, e dos conselhos necessários para a formação da culpa e julgamento dos crimes.

§ 2º A organização e atribuições do Supremo Tribunal Militar serão reguladas por lei.”

Entretanto, somente com a Constituição de 1934 a Justiça Militar passou a integrar o Poder Judiciário e também teve a possibilidade de extensão do foro especial aos civis, nos casos expressos em lei, para a repressão de crimes contra a Segurança Externa do país ou contra as instituições militares, bem como em zona de operações durante grave comoção interna.

Durante o governo de Getúlio Vargas, em 1936, foi criado o Tribunal de Segurança Nacional, que tinha por finalidade processar e julgar, em primeira instância, as pessoas acusadas de promover atividades contra a segurança externa do país e contra as instituições militares, políticas e sociais. Os recursos contra suas decisões eram julgados pelo Supremo Tribunal Militar.  

A partir de dezembro de 1937, o Tribunal de Segurança Nacional deixa de ser órgão da Justiça Militar, passando a desfrutar de jurisdição especial autônoma. As causas de primeira instância eram decididas por um juiz do Tribunal e os recursos pelo seu Pleno.

Em verdade, o Tribunal de Segurança Nacional foi criado para processar e julgar envolvidos no levante comunista de novembro de 1935, quando militantes da Aliança Nacional Libertadora se insurgiram contra o governo de Getúlio Vargas, caracterizando-se assim em verdadeiro tribunal de exceção.

A história da Justiça Militar da União acabou sendo manchada, de certa forma, pela criação do Tribunal de Segurança Nacional, ficando o Superior Tribunal Militar marcado por ter sido, por algum tempo, um tribunal de exceção. O Tribunal de Segurança Nacional foi extinto em 1945, com o término do Estado Novo.

A Constituição de 1937 estendeu o foro militar aos civis, nos crimes contra a Segurança Interna, e manteve as atribuições da Constituição anterior no que se refere à Segurança Externa.

A Constituição de 1946 retirou da jurisdição castrense o foro dos civis nas zonas de operação durante grave comoção interna, mantendo-a quanto aos crimes contra a Segurança Externa do país e contra as instituições militares. Houve também a modificação da denominação Supremo Tribunal Militar para Superior Tribunal Militar.

Já durante o regime militar, por meio do Ato Institucional nº. 2, de 1965, houve a ampliação da competência da Justiça Militar para julgamento de civis, compreendendo-se não só os crimes contra as instituições militares, como também os contra a Segurança Nacional.  

Na Constituição de 1967 e na Emenda Constitucional nº. 1, de 1969, não foram feitas grandes mudanças no quadro normativo da Justiça Militar. Um ponto digno de nota foi a introdução da possibilidade de recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, das decisões da Justiça Militar nos casos expressos em lei, quando proferidas contra civis, Governadores e Secretários de Estado.  

A Constituição de 1988 também não trouxe grandes alterações no tratamento da Justiça Militar Federal. Contemplou a Justiça Militar da União nos artigos 92, VI, 122, 123 e 124, mantendo a sua competência para processar e julgar os crimes militares definidos em lei, embora transferiu à Justiça Federal a competência para processar e julgar os crimes contra a Segurança Nacional.

A Emenda Constitucional 45, do ano de 2004, alterou a competência da Justiça Militar Estadual, passando esta a processar e julgar não apenas os crimes militares, mas também as ações judiciais contra os atos disciplinares militares, nos termos dos parágrafos 4º. e 5º.,do artigo 124 da texto constitucional vigente.

Atualmente, no contexto da chamada “Reforma do Judiciário”, encontra-se no Congresso Nacional proposta de emenda à Constituição que pretende atribuir a Justiça Militar da União o controle jurisdicional sobre punições disciplinares aplicadas aos membros das Forças Armadas, além de diminuir a composição de Ministros membros do Superior Tribunal Militar. 

2. ESTRUTURA ATUAL DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO

2.1 ÓRGÃOS DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO

A Constituição Federal enumera, no seu artigo 122, os órgãos componentes da Justiça Militar, quais sejam: o Superior Tribunal Militar, os Tribunais e os Juízes Militares instituídos por lei. Percebe-se que a Constituição remeteu ao legislador infraconstitucional a incumbência de detalhar a Organização Judiciária Militar Federal. Atualmente, com relação à Justiça Militar Federal, vige a Lei nº. 8.457, de 4 de setembro de 1992, que disciplina a Justiça Castrense no âmbito da União.

Dispõe a Lei nº. 8.457, de 4 de setembro de 1992, em seu artigo 1º., acerca dos órgãos da Justiça Castrense, in verbis:

“Art. 1º São órgãos da Justiça Militar:

I – o Superior Tribunal Militar; 

II – a Auditoria de Correição;

III – os Conselhos de Justiça;

IV – os Juízes-Auditores e Juízes-Auditores Substitutos.”

2.1.1 Superior Tribunal Militar

De acordo com o artigo 123 da Constituição Federal, o Superior Tribunal Militar é composto por quinze ministros vitalícios, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais generais da Aeronáutica, todos do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.

Vê-se que a mais alta Corte da Justiça Militar da União é estruturada sob a forma de escabinato ou escabinado, ou seja, um colegiado composto por juízes togados e juízes leigos. Diferencia-se o escabinato do Tribunal do Júri, por que neste o juiz leigo tem somente voto e o juiz togado somente voz, e naquele, todos os juízes possuem voz e voto.  

De acordo com a Lei de Organização Judiciária Militar, Lei nº. 8.457, de 4 de setembro de 1992, os ministros militares permanecem na ativa, em quadros especiais da Marinha, Exército e Aeronáutica, sendo que a partir de suas nomeações não se submetem mais aos regulamentos disciplinares, mas sim a legislação específica.

Nos termos do parágrafo único do artigo 123 da Constituição Federal, os Ministros civis devem ser brasileiros com idade acima de 35 e abaixo de 65 anos de idade, sendo três dentre advogados e dois por escolha paritária, dentre Juízes-Auditores e membros do Ministério Público Militar.

Todos os Ministros do Superior Tribunal Militar são nomeados pelo Presidente da República (art. 84, XIV, CF/88), após aprovação do Senado Federal (art. 52, III, a, CF/88).

O Superior Tribunal Militar tem sede na Capital Federal e jurisdição em todo o território nacional, com atribuições previstas no artigo 6º, da Lei nº. 8.457/1992. O seu regimento interno disciplina o procedimento e julgamento dos feitos de sua competência.

2.1.2 Da Auditoria de Correição

Conforme o artigo 13 da Lei nº. 8.457, de 4 de setembro de 1992, a Auditoria de Correição é um órgão da Justiça Militar da União de fiscalização e orientação judiciário-administrativa, com jurisdição em todo o território nacional. É composta por um Juiz-Auditor Corregedor, um Diretor de Secretaria e auxiliares constantes de quadro previsto em lei.

A nomeação para o cargo de Juiz-Auditor Corregedor é feita mediante escolha do Superior Tribunal Militar, em escrutínio secreto, dentre Juízes-Auditores situados no primeiro terço da classe. Suas atribuições estão previstas no artigo 14, da Lei 8.457/1992.

2.1.3. Dos Conselhos de Justiça

Assim como no Superior Tribunal Militar, os Conselhos de Justiça são estruturados sob a forma de escabinato. Tais Conselhos de Justiça são constituídos por 04 (quatro) Juízes Militares que são sorteados dentre oficiais de carreira com vitaliciedade assegurada, e por 01 (um) Juiz-Auditor. Nos termos dos artigos 27 e 28 da Lei nº. 8.457, de 4 de setembro de 1992, são os Conselhos de Justiça que julgam, em primeira instância, as causas submetidas à Justiça Militar da União.

Os Conselhos de Justiça são de dois tipos: o Conselho Especial de Justiça e o Conselho Permanente de Justiça.

2.1.3.1 Do Conselho Especial de Justiça

O Conselho Especial de Justiça deverá ser formado toda vez que figurar no processo criminal réu que ostente a qualidade de oficial das Forças Armadas, à exceção dos oficiais-generais, sendo que os Juízes Militares dos Conselhos Especiais serão da mesma Força Armada (Marinha, Exército ou Aeronáutica) que o oficial acusado.

O Conselho Especial será constituído para cada processo, e dissolvido após conclusão dos seus trabalhos, reunindo-se, novamente, se sobrevier nulidade do processo ou do julgamento, ou diligência determinada pela instância superior. Portanto, poderão funcionar diversos Conselhos Especiais atuando no mesmo período, de acordo com o número de processos em que figure como réu oficial das Forças Armadas.

A composição dos Conselhos Especiais de Justiça é formada pelo Juiz-Auditor e quatro Juízes militares, sob a presidência, dentre estes, de um oficial-general ou oficial superior, de posto mais elevado que o dos demais juízes, ou de maior antiguidade, no caso de igualdade de posto.

Consoante prescrito no artigo 20 da Lei nº. 8.457, de 4 de setembro de 1992, os juízes-militares que formarão o Conselho Especial serão sorteados pelo Juiz-Auditor, em audiência pública, na presença do Ministério Público Militar, do Diretor de Secretaria, e do acusado, quando preso.

2.1.3.2 Do Conselho Permanente de Justiça

Os Conselhos Permanentes de Justiça são formados para processar e julgar acusados que não sejam oficiais das Forças Armadas, nos crimes militares, exceto pedidos de habeas corpus, habeas data e mandado de segurança, de competência originária do Egrégio Superior Tribunal Militar.

Portanto, incluem-se também os acusados civis na competência dos Conselhos Permanentes de Justiça.

De acordo como o artigo 16 da Lei nº. 8.457, de 4 de setembro de 1992, a composição, os Conselhos Permanentes são constituídos pelo Juiz-Auditor, por um oficial superior, que funcionará como presidente, e três oficiais de posto até capitão-tenente ou capitão.

O Conselho Permanente de Justiça será formado mediante sorteio realizado pelo Juiz-Auditor, em audiência pública, na presença do Ministério Público Militar e do Diretor de Secretaria. Funcionará durante três meses consecutivos, coincidindo com os trimestres do ano civil, podendo o prazo de sua jurisdição ser prorrogado somente nos casos previstos em lei.

Para cada Força Armada (Marinha, Exército e Aeronáutica) é constituído, no respectivo trimestre, um Conselho Permanente, sendo o sorteio é realizado entre os dias cinco e dez do último mês do trimestre anterior.

2.1.4 Dos Juízes-Auditores

 Também com previsão na Lei nº. 8.457, de 4 de setembro de 1992, em seu Artigo 15, os Juízes-Auditores são juízes togados que atuam conjunta ou separadamente com os Juízes-Militares dos Conselhos de Justiça. Suas atribuições estão definidas no art. 30, da Lei nº. 8.457/1992.

 Em cada Auditoria Militar haverá 01 (um) Juiz-Auditor e 01 (um) Juiz-Auditor substituto. O ingresso na carreira da Magistratura da Justiça Militar dar-se-á no cargo de Juiz-Auditor Substituto, mediante concurso público de provas e títulos, na forma do art. 93, I, da Constituição Federal. 

2.2 DOS SERVIÇOS AUXILIARES

Os Serviços Auxiliares da Justiça Militar da União são executados pela Secretaria do Superior Tribunal Militar e pelas Secretarias das Auditorias Militares. São aplicados aos seus servidores os dispositivos pertinentes da Lei nº. 8.457/1992, bem como a Lei nº. 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

A investidura no cargo efetivo depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme determina o artigo 37, II, da Constituição Federal.

De acordo com os artigos 75 e 76 da Lei nº. 8.457, de 4 de setembro de 1992,  as atribuições da Secretaria do Superior Tribunal Militar serão definidas em ato próprio, baixado pelo Tribunal, e às Secretarias das Auditorias incumbe a realização dos serviços de apoio aos respectivos juízos, nos termos das leis processuais, atos e provimentos do Superior Tribunal Militar e Auditoria de Correição, bem como portarias e despachos dos Juízes-Auditores, aos quais estejam diretamente subordinados.

3. ATUAL COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO

Segundo a melhor doutrina, a competência dos diversos órgãos do Poder Judiciário significa a medida ou a quantidade de jurisdição afeita à cada um desses órgãos judiciários. E a jurisdição é a função do Estado, exercida pelo Poder Judiciário, consistente em fazer atuar com imparcialidade o direito objetivo. Este estabelece normas disciplinando fatos e relações emergentes da vida em sociedade. Quando surge a lide e se reclama sua solução, cabe ao Juiz indagar, pesquisar e aplicar a norma que rege a espécie. E quando ele assim procede, diz-se haver exercido a função jurisdicional. 

Portanto, competência é a delimitação da jurisdição, ou seja, o espaço dentro do qual pode determinada autoridade judiciária aplicar o direito aos litígios que lhe forem apresentados, compondo-os.

Essa medida ou quantidade de jurisdição (competência), atribuída aos diversos órgãos judiciais, visa o melhor desempenho e a melhor eficiência da administração da justiça.

3.2 A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO

As regras de distribuição de competência são estabelecidas, em primeiro plano, pela própria Constituição da República.

São as normas constitucionais que estabelecem, prima facie, o âmbito de atuação dos órgãos que compõem cada sistema integrado e autônomo de órgãos jurisdicionais especiais, as chamadas ‘justiças’ especiais (justiça militar e justiça eleitoral) e comuns (a justiça federal e as justiças estaduais e local do Distrito Federal).

A Justiça Militar da União tem sua competência definida pelo artigo 124 da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.”

Vê-se que Constituição Federal se utilizou do critério ratione materiae para fixação da competência, deixando a critério do legislador infraconstitucional enquadrar a conduta do agente como crime militar para que se atraia a competência da Justiça Militar Federal.

Portanto, a Constituição Federal não definiu o crime militar, pois deixou a cargo do legislador infraconstitucional definir os delitos militares.

Percebe-se, pela leitura do texto constitucional, que não houve restrição quanto ao autor do delito militar, estando também os civis sujeitos ao foro especial da Justiça Militar da União, diferentemente do que ocorre na Justiça Militar Estadual, em que sua competência é restrita ao julgamento de crimes militares praticados por bombeiros ou policiais militares, sem abarcar os civis (Artigo 125, §4, CF/88).

Segundo entendimento da doutrina, a competência da Justiça Militar é adstrita àquilo que o legislador diz ser crime militar, ou seja, a competência da Justiça Militar se mede pela extensão dada em lei ordinária ao conceito de delito militar.”

Todavia, o legislador não conceituou a figura do crime militar, e sim optou por descrever as diversas situações que definem infração criminal de natureza militar.

O legislador infraconstitucional, no Decreto-lei 1.001 (Código Penal Militar) adotou o critério ratione legis, isto é, não definiu o crime militar, apenas enumerou taxativamente as diversas situações que definem esse delito, ao contrário do que já sucedeu em situações anteriores como, por exemplo, com o Código Militar de 1891 (Código Penal Militar da Armada), ampliado ao Exército pela Lei nº 612, de 12-9-1899, e aplicado à Aeronáutica pelo Decreto-lei nº. 2.961, de 20-1-1941.

Assim, determinada conduta pode ser considerada crime militar caso se enquadre, em tese, no artigo 9º do Código Penal Militar, in verbis:

“Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

I – os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;

II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:

a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;

b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;

d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;

f) revogada.

III – os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:

a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;

b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;

c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;

d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.

Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum”.

Portanto, se determinada conduta se enquadrar no dispositivo legal acima (art. 9º. do Código Penal Militar), será em tese crime militar de competência da Justiça Militar.

 A doutrina classifica os crimes militares em crimes propriamente militares e em impropriamente militares.

Essa diferenciação é importante tendo em vista os efeitos jurídicos que o artigo 5º, LXI, da Constituição Federal, e artigo 64, II, do Código Penal, atribuem ao crime propriamente militar, in verbis:

“Art. 5º, LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (grifos nossos).

Art. 64 – Para efeito de reincidência:

(…) II – não se consideram os crimes militares próprios e políticos.” (grifos nossos)

Não havendo definição legal do que seja crime propriamente e impropriamente militar, coube a doutrina conceituar as duas classificações de delito militar.

Regra geral, a doutrina classifica como crimes propriamente militares aqueles descritos apenas no Código Penal Militar e que têm como sujeito ativo o militar em atividade.

O festejado doutrinador Célio Lobão, assim destaca o instituto:

“Como crime propriamente militar entende-se a infração penal, prevista no Código Penal Militar, específica e funcional do ocupante do cargo militar, que lesionam bens ou interesses das instituições militares, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, do serviço e do dever militar”.  (grifo nosso)

O crime de Insubmissão (art. 183, do CPM) é uma exceção à regra geral, pois somente pode ser cometido por civil, mas por política criminal, para fins de aplicação do art. 64, II, do Código Penal Comum, está incluso na categoria dos crimes propriamente militares.

Quanto ao crime impropriamente militar, conceitua a doutrina que são aqueles crimes comuns em sua natureza, cuja prática é possível a qualquer cidadão (civil ou militar), mas que, quando praticado por militar em certas condições, a lei considera militares, além de todos os crimes praticados por civis que a lei define como militares, p. ex., o crime de violência contra sentinela (art. 158).

Há corrente doutrinária que entende que as definições doutrinárias acerca de crime propriamente militar são úteis e aplicáveis apenas para efeito do disposto no artigo 64, II, do Código Penal, pois enquanto inexistir lei que defina crime propriamente militar, não será possível prisão fora das hipóteses de flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, pois do contrário haveria ofensa ao disposto no art. 5º, LXI, da CF/88.

4. A PROPOSTA PARA A NOVA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO

4.1 A PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 358/05

A Proposta de Emenda Constitucional nº. 358/05 está inserida no contexto da chamada “Reforma do Judiciário”, que vem operando mudanças profundas no Poder Judiciário nacional.

A referida proposta tem por objetivo a modificação dos seguintes artigos da Constituição Federal: 21, 22, 29, 48, 93, 95, 96, 98, 102, 103-B, 104, 105, 107, 111-A, 114, 115, 120, 123, 124, 125, 128, 129, 130-A e 134. Acrescenta ainda ao texto constitucional os seguintes artigos: 97-A, 105-A, 111-B e 116-A.

Quanto às modificações que atingem a competência da Justiça Militar da União, destaca-se o artigo 124 da referida proposta, in verbis:

“Art. 124. À Justiça Militar da União compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei, bem como exercer o controle jurisdicional sobre as punições disciplinares aplicadas aos membros das Forças Armadas.”(grifo nosso)

Como se observa da referida proposta de emenda constitucional, fica mantida a competência da Justiça Militar da União para processar e julgar os crimes militares definidos em lei, acrescentando-se à competência dessa Justiça Especializada o controle jurisdicional sobre as punições disciplinares aplicadas aos membros das Forças Armadas.

Atualmente a competência para processar e julgar demandas contra punições disciplinares está afeta à Justiça Federal, nos termos do art. 109, I e VIII, da Constituição, com exceção das punições disciplinares emanadas dos Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, que estariam adstritas ao controle jurisdicional originário do Superior Tribunal de Justiça ( art. 105, I, b e c, da CF/88).

Conforme se extrai do Parecer PRL-1, da Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados, a alteração proposta visa reunir no mesmo Juízo o Direito Penal Militar e o Direito Disciplinar Militar, passando para a Justiça Militar da União a competência para exercer o controle jurisdicional sobre as punições disciplinares aplicadas aos membros das Forças Armadas, pondo fim à cisão atual, que atribui esse controle à Justiça Federal.

Essa mudança de competência já foi aprovada no âmbito da Justiça Militar Estadual, por meio da Emenda Constitucional nº. 45/2004, que alterou o § 4º do artigo 125 da Constituição Federal, in verbis:

“§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.”(grifo nosso)

Embora tenha o legislador se utilizado de terminologia diferente para textos constitucionais que visam o mesmo fim, ou seja, trazer para o âmbito da Justiça Militar (Federal e Estadual) as causas decorrentes do Direito Disciplinar Militar, a competência das duas esferas da Justiça Militar (Estadual e Federal), com relação ao Direito Disciplinar, que é Administrativo, é a mesma.

4.2 A PUNIÇÃO DISCIPLINAR E O PRINCÍPIO DA HIERARQUIA E DISCIPLINA

A punição disciplinar militar é uma sanção administrativa, com previsão nos regulamentos disciplinares das três Forças Armadas que têm por objetivo preservar a hierarquia e a disciplina, princípios estruturantes das Forças Armadas, bem como a ressocialização do punido.

A hierarquia e a disciplina militar são fundamentais para o funcionamento das instituições militares, tanto que previstas no art. 142, da Constituição Federal, como base principiológica para organização das Forças Armadas.

A sanção administrativa decorre do cometimento de um ilícito administrativo, denominado transgressão ou contravenção disciplinar.

O artigo 14 do Regulamento Disciplinar do Exército (Decreto nº. 4.346, de 7 de maio de 2002), define transgressão disciplinar como toda ação praticada pelo militar, contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe. 

Já o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (Decreto nº. 76.322, de 22 de setembro de 1975), define transgressão disciplinar como toda ação ou omissão contrária ao dever militar, e como tal classificada nos termos do presente Regulamento. Distingue-se do crime militar que é ofensa mais grave a esse mesmo dever, segundo o preceituado na legislação penal militar.

No Regulamento Disciplinar da Marinha (Decreto nº. 88.545, de 26 de julho de 1983) utiliza-se do termo contravenção disciplinar, que e a define, em seu artigo 6º, como toda a ação ou omissão contrária às obrigações ou aos deveres militares estatuídos nas leis, nos regulamentos, nas normas e nas disposições em vigor que fundamentam a Organização Militar, desde que não incidindo no que é capitulado pelo Código Penal Militar como crime.

As punições disciplinares, de modo geral, são das seguintes espécies: advertência, impedimento disciplinar, repreensão, detenção disciplinar, prisão disciplinar, licenciamento e exclusão a bem da disciplina.

As punições disciplinares são aplicadas por um ato disciplinar, espécie de ato administrativo, previamente estabelecida nos regulamentos disciplinares das Forças Armadas.

4.3.2. Ato Administrativo Militar

O Direito Administrativo Militar é um desdobramento do Direito Administrativo Comum. O conceito de ato administrativo militar não difere dos demais atos administrativos em geral apenas porque emanado de autoridade administrativa militar.

Segundo a melhor doutrina administrativista, ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Ou ainda, a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.

Quanto ao ato administrativo militar propriamente dito, define a doutrina ser todo ato proveniente da Administração Militar e que cria, modifica, ou extingue situação jurídica em relação ao servidor militar ou aos próprios órgãos dela integrantes.

Requisitos dos atos administrativos

Considerando que a punição disciplinar é aplicada por meio de um ato administrativo disciplinar, espécie de ato administrativo geral, a doutrina que os atos disciplinares militares se inserem no conceito amplo dos atos administrativos e, sendo assim, devem estar dotados dos mesmos requisitos que os informam”.

A doutrina costuma identificar cinco requisitos necessários à formação do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

Competência

Deve o agente reunir competência legal ou regulamentar para a prática do ato. A norma deve atribuir-lhe a possibilidade de editar o ato, fixando-lhe limites.

Segundo a doutrina, o requisito da competência, respaldando-se nos princípios da legalidade, da hierarquia, da descentralização, da especialidade e da responsabilidade, constitui o ponto mais fundamental para a validade do ato administrativo. Nenhum ato pode ser realizado, validamente, sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo.

A competência para punir administrativamente o servidor militar nada mais é do que o poder atribuído para determinadas autoridades militares em razão dos cargos que ocupam.

Finalidade

A finalidade é sempre vinculada e seu desvio leva à invalidação do ato e caracteriza o desvio de finalidade. 

A finalidade é o resultado pretendido pela administração com a prática do ato. Assim, um ato punitivo que não tenha sido editado com a finalidade de se preservar a disciplina e a hierarquia nas unidades militares não terá validade.

Forma

É o modo pelo qual o ato administrativo se exterioriza. É requisito vinculado, e sua falta implica na inexistência do ato administrativo.

A forma normal do ato de administração é a escrita, embora atos existam consubstanciados em ordens verbais e até mesmo em sinais convencionais, como ocorre com as instruções momentâneas de superior a inferior hierárquico, com as determinações de polícia em casos de urgência, e com a sinalização do trânsito. O que convém fixar é que só se admite o ato administrativo não escrito em casos de urgência, de transitoriedade da manifestação da vontade administrativa ou de irrelevância do assunto para a Administração. Nas demais hipóteses, é de rigor o ato escrito em forma legal, sem o que se exporá à invalidade.  

Motivo

Corresponde à situação de direito e fática que enseja o ato e determina a sua edição. São as circunstâncias de fato e o fundamento jurídico (o fato e a base legal), que no caso do ato punitivo, é a transgressão disciplinar.

Objeto

Diz respeito ao efeito jurídico pretendido pelo ato administrativo (adquirir, resguardar direitos). Para ser válido o ato deve possuir objeto lícito e moralmente aceito.

Conforme a doutrina, a regra é que o objeto do ato punitivo seja discricionário, principalmente no seu aspecto quantitativo, em que a escolha é deixada ao exame da oportunidade e da conveniência da administração. As penas mais graves, tais como o licenciamento a bem da disciplina e a exclusão a bem da disciplina, embora não sejam totalmente vinculadas, são menos discricionárias, estando os seus aplicadores mais aferrados aos termos da lei.

4.3.2.4. Mérito do ato administrativo

Ensina a doutrina administrativista que o mérito administrativo, embora de difícil conceituação, consubstancia-se na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar.

Assim, o mérito pode ser conceituado como o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada. 

Em determinados casos não é possível o legislador prever qual a decisão mais adequada. Por isso, deixa certa margem de liberdade para a atuação administrativa que será exercida nos limites fixados pela lei.

O mérito administrativo está diretamente relacionado com o chamado Poder Discricionário, que é o Direito que se concede à administração, de modo explicito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.

Entretanto, esclarece a doutrina que o poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei.  

No campo disciplinar militar, temos como exemplo de discricionariedade conferida pela norma os artigos 21 e 22, do Regulamento Disciplinar do Exército:

“Art. 21.  A transgressão da disciplina deve ser classificada, desde que não haja causa de justificação, em leve, média e grave, segundo os critérios dos arts. 16, 17, 19 e 20.

Parágrafo único.  A competência para classificar a transgressão é da autoridade a qual couber sua aplicação.

Art. 22.  Será sempre classificada como "grave" a transgressão da disciplina que constituir ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro da classe.”

Nesse caso, caberá a autoridade militar classificar a transgressão disciplinar da maneira que entenda mais adequada ao caso concreto. Da mesma forma, não há definição peremptória do que vem a ser honra pessoal, pundonor militar ou decoro da classe, sendo que esses conceitos trazem certa margem de subjetivismo para a autoridade militar que irá aplicar a punição disciplinar.

4.3.3 – O CONTROLE JURISDICIONAL DA SANÇÃO DISCIPLINAR

Quando o Poder Judiciário é chamado a examinar jurisdicionalmente as punições disciplinares, estará inevitavelmente analisando um ato administrativo, lato sensu, sendo que parte da doutrina entende que sua atuação estará adstrita à legalidade do ato disciplinar, excluindo-se da apreciação o denominado mérito administrativo.

Segundo essa corrente de entendimento, o Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da estrita legalidade.

Seria um controle a posteriori, unicamente de legalidade, por restrito à verificação da conformidade do ato com a norma legal que o rege.

De acordo com o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, todo ato de administração praticado por agente de qualquer dos órgãos ou Poderes de Estado poderá ser apreciado judicialmente. Sua limitação é apenas quanto ao objeto do controle, que há de ser unicamente a legalidade, sendo-lhe vedado pronunciar-se sobre conveniência, oportunidade ou eficiência do ato em exame, ou seja, sobre o mérito administrativo, segundo parte da doutrina nacional.  

Há precedentes do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, conforme ementa abaixo colacionada:

“EMENTA: "HABEAS CORPUS" – ESTRANGEIRO. DECRETO DE EXPULSÃO. VÍCIO DE NULIDADE: INEXISTÊNCIA. 1. A expulsão de estrangeiro, como ato de soberania, discricionário e político-administrativo de defesa do Estado, é de competência privativa do Presidente da República, a quem incumbe julgar a conveniência ou oportunidade da decretação da medida ou, se assim entender, de sua revogação (art. 66 da Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980). 2. Ao Judiciário compete tão somente a apreciação formal e a constatação da existência ou não de vícios de nulidade do ato expulsório, não o mérito da decisão presidencial. 3. Não padece de ilegalidade o decreto expulsório precedido de instauração do competente inquérito administrativo, conferindo ao expulsando a oportunidade de exercer o direito de defesa. 4. "Habeas corpus" indeferido.”(grifo nosso)

Por outro lado, pode o Poder Judiciário anular uma punição disciplinar por falta de razoabilidade ou desproporcionalidade entre a transgressão disciplinar cometida e a punição aplicada, sem que isso signifique invasão do mérito administrativo.

Isso ocorre porque em determinadas situações a decisão tomada pela autoridade militar se mostra objetivamente incabível no caso concreto, por ser patente a sua inadequação àquela situação de fato. Tal possibilidade depende da análise do caso concreto, onde deverão ser observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse sentido, colhem-se os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“A existência de discricionariedade ao nível da norma não significa, pois, que a discricionariedade existirá com a mesma amplitude perante o caso concreto e nem sequer que existirá em face de qualquer situação que ocorra, pois a compostura do caso concreto excluirá obrigatoriamente algumas das soluções admitidas in abstracto na regra e, eventualmente, tornará evidente que uma única medida seria apta a cumprir-lhe a finalidade. Em suma, a discrição suposta na regra de Direito é condição necessária, mas não suficiente, para que exista discrição no caso concreto; vale dizer, na lei se instaura uma possibilidade de discrição, mas não uma certeza de que existirá em todo e qualquer caso abrangido pela dicção da regra.

(…) Para ter-se como liso o ato não basta que o agente alegue que operou no exercício de discrição, isto é, dentro do campo de alternativas que a lei lhe abriria. O juiz poderá, a instâncias da parte e em face da argumentação por ela desenvolvida, verificar, em exame de razoabilidade, se o comportamento administrativamente adotado, inobstante contido dentro das possibilidades em abstrato abertas pela lei, revelou-se, in concreto, respeitoso das circunstâncias do caso e deferente para com a finalidade da norma aplicada. Em conseqüência desta avaliação, o Judiciário poderá concluir, em despeito de estar em pauta providência tomada com apoio em regra outorgadora de discrição, que, naquele caso específico submetido a seu crivo, a toda evidência a providência tomada era incabível, dadas as circunstâncias presentes e a finalidade que animava a lei invocada. Ou seja, o mero fato de a lei, em tese, comportar o comportamento profligado em juízo não seria razão bastante para assegurar-lhe legitimidade e imunizá-lo da censura judicial.”

E completa o festejado autor:

“Não se suponha que haveria nisto invasão do chamado ‘mérito’ do ato, ou seja, do legítimo juízo que o administrador, nos casos de discrição, deve exercer sobre a conveniência ou oportunidade de certa medida. Com efeito, casos haverá em que, para além de dúvidas ou entredúvidas, qualquer sujeito em intelecção normal, razoável, poderá depreender (e assim também, a fortiori, o Judiciário) que, apesar de a lei haver contemplado discrição, em face de seus próprios termos e da finalidade que lhe presidiu a existência, a situação ocorrida não comportava senão uma determinada providência ou, mesmo comportando mais de uma, certamente não era a que foi tomada. Em situações quejandas, a censura judicial não implicaria invasão do mérito do ato.”

Corrente minoritária na doutrina, entende de forma contrária, afirmando ser odiosa a não manifestação do Poder Judiciário na questão de mérito do ato administrativo disciplinar militar, sob pena de estimulo a impunidade, de abuso de autoridade, de desprezo pela lei e possibilitando a vingança privada no universo disciplinar militar. 

Afirma essa corrente doutrinária que o Poder Judiciário deverá se manifestar sobre a validade ou não do ato, não podendo deixar de analisar a questão, ainda que muitas vezes tenha que adentrar ao mérito do ato administrativo por força do estabelecido no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. 

Nessa linha, autores defendem que partir do momento em que o particular propõe uma ação judicial questionando a legalidade do ato administrativo, o Poder Judiciário deverá se manifestar sobre a validade ou não do ato. Deve se observar, ainda, que o Poder Judiciário não irá se manifestar somente sobre a legitimidade ou ilegitimidade do ato, sua validade ou não, uma vez que está autorizado a analisar também o mérito do ato administrativo em atendimento às disposições da Constituição Federal, ainda que uma parte da doutrina não concorde com este entendimento, buscando defender o ponto de vista segundo o qual não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo sob pena de violação ao princípio da independência dos poderes.

De qualquer maneira, o controle jurisdicional das punições disciplinares encontra fundamento na própria Constituição Federal.

Segundo o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, corolário do princípio da legalidade, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Cuida-se, aqui, do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição ou do monopólio da jurisdição. Tal princípio garante à pessoa o direito de acesso ao Poder Judiciário para obter decisão judicial que assegure o direito contra lesão iminente ou que recomponha o direito efetivamente lesado.

Sobre a observância do Princípio do Inafastabilidade da Jurisdição pelo Poder Judiciário, leciona Alexandre de Moraes:

“Importante, igualmente, salientar que o Poder Judiciário, desde que haja plausibilidade da ameaça ao direio, é obrigado a efetivar o pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição, uma vez que a toda violação de um direito responde uma ação corretiva, independentemente de lei especial que a outorgue.”

O controle judicial constitui, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado de Direito. De nada adiantaria sujeitar-se a Administração Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados.

O direito brasileiro adotou o sistema da jurisdição una, pelo qual o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, do poder de apreciar com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais e coletivos. A afastou, portanto, o sistema da dualidade de jurisdição em que, paralelamente ao Poder Judiciário, existem os órgãos do Contencioso Administrativo que exercem, como aquele, função jurisdicional sobre lides de que a Administração Pública seja parte interessada.

O fundamento Constitucional do sistema da unidade de jurisdição é o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que proíbe a lei de excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Qualquer que seja o autor da lesão, mesmo o poder público, poderá o prejudicado ir às vias judiciais.

No caso da punição disciplinar ser emanada de autoridade militar em nada excepciona o acima exposto, pois punição disciplinar aplicada de forma ilegal ou ilegítima que ameaçar ou lesionar direito do militar, poderá ser anulada pelo Poder Judiciário, conforme permite o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

5. NOVOS DESAFIOS DA JUSTIÇA MILITAR EM FACE DO AUMENTO DE SUA COMPETÊNCIA

5.1 DA REFORMA DA LEI DE ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO

Com a ampliação da competência da Justiça Militar da União, será necessário modificações em sua estrutura administrativa e jurídica a fim de compatibilizá-la com sua nova competência, tendo em vista que essa Justiça Especializada está estruturada e organizada para conhecer somente de matéria criminal.

A necessidade de reformulações administrativas no âmbito da Justiça Militar da União tem o escopo de compatibilizá-la com a nova competência cível proposta, considerando que o preceito constitucional emendado trata de norma processual, que é de aplicabilidade imediata.

Essas modificações poderão ser realizadas por meio da legislação infraconstitucional, conforme permite o parágrafo único do artigo 124, da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.” (grifo nosso)

Considerando que a Lei nº. 8.457/92, que organiza a Justiça Militar da União e regula o funcionamento de seus serviços auxiliares, foi criada somente para regular a atuação criminal da Justiça Militar, necessário uma reforma no texto dessa Lei Orgânica, bem como no Regimento Interno do Superior Tribunal Militar a fim de dar efetividade a novel competência da Justiça Militar Federal.

De acordo com o artigo 96, I, a e II, d, da Constituição Federal, cabe ao Superior Tribunal Militar elaborar ou modificar seu Regimento Interno, bem como a iniciativa de Lei para modificar a Lei de Organização da Justiça Militar da União.

Por outro lado, o instrumento normativo de atuação da Justiça Militar em relação a sua competência cível deverá ser o Código de Processo Civil, juntamente com o Código Civil e toda a legislação administrativa militar aplicável ao caso concreto. 

5.2 DA ATUAÇÃO MONOCRÁTICA DO JUIZ-AUDITOR

Com a aprovação da Emenda Constitucional nº. 45/2004, também dentro do contexto da chamada “Reforma do Poder Judiciário”, houve significante alteração dos dispositivos constitucionais que tratam da Justiça Militar Estadual. Tais modificações foram mais amplas do que as previstas pela PEC nº. 358/05 para a Justiça Militar Federal, veja-se:

“Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

(…) § 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes.

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares.” (grifo nosso)

Conforme se observa do novo texto constitucional, as causas referentes aos atos disciplinares que envolvam militares estaduais não são mais decididas pelas varas das fazendas públicas, mas sim pela Justiça Militar Estadual.

De se notar um ponto importante, que foi a atribuição da atuação singular do Juiz de Direito para processar e julgar monocraticamente as ações judiciais contra atos disciplinares, cabendo aos Conselhos de Justiça decidir apenas sobre crimes militares não cometidos contra civis.

Com relação á Justiça Militar Federal, não há previsão dessa atuação monocrática do Juiz-Auditor na PEC nº. 358/05.

As modificações previstas na PEC nº. 358/05 são menos abrangentes do que as realizadas na Justiça Militar Estadual. Porém, caberá ao legislador infraconstitucional regulamentar a matéria, podendo ou não restringir à atuação dos Conselhos de Justiça, conforme autoriza o artigo 124, parágrafo único, da Constituição Federal. 

Considerando que, em tese, os Juízes-Militares devem ser de hierarquia superior a da autoridade militar que aplica a punição disciplinar levada ao crivo do Judiciário, haveria dificuldade na formação dos Conselhos de Justiça, tendo em vista que normalmente a autoridade militar que aplica a sanção são de patentes elevadas. Assim, a solução seria também atribuir somente ao Juiz-Auditor a competência para examinar as questões cíveis.

Como já assinalado, em relação à Justiça Militar Estadual, o legislador, prevendo essa dificuldade na formação dos Conselhos de Justiça, atribuiu somente ao Juiz de Direito a competência para decidir sobre ações que visam contestar ato disciplinar militar, conforme se verifica no § 5º, do artigo 125 da Constituição Federal.

Sobre a questão discorre Jorge César de Assis:

“Que o objetivo do constituinte derivado é de fácil percepção, pois não seria crível que o Conselho, formado muitas vezes por oficiais de menor posto ou antiguidade que o Comandante Militar apontado como autoridade coatora, pudesse julgar tais processos, o que não ocorre em relação ao Juiz de Direito, protegido pelas garantias da magistratura que a própria Constituição lhe estabelece.”

Outro aspecto que aponta para essa solução é que as decisões envolvendo matéria civil a ser discutida em juízo é juridicamente técnica, não afetas à vida da caserna e, portanto, não haveria nenhum motivo para a participação dos Juízes-Militares nas demandas cíveis.

Por isso, a doutrina vem advogando a tese de que o legislador infraconstitucional deve atribuir apenas ao Juiz-Auditor as causas que envolvam matéria civil, até mesmo em homenagem a o Princípio da Simetria, o qual deve estar presente na Justiça Militar Federal e Estadual.

5.3 DAS DECISÕES DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR EM RELAÇÃO À MATÉRIA CÍVEL

Com relação à segunda instância, ou seja, quanto ao Superior Tribunal Militar, também surge a mesma discussão quanto à participação dos Ministros militares na apreciação de recursos em matéria cível.

Quanto aos Tribunais Militares Estaduais, a discussão também permanece, pois a Emenda Constitucional nº. 45/2004 nada disse a respeito do julgamento das matérias cíveis. Deixou a cargo de norma infraconstitucional decidir a questão. Vimos que a Constituição Federal expressamente prevê o julgamento das ações contra atos disciplinares pelos Juízes de Direito monocraticamente, vale dizer, sem a participação de militares.

O entendimento da doutrina, é de que o constituinte privilegiou os Juízes de Direito (magistrados togados) para o julgamento dos crimes cometidos contra civis (critério que se afasta do próprio conceito doutrinário de crime militar) – e aí restringiu ao máximo o escabinato do 1º grau, então também os juízes militares dos tribunais (escabinato de 2º grau) não estariam autorizados a julgar recursos, em que a experiência da caserna não foi necessária primeiro grau.

Também defendendo a não participação dos Juízes-Militares em segundo grau de jurisdição, assevera Eliezer Pereira Martins que:

“A regra do § 4º do artigo 125 da Constituição da República afasta dos juízes militares, inclusive na 2ª instância, a competência para julgar as denominadas “ações judiciais contra atos disciplinares militares”, eis que não teria sentido privar o juiz militar desta atribuição em primeiro grau de jurisdição, admitindo-se que juiz da mesma classe julgasse a matéria em sede recursal. O legislador constituinte derivado promoveu uma “reserva à toga”, no respeitante às “ações judiciais contra atos disciplinares militares” “

E continua:

“Não é de se esperar que os juízes militares decidam a matéria cível, que não lhes é familiar, tampouco afeta, e, ademais, de profunda complexidade técnica, muito além da matéria penal e processual penal. Para tanto, considera que a melhor técnica indica a necessidade de que nos Tribunais de Justiça Militar dos Estados que os criaram, seja instituída uma Câmara Cível, integrada por juízes togados, para, em nível recursal, conhecer das “ações judiciais contra atos disciplinares militares”, sob pena de vulneração do “espírito da reforma” no respeitante à modificação de competência jurisdicional promovida na matéria.”

Com efeito, pensamos que esses mesmos argumentos denotam que é mais indicado que somente os Juízes togados, tanto em nível de primeiro ou segundo graus de jurisdição, possam ter competência para apreciar as demandas cíveis na Justiça Militar.

Na Justiça Militar da União poderia ser pensado, como solução, a criação de Tuma, composta somente de Ministros togados, conforme autoriza inclusive o próprio Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, que em seu art. 2º §1º, prevê a divisão do plenário daquela Corte em turmas, verbis:

“Art. 2º O Tribunal, com sede na Capital Federal e jurisdição em todo o território nacional, compõe-se de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três Oficiais-Generais da Marinha, quatro Oficiais-Generais do Exército e três Oficiais-Generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco civis.

§ 1º O Plenário poderá ser dividido em turmas, sendo a competência de cada uma fixada em Emenda Regimental.”

Essa solução, a ser feita através de Emenda Regimental, facilitaria a tomada de medidas que visem reunir apenas os ministros civis para o julgamento dos recursos em matéria cível.

5.4 DAS CUSTAS PROCESSUAIS NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO

Segundo ensina Humberto Theodoro Júnior:

“São custas as verbas pagas aos serventuários da Justiça e aos cofres públicos, pela prática de ato processual conforme a tabela da lei ou regimento adequado. Pertencem ao gênero dos tributos, por representarem remuneração de serviço público.”

Ensina o professor Vicente Greco Filho que:

“Uma justiça ideal deveria ser gratuita. A distribuição da justiça é uma das atividades essenciais do Estado e, como tal, da mesma forma que a segurança e a paz públicas, não deveria trazer ônus econômico para aqueles que dela necessitam. Todavia, inclusive por tradição histórica, a administração da justiça tem sido acompanhada do dever de pagamento das despesas processuais, entre as quais se inclui o das custas”.

No âmbito da Justiça Federal, as custas processuais estão disciplinadas na Lei nº. 9.289/96 (Regimento de Custas da Justiça Federal). No caso da Justiça Estadual, a matéria é disciplinada pelas respectivas leis estaduais.

Atualmente todos os processos em trâmite na Justiça Militar da União são isentos de custas processuais, conforme dispõe o artigo 712, do Código de Processo Penal Militar, in verbis: “Art. 712. Os processos da Justiça Militar não são sujeitos a custas, emolumentos, selos ou portes de correio, terrestre, marítimo ou aéreo.”

Por isso não há no âmbito da Justiça Militar da União estrutura física nem regulamentação legal concernente a custas processuais. Com a ampliação da competência da Justiça Militar Federal passará a mesma a decidir questões de natureza cível, cujo instrumento de atuação será o Código de Processo Civil que, afora os casos de justiça gratuita (Lei nº. 1.060, de 05.02.50), estabelece caber “às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo”.

Conforme visto, após aprovação da PEC nº. 358/05 as causas que envolvam punições disciplinares de membros das Forças Armadas deverão ser intentadas perante as Auditorias Militares, por isso é essencial a regulamentação da questão das custas processuais no âmbito da Justiça Militar da União.

5.5 O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR NAS DEMANDAS CÍVEIS

Muito discutido na doutrina e jurisprudência os limites da atuação ministerial nas demandas cíveis. Segundo o Código de Processo Civil, o Ministério Público poderá agir como parte (artigo 81) ou como fiscal da lei (artigo 82).  Atualmente, o Ministério Público Militar atua, em regra, somente em causas criminais, possuindo a titularidade da ação penal. Tal atuação poderá ser ampliada com o aumento da competência da Justiça Militar Federal para conhecer de matéria cível. Vejamos.

O Ministério Público atuará como parte somente nos casos expressamente previsto em lei, conforme determina o artigo 81, do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 81. O Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e ônus que às partes. (grifo nosso)

Já a atuação como fiscal da lei é determinada nos casos do artigo 82, do Código de Processo Civil, in verbis:

“Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:

I – nas causas em que há interesses de incapazes;

II – nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;

III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte”.

Anota Humberto Theodoro Júnior que quando prevalece o direito privado, o poder dispositivo das partes, em regra, não deve o Ministério Público intervir. Entretanto, afirma que:

“Mesmo em se tratando de direitos privados, há casos em que o processo contencioso ou procedimento de jurisdição voluntária versa sobre determinados bens que se acham colocados sob tutela especial do Estado, de modo que o litígio passa a atingir também, e por isso, um interesse público.

É o que ocorre nos casos do art. 82, nos I e II”. 

O professor Vicente Greco Filho entende que a intervenção do Ministério Público é estrita aos casos em que há presença de um interesse público, veja-se:

“No processo civil o Ministério Público intervém na defesa de um interesse público, elemento, aliás, que caracteriza sempre a intervenção desse órgão no cível.

Reforça na página seguinte:

Modernamente, procura-se buscar a distinção da atividade do Ministério Público no processo civil segundo a natureza do interesse público que determina essa mesma intervenção. É preciso destacar preliminarmente que, no processo civil, a intervenção do Ministério Público tem como pressuposto genérico necessário a existência, na lide, de um interesse público.”

Com relação às disposições dos incisos I e II, não há o que se discutir. São expressas as hipóteses de intervenção, bem como não vemos aplicação prática nas ações de militares para impugnar punições disciplinares, pois versam sobre direitos disponíveis de agentes capazes.

Discussão pode ocorrer ante o que dispõe o inciso III, pois, segundo o mesmo, deverá haver a participação do Ministério Público sempre que existir interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

Mas como sabermos quando há um interesse público que justifique a intervenção ministerial? O fato da Administração Militar figurar em um dos pólos da ação garante a participação do Parquet Militar?

A generalidade da qual se utilizou o legislador na redação do dispositivo admite interpretações subjetivas que podem variar conforme o ponto de vista de quem a realiza. É o que se extrai das afirmações de Alexandre Albagli Oliveira:

“A princípio, é de se perguntar: A presença da Fazenda Pública em um dos polos da ação evidencia interesse público em debate? Penso que sim. Mas, genericamente, há interesse público não só neste caso, como, de resto, em muitos outros. Assim, a título de exemplo, um litígio particular envolvendo questão patrimonial revela interesse público? Genericamente, sim. Ou há dúvidas de que o cumprimento da lei, o atingimento da justiça, a composição dos litígios revelam interesse público? Vê-se, de passagem, que encontrar interesse público em um processo é tão fácil quanto encontrar água em um rio, pois ganharia um Nobel às avessas quem não o enxergasse, genericamente, nas lides forenses”.

Não pretendemos neste artigo nos posicionarmos sobre a celeuma. Pugnamos apenas que a palavra final deverá ser dada pelo próprio Ministério Público Militar que deverá posicionar-se, diante do caso concreto, se há ou não um interesse público que justifique sua intervenção.

O Ministério Público como um todo é dotado de independência no exercício de suas funções. Não cabe a qualquer outro órgão ou Poder intervir no desempenho de suas atividades.

É o que afirma José Galvani Alberton quando trata do assunto:

“Muito embora seja prerrogativa do juiz de intimar ou dar vista dos autos ao Ministério Público, já que é ele quem conhece e avalia preliminarmente o interesse presente na causa, sua discricionariedade sofre balizamentos. Não lhe é facultado, por exemplo, suceder-se no juízo reservado ao Ministério Público acerca da oportunidade, natureza ou conteúdo da intervenção. São questões que apenas ao representante ministerial cabe resolver, à luz dos valores jurídicos, éticos e políticos compreendidos nos limites de sua independência funcional. Será ele o único responsável por seus atos — e por eventuais omissões”.

Admitimos, porém, que se no caso concreto o Ministério Público Militar entender que não deve intervir e o Juiz-Auditor, ao contrário, entender que é hipótese de intervenção, poderá ser aplicado, por analogia, o artigo 397, do Código de Processo Penal Militar, in verbis:

“Art. 397. Se o procurador, sem prejuízo da diligência a que se refere o art. 26, n° I, entender que os autos do inquérito ou as peças de informação não ministram os elementos indispensáveis ao oferecimento da denúncia, requererá ao auditor que os mande arquivar. Se êste concordar com o pedido, determinará o arquivamento; se dêle discordar, remeterá os autos ao procurador-geral.

1º Se o procurador-geral entender que há elementos para a ação penal, designará outro procurador, a fim de promovê-la; em caso contrário, mandará arquivar o processo.

2º A mesma designação poderá fazer, avocando o processo, sempre que tiver conhecimento de que, existindo em determinado caso elementos para a ação penal, esta não foi promovida.”

Esse pensamento é manifestado por Vicente Greco Filho que entende aplicável o artigo 28 do Código de Processo Penal, nos casos em que há divergência entre juiz e órgão do Ministério Público quanto à presença ou não de interesse público que justifique intervenção ministerial, veja-se:

“No Processo Civil, toda vez que órgão do Ministério Público no primeiro grau de jurisdição se recusar a intervir, por entender que não haja interesse público, deve o juiz comunicar tal fato ao procurador-geral da Justiça, que avaliará a existência, ou não, desse interesse no processo, decidindo em caráter definitivo”.

Por fim, ressaltamos que a não intervenção do Ministério Público nos processos em que a lei a considera obrigatória gera a nulidade do processo. Por isso lhe é conferida legitimidade para propor ação rescisória de sentença, nos termos do artigo 487, III, a, do Código de Processo Civil.

5.6 DA MELHORIA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Há tempos alguns doutrinadores já defendiam o aumento da competência da Justiça Militar como forma de melhoria na prestação jurisdicional, conforme se verifica na obra Direito Administrativo Militar, de autoria de Antônio Pereira Duarte:

“A nosso ver, a competência para processar e julgar as ações propostas pelos servidores militares, colimando algum direito previsto nas leis militares ou a anulação de algum ato administrativo que considere ilegal, deveria ser afeta à Justiça Militar.

Embora seja uma Justiça especializada no processamento e julgamento dos crimes militares, entendemos que não haveria dificuldade para a ampliação de tal competência, uma vez que os juízes auditores já são conhecedores das leis administrativas militares, que, aliás, integram o programa das disciplinas exigidas nos concursos de ingresso em tal carreira da magistratura.

Estribamos nossa posição no fato de que a Justiça Comum Federal vive, presentemente, assoberbada de feitos de toda ordem, inclusive os atinentes às pretensões dos servidores militares, tendo, por conseguinte, enorme dificuldade para a entrega oportuna da jurisdição reclamada, sendo certo que muitos processos levam até mais de 4 (quatro) anos para atingir a sua plena composição.

Não estamos aqui a expender qualquer consideração crítica sobre a atuação da Justiça Comum Federal; muito pelo contrário, pois, a nível das condições oferecidas, pode-se dizer que tal Justiça equipara-se a de um Primeiro mundo, especialmente no que concerne aos juízes que a compõe, todos de cultura jurídica vasta e bem preparados para a nobre função.

O que tem ocorrido de forma até reiterada, é que quase todos os juízes federais estão, individualmente, atuando com a sobrecarga de uma média de 10 a 15 mil processos, o que evidentemente é tarefa sobre-humana, inviabilizando qualquer prestação jurisdicional mais rápida.

No âmbito da Justiça Militar, ao contrário, com a atuação monocrática dos juízes-auditores em tais feitos administrativos contenciosos não haveria prejuízo algum para o regular funcionamento da Justiça castrense, além do desafogamento que geraria na Justiça Comum Federal, possibilitando, ademais, o deslinde mais rápido e oportuno de questões de tal natureza.

A sugestão não é nova, pois muitos são os que defendem tal idéia; que até porque, além do grande número de leis militares vigentes, a vida castrense se pauta dentro de uma realidade sociocultural bem distinta dos demais servidores, de tal maneira que faz imprescindível o conhecimento e a convivência com tal contexto, a fim de que a decisão judicial seja o reflexo mais condizente de tal realidade”.  

A Proposta de Emenda Constitucional nº. 358/2005 não ampliará a competência da Justiça Militar Federal nos moldes acima sugerido. É menos ampla. Visa atribuir apenas o conhecimento das ações para impugnação de punições disciplinares. Entretanto, a alteração representará um avanço no meio jurídico, pois, valendo-se dos ensinamentos acima transcritos, podemos concluir que a matéria será decidida por quem está mais familiarizado com as peculiaridades da vida militar e sua legislação específica, o que tornará mais célere a solução desse tipo de demanda. Ademais, a modificação diminuirá a quantidade de processos existentes na Justiça Federal Comum, atualmente abarrotada de feitos de toda ordem.

Nesse sentido, Eliezer Pereira Martins quando discorre sobre a alteração de competência operada no âmbito da Justiça Militar estadual, entendimento aplicável também para a Justiça Militar Federal:

“A alteração promovida pelo § 4º do artigo 125 é deveras bem vinda. Inconcebível que a matéria disciplinar militar, especializada e peculiar, continuasse afeta a Magistrados cujo conhecimento militar se resumia ao que viam nos “desfiles de 7 de setembro”. No Estado de São Paulo, tanto nas varas da Fazenda Pública da Capital, como nas diversas comarcas do interior, raras eram as decisões sobre matéria disciplinar militar postas em sede de bom direito. Surpreendidos com ações que veiculavam matéria disciplinar militar, no mais das vezes, os magistrados da justiça comum estadual “metiam os pés pelas mãos”, eis que atribuíam um “rigorismo hollywoodiano”, dado que hiperbólico, à legislação e preceitos militares, fazendo perecer os direitos dos jurisdicionados.

Agora, a matéria disciplinar militar posta em juízo será analisada por magistrados afeiçoados à matéria militar que, pelo conhecimento da vida castrense moldada no convívio com a realidade das forças militares estaduais e, pela experiência judicante, por certo saberão aplicar os elementos de eqüidade necessários ao “bom direito” em sede militar”.

 Por fim, cabe salientar que haverá necessidade de atualização dos operadores da Justiça Militar no que concerne à matéria cível, a fim de que a prestação jurisdicional seja a mais adequada possível.

Nesse sentido, Jorge César de Assis quando trata do assunto:

“Não resta a menor dúvida de que os operadores da Justiça Militar (juízes, advogados e membros do Ministério Público) terão que se atualizar no campo do Direito Civil e Direito Processual Civil, para que a prestação jurisdicional seja a mais adequada possível, em tempo razoável, já que com a duplicação de competência, a tão propalada e reconhecida celeridade processual será coisa do passado”.

CONCLUSÃO

A Justiça Militar brasileira foi criada há mais de 200 anos com a vinda de D. João VI para o Brasil, quando institui o Conselho Supremo Militar e de Justiça (atual Superior Tribunal Militar) pelo Alvará de 1º de abril de 1808.

Ao longo de todo esse tempo, a Justiça Militar sempre foi organizada e estruturada para processar e julgar crimes, sendo a matéria civil quase uma desconhecida. No contexto da denominada “Reforma do Judiciário”, tramita no Congresso Nacional proposta de Emenda Constitucional que visa ampliar a competência da Justiça Militar Federal, atribuindo-lhe o controle jurisdicional das punições disciplinares aplicadas aos membros das Forças Armadas.

No presente artigo, procuramos analisar a futura competência da Justiça Militar nos moldes propostos pelo artigo 124, da Proposta de Emenda Constitucional nº. 358/05.

Verificou-se que as punições disciplinares são aplicadas por meio de um ato disciplinar, devendo conter todos os requisitos previstos para os atos administrativos em geral. O limite jurisdicional dessa nova competência estará adstrito à análise da legalidade da punição disciplinar, sendo vedado ao Judiciário adentrar no denominado mérito do ato administrativo, conforme doutrina e jurisprudência nacional majoritária.

Observou-se, ainda, que o texto do artigo 124, da PEC nº. 358/05, deixa alguns pontos em aberto os quais deverão ser preenchidos por meio de legislação infraconstitucional, doutrina e jurisprudência. Identificamos no presente artigo as seguintes questões que deverão ser resolvidas pelos operadores na Justiça Militar:

– a Lei de Organização da Justiça Militar da União foi criada apenas para regular matéria criminal. Nela não há espaço para interpretação extensiva a fim de compatibilizá-la com a novel competência cível. Assim, inevitavelmente, deverá ocorrer uma reforma no texto dessa Lei Orgânica, pois se tornará completamente defasada;

– ao contrário da Emenda Constitucional nº. 45/2005 que ampliou a competência Justiça Militar Estadual atribuindo apenas aos Juízes de Direito decidir sobre matéria cível, a PEC nº. 358/05 nada dispõe a respeito. Concluímos que diante das dificuldades para formação dos Conselhos de Justiça sem ferir os Princípios da Hierarquia e Disciplina e de que a matéria cível a ser discutida em juízo é eminente técnica, tais causas deverão ser decididas monocraticamente pelos Juízes-Auditores, afastando-se a participação de militares nesse tipo de demanda.

– assim como em relação à atuação dos órgãos de 1ª instância, não há qualquer disposição a respeito da participação de ministros militares do Superior Tribunal Militar nas demandas de natureza cível. Pugnamos pela não participação dos referidos ministros nas causas dessa natureza, tendo em vista que a matéria a ser decidida é eminente técnica não afetas ao meio militar. Solução para a questão é a criação de turma composta somente de ministros civis, conforme permite o artigo 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar. Essa tem sido a orientação da doutrina.

– atualmente os processos em trâmite na Justiça Militar da União são isentos de custas processuais, nos termos do artigo 712, do Código de Processo Penal Militar. Aprovada a PEC nº. 358/05, o instrumento de atuação da novel competência será o Código de Processo Civil que afirma caber as partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo (artigo 19). Assim, haverá necessidade de regulamentação legal da matéria e reestruturação física da Justiça Militar Federal.

– com o aumento da competência da Justiça Militar Federal, as atribuições do Ministério Público Militar poderão ser ampliadas. A participação do Parquet Militar se fará necessária quando houver um interesse público que exija sua intervenção no processo. O próprio Ministério Público Militar decidirá se há ou não interesse público que exija sua participação, ante a independência funcional de que é dotado. Se houver divergência entre juiz e promotor quanto à existência de um interesse público, poderá ser aplicado analogicamente o artigo 397, do Código de Processo Penal Militar.

Por fim, verificou-se que com ampliação da competência da Justiça Militar da União haverá uma melhoria na prestação jurisdicional, pois os órgãos da Justiça Militar estão mais familiarizados com as peculiaridades da vida militar e sua legislação específica. Ademais, haverá diminuição de processos existentes na Justiça Federal, atualmente competente para decidir a matéria e abarrotada de feitos de toda ordem.