Administrativo

 

Processo administrativo do tombamento e a aplicação subsidiária da Lei 9.784/99

Natália Berti
 
 

Resumo: O tombamento pode ser visto como um dos mais importantes instrumentos de proteção do patrimônio material, histórico e artístico nacional. Seu processo administrativo é regulado, essencialmente, pelo Decreto-lei 25 de 1937. Observa-se, mesmo em uma análise superficial, que este dispositivo legal é falho, em muitos aspectos, e omisso, em muitos outros. Ademais, trata-se de dispositivo editado em uma época ditatorial, anterior à Constituição de 1988. Dessa forma, patente a necessidade de releitura desse decreto à luz dos dispositivos democráticos e protetivos aos direitos fundamentais, presentes na Constituição de 1988. Além disso, necessário que se faça uma aplicação subsidiária da Lei. 9.784 de 1999, lei do processo administrativo em âmbito federal, para que se possa garantir ao administrado um processo democrático, legítimo e que resguarde a observância da ampla defesa, do contraditório e do devido processo em âmbito administrativo.

Palavras chaves: Bens materiais. Patrimônio cultural. Processo administrativo. Proteção. Tombamento.

Sumário: Resumo - Introdução – 1. Breves notas sobre a concepção de cultura- 2. Proteção do patrimônio cultural brasileiro na Constituição de 1988- 3. Definição de tombamento- 4. Previsão legal do processo de tombamento- 5. Processo do tombamento e aplicação subsidiária da Lei 9.784/99 – 5.1 Introdução - 5.2 Fase de instauração – 5.3 Fase de defesa e instrução – 5.4 Fase do relatório e julgamento – 5.5 Recurso – 5.6 Averbação do tombamento no Cartório – Conclusão- Referências.

Introdução

O presente trabalho insere-se na discussão sobre o processo de tombamento, regulado pelo Decreto-lei 25/37 e sobre a possibilidade de aplicação subsidiária da Lei 9.784/99, lei geral de processo administrativo em âmbito federal.

Para tanto, serão expostos algumas noções gerais sobre o conceito de cultura e de patrimônio cultural, a definição de tombamento, os dispositivos constitucionais e legais que regulam esse instituto jurídico, bem como o processo de tombamento, com o detalhamento de todas as suas fases e com a aplicação subsidiária de dispositivos da Lei 9.784/99.

Busca-se, sobretudo, com a releitura constitucional do Decreto-lei 25/37 e com a aplicação subsidiária da lei de processo administrativo federal, garantir a máxima efetividade e legitimidade ao processo de tombamento, com respeito aos direitos fundamentais do administrado, principalmente os direitos ao contraditório e à ampla defesa, e a aplicação do devido processo em âmbito administrativo.

1 Breves notas sobre a concepção de cultura

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 representou o mais elevado grau na evolução histórica de proteção do patrimônio cultural brasileiro. Reconheceu-se, a nível constitucional, a necessidade de tutelar e salvaguardar o patrimônio cultural, enquanto direito fundamental, como bem observa a autora Inês Virgínia Prado Soares, nos seguintes termos:

“O reconhecimento do direito ao patrimônio cultural como direito fundamental ocorre na Constituição de 1988, com o estabelecimento de uma organização jurídico-política do Estado brasileiro que possibilita a criação e o fortalecimento de um aparato normativo e institucional que garante a liberdade e igualdade no exercício dos direitos culturais (plano normativo) e também tutela os bens culturais (patrimônio cultural) como bens da vida, numa perspectiva de interação Estado-sociedade, para o desempenho dessa tarefa.[1]

Destaca José Afonso da Silva que a expressão patrimônio cultural é mais adequada e abrangente que a expressão patrimônio histórico e artístico[2]. Segundo este autor, a expressão “patrimônio cultural” inclui tanto o patrimônio histórico, quanto o patrimônio artístico.

 A proteção ao patrimônio cultural caracteriza-se como direito fundamental de terceira dimensão, de titularidade difusa, já que a proteção da memória e dos valores culturais e a sua preservação para as gerações futuras, “satisfaz a humanidade como um todo”[3]. Segundo referido autor, quando se fala em patrimônio cultural, “trata-se de direito transindividual difuso, uma vez que pertence a todos, ao mesmo tempo em que não pertence, de forma individualizada, a qualquer pessoa”[4].

Essa proteção do patrimônio cultural, reconhecido este como direito humano nos tratados internacionais, e como direito fundamental em nosso ordenamento, faz-se necessária, sobretudo com os inúmeros fatores que se constituem em ameaça direta ou indireta à sua preservação, tais como: os impactos decorrentes do crescimento populacional, a expansão dos grandes centros urbanos, a realização de obras de engenharia, a ampliação de atividades poluidoras economicamente rentáveis e socialmente importantes, especialmente para a geração de empregos, entre outros fatores[5].

Entretanto, para tratar do processo do tombamento, que é um dos instrumentos elencados pela Constituição de 1988 para a proteção do patrimônio cultural, mais especificadamente do patrimônio cultural material brasileiro, antes, não se pode deixar de falar, mesmo que superficialmente, sobre a cultura.

Segundo a autora Maria Colei Simões Pires, “a natureza, trabalhando a matéria informe, não raro deixa traços de perfeição e harmonia a revelarem uma sabedoria ímpar no Universo, sem paralelo no mundo da cultura”[6]. Conforme as lições desta autora, há vários exemplos desses traços de perfeição, podendo-se citar os Alpes Suíços, as Cordilheiras dos Andes e a Floresta Amazônica. Essas paisagens construídas pela natureza adquirem um importante valor arquitetônico, histórico e cultural para os homens.

Entretanto, o homem não apenas contempla essas belezas naturais, mas extrapola a pura contemplação e interfere na natureza, buscando satisfazer suas necessidades. Quando o homem transforma e cria através dos elementos naturais que têm a sua disposição, o homem faz cultura, ele aperfeiçoa a sua realidade e deixa seus sinais pelo tempo, seus sinais na história. Exemplos desses trabalhos são as Pirâmides do Egito, a Basílica de São Pedro, na Itália, o Coliseu, em Roma, o Panteon, na Grécia, entre tantos outros.

Cultura, que vem do latim colere (cultivar), possui vários significados, de acordo com o ramo de conhecimento (Filosofia, Biologia, Antropologia etc), no qual se busque o seu sentido. Contudo, pode-se entender, para os fins desse estudo, a cultura como “tudo que o ser humano acrescenta às coisas (homo additus naturae, diziam os clássicos) com a intenção de aperfeiçoá-las. Abrange tudo que é construído pelo homem em razão de um sistema de valores”[7].

Dessa forma, verifica-se que a natureza e o homem constroem importantes obras paisagísticas e arquitetônicas, através das quais deixam o seu legado à humanidade. Este patrimônio tem uma inegável relevância para a história humana, porque, nas palavras de Maria Coeli, essas obras dão “alma, voz, memória, um tom de vida”[8] a uma dada época e retratam o homem, um momento histórico e suas circunstâncias.

Na compreensão de José Afonso da Silva, tratando de cultura e de patrimônio cultural, temos que:

“Os bens culturais são coisas criadas pelo homem mediante projeção de valores, “criadas” não apenas no sentido de produzidas, não só do mundo construído, mas no sentido de vivência espiritual do objeto, consoante se dá em face de uma paisagem natural de notável beleza que, sem ser materialmente construída ou produzida, se integra com a presença e a participação do espírito humano[9].”

Nesse contexto, a preservação e proteção do patrimônio cultural assumem um papel essencial, a fim de que esses tesouros legados pela natureza e pelo homem possam perdurar no tempo e cumprir seu papel. É preciso preservá-los contra os fatores destrutivos, como o efeito degradante do tempo, a ação dos fatores naturais e ainda a própria ação destrutiva humana. 

Há, portanto, uma tendência mundial de se estabelecer um dever ao Poder Público de proteger o patrimônio cultural. Cada vez mais se desenvolve uma mentalidade de preservação dos valores culturais, o que se reconhece não apenas como um dever dos homens, mas também como um direito. Existe uma preocupação não apenas com as gerações presentes, mas também com as gerações futuras. É preciso preservar obras e documentos, mas também criar uma consciência mundial da importância de se manterem vivas as raízes culturais. 

2 Proteção do patrimônio cultural brasileiro na constituição de 1988

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, seguindo a tendência mundial de proteção do patrimônio cultural, elencou, à nível constitucional, a tutela desse direito fundamental. Observa-se, no diploma constitucional, um grande avanço no sistema de proteção do patrimônio cultural, através de regras que estabelecem um Estado de direito cultural e indicam a construção de um Estado democrático cultural[10].

A Constituição de 1988 traz a salvaguarda do patrimônio cultural, através de dispositivos que declaram os direitos culturais, definindo o patrimônio cultural e os instrumentos protetivos, sobretudo, no Título VIII (Da ordem social), Capítulo III (Da Educação, da cultura e do desporto) e Seção II (Da cultura).

Nesse sentido, o artigo 215 estabelece que:

“Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais[11].”

O artigo 216 traz a definição constitucional do patrimônio cultural brasileiro, destacando-se que este patrimônio inclui os bens de natureza material, que têm, entre seus instrumentos de proteção, o instituto jurídico do tombamento, e ainda os bens de natureza imaterial. Ademais, a figura do tombamento tem também previsão constitucional, no parágrafo primeiro do artigo 216, sendo um, entre os vários instrumentos trazidos constitucionalmente para a proteção e promoção do patrimônio cultural. Esse é o teor literal do referido artigo, que se passa a expor:

“Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: (...)

IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.(...)

§ 5º - Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos[12].(Grifos nossos)”

Conforme se verifica pela transcrição dos dispositivos constitucionais, a Constituição consagra e protege a diversidade cultural, tomando-a como base para a atuação do Poder Público e da sociedade civil na salvaguarda dos bens culturais. Há uma forte ideia de multiculturalismo, já que o Estado deve tutelar a manifestação cultural dos mais diversos grupos étnicos e sociais, consagrando a rica diversidade de nosso país.

Nesse sentido, Inês Virgínia Prado Soares afirma que:

“Os direitos culturais têm, na concepção constitucional, uma dimensão multicultural, consagrada pela interação sociedade-Estado na realização das tarefas que promovam tanto o exercício desses direitos como a proteção e fruição dos bens culturais materiais e imateriais que lhe dão suporte[13].”

 No que tange à competência para legislar sobre o tema, especialmente para tratar do processo de tombamento, verifica-se que a Constituição, em seu artigo 24, VII, estabelece a competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal, nos seguintes termos:

“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...)

VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico. [14]

Nos termos do supracitado artigo, compete à União editar normas gerais, de acordo com o artigo 24, parágrafo primeiro do diploma constitucional, e aos Estados e ao Distrito Federal cabe a edição de normas de caráter suplementar, com obediência das normas gerais da União, de acordo com o estabelecido pelo artigo 24, parágrafo segundo. Deve-se observar ainda que os Municípios também têm competência legislativa, no que tange à legislação de assuntos de interesse local e em complemento da legislação federal e estadual, com base no artigo 30, I e II, com o seguinte texto ipsis literis:

“Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; (...)[15]

Em relação à competência material, para realização do processo de tombamento e para a realização dos atos de promoção e proteção do patrimônio cultural, o artigo 23, III, estabelece a competência comum de todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). A competência dos Municípios encontra ainda reforço no artigo 30, IX da Constituição. O teor desses artigos é o que se transcreve em seguida:

“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...)

III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos[16];

Art. 30. Compete aos Municípios: (...)

IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual[17].”

Eis em síntese, o sistema constitucional de proteção do patrimônio cultural brasileiro, com destaque para a figura jurídica do tombamento.

3 Definição de tombamento

O tombamento é o instituto mais tradicional e também mais conhecido no que tange à salvaguarda dos bens históricos e artísticos brasileiros. O vocábulo tombamento tem origem antiga e vem do verbo tombar, o qual, no Direito português, tem o sentido de registrar, inventariar e arrolar, sendo também este o sentido que se encontra, hoje, nos dicionários modernos da língua portuguesa.

O termo tombar foi empregado, inicialmente, no Código de Processo Civil lusitano de 1876 e no Código de Processo Civil lusitano de 1939, nos quais a palavra tombamento era usada como sinônimo de demarcação. Posteriormente, no Código Administrativo de 1940, passou-se a utilizar a palavra tombamento no sentido moderno, de cadastro e arrolamento. Neste momento, tombamento passava-se a referir ao registro, arquivamento e catalogação de documentos históricos e culturais.

Chamava-se Torre do Tombo, em Lisboa, o lugar em que se encontravam “os livros das leis, escrituras públicas, contratos, tratados com nações estrangeiras e outros papéis autênticos do reino”[18]. Assim, em Portugal, fazia-se o levantamento de bens históricos e artísticos. Esses bens eram lavrados e registrados nos livros próprios guardados na Torre do Tombo. Por isso, o livro de registros de bens de valor cultural passou a utilizar a denominação Livro do Tombo. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “por extensão semântica, o termo passou a representar todo registro indicativo de bens sob a proteção especial do Poder Público”[19].

Segundo Pontes de Miranda, citado por Maria Coeli Simões Pires:

“Tombar (do latim tumulus, elevação da terra, donde tombo por tômoro, talvez por haver marcos com alteamentos dos limites das terras) tem o significado de lançar em livro do tombo, e nada tem com tombar (do velho alto alemão, tômon, provavelmente formado no espanhol, passando ao português e inglês). O tombamento é apenas, hoje, a inscrição no livro do tombo, tal como acontecia com os bens da Coroa[20].”

No que tange à definição da figura de tombamento, parece haver consenso entre os autores de que o tombamento é uma forma de intervenção do Estado na propriedade, com a finalidade de promover e proteger o patrimônio histórico e artístico nacional, que é, por sua vez, definido pelo Decreto-lei 25/37, em seu artigo 1º. Estabelece o mencionado artigo:

“Art. 1º Constitue (sic) o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interêsse (sic) público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico[21].”

Segundo as lições do clássico administrativista Helly Lopes Meirelles, dentro do conceito de patrimônio histórico e artístico nacional, pode-se incluir bens móveis e imóveis, cuja conservação tenha relevância pública “por sua vinculação a fatos memoráveis da História pátria, ou por seu excepcional valor artístico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico ou ambiental”[22]. Ademais, através do processo do tombamento, pode-se estabelecer o resguardo tanto de obras da natureza, bem como de realizações humanas, como construções, monumentos e documentos. Podem ainda ser criações do passado ou contemporâneas, desde que tenham valor histórico ou artístico que justifiquem essa atuação protetora do Poder Público.

Destarte, verifica-se que o tombamento é uma declaração do Poder Público, competente para tanto, no sentido de que um determinado bem possui um valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico que mereça ser resguardado. Observa-se ainda que o tombamento se concretiza após um processo administrativo específico, que culmina com inscrição do bem em um dos Livros do Tombo. Trata-se de processo administrativo, já que o tombamento se realiza através de uma sequência de atos, essenciais para a validade do ato final.

Nesse sentido, entendendo pela natureza de processo do tombamento, cita-se a lição de Antonio Queiroz Telles, em sua clássica obra sobre a figura do estudada:

“Pensamos que o tombamento, por apresentar várias fases, representadas cada uma, por atos de natureza diversa, deveria ser considerado não apenas como um ato, mas como um conjunto deles ou, mais precisamente, como um procedimento administrativo[23].”

O tombamento estabelece restrições ao exercício do direito de propriedade e, justamente por isso, o seu processo deve observar as disposições regulamentares e legais, abrindo oportunidade de defesa e manifestação ao proprietário do bem. É ainda indispensável a observância do devido processo legal para sua formalização.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o tombamento é sempre uma restrição parcial ao exercício do direito de propriedade e, feita a inscrição do bem no Livro do Tombo, este adquire uma relevância social. Nas palavras da autora, “passa a ser considerado bem de interesse público; daí as restrições a que se sujeita o seu titular”[24].

Para José dos Santos Carvalho Filho, quando o Estado intervém na propriedade e realiza o tombamento, o que ele pretende, acima de tudo, é preservar a memória e a identidade nacional. Protege-se, pois, a cultura nacional, que representa a fonte sociológica de identificação dos vários fenômenos sociais, políticos e econômicos existentes na atualidade”[25]. Por isso, em função do reconhecimento do bem enquanto portador de valores culturais ligados à memória, identidade e ação dos grupos formadores da sociedade brasileira, é que se submete o bem particular a regras de Direito Público.

Logo, o proprietário não pode usar livremente o bem tombado para fins individuais e egoístas, já que este bem possuirá interesse público e, embora ainda permaneça como propriedade particular, é especialmente protegido pelo Poder Público, que impõe restrições à livre fruição da propriedade. Nas lições de Inês Virginia do Prado, o tombamento é “uma dicção oficial da importância do conteúdo cultural do bem, que gera obrigações aos seus possuidores e proprietários” [26].

Em apertada síntese, esta é a definição e ainda as principais características do instituto jurídico do tombamento.

4 Previsão legal do processo de tombamento

Segundo o administrativista Diógenes Gasparini, o fundamento da atribuição de tombar, exercida pela Administração Pública, possui três aspectos: político, constitucional e legal[27].

O fundamento político estaria na atividade de controle e fiscalização que o Estado exerce sobre os bens e pessoas situados em seu território.

O fundamento constitucional está, principalmente, no art. 216, parágrafo primeiro, da Constituição, que trata do tombamento como uma das formas de proteção e de preservação do patrimônio cultural.

O fundamento legal, em âmbito federal, está principalmente no Decreto-lei 25/37 (Lei de tombamento) e ainda no decreto-lei 3.866/41 e na Lei 6.292/75.

Todos os diplomas legais que regulam o tombamento são anteriores à Constituição de 1988 e foram editados durante o período ditatorial. Por isso, eles devem ser relidos em conformidade com a atual Constituição de 1988, para se adequar aos dispositivos constitucionais do Estado Democrático brasileiro.

Porém, a releitura constitucional destes diplomas legais não é suficiente. É preciso também que se apliquem, subsidiariamente ao processo de tombamento, os dispositivos da Lei 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Segundo o autor Marcos Paulo de Souza, a Lei 9784/99 deve necessariamente direcionar o agir do Poder Público nos processo de tombamento, de proteção do patrimônio cultural. Essa lei deve ser observada em todas as fases processuais, mesmo porque, o Decreto 25/37, que é a principal norma que regula o processo do tombamento é uma lei bastante falha e omissa em muitos pontos importantes[28]

Inclusive, a possibilidade de aplicação da Lei 9.784/99 a processos administrativos especiais é trazida pela própria lei, no seu artigo 69, estabelecendo que os processos administrativos específicos serão regidos pelas leis próprias, mas se poderá aplicar subsidiariamente os preceitos da norma geral (Lei 9.784/99)[29].

Não restam dúvidas de que a aplicação da Lei 9.784/99 no processo de tombamento é medida indispensável para preencher as lacunas do Decreto-lei 25/37 e, principalmente, para garantir ao administrado a melhor observância dos direitos fundamentais ao devido processo, à ampla defesa e ao contraditório, resguardando sua livre manifestação.

5 Processo do tombamento e aplicação subsidiária da lei 9.784/99

5.1 Introdução 

O processo de tombamento é uma sequência ordenada, lógica e encadeada de atos, praticados pelo Poder Público, com a finalidade de identificar o valor histórico ou artístico de um bem, móvel ou imóvel, natural ou criado pelo homem, a fim de culminar no ato final de inscrição do referido bem material em um dos Livros do Tombo. Em todo esse procedimento, deve-se garantir a livre manifestação do proprietário do bem, quando se tratar de bem de propriedade particular.

Do ato de tombamento decorrem restrições, deveres e encargos a serem suportados pelo proprietário do bem tombado, conforme previsão expressa do Decreto-lei 25/37, razão pela qual, conforme disposto pelo autor Marcos Paulo de Souza Miranda, o procedimento administrativo “deverá oportunizar ao proprietário do bem o devido processo, com direito à ampla defesa e ao contraditório”[30]. Devem-se observar tais garantias constitucionais, as quais também estão previstas na Lei 9.784/99, bem como outros dispositivos dessa lei, que garantem maior legitimidade a todo e qualquer processo administrativo.

As fases do processo administrativo do tombamento podem ser identificadas como as mesmas fases dos demais processos administrativos: instauração, defesa, instrução, relatório e julgamento.

Em seguida, são as referidas fases que se passa a expor, detalhando-as e estabelecendo o seu procedimento.

5.2 Fase de instauração

Os artigos 6º, 7º e 8º do Decreto-lei 25/37 trazem a ideia de que seriam legitimados para dar início ao processo de tombamento o proprietário do imóvel, pessoa física e pessoa jurídica, e o próprio Poder Público. Quando o proprietário do imóvel dá início ao procedimento ou quando ele concorda com o tombamento, há o que o decreto-lei chama de tombamento voluntário. Se o Poder Público interessado no tombamento é quem dá início ao procedimento, não havendo a concordância do proprietário, ocorre o tombamento compulsório. É o que expressamente traz os dispositivos legais nos seguintes termos:

“Art. 6º O tombamento de coisa pertencente à pêssoa (sic) natural ou à pêssoa (sic) jurídica de direito privado se fará voluntária ou compulsóriamente (sic).

 Art. 7º Proceder-se-à ao tombamento voluntário sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo. 

Art. 8º Proceder-se-á ao tombamento compulsório quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa[31].”

No entanto, com o advento da Lei 9.784/99, aplicada subsidiariamente ao processo de tombamento, pode-se entender que houve uma ampliação desse rol de legitimados para dar início ao processo de tombamento. Isto porque, aplica-se o artigo. 9º da Lei de processo administrativo, que traz outros legitimados, entre eles as associações e as pessoas jurídicas.

Tal ampliação do rol de legitimados é coerente com o amplo destaque constitucional dado à promoção e a proteção do patrimônio cultural, principalmente no que tange à ampliação do rol para incluir associações e outras pessoas jurídicas. Na atualidade, são comuns as pessoas jurídicas que têm como objetivo institucional a defesa e salvaguarda dos valores históricos e artísticos, bem como a promoção e conscientização sobre a relevância de se preservar as raízes culturais. Observa-se, inclusive, que as pessoas jurídicas têm ainda mais recursos materiais e financeiros que os particulares para provocar a instauração do processo de tombamento.

Dessa forma, com a aplicação do referido artigo 9º da Lei de processo administrativo, podem-se considerar legitimados para o processo de tombamento:

“Art. 9o São legitimados como interessados no processo administrativo:

I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação;

II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser     adotada;

III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;

IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos[32].”

Dessa forma, em relação à instauração, são legitimados para provocar o órgão administrativo para analisar a possibilidade de tombamento daquele bem: os cidadãos interessados, as pessoas jurídicas e entidades representativas, as autoridades públicas e, inclusive, o próprio órgão público competente, de ofício[33].

No que tange ao pedido para instauração do processo, o Decreto-lei 25/37 nada diz, em nenhum de seus dispositivos. Aqui, também se deve socorrer da aplicação subsidiária do artigo 6º da Lei de processo administrativo.

“Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:

I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;

II - identificação do interessado ou de quem o represente;

III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;

IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;

V - data e assinatura do requerente ou de seu representante[34].”

Destaque-se, que em âmbito federal, o requerimento deve ser encaminhado ao Conselho Consultivo, que é um órgão do IPHAN (Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional), autarquia vinculada ao Ministério da Cultura, que tem como objetivo a proteção do patrimônio cultural brasileiro, a nível federal.

Se o procedimento for iniciado pela própria Administração Pública, caberá ao Poder Público elaborar estudos técnicos e pareceres que identifiquem, com clareza, o valor histórico ou artístico do bem, demonstrando que ele é, de alguma forma, representativo da memória, identidade e ação do povo brasileiro.  Para Sonia Rabello de Castro, esses estudos são essenciais para a decisão final, para “informar quanto a aspectos fundamentais do tombamento, isto é, precisar seu objeto, determinar sua característica e sua expressão enquanto bens de valor cultural do País”.[35]

Sendo assim, o Poder Público só pode dar início ao processo de tombamento de um bem se tiver um fundamento que justifique a possibilidade de sua proteção especial através da figura do tombamento. Os estudos e laudos serão realizados por especialistas, dotados de conhecimento técnico, que, a nível federal, em regra, pertencerão aos quadros do IPHAN.

5.3 Fase de defesa e instrução

Quando o processo é iniciado pelo Poder Público, torna-se imprescindível a prévia existência de estudos técnicos que identifiquem, descrevam e individualizem, de forma clara e exata, o objeto que se visa preservar. Os levantamentos e estudos devem elencar as características do bem e justificar a sua relevância para fins de proteção, pautando-se em critérios técnicos e objetivos. Segundo Marcos Paulo de Souza Miranda, “esses estudos técnicos são normalmente reunidos em um dossiê, que empresta suporte à decisão administrativa do tombamento”[36].

Nesse caso, quando o processo é iniciado pelo Poder Público, de ofício, é imprescindível para a validade do processo de tombamento que se abra oportunidade de manifestação e defesa do proprietário do bem a ser tombado. Segundo Maria Coeli Simões Pires, “a notificação é providência de fundamental importância no processo de tombamento, instaurando a fase pública do processo”[37].

O decreto-lei 25/37 exige, em seu artigo 9º, item 1, a notificação do proprietário do bem a ser tombado, para fins de que, querendo, possa oferecer sua impugnação no prazo de quinze dias.

“Art. 9º O tombamento compulsório se fará de acordo com o seguinte processo:

1) o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, por seu órgão competente, notificará o proprietário para anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, ou para, se o quiser impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação[38]. (grifos nossos)”   

O decreto-lei 25/37 claramente exige a necessidade de notificação do proprietário do bem, a fim de que possa se manifestar, exercendo os seus direitos à ampla defesa e ao contraditório. Entretanto, a lei não disciplina a forma de notificação, nem as regras a serem observadas, a fim de que essa comunicação possa ser considerada válida. Para Antonio Queiroz Telles, “a notificação, no processo administrativo do tombamento, deve obedecer a um mínimo de requisitos sem os quais se torna nula e de nenhum efeito”[39].

Mais uma vez, patente o imperativo de se socorrer subsidiariamente dos dispositivos da Lei 9.784/99, sobretudo do Capítulo IX, que trata da comunicação de atos. Destacam-se, principalmente, os artigos 26, 27 e 28, que estabelecem:

“Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

§ 1o A intimação deverá conter

I - identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;

II - finalidade da intimação;

III - data, hora e local em que deve comparecer;

IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar;

V - informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento;

VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.(...)

§ 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

§ 4o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.(...)       

Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.

Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.       

Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. Que é o caso do processo do tombamento que vai trazer restrições parciais ao proprietário em relação ao uso de sua propriedade[40].”

Conforme transcrito acima, o artigo 27, parágrafo único, bem destaca a garantia de ampla defesa ao interessado, que sofrerá os efeitos restritivos e que deverá suportar os encargos referentes ao tombamento do bem.

O artigo 26, parágrafos terceiro e quarto, trazem as formas de realização da comunicação dos atos em processo administrativo. Segundo Maria Coeli Simões Pires, na prática, no processo de tombamento, normalmente, o Poder Público utiliza duas formas de notificação.

Em relação ao proprietário do bem a ser tombado, usa-se a notificação pessoal, dirigida-lhe individualmente. Por outro lado, faz-se ainda uso da notificação por edital, que visa, sobretudo, dar ciência aos terceiros interessados. Esta forma de notificação por edital é importante, já que, no tombamento de bens imóveis, os vizinhos do referido bem também serão afetados e sofrerão determinadas limitações.

Ademais, Maria Coeli destaca que o edital deve ser usado para tombamentos de conjuntos urbanos ou de bens, já que, nesses casos, não se identifica claramente os proprietários[41]. Já para Antonio Queiroz Telles, só é possível a utilização por edital quando justificadamente não se souber quem é o proprietário do bem ou este proprietário se recusar a receber a notificação pessoal[42]. Por outro lado, Sonia Rabello de Castro entende que a notificação por edital é uma modalidade mais segura para a Administração, sendo, ao mesmo tempo, instrumento para notificação do proprietário e para a publicidade em relação a terceiros[43].

Feita a notificação, o proprietário poderá anuir por escrito, concordando com o tombamento do bem, ou poderá deixar transcorrer em aberto o prazo de 15 dias para manifestação, sem apresentar qualquer impugnação.

Em ambos os casos, estando comprovado pelo órgão técnico o preenchimento de requisitos legais e a existência de valor cultural daquele bem, o Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural, que é o órgão responsável por apreciar e decidir a questão relacionado ao tombamento, vai proferir a decisão. Esta será submetida à apreciação do Ministro da Cultura para homologação.

Se o Ministro da Cultura homologar a decisão, determina-se a inscrição do bem em um dos Livros do tombo. Consuma-se, então, o tombamento voluntário daquele bem. Nesse sentido, é expressamente o texto do artigo 9º, item 2:

“Artigo 9º, item 2

2) no caso de não haver impugnação dentro do prazo assinado, que é fatal, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará por simples despacho que se proceda à inscrição da coisa no competente Livro do Tombo[44].”      

Contudo, há uma segunda possibilidade: o proprietário não concorda tacitamente ou expressamente com o tombamento, mas, ao contrário, apresenta impugnação, no prazo de 15 dias, contestando a possibilidade de tombamento do imóvel. É esta a disposição do artigo 9º, item 3, do Decreto 25/37.

“Artigo 9º

3) se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, afim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa decisão não caberá recurso[45].”

É comum que o proprietário apresente alegações, sendo a defesa mais frequente a afirmação de que não há necessidade do tombamento em função da ausência de valor cultural do bem, uma vez que este não possui as características indicadas na lei ou na própria notificação.

Na verdade, para Diogenes Gasparini, contra o ato de tombamento praticamente nada poderá ser alegado pelo proprietário. Conforme as lições do referido autor, a defesa do proprietário se restringiria às seguintes matérias: incompetência da atividade para promover o tombamento, inobservância das regras procedimentais e do devido processo ou a efetiva falta de interesse público (inexistência de valor histórico ou artístico daquele bem)[46].

O Decreto 25/37 não traz outros direitos do proprietário, além dos direitos de impugnação e manifestação a respeito da possibilidade de tombamento. Novamente, faz-se uso dos dispositivos da Lei 9.784/99.

Os administrados terão os direitos previstos no artigo 3º da Lei de processo administrativo e ainda os direitos do artigo 46, destacando-se, principalmente, o direito de ter vista dos autos, obter cópias, apresentar documentos, requerer diligências e produção de provas. Apenas se observando estes dispositivos, o administrado, proprietário do bem, terá realmente garantido o direito de ampla defesa, participando ativamente da instrução do processo e tendo a oportunidade de se manifestar livremente.

Assim, imprescindível a aplicação dos artigos citados, com o seguinte teor:

“Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;

II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;

III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;

IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.

Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem[47].”

Ademais, destaca-se que, na fase de instrução, o proprietário vai ter não apenas o direito a produzir provas, mas também que essas provas sejam necessariamente avaliadas e valoradas na decisão final. É o que consta do artigo 38 da lei de processo administrativo:

“Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

§ 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

§ 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.[48]

Nesse momento de instrução, ainda com base na Lei de processo administrativo, pode-se entender pela possibilidade de utilização das audiências públicas, consultas públicas e de outros mecanismos que permitam uma ampla discussão a respeito da questão, principalmente em processos de tombamento que envolvam ruas, bairros e até mesmo cidades inteiras.

Nas citadas situações, o interesse geral (interesse da coletividade) é inegável, e, portanto, deve ser dada a todos a oportunidade de manifestar a sua opinião. Há aplicação subsidiária, no processo do tombamento, dos artigos 32 e seguintes da lei de processo administrativo, destacando-se os seguintes dispositivos:

“Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.

 § 1o A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas.(...) (grifos nossos)

Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas[49].”      

Deste modo, após a impugnação pelo proprietário e a resposta do órgão que deu início ao processo de tombamento, o processo vai ser encaminhado também ao Conselho Consultivo, para que se proceda à fase de instrução, dando a oportunidade à parte que produza provas. Em toda a instrução cabe observar a garantia constitucional e legal ao devido processo em âmbito administrativo.

5.4 Fase de relatório e julgamento

Finalizada a fase instrutória, o Conselho Consultivo vai fazer um relatório de tudo o que ocorreu no processo de tombamento, relatando as alegações apresentadas pelas partes, as provas produzidas e os eventos mais relevantes ocorridos durante o processo administrativo.

Na fase de julgamento, pode-se falar na existência de dois momentos distintos.

Primeiramente, o Conselho Consultivo do IPHAN profere sua decisão sobre o tombamento do bem, emitindo um parecer, devendo fazê-lo no prazo de sessenta dias, conforme prevê o artigo 9º, item 3, do Decreto-lei 25/37. Aqui, aplica-se o prazo especial disposto pela lei de tombamento (decreto-lei 25/37), e não a regra geral da lei de processo administrativo, a qual traz um prazo de 30 dias para decisão, no artigo 49.

“ Artigo 9º, Decreto-lei 25/37 :

 3) se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, a fim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa decisão não caberá recurso[50].  

Art. 49, Lei 9.784/99: Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada[51].”

Sobre a decisão, mais uma vez o Decreto-lei 25/37 é omisso, aplicando-se as disposições da lei de processo administrativo no que tange ao dever de decidir, mormente os dispositivos que exigem a motivação das decisões.

A motivação, em matéria de processo administrativo, é essencial para resguardar o direito de recurso, principalmente porque o tombamento gera graves restrições ao direito de propriedade, com a imposição de encargos e de deveres ao proprietário, como, por exemplo, o dever de preservar o bem, de conceder o direito de preferência ao Poder Público em caso de alienação deste bem, além de outros encargos previstos no próprio decreto-lei 25/37. Inclusive, descumpridos esses deveres, o proprietário está sujeito a pesadas multas.

Para Antonio Queiroz Telles, devem ser apresentadas as razões de fato e de direito que motivaram a decisão favorável ao tombamento. Enquanto as razões de fato estão ligadas às circunstâncias históricas, artísticas ou paisagísticas, as razões de direito se referem ao fundamento legal que legitima o ato. Destaca ainda o autor que a ausência de motivação gera a invalidade do ato decisório, o que também ocorrerá se os motivos elencados forem obscuros, ambíguos ou desarrazoados[52].

Neste ponto, destaca-se a aplicação do artigo 50 da Lei 9784/99:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; 

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato[53].”

Se o Conselho Consultivo decide, fundamentadamente, pelo não tombamento do bem, arquiva-se o processo. Porém, se a decisão for favorável ao tombamento do bem, passa-se à segunda fase do julgamento.      

Em um segundo momento, por força do disposto na Lei 6.292/75, a deliberação do colegiado é submetida à homologação do Ministro da Cultura.

“Art. 1º O tombamento de bens no Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN), previsto no Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937, dependerá de homologação do Ministro de Estado da Educação de Cultura, após parecer do respectivo Conselho Consultivo.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo ao caso de cancelamento a que se refere o § 2º do artigo 19 do Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro 1937[54].”

O Ministro da Cultura, analisando a decisão proferida pelo órgão colegiado, poderá: anulá-la, havendo ilegalidade, revogá-la, se a decisão for inoportuna ou inconveniente, ou homologá-la. Havendo a homologação, o bem poderá ser inscrito no respectivo Livro do tombo. Esta homologação é o momento que marca a definitividade do ato, permitindo que ele possa ser inscrito no respectivo livro para surtir os efeitos jurídicos previstos.

Para Maria Coeli Simões, a homologação, compondo a sequência do processo de tombamento, é denominada de fase de integração da eficácia do ato[55]. Segundo José Afonso da Silva, “a homologação ministerial é ato de controle pelo qual o tombamento se torna eficaz e definitivo”[56].

Assim, com a homologação, o art. 4º do Decreto-lei 25/37 determina que a inscrição dos bens se faça no Livro do Tombo, de acordo com seus traços característicos.

“Art. 4º O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional possuirá quatro Livros do Tombo, nos quais serão inscritas as obras a que se refere o art. 1º desta lei, a saber:

1) no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, as coisas pertencentes às categorias de arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular, e bem assim as mencionadas no § 2º do citado art. 1º. (§ 2º Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e são também sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indústria humana.) 

2) no Livro do Tombo Histórico, as coisas de interêsse (sic) histórico e as obras de arte histórica;

3) no Livro do Tombo das Belas Artes, as coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira;

4) no Livro do Tombo das Artes Aplicadas, as obras que se incluírem na categoria das artes aplicadas, nacionais ou estrangeiras.

§ 1º Cada um dos Livros do Tombo poderá ter vários volumes.

§ 2º Os bens, que se incluem nas categorias enumeradas nas alíneas 1, 2, 3 e 4 do presente artigo, serão definidos e especificados no regulamento que for expedido para execução da presente lei[57].”

O site do IPHAN traz uma lista de todos os bens que já passaram pelo processo de tombamento anteriormente exposto e que se encontram inscritos nos respectivos livros do tombo.

Segundo informações do site desta autarquia federal, no livro arqueológico, etnográfico e paisagístico, há, atualmente, 119 bens, entre eles, a Rua Dom Pedro II, em Sabará-MG e o Cemitério de Nossa Senhora da Soledade, em Belém-PA.

No livro histórico, há 557 bens, entre eles, o Convento e Igreja de São Francisco, em Marechal Deodoro-AL e os Arcos da Lapa, no Rio de Janeiro-RJ.

No livro das belas artes, há 682 bens, entre eles o Mercado Municipal, em Manaus-AM e a Fortaleza de Santana, em Florianópolis- SC.

Por fim, no livro das artes aplicadas, há 04 bens, entre eles as 16 imagens representando a morte de Nossa Senhora, em Canguaretama-RN[58].   

5.5 Recurso

Analisado o processo de tombamento, chega-se a um ponto de grande importância que se refere à possibilidade de recurso da decisão dentro do processo de tombamento.

Pelo artigo 9º, item 3, in fine, do Decreto-lei 25/37, a decisão de tombamento não era passível de recurso.

Artigo 9º :

“ 3) se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, afim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa decisão não caberá recurso[59].”

Porém, esse dispositivo foi revogado pelo Decreto-lei 3866/41, que trouxe a seguinte redação em seu artigo único:

“Artigo único. O Presidente da República, atendendo a motivos de interesse público, poderá determinar, de ofício ou em grau de recurso, interposto pôr (sic) qualquer legítimo interessado, seja cancelado o tombamento de bens pertencentes à União, aos Estados, aos municípios ou a pessoas naturais ou jurídicas de direito privado, feito no Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, de acordo com o decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937[60].”

Esse dispositivo tem sido muito criticado, por vários motivos.

Em primeiro lugar, há, aqui, uma incoerência e falta de técnica do legislador. Isto porque, a decisão em processo de tombamento é proferida por um órgão colegiado (Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural, órgão do IPHAN).

Além de colegiado, trata-se de um órgão formado por pessoas que têm conhecimento técnico e científico da temática referente à proteção do patrimônio histórico e artístico. Ademais, o Conselho Consultivo é ainda um órgão altamente representativo dos interesses públicos, pois, conforme o artigo 7º, inciso II, do Decreto 6844/09, este órgão é composto de treze representantes da sociedade civil.

“Art. 7o O Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural será presidido pelo Presidente do IPHAN, que o integra como membro nato, e composto pelos seguintes membros:

I - um representante, e respectivo suplente, de cada uma das seguintes entidades, que serão indicados pelos respectivos dirigentes:

a) Instituto dos Arquitetos do Brasil - IAB;

b) Conselho Internacional de Monumentos e Sítios - ICOMOS/ BRASIL;

c) Sociedade de Arqueologia Brasileira - SAB;

d) Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA;

e) Ministério da Educação;

f) Ministério das Cidades;

g) Ministério do Turismo;

h) Instituto Brasileiro dos Museus - IBRAM; e

i) Associação Brasileira de Antropologia - ABA;

II - treze representantes da sociedade civil, com especial conhecimento nos campos de atuação do IPHAN[61].”

Essa decisão de um órgão colegiado, técnico e com representação social vai ser revista, a título de recurso ou até mesmo de ofício, por um órgão singular e sem qualquer conhecimento técnico da questão em debate, que é a Presidência da República.

Em segundo lugar, mesmo que fosse razoável determinar a possibilidade de recurso a um órgão singular, o ideal, então, seria que o recurso fosse dirigido ao presidente do IPHAN, e não ao Presidente da República, já que o IPHAN é a autarquia da Administração que tem a finalidade específica de proteção ao patrimônio cultural. O mais coerente seria manter a esfera recursal dentro dos quadros do IPHAN, esgotando-a, para depois se permitir a possibilidade de recurso a outro órgão ou autoridade exterior aos quadros do IPHAN.

Em terceiro lugar, critica-se a possibilidade de recurso ao Presidente da República, no sentido que se possa fazer um uso deturpado desse recurso. Nesse sentido, há quem entenda pela necessidade de suprimir este dispositivo, tendo em vista que ele faz prevalecer interesses políticos em detrimento do dever público de proteção do patrimônio cultural brasileiro[62].

Nesse contexto, Marcos Paulo de Souza Miranda nos traz um exemplo bastante elucidativo do perigo dessa possibilidade de recurso ao Presidente da República e da sua utilização política. É o caso do tombamento do Pico do Itabirito, em Minas Gerais, onde se situa uma das maiores jazidas de minério de ferro do país.

O Pico do Itabirito, que está entre os monumentos naturais do país, além da sua beleza paisagística, é dotado de um importante valor histórico, já que representa um marco na colonização do interior de Minas Gerais. Justamente por isso, efetivou-se o seu tombamento em 26 de junho de 1962, com sua respectiva inscrição no Livro do tombo arqueológico, etnográfico e paisagístico.

Entretanto, por se tratar de região rica em minério de ferro, explorada por três empresas mineradoras, estas não concordaram com o tombamento do monumento natural, uma vez que isso inviabilizaria a exploração mineradora na região. Fazendo uso da possibilidade de recurso ao Presidente da República, essas empresas interpuseram recurso pleiteando o cancelamento do tombamento, com base no Decreto-lei 3.866/41.

Segundo Marcos Paulo de Souza Miranda, o tombamento foi cancelado pelo Presidente Castelo Branco, em 1965 e esta decisão foi confirmada em 1967, mesmo após pedido de reconsideração do IPHAN[63].

Dessa forma, verifica-se que o que aconteceu no caso em tela foi a prevalência de interesses privados econômicos de grandes e poderosas empresas sobre os interesses de preservação do patrimônio cultural nacional (paisagístico e histórico), para permitir a exploração dos recursos minerais por parte de empresas privadas.

O Pico do Itabirito foi novamente tombado na Constituição Estadual de 1989, no artigo 84. Contudo, após vários anos de exploração da atividade mineradora na região, muito da paisagem e da vegetação original já havia sido degradada, inclusive, com a destruição de lençóis freáticos.

Em setembro de 2010, o Ministério Público de MG firmou um termo de compromisso com as empresas Minerações Brasileiras Reunidas (MBR) e Vale para a recuperação ambiental e paisagística da área de tombamento do Pico de Itabirito, em Itabirito-MG.

Estabelece o acordo um prazo de 05 anos às empresas mineradoras para que executem um processo de reabilitação do pico e áreas adjacentes. Essas empresas ficaram ainda responsáveis pela gestão das obras, envio de relatórios às entidades de proteção, quais sejam o Instituto Estadual do Patrimônio Histórico e Artístico (Iepha/MG), o Instituto Estadual de Florestas (IEF) e Superintendência da Região Central Metropolitana de Meio Ambiente (Supram/Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável), além de deverem desenvolver ações educacionais na região[64].

Para Marcos Paulo de Souza Miranda, o decreto-lei 3866/41, que estabelece a possibilidade de recurso ao Presidente da República, sequer foi recepcionado pela Constituição de 1988. Isto porque, o artigo 84 da Carta Maior não traz a possibilidade ao Presidente da República para cancelar atos administrativos que não foram por ele praticados. Ademais, entende o autor que a proteção realizada pelo tombamento de bens imóveis só pode ser modificada através de lei[65].

Diante do exposto, conclui-se pelo imperativo de se rever o dispositivo que trata do recurso, em matéria de processo administrativo do tombamento, para que se possa garantir efetivamente ao administrado o direito de ver reapreciadas as suas alegações, de maneira legítima e democrática.

5.6 Averbação do tombamento no Cartório

Tratando-se de bens imóveis, entendem os administrativistas que é necessário promover a averbação do tombamento à margem da transcrição do domínio do bem imóvel, no Cartório de Registro de Imóveis, a fim de que o ato de tombamento possa produzir efeitos perante terceiros. Este é, inclusive, o teor do artigo 13 do Decreto 25/37, que regula a situação nos seguintes termos:

“Art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade particular será, por iniciativa do órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais do registro de imóveis e averbado ao lado da transcrição do domínio[66].”

Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, a averbação do tombamento no Cartório, embora necessária, não faz parte do processo de tombamento, uma vez que este termina com a inscrição do bem no Livro do tombo. Entende ainda esta autora que, no caso de bens móveis, a transcrição deve ser feita em registro público, no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, com base em uma interpretação extraída do artigo 13, parágrafo segundo, do Decreto-lei 25/37[67].

“§ 2º Na hipótese de deslocação de tais bens, deverá o proprietário, dentro do mesmo prazo e sob pena da mesma multa, inscrevê-los no registro do lugar para que tiverem sido deslocados[68].”      

Segundo Maria Coeli Simões Pires, a averbação do tombamento é ato que está relacionado à eficácia do ato, e não a sua perfeição. Trata-se de medida fundamental para que o tombamento possa produzir todos os seus efeitos perante terceiros[69].

Conclusão 

 Diante do exposto, pode-se resumir o processo administrativo (compulsório) do tombamento nos seguintes atos: instauração do processo, notificação ao proprietário (quando não é ele que dá causa à instauração), impugnação, manifestação do órgão que tomou a iniciativa do tombamento, instrução, relatório, decisão pelo órgão técnico (Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural, órgão do IPHAN, tratando-se do âmbito federal), homologação pelo Ministro da Cultura e inscrição no Livro do Tombo.

Visualiza-se, de acordo com o que foi dito, ser fundamental que se faça uma releitura dos dispositivos legais que tratam do processo de tombamento, especialmente do Decreto-lei 25/37, à luz da Constituição de 1988. Ademais, necessária ainda a aplicação subsidiária da Lei de processo administrativo no âmbito federal, Lei 9784/99, para suprir as lacunas, omissões e falhas do referido decreto.

Essas medidas tornam-se imperativas diante de um novo panorama constitucional, no qual se consagram inúmeros direitos fundamentais, entre eles os direitos ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo, que devem ser necessariamente concedidos aos administrados em processo administrativo.

À luz do novo texto constitucional, um processo efetivamente legítimo deve garantir a ampla participação do administrado e a possibilidade de que possa manifestar e proteger os seus interesses. Isso só será possível com a aplicação da Constituição de 1988 e da Lei 9784/99 ao processo do tombamento.

Referências
BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988. Publicada no Diário Oficial da União em 05 de outubro de 1988.
______. Decreto-Lei n° 25, de 30 de novembro de 1937. Organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Brasília, DF, 6 dez. 1937.
______. Decreto-Lei n° 3866, de 29 de novembro de 1941. Dispõe sobre o tombamento de bens no Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Publicada no Diário Oficial da União em 31 de dezembro de 1941.
______. Decreto-Lei n° 6844 de 07 de maio de 2009. Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN, e dá outras providências. Publicado no Diário Oficial da União em 08 de maio de 2009.
______. Lei n° 6.292 de 15 de dezembro de 1975. Dispõe sobre o tombamento de bens no Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN). Publicada no Diário Oficial da União - Seção 1 – em 16 de dezembro de 1975.
______. Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Publicada no Diário Oficial da União em 1.° de fevereiro de 1999 e retificada em 11 de março de 1999.
 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
CASTRO, Sonia Rabello. O Estado na preservação de bens culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 1991.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2009.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito: introdução à teoria geral do direito, à filosofia do direito, à sociologia jurídica e à lógica jurídica, norma jurídica e aplicação do direito. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
IPHAN (Ministério da Cultura). Patrimônio histórico e artístico nacional. Disponível: http://portal.iphan.gov.br/portal/montarPaginaInicial.do;jsessionid=28A9F7E18D2D18287084A15B3C97F657, acesso em 17 de maio de 2011.
MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. Tutela do patrimônio cultural brasileiro: doutrina, jurisprudência, legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
PIRES, Maria Coeli Simões. Da proteção ao patrimônio cultural. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
SILVA, José Afonso da. Ordenação constitucional da cultura. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.
SOARES, Inês Virgínia Prado. Direito ao patrimônio cultural brasileiro. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009.
TELLES, Antonio A. Queiroz. Tombamento e seu regime jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
WERNECK, Gustavo. Acordo garante recuperação ambiental do Pico do Itabirito. 14
de setembro de 2010.   Disponível:   http://www.uai.com.br/htmls/app/noticia173/2010/07/14/noticia_minas,i=168760/ACO RDO+GARANTE+RECUPERACAO+AMBIENTAL+DO+PICO+DE+ITABIRITO.shtml. Acesso em 17 de maio de 2011
 
Notas:
[1] SOARES, Inês Virgínia Prado. Direito ao patrimônio cultural brasileiro. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 109 e 110.
[2] SILVA, José Afonso da. Ordenação constitucional da cultura. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 100 e 101.
[3] MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. Tutela do patrimônio cultural brasileiro: doutrina, jurisprudência, legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 16.
[4] Ibid., p. 17.
[5] SOARES, 2009, p. 15.
[6] PIRES, Maria Coeli Simões. Da proteção ao patrimônio cultural. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 15.
[7] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito: introdução à teoria geral do direito, à filosofia do direito, à sociologia jurídica e à lógica jurídica, norma jurídica e aplicação do direito. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 131.
[8] PIRES, 1994, p. 15.
[9] SILVA, 2001, p. 26.
[10] SOARES, 2009, p. 105.
[11] BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988. Publicada no Diário Oficial da União em 05 de outubro de 1988.
[12] BRASIL, 1988.
[13] SOARES, 2009, p. 106.
[14] Op. cit.
[15] BRASIL, 1988.
[16] Ibid..
[17] Ibid..
[18] PIRES, 1994, p. 75.
[19]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 759.
[20] MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. Revista dos Tribunais, t. 6, p. 371, apud PIRES, 1994, p. 75.
[21] BRASIL. Decreto-Lei n° 25, de 30 de novembro de 1937. Organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Brasília, DF, 6 dez. 1937.
[22] MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 581.
[23] TELLES, Antonio A. Queiroz. Tombamento e seu regime jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 79.
[24] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 138.
[25] CARVALHO FILHO, 2009, p. 758.
[26]  SOARES, 2009, p. 292/ 293.
[27] GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 820.
[28] MIRANDA, 2006, p. 121.
[29]BRASIL. Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Publicada no Diário Oficial da União em 1.° de fevereiro de 1999 e retificada em 11 de março de 1999.
[30] MIRANDA, 2006, p. 121.
[31] BRASIL, 1937.
[32] BRASIL, 1999.
[33] MIRANDA, 2006, p. 121.
[34] BRASIL, 1999.
[35]CASTRO, Sonia Rabello. O Estado na preservação de bens culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 1991, p. 55.
[36] MIRANDA, 2006, p. 122.
[37] PIRES, 1994, p. 140.
[38] BRASIL, 1937.
[39] TELLES, 1992, p. 77.
[40] BRASIL, 1999.
[41] PIRES, 1994, p. 140.
[42] TELLES, 1992, p. 77.
[43] CASTRO, 1991, p. 64.
[44] BRASIL, 1937.
[45] Ibid..
[46] GASPARINI, 2009, p. 821/ 822.
[47] BRASIL, 1999.
[48] BRASIL, 1999.
[49] Ibid.
[50] BRASIL, 1937.
[51] BRASIL, 1999.
[52] TELLES, 1992, p. 69.
[53] BRASIL, 1999.
[54] BRASIL. Lei n° 6.292 de 15 de dezembro de 1975. Dispõe sobre o tombamento de bens no Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN). Publicada no Diário Oficial da União - Seção 1 – em 16 de dezembro de 1975.
[55] PIRES, 1994, p. 144.
[56] SILVA, 2001, p. 164.
[57] BRASIL, 1937.
[58]IPHAN (Ministério da Cultura). Patrimônio histórico e artístico nacional. Disponível:http://portal.iphan.gov.br/portal/montarPaginaInicial.do;jsessionid=28A9F7E18D2D18287084A15B3C97F657, acesso em 17 de maio de 2011.
[59] BRASIL, 1937.
[60] BRASIL. Decreto-Lei n° 3866, de 29 de novembro de 1941. Dispõe sobre o tombamento de bens no Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Publicada no Diário Oficial da União em 31 de dezembro de 1941.
[61] BRASIL. Decreto-Lei n° 6844 de 07 de maio de 2009. Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN, e dá outras providências. Publicado no Diário Oficial da União em 08 de maio de 2009.
[62] MIRANDA, 2006, p. 127.
[63] Ibid., p. 127/128.
[64]WERNECK, Gustavo. Acordo garante recuperação ambiental do Pico do Itabirito. 14/07/2010.   Disponível:http://www.uai.com.br/htmls/app/noticia173/2010/07/14/noticia_minas,i=168760/ACORDO+GARANTE+RECUPERACAO+AMBIENTAL+DO+PICO+DE+ITABIRITO.shtml. Acesso em 17 de maio de 2011.
[65] MIRANDA, 2006, p. 129/ 130.
[66] BRASIL, 1937.
[67] DI PIETRO, 2009, p. 142.
[68] Op. Cit.
[69] PIRES, 1994, p. 148.
 

Informações Sobre o Autor

Natália Berti

Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia. Advogada. Pós-graduanda em Ciências Criminais pela Universidade Pitágoras, em Uberlândia-MG. Mestranda em Direito Público pela Universidade Federal de Uberlândia.

 
0 Comentários
 

Informações Bibliográficas

 

BERTI, Natália. Processo administrativo do tombamento e a aplicação subsidiária da Lei 9.784/99 . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVIII, n. 134, mar 2015. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15881>. Acesso em mar 2019.


 

O Âmbito Jurídico não se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidária, pelas opiniões, idéias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).


Filtro de Artigos

 





Informações Bibliográficas

 

BERTI, Natália. Processo administrativo do tombamento e a aplicação subsidiária da Lei 9.784/99 . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVIII, n. 134, mar 2015. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15881>. Acesso em mar 2019.