A adoção por par homoafetivo: uma configuração familiar duplamente estigmatizada

Resumo: Este trabalho visa à análise da adoção conjunta por par homoafetivo. Tendo em vista a atualidade da discussão em torno dessa singular configuração familiar, foi estabelecido, primeiramente, um panorama histórico da concepção e da regulação, tanto da adoção, quanto da homoafetividade, que acabam por desaguar na enumeração de suas recentes conquistas, a nova compreensão conceitual e legislação hodierna. Através de um paralelo faz-se notar uma similitude entre ambos os institutos: a histórica discriminação, que transparece no atual estigma enraizado na sociedade em ambos os casos. Para uma melhor abordagem, se desenvolve a revelação do conceito de homoparentalidade, seguida pela aposição de suas principais críticas, e, finalmente, suas desmistificações. Após, é indicado o atual tratamento oferecido à adoção conjunta homoparental, assim como se expõe a visão vanguardista de renomados juristas sobre o tema. Finalmente, se estabelece a indissociabilidade do tema aos princípios fundamentais constitucionais, iniciando-se com um esboço da moderna percepção normativa dos princípios, e a superação do entendimento de sua função subsidiária frente ao silêncio legislativo. Para concluir, são evidenciados os mais relevantes princípios constitucionais relacionados à hipótese, definindo-os e se demonstrando a solução observada através de seus prismas.

Palavras-Chave: Adoção. Família. Homoafetividade. Homoparentalidade.

Abstract: This work aims to analyze joint adoption by homosexual pairs. Given the topicality of the discussion around this singular family configuration, it was established, first, a historical overview of the conceiving and regulation of both, the adoption, and the homosexuality, which ultimately flows to the list of their recent accomplishments, new conceptual comprehension and current legislation. Through a parallel, it gets noticed one similarity between both institutes: the historical discrimination experienced, that transpires in the current stigma rooted in society in both cases. For a better approach, it succeeds the development of the concept of homoparenthood, followed by the affixing of their main criticisms, and ultimately their demystification. After, is pointed the current treatment offered to homoparental joint adoptions, as well as it exposes the avant-garde vision of renowned jurists on the indicated subject. Finally, it establishes the inseparability of the analyzed subject to fundamental constitutional principles, beginning with an outline of the modern perception of principle’s normativity, and the overcoming of the understanding of its subsidiary function front of the legislative silence. To conclude, the most important principles related to the hypothesis are highlighted, and then defined with the demonstration of the solution observed through their prisms.

Key words: Adoption. Family. Homosexuality. Homoparenthood.

Sumário: Introdução.  1. Observações iniciais sobre a adoção. 1.1. Breve histórico. 1.2 A evolução no direito brasileiro. 1.3. A lei nacional de adoção. 1.4. Conceito moderno.  2. Homossexualidade e homoparentalidade. 2.1. A homossexualidade e sua concepção histórica. 2.2. O avanço no reconhecimento de direitos.  2.3. O histórico das conquistas da família homoafetiva no Brasil. 2.4. A homoparentalidade.  2.5. A problemática da homoparentalidade.  2.6. A homoparentalidade através da adoção no Brasil. 3. A adoção por par homoafetivo. 3.1. Princípios constitucionais. 3.1.1. Conceito e função. 3.1.2. Do princípio da dignidade da pessoa humana. 3.1.3. Do princípio da igualdade e da não discriminação. 3.1.4. Do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. 3.2. As adoções por pares homoafetivos nos tribunais brasileiros. 3.3. A visão prática e relevância do instituto.  Conclusão.

Introdução

A caracterização de uma sociedade se dá através da análise de suas instituições, dentre elas, a família desponta com hasteada relevância, pois se trata de instituição que beira a unanimidade nas diversas sociedades humanas já estudadas. A família representa um importante papel na estruturação da sociedade, exercendo, inclusive, função instrumental para o seu próprio desenvolvimento.

 Segundo Lévi-Strauss[1], a vida familiar encontra-se presente em quase todas as sociedades, mesmo que existam costumes bastante diversos entre elas. A maioria dos antropólogos concorda que uma instituição chamada “família” é encontrada em praticamente todas as sociedades, mas sua configuração é tão variada que pode se atribuir ou não o seu caráter universal, dependendo somente da forma como for definida.[2]

Portanto, o conceito de família, assim como a sua universalidade, não é um consenso entre os estudiosos do tema. [3]Esse conceito perpassou, ao longo dos anos, por diversas concepções: partindo, no princípio, de uma unidade de reprodução biológica chancelada pelo vínculo do matrimônio, e reconhecimento da descendência exclusivamente biológica; passando a aderir, posteriormente, as uniões consensuais e os vínculos de descendência civis; até a – finalmente – reconhecer no laço de afetividade sua pedra de toque, reconhecendo uma maior pluralidade de arranjos, que antes não se enquadravam em nenhuma destas hipóteses, a título de exemplo, um conjunto de dois ou mais irmãos, de avós e netos, apenas um dos pais e sua prole, e finalmente, uma união de duas pessoas do mesmo sexo, que, modernamente, também é abarcada no conceito de família.

Dentre essas novas constituições de família, encontradas na realidade social, algumas encontram mais obstáculos no seu reconhecimento e pleno desenvolver do que outras. Uma das configurações mais polêmicas, encontradas na realidade social, onde se encontram diversos pontos controvertidos, seja pelos estudiosos do direito, psicólogos, e pela própria sociedade, é a família constituída através da adoção por par homoafetivo.

Ao se decompor o tema “adoção por par homoafetivo”, tem-se de um lado a união consensual entre pessoas do mesmo sexo e de outro a filiação civil, institutos que estiveram historicamente à margem da proteção do direito da família, marcados por diferentes estigmas e discriminações.

Apesar dos recentes avanços e reconhecimentos em ambos os institutos, talvez por não integrarem o conceito dito convencional de família, ainda lutam em busca de legitimidade e equidade em seu tratamento. A adoção realizada por par homoafetivo, portanto, é um ponto extremamente sensível, não só no ramo do direito – mas também através dos prismas antropológico, religioso, político – e que merece empenhada apreciação e debate.

Na realidade social ainda há uma relutância na discussão do tema, trata-se, incontestavelmente, de um tabu, e, portanto, a possibilidade de adoção por par homoafetivo encontra resistência não só na parcela mais conservadora, mas até mesmo por aqueles considerados vanguardistas, que apesar de apoiarem a união e o casamento civil homoafetivo, relutam em condescender à adoção por par homoafetivo.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277 e Arguição De Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132 a Suprema Corte Brasileira reconheceu, por unanimidade, a união entre casais homossexuais. Reconhecida e chancelada a união homoafetiva como entidade familiar, cresce o desejo de tais casais realizarem seu projeto de vida e constituírem família.

Uma das hipóteses mais atraente para essa parcela da população – habilitando a realização desse plano – é a adoção de uma criança ou adolescente.

Somado ao reconhecimento desta nova entidade familiar, temos favoravelmente à possibilidade da adoção por par homoafetivo, o inegável caráter assistencialista que a adoção assumiu nos tempos modernos. Negar a uma, já reconhecida, entidade familiar a adoção é um contrassenso e claro prejuízo aos jovens institucionalizados.

Subsistem, no entanto, alguns questionamentos quanto ao tema: existe a possibilidade jurídica de um par homoafetivo adotar uma criança ou adolescente? O reconhecimento da união estável homoafetiva alterou esse entendimento? Em que pese a omissão legislativa, fator que ainda gera inúmeras controvérsias, e um dos maiores obstáculos existentes para essa modalidade de adoção, a aplicação dos princípios constitucionais, tais como o da dignidade da pessoa humana, igualdade e não discriminação, dentre outros, os quais, aliados aos princípios da proteção integral, do direito á convivência familiar e do melhor interesse da criança e do adolescente, vêm auxiliar o debate acerca da adoção por pares homoafetivos.

1. Observações iniciais sobre a adoção

1.1. Breve histórico

O instituto da adoção teve o seu florescer já nas remotas civilizações, portanto, trata-se de um fato social que surge na antiguidade e perdura até hoje no transcurso de vários séculos. Em que pese a diferente visão, finalidade e regulação que lhe foi atribuída em diferentes épocas, o seu âmago, constante da inserção familiar de um descendente não biológico ainda se mantém.

Há referências nos Códigos de Hamurabi e de Manu da utilização da adoção entre os povos orientais há mais de 3.500 anos. O antigo Código de Manu dispunha que: “aquele a que a natureza não deu filhos pode adotar um para que a cerimônia fúnebre aos antepassados não cesse”. [4]

Já o código de Hamurabi, detinha uma visão da adoção bastante divergente da atual: narra-se nesta lei que ao adotado era permitido regressar ao lar de seus pais legítimos se estes o houvessem criado, contudo, se o adotante tivesse despendido dinheiro e zelo com o adotado tal situação era vedada. Outra peculiaridade era que caso o adotante tivesse filhos naturais supervenientes à adoção, esta poderia ser revogada, fazendo jus o adotado a uma indenização.[5]

Todavia, apesar dessas referências esparsas, foi somente no direito romano em que o instituto da adoção encontrou verdadeira disciplina e ordenamento sistemático – onde ele se expandiu de maneira verdadeiramente notória.[6]

Segundo Libórni Siqueira: “Em Roma, a família representava uma unidade complexa político-religiosa, imperando a necessidade de perpetuarem-se os cultos domésticos frente ao gravame da morte do pater familias sem deixar descendentes. Havia necessidade de estabelecer-se uma figura jurídica que assim permitisse, surgindo daí a adoção.” [7]

A família romana tinha uma concepção eminentemente pública e política desse instituto: para os romanos, a adoção não era apenas realizada por uma pessoa, mas sim pela família. Ou seja, a adoção era do grupo (esposa, filhos, escravos, animais etc.).

 Além disso, a adoção ocorria em público, mediante autorização da sociedade, o juiz, em si, não decidia, apenas concluía o que a vontade da sociedade impunha.[8] Em Roma, inclusive, a adoção tornou-se um instrumento político utilizado pelos imperadores para designar os seus sucessores. [9]

Somente em momento posterior no direito romano a adoção perdeu seu caráter de natureza pública, limitando-se, no entanto, a consolar os casais estéreis.[10] O imperador romano Justiniano trouxe duas formas de adoção: adoptio pleno, realizada entre parentes; e a adoptio minus realizada entre estranhos.

A ideia de Justiniano era que a adoção deveria imitar a filiação natural, esse pensamento atravessou séculos e, inclusive, contaminou a concepção hodierna do instituto.

Na Idade Média, o instituto da adoção definhou, tendo pouca importância na Europa antes do século XX. Tendo em vista o apogeu do cristianismo, onde os sacerdotes viam na adoção um ataque ao casamento e a constituição de famílias legítimas e, ainda, uma forma de fraudar as normas que proibiam o reconhecimento de filhos adulterinos. [11]

Coube à França – com o Código de Napoleão (1804) – resgatar a adoção, uma vez que tal Imperador se interessava em adotar um dos seus sobrinhos, devido à infertilidade de sua esposa, para fazê-lo seu herdeiro. [12] Vê-se um resgate da concepção romana do instituto. Tal código exerceu influência em quase todas as legislações civis modernas, em especial a brasileira.[13]

1.2. A evolução no direito brasileiro

No Brasil, desde a Colônia e até o Império, o instituto da adoção foi incorporado por meio do Direito português. Portanto, já havia no direito pré-codificado, embora não tivesse sido sistematizada, a presença do instituto da adoção. Havia numerosas referências a ele, em especial, nas Ordenações Filipinas.[14] O instituto, contudo, não era muito eficaz, não havia sequer a transferência do poder familiar ao adotante, salvo nos casos em que o adotado perdesse o pai natural e se fosse autorizado por um decreto real.[15]

Somente com o Código Civil de 1916 – que conforme anteriormente mencionado, sofreu forte influência do Código de Napoleão – o instituto da adoção fora disciplinado em legislação brasileira.

O instituto teve gênese mais uma vez com o objetivo preponderante da continuidade da família, visando proporcionar aos casais estéreis os filhos que estes não seriam capazes de gerar. Por isso, a adoção só era permitida aos maiores de 50 anos sem prole, e o adotando não perdia o vínculo com a família biológica, transferindo-se, somente, o poder familiar ao adotante.

A adoção no código de 1916 possuía caráter proeminentemente contratual, ela inclusive poderia ser revogada. Adotante e adotado poderiam, através de escritura pública, firmar a adoção, sem qualquer interferência do Estado e os vínculos consanguíneos permaneciam com os pais biológicos.

Neste sentido: “Neste ordenamento, previu-se como forma de constituição do ato a escritura pública, tal como determinado pelo Art. 375, in verbis: ‘A adoção far-se-á por escritura pública, em que se não admite condição, nem termo’. Formalizada a escritura pública, a mesma deveria ser levada ao Registro Público, incumbência atribuída ao Registro Civil das Pessoas Naturais, por meio de ato averbatório. Observa-se que a averbação era feita no assento primitivo, a partir do qual o oficial fornecia certidão apenas com os novos elementos, não podendo conter informações sobre o estado anterior do adotado.” [16]

O Código Civil de 1916 é de cediço conhecimento se tratar de uma lei de cunho eminentemente patrimonialista, a finalidade da adoção, então, era a de dar filhos a quem não tivesse a capacidade de gerá-los para que assim se pudesse transmitir o nome da família e o patrimônio para as gerações seguintes.

Inclusive, se os adotantes tivessem filhos legítimos ou reconhecidos, aos adotandos lhes eram negados os direitos sucessórios.  O código de 1916, logo, dava prevalência à perspectiva do adotante, em detrimento da do adotando.

Sobreveio em 1927, o 1º Código de Menores do Brasil, todavia, sem grande relevância para o instituto da adoção, este somente veio sofrer importante mudança com o advento da Lei 3.133 de 8 de maio de 1957 que importou modificações substanciais, tais como: i) a idade mínima para adoção que passou de 50 para 30 anos; ii) a diferença entre o adotante e o adotado de 18 para 16 anos; iii) a adoção aos casados após cinco anos de casamento, tendo ou não filhos legítimos; iv) e a irrevogabilidade da adoção.

Percebe-se, então, uma mudança de contornos nos objetivos da adoção. Nas palavras de Silvio Rodrigues: “O legislador não teve em mente remediar a esterilidade, mas sim facilitar as adoções, possibilitando que um maior número de pessoas, sendo adotado, experimentasse melhoria em sua condição moral e material”. [17]

Importante ressaltar que apesar destes avanços, com uma preocupação maior pelo adotando, subsistia tratamento discriminatório a ele, posto que, este somente teria direito a sucessão se fosse filho único, ou se a adoção ocorresse antes do nascimento de um filho legítimo, e mesmo assim, nesta última hipótese, poderiam afastar o adotando da sucessão legítima.

 A evolução do instituto teve continuidade com a Lei 4.655 de 1965 que criou a “legitimação adotiva”, que visava oferecer proteção ao menor abandonado, ou seja, menores de 5 anos em situação “irregular” (na terminologia atual “de risco”) poderiam ser adotados e adquirir os mesmos direitos que os filhos naturais, se autorizado pelos pais biológicos e por um juiz, com a vantagem de estabelecer um vínculo de parentesco de primeiro grau entre adotante e adotando, desligando-o dos laços que o prendiam à família de sangue, cancelava-se o registro original de nascimento do adotando, e registrava-o como se filhos biológicos dos adotantes fossem.[18]

Dispõe Silvio Rodrigues sobre a legitimação adotiva: “[…] tirava algo da adoção e algo da legitimação, pois como naquela, estabelecia um liame de parentesco de primeiro grau, em linha reta entre o adotante e adotado, e, como na legitimação, este parentesco era igual ao que liga o pai ao filho consanguíneo.” [19]

Percebe-se a partir de então, o delineamento do caráter assistencialista emprestado à adoção.

Com este marco normativo o adotando passa a ter quase todos os direitos de filhos legítimos, com a exceção, ainda remanescente, dos casos de sucessão se caso concorresse com algum filho legítimo.

Sucede na linha evolutiva do instituto, então, o Código Civil de Menores (Lei 6.697/1979) que inova no ordenamento com a bipolarização da adoção. Ao lado da forma tradicional do Código Civil, denominada adoção simples, passou a existir, com o advento do mencionado Código de Menores de 1979, a adoção plena, mais abrangente, porém aplicável somente ao menor em situação “irregular”, entendido como o menor abandonado.

 Segundo Carlos Roberto Gonçalves: “Enquanto a primeira dava origem a um parentesco civil somente entre adotante e adotado sem desvincular o último da sua família de sangue, era revogável pela vontade das partes e não extinguia os direitos e deveres resultantes do parentesco natural, a adoção plena, ao contrário, possibilitava que o adotado ingressasse na família do adotante como se fosse filho de sangue, modificando-se o seu assento de nascimento para esse fim, de modo a apagar o anterior parentesco com a família natural.” [20]

A adoção simples dependia de autorização judicial e apenas fazia uma alteração na certidão de nascimento. Já a plena, rompia-se todo e qualquer vínculo com a família original (seguindo a Lei 4.655/1965). Somente casais com pelo menos cinco anos de casamento, nos quais um dos cônjuges tivesse mais de 30 anos, poderiam pedir uma adoção plena – irrevogável e destinada somente a menores de 7 anos. [21]

Ou seja, a adoção plena substituiu a aludida legitimação adotiva, conservando maior parte de suas características: era irrevogável e apagava todas as ligações com o parentesco natural do adotado, pois este era considerado assim como um filho biológico.

Mas, o maior avanço no âmbito da adoção somente sobreveio quando da promulgação da Constituição da República de 1988, a alcunhada constituição cidadã, que dispôs a igualdade de direitos dos filhos legítimos, ilegítimos e adotados. Inclusive para fins sucessórios.

Hodiernamente a Constituição dispõe: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 6º – Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” [22] (grifo nosso).

A Constituição de 1988 possibilitou a aprovação do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069 de 13 de julho de 1993, considerada uma das leis mais avançadas e completas no mundo em relação à infância. Com o ECA, como é vulgarmente chamado, o instituto da adoção passou por nova regulamentação, as novas regras procuravam simplificar o processo de adoção, modificando, entre outros critérios, a idade máxima para ser adotado, de 7 para 18 anos; e a idade mínima para poder adotar de 21 anos, e não mais 30.

Nesse mesmo sentido: “Dessa forma, entre os diversos direitos elencados na Lei n.º 8.069/90, dispõe que a criança ou adolescente tem o direito fundamental de ser criado no seio de uma família, seja esta natural ou substituta. Entre as modalidades de colocação em família substituta, encontramos a adoção, medida de caráter excepcional, mas irrevogável, que atribui a condição de filho ao adotado, impondo-lhe todos os direitos e deveres inerentes à filiação.

Serão colocadas em adoção todas as crianças e adolescentes cujos pais biológicos (ou adotivos, uma vez que não há limite para que uma pessoa seja adotada) ou representante legal concordem com a medida, ou se os pais estiverem destituídos do poder familiar ou ainda, se estiverem falecidos, porem, só será efetivamente deferida, sempre que ‘manifestar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos’ […]” [23] (grifamos)

O estatuto possibilitou a qualquer pessoa, casada ou não, desde que presentes os requisitos, a adotar. Estipulou, também, que a adoção seria sempre plena para os menores de 18 anos. A adoção simples, por outro lado, ficaria restrita aos adotandos que já houvessem completado essa idade. [24]

Além disto, dentre outros avanços, uma das mais relevantes, foi que a nova lei definiu que a medida de colocação de crianças e adolescentes em famílias substitutas deve preservar as reais necessidades, interesses e direitos das crianças e adolescentes. O Estatuto da Criança e do Adolescente, consubstanciado no princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, considera seus destinatários como sujeitos de direito, contrariamente ao anterior Código de Menores que os considerava como objetos de direito.

Atualmente a adoção é regulada pela Lei nº 12.010 de 3 de agosto de 2009, denominada de Lei Nacional da Adoção, que modificou o ECA concentrando as normas sobre adoção num único diploma legal. O legislador optou por acabar com a coexistência de duas normas legais – Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente – na regulamentação do instituto da adoção. Com as modificações operadas pela citada lei, a regulamentação da adoção passou a concentrar-se exclusivamente no Estatuto da Criança e do Adolescente.

1.3. A lei nacional de adoção

A Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009, instituiu a Lei Nacional de Adoção, que trouxe importantes inovações para o instituto da adoção, e ao contrário que se possa pensar alterou não só o Estatuto da Criança e do Adolescente, mas também o Código Civil, a Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei de Investigação de Paternidade para reformular o instituto da adoção. Cumpre a seguir destacar alguns de seus mais relevantes avanços.

A nova Lei Nacional de Adoção, com uma forte preocupação no amparo de crianças e adolescentes, regulou o acolhimento em programa familiar e institucional, estipulando prazos periódicos de 6 meses para a reavaliação da situação do acolhido, em um caso ou em outro, bem como o prazo máximo de permanência de 2 anos no caso de acolhimento institucional, salvo a comprovada necessidade da manutenção desta medida.

Vê se uma preocupação na celeridade da alocação do infante no contexto familiar, pois é assumido na visão do legislador que a vida em seio familiar é fundamental para desenvolvimento e formação do ser humano, no que diz respeito ao crescimento mental, físico, emocional e social.

Ela faz transparecer em diversas mudanças operadas a aplicação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, assim como o seu total protagonismo, ao contrário das leis anteriores sobre a adoção.

Esse âmago resta cristalino em algumas medidas que a nova lei estabeleceu, por exemplo: a prioridade na adoção de parentes próximos e pessoas com algum tipo de relação com o infante – expressão do princípio do afeto; a necessidade de consentimento em audiência judicial do adotando com 12 ou mais anos (antes, essa oitiva não era necessária, e quando ocorria, nem sempre era levada em consideração); e o direito do adotando de conhecer sua origem biológica e de obter acesso ao processo que resultou na sua adoção após completar 18 anos, caso tenha interesse etc.

Houve uma importante mudança também no requisito quanto à idade mínima do adotante, reduzida de 21 para 18 anos. Acompanhando a semelhante mudança da maioridade civil.

A Lei nº 12.010 de 2009, também eliminou a duplicidade normativa, até então existente, entre “adoção civil” e “estatutária”. Havia, conforme aludido em capítulo precedente, duas espécies de adoção: a regulada pelo Código Civil (para maiores de dezoito anos) e a do ECA (para crianças e adolescentes), o que acabava por gerar uma insegurança jurídica. Com a nova lei de adoção a matéria passou a ser regulada pela lei especial, o ECA, que, inclusive, passaria a ter aplicação subsidiária na adoção de maiores.

Extinguiu-se, portanto, a adoção consensual em cartório, uma vez que o ato de adotar dependerá, a partir desta lei, necessariamente de uma decisão judicial.

A lei também inovou ao prever a criação de dois Cadastros Nacionais de Adoção: [25] um de adotantes; e outro de crianças e adolescentes em condições de ser adotados. Mais uma vez, com o intuito de promover celeridade no processo de adoção, e promover a rápida e eficiente reinserção familiar da criança ou adolescente, assim como permitir, também, um melhor controle deste processo.

Esses cadastros foram criados no ano de 2008 pelo Conselho Nacional de Justiça, que acabou por se antecipar à lei.

Entretanto, é de se ressaltar, que a existência do Cadastro Nacional de Adoção não prevalece em face do aludido princípio da afetividade. [26]

Isso significa dizer que em uma aferição de prevalência entre a ordem prevista no cadastro de adotantes e a adoção de um casal não cadastrado, mas com vínculo afetivo estabelecido com o adotando, deve se reconhecer a aplicação do princípio do melhor interesse do menor e o princípio da afetividade.

Neste sentido, reproduzimos parte do conteúdo de um julgado do STJ: “A observância do cadastro de adotantes vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro.” [27]

Com o mesmo ânimo de agilizar a inclusão das crianças nesse cadastro nacional, e dar celeridade a inserção familiar, foram fixados, prazo máximo para o procedimento de perda do poder familiar – termo que engloba, basicamente, o conjunto de direitos e deveres dos pais sobre os filhos menores.

1.4. Conceito moderno

O instituto da adoção, hodiernamente, é uma modalidade artificial de filiação: se constitui em uma relação de pessoas não ligadas por vínculo de parentesco, consanguíneo ou afim, gerando um nexo legal, de forma voluntária, entre elas, usualmente chamada de “filiação civil”.

Para Pontes de Miranda, adoção é o ato solene pelo qual se cria, entre o adotante e o adotado, relação fictícia de paternidade e filiação.[28] Caio Mário da Silva Pereira, por seu turno, a conceitua como o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim.[29]

Já Maria Helena Diniz, apresenta extenso conceito baseado nas definições formuladas por diversos autores onde diz que “a adoção é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha”. [30]

Apesar de algumas nuances divergentes nos conceitos encontrados na doutrina pátria, um aspecto se sobressai pela sua recorrência nos diversos conceitos de autores catedráticos: a fictio iuris. [31]

Rudolf von Jhering definiu a ficção jurídica como uma “mentira técnica consagrada pela necessidade”. [32]

Os jusfilósofos Chaïm Perelman Lucie e Olbrechts-Tyteca afirmam: “A ficção finge, mas em cumplicidade com todas as partes envolvidas, e em vista de um benefício ou interesse imediatos das partes, ou na salvaguarda de uma solução mais consentânea com o seu sentido de justiça, em vista, de uma solução mais razoável.” [33]

Essa concepção da adoção, como uma ficção jurídica de uma filiação biológica faz com que a paternidade por ficção legal se identifique nos seus efeitos, desdobramentos e pormenoridades com a filiação consanguínea. Gerando-se, assim, uma situação de equidade e equivalência entre ambas as situações. Não podendo haver, portanto, discriminações injustificáveis, ou contrárias ao animus da própria ficção jurídica.

Atualmente atribui-se a adoção – além da ótica de perpetuação familiar, proveniente da gênese de sua concepção quando era apenas um remédio à infertilidade – características humanitárias.

O objetivo da adoção, modernamente, apesar de não abandonar o caráter de proporcionar filhos a casais que não podem gerá-los, o transcende. Caio Mário leciona: "acresce ainda um interesse público em propiciar à infância desvalida e infeliz a obtenção de lar e assistência"[34]

O princípio do superior interesse da criança e do adolescente, trazido pela Constituição da República de 1988, e ratificado pelo ECA, atribui, uma carga filantrópica ao instituto da adoção, impondo que a adoção atenda também às necessidades de jovens abandonados e marginalizados pela sociedade, possibilitando-lhes da mesma maneira o acesso ao afeto em um seio familiar.

A adoção, atualmente concebida, portanto, acaba por estabelecer, por um lado, um liame legal de paternidade e filiação civil, equânime á filiação biológica, e por outro, pressupõe uma finalidade assistencial, com vistas à melhora das condições morais, materiais e emocionais da criança ou adolescente carente.[35]

2. Homossexualidade e homoparentalidade

2.1. A homossexualidade e sua concepção histórica

A palavra homossexualidade é formada pela raiz da palavra grega homo, que significa semelhante, e pela palavra latina sexus, aglutinadas para formar o significado de sexualidade semelhante; é utilizada para designar todas as formas de amor carnal entre as pessoas do mesmo sexo. O termo foi cunhado em 1869 pelo romancista alemão, nascido na Áustria, Karl-Maria Kertbeny, o contexto fora um panfleto elaborado pelo mesmo visando argumentar contra uma lei antissodomia prussiana. [36]

Apesar de o termo ter sido elaborado somente em meados do século XIX, encontramos referências à homossexualidade nas mais diversas civilizações. Segundo o poeta e escritor Goethe, "a homossexualidade é tão antiga quanto à humanidade". [37]

A forma como é encarada, no entanto, varia de acordo com os costumes, códigos, geografia e tempo de cada sociedade – assim como qualquer fator social. Apesar do presente estigma contemporâneo encontrado nas principais nações, em umas mais graves e em outras mais brandas, nas duas grandes civilizações antigas – cujo pensamento definiu a cultura ocidental – a homossexualidade sempre foi amplamente aceita. [38]

 Aliás, no berço das civilizações ocidentais a homossexualidade era vista como algo positivo e invejado, uma vez que, quem realizava as práticas homossexuais era visto como pessoa com a intelectualidade avançada se comparadas aos demais indivíduos.[39] Na antiguidade, as pessoas acreditavam que poderiam ficar mais sábias através do sêmen masculino, assim “o ato sexual homogenital era praticado pelos sábios e pelos guerreiros no intuito de transmitir a sabedoria e a força para as novas gerações”. [40]

Contudo essa concepção da homossexualidade foi mudando através do tempo, e um dos principais vetores nesta transformação foi o advento do cristianismo.

Com a assimilação do valor estritamente procriador do sexo, a concepção sobre o ato homossexual foi ganhando feições de “errado”, “pecaminoso” e “contrário”. Dessa forma, desde o final do Império Romano, e com a impetuosa popularização do cristianismo, encontram-se na história diversos atos, de viés normativo, por parte de clérigos e monarcas, no sentido de coibir a homossexualidade, dentre eles, inclusive, a condenação á fogueira.

Assim com a forte repressão ao ato homossexual, onde o que prevalecia era a bissexualidade, a predominância foi tomada pela relação heterossexual. [41] As sexualidades “ilegítimas” ficaram restritas a instituições psiquiátricas e bordéis, definindo o sexo conjugal como valor dominante e qualquer outra variação da sexualidade como desvio. [42]

No século XIX, contaminado com essa concepção da homossexualidade como algo anormal através de dogmatismos religiosos, com a efervescência das teorias biológicas e o auge da razão, teorias queriam dar uma explicação científica para o “homossexualismo”, que fora considerado uma moléstia física, ou psíquica – ressaltando-se a nomenclatura utilizada à época, em que fora utilizado o sufixo ismo, que é usualmente empregado para denominar patologias. Este termo ainda é usado, atualmente, por aqueles que desejam atribuir uma denotação pejorativa à homoafetividade.

No século XX, médicos que acreditavam que a homossexualidade era uma doença tentaram “curá-la” com choques elétricos, injeções hormonais e, até mesmo, castração. A lobotomia cerebral chegou a ser declarada como uma solução cirúrgica aceitável para se “livrar” do hábito homossexual. [43]

No final deste mesmo século, entretanto, com o declínio da influência da Igreja; a dessacralização do Estado e seus institutos; a ascensão da liberdade sexual; o surgimento de um aprofundamento de normas de proteção aos direitos humanos; e as incessantes lutas travadas pela comunidade LGBT com o fito de coibir a discriminação, a homossexualidade foi paulatinamente retirada da obscuridade. E os indivíduos homossexuais, aos poucos, tendo direitos básicos, que antes lhes eram negados, reconhecidos.

Em 1979, a Associação Americana de Psiquiatria finalmente tirou a homossexualidade de sua lista oficial de doenças mentais. No Brasil, em 1984, a Associação Brasileira de Psiquiatria posicionou-se contra a discriminação e considerou a homossexualidade como algo não prejudicial à sociedade. No dia 17 de maio de 1990, a Assembleia-geral da Organização Mundial de Saúde (OMS) retirou a homossexualidade da sua lista de doenças mentais, a Classificação Internacional de Doenças (CID). [44]

Por fim, em 1991, a Anistia Internacional passou a considerar a discriminação contra homossexuais uma violação aos direitos humanos.

Na mesma época, o advento da AIDS teve um resultado ambíguo para os homossexuais: embora tenha ressaltado o preconceito, já que a doença foi associada aos gays a princípio, também fez com que muitos deles viessem à tona, para reivindicar seus direitos.

Durante os anos 80 e 90, a maioria dos países desenvolvidos descriminalizou a homossexualidade. Em 2004, o Supremo Tribunal dos Estados Unidos invalidou todas as leis estaduais que ainda proibiam a sodomia. [45]

Entretanto, o tratamento estatal das relações homossexuais ainda varia muito de país para país. Enquanto em alguns países o casamento entre pessoas do mesmo sexo é reconhecido e regulamentado, em outros, o mero comportamento homossexual é crime previsto com penalidades severas, inclusive a de morte.

Apesar das recentes conquistas obtidas pelos homossexuais, em um panorama geral, ainda subsiste o estigma aos indivíduos homossexuais, que acaba por minar a efetivação dos direitos recém-reconhecidos na realidade prática.

O indivíduo que é estigmatizado é vítima de juízos de valor. Esta forma de tratamento leva na maioria dos casos a que “o outro” tenha uma atitude preconceituosa
 e discriminatória. [46]

Ou seja, é atribuído um valor negativo a um sujeito com base em premissas de convicção íntima, sem embasamentos racionais, sem fundamentos empíricos, e que dificilmente correspondem à realidade; mas que mesmo é usado como base para um tratamento diferenciado, muitas das vezes, discriminatório e segregatório.

 Estes estigmas sociais frequentemente levam à marginalização de um grupo social, que historicamente já fora depreciado.

Por isso, durante muito tempo, os homossexuais preferiram o isolamento e os guetos. As questões relativas à homossexualidade estiveram soterradas pelo preconceito e pelo temor em passado recente, tanto que as estatísticas forenses pouco registravam de demandas sobre o tema, sintonizando tal ascetismo com uma literatura tímida e uma produção científica acanhada. [47]

O panorama vem se alterando, alinhando os doutrinadores uma série de concausas para tal: como a mudança comportamental, a soberania da subjetividade, a transformação dos paradigmas culturais e, precipuamente, o fortalecimento dos movimentos de entidades que lutam pelos direitos civis. Tanto que hoje são mais frequentes as refregas judiciais, a realização de seminários, simpósios e cursos, monografias universitárias, teses e dissertações, além de uma pletora de obras sobre a homossexualidade. [48]

Atualmente, então, temos o cenário em que a comunidade LGBT está de forma inquebrantável reivindicando direitos civis em sua plenitude e equidade, dentre eles, direitos sucessórios, previdenciários, o casamento e, finalmente, a adoção.

 Mas, apesar dos avanços, e crescente debate, ainda não estão integramente regulamentados, ou pacificamente reconhecidos, o que gera uma imensa insegurança jurídica. Considerável parcela da sociedade, – onde estão inseridos, inclusive, magistrados, parlamentares e chefes de governo – insiste em negar vigência desses direitos aos homossexuais, agarrando-se em estigmas e preconceitos.

Nas palavras de Elizabeth Roudinesco: “(…) enquanto contestadas, as minorias se tornavam reconhecíveis, identificáveis, marcadas, estigmatizadas, o que facilitava o seu controle e repúdio; mas quando integradas no grupo social, ao se beneficiar da condição de família semelhante aos casais heterossexuais, tornaram-se menos visíveis e daí mais perigosas aos olhos dos conservadores.” [49]

A homossexualidade, apesar de relevantes conquistas dos movimentos sociais, ainda é percebida com estranheza e hostilidade.[50]

2.2. O avanço no reconhecimento de direitos

O avanço na compreensão da homossexualidade começa no campo ideológico, já pela designação desse fenômeno da sexualidade humana. Termos que foram amplamente utilizados, tais como “inversão sexual” e “homossexualismo” – este cunhado no século passado e que carrega uma conotação patológica – foram paulatinamente abandonados, dando lugar a termos mais condizentes com a atual compreensão desse fenômeno, dentre eles, desponta o termo criado pela ilustre jurista Maria Berenice Dias: homoafetividade.

Ela justifica: “A conotação depreciativa de todas as expressões que identificam as relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo é que me levou, […] a criar o neologismo homoafetividade, buscando evidenciar que as uniões de pessoas do mesmo sexo nada mais são do que vínculos de afetividade. […] Quem sabe mudando conceitos se eliminam preconceitos. Até porque não há duvida de que o afeto existente na maior parte das uniões homossexuais é idêntico ao elemento psíquico e volitivo das uniões heteroafetivas” [51]

A visibilidade dos indivíduos homossexuais, e suas mais relevantes conquistas, tiveram início em meados de 1960 e início de 1970. Um dos fatos marcantes ocorreu em Nova Iorque, nos Estados Unidos, em 28 de junho de 1969, especificamente no bairro de Greenwich Village, onde houve uma revolta da comunidade gay local, mais tarde denominada “Stonewall Riots” ou Rebelião de Stonewall onde houve protestos e enfrentamento de força policial durante dias, a data desse acontecimento, inclusive, originou o “Dia do Orgulho
Gay”. [52]

Podemos dividir a caminhada na conquista de direitos pelos homossexuais em dois movimentos. O primeiro se constituiu na descriminalização da homossexualidade.

 Em 1998 teve origem um caso emblemático que acabou na Suprema Corte dos Estados Unidos, que por sua vez aboliu a lei do estado do Texas que criminalizava a sodomia. O caso ficou conhecido como “Lawrence v. Texas”: “John Geddes Lawrence e Tyron Garner, dois homens adultos, foram surpreendidos pela polícia de Houston dentro da residência de Lawrence enquanto mantinham, consensualmente, relações íntimas. Foram presos, acusados formalmente e posteriormente condenados pela prática de ato tipificado por uma lei anti-sodomia do estado do Texas. Em sua defesa, os acusados alegaram a inconstitucionalidade do diploma texano em face do direito à privacidade e da Emenda XIV [americana], que garante a igual proteção dos indivíduos perante a lei (due process clause), por ter tal lei anti-sodomia proibido a prática apenas entre pessoas do mesmo sexo.” [53]

A lei foi posteriormente invalidade pela Suprema Corte em 2002 com base nos direitos à liberdade segundo a Emenda XIV da Constituição Americana.

Países do leste europeu, tais como, Eslováquia, Eslovênia, Polônia, Hungria, também descriminalizaram os atos consensuais entre adultos homossexuais ao aderir o Conselho Europeu. Na América do Sul o Chile é o único país que ainda categoriza a prática homossexual como crime. [54]

Vale ressaltar estarmos tratando em um movimento constante de uma visão majoritariamente ocidental de mundo, já que há uma polarização global do tema, onde muitos países orientais, principalmente de cultura muçulmana, ainda preveem pena de mutilação corporal ou morte para o crime de “sodomia”, dentre eles, Afeganistão, Arábia Saudita, Emirados Árabes.

O segundo movimento é constante na afirmação e positivação de direitos. Os principais direitos a serem reconhecidos, e usados, inclusive, como índices pela ILGA Europe[55] para avaliação dos avanços na legislação de países europeus quanto aos direitos humanos referentes à comunidade LGBT são: leis no sentido de proteção à discriminação; reconhecimento da homofobia e discursos de ódio na legislação criminal; e as mais relevantes para a seara do direito em que se debruça o presente trabalho: reconhecimento de parcerias entre o mesmo sexo; e direito a paternidade aos parceiros homoafetivos. [56]

A Dinamarca foi o primeiro país a reconhecer a união civil homoafetiva, em 1989, tendo sido atribuído os mesmo direitos de casais heterossexuais.

O primeiro país a regulamentar o casamento entre pessoas do mesmo sexo foi a Holanda em 2001, onde já existia a união civil desde 1998.[57] Vários países desenvolvidos adotaram regulamentações análogas, criando institutos semelhantes, ou aumentando a abrangência dos já existentes para reconhecer a união homoafetiva.

A regulamentação de alguns países é bastante peculiar, pois revela, em comparação, a subsistência do estigma no que cerne o tema em epígrafe. É o caso da Finlândia, onde a união civil homossexual foi reconhecida por lei, mas a possibilidade da adoção pelo casal homoafetivo não é permitida. O mesmo ocorre no Equador, onde a união civil homoafetiva foi aprovada em sua Constituição de 2008, mas a adoção foi expressamente vedada. [58]

No que toca à adoção, mais uma vez a Dinamarca foi o primeiro país, em 1999, a reconhecer o direito à adoção no contexto homoparental.[59] Contudo, se restringia à hipótese de o companheiro homoafetivo adotar o filho biológico do outro, hipótese denominada por alguns doutrinadores de coadoção.

Em 2001 a Holanda tornou-se o primeiro país no mundo a permitir a adoção conjunta homoafetiva.[60] Já o Uruguai foi o primeiro país da América do Sul a permitir a adoção por pares homoafetivos em 2009, sendo sucedido pela Argentina em 2010. [61]

A adoção com o contexto homoparental pode ocorrer em três hipóteses: a coadoção do filho biológico ou adotivo do outro parceiro; a adoção unilateral por indivíduo homossexual; e a adoção conjunta por um par de pessoas do mesmo sexo. Essas três hipóteses não necessariamente coexistem em todas as legislações ao redor do mundo, havendo casos em que somente a coadoção é permitida, e a adoção conjunta expressamente vedada, como é o caso na Finlândia e na Alemanha. [62]

No caso da adoção singular por pessoa homossexual, a sua “legalidade” na maioria dos casos advém pela ausência de legislação específica sobre a orientação sexual nos requisitos do adotante, e ao se fazer uso do raciocínio da máxima: “tudo o que a norma não proibiu, é juridicamente permitido” vislumbra-se a legalidade da homoparentalidade nesse caso em várias nações.

Uma vez constatada a omissão, a maior parte dos países não costuma legislar no sentido contrário, de proibir a adoção por pessoa com orientação diferente da heterossexual, até porque seria regra de cunho exclusivamente discriminatório, e a exegese da lei no sentido de permitir a adoção unilateral normalmente incorre na aceitação da sociedade.[63]

Por outro lado, este silêncio legislativo também não afirma especificamente que a orientação sexual não deve pôr-se como motivo de impossibilidade ao processo, abrindo brechas para empecilhos no processo de adoção uma vez descoberta a orientação sexual do adotante.

A verdadeira problemática se encontra na adoção conjunta por par homoafetivo, hipótese na qual a sexualidade dos adotantes resta evidente, e o silêncio legislativo não costuma ser tão eloquente. Para esta hipótese normalmente é necessária uma previsão no ordenamento, ou uma expressa constatação de sua legalidade, para sua maior segurança jurídica.

Os países que preveem expressamente a legalidade da adoção bilateral por par homoafetivo são:

Na Europa: Países Baixos/Holanda, Suécia, Espanha, Andorra, Bélgica, Islândia, a Noruega e a Dinamarca. No Reino Unido a adoção é permitida na Inglaterra, País de Gales e Escócia, não regulamentada, no entanto, na Irlanda do Norte. [64]

África e Ásia: África do Sul e Israel respectivamente. [65]

América do Norte e Central: a legislação difere em nível regional tanto nos Estados Unidos da América, quanto no Canadá e México. No caso estadunidense 12 dos 51 Estados preveem a possibilidade da adoção conjunta por par homoafetivo; no mexicano, apenas o distrito federal (Cidade do México). [66]

Oceania: Apenas a Austrália prevê a possibilidade de adoção por par homoafetivo, e ainda assim, somente em 3 dos 8 Estados. [67]

América do Sul: Uruguai e Argentina. [68]

Segue adaptação de um mapa comparativo elaborado pela ILGA (International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans And Intersex Association) referente à adoção por pares do mesmo sexo: [69]

O silêncio pelo ordenamento jurídico de um país não impossibilita fundamentalmente a adoção conjunta pelos casais homoafetivos. Como o assunto muitas vezes não é especificado por lei (ou julgado inconstitucional), alguns pares homoafetivos buscam esta modalidade de adoção através do poder judiciário.

2.3. O histórico das conquistas da família homoafetiva no brasil

A sociedade brasileira, de um modo geral, vem reconhecendo, de modo crescente a existência da família homoafetiva, nota-se no cotidiano a abordagem da homossexualidade com mais normalidade. 

Apesar de ainda subsistir índices alarmantes de casos graves de homofobia,[70] verdadeiros crimes de ódio perpetrados contra o homossexual – constantes de escárnio, agressões físicas, e até morte. Esses crimes vêm sendo cada vez mais criticados e rechaçados pela sociedade brasileira com um todo.

Essa maior compreensão e integração do indivíduo homossexual pela sociedade resultaram, consequentemente, em uma maior aceitação e reconhecimento da família homoafetiva.

Num primeiro momento, no Brasil, se vendava os olhos à união homoafetiva como uma entidade familiar. Segundo Maria Berenice Dias: “Nas ações de reconhecimento das uniões homoafetivas, independentemente do nome dado à ação ou do que é pleiteado em juízo, a causa de pedir é a existência de um vínculo afetivo. Porém, a quase unanimidade dos julgados se limitava a tratar de questões patrimoniais, reconhecendo tão só uma sociedade de fato de ordem obrigacional, e não uma entidade familiar no âmbito do direito das famílias. Era promovida a divisão dos bens amealhados durante o tempo de vigência da união, mediante a prova da efetiva participação dos ‘sócios’ (grifo no original), como se de mera divisão de lucros se tratasse.” [71] (grifamos)

A consideração da união homoafetiva como mera sociedade de fato trazia vários desdobramentos negativos, tais como a necessidade de comprovação de colaboração econômica, impossibilidade de pretensão aos alimentos ou a direitos sucessórios.

Outra consequência importante era que tais demandas, envolvendo companheiros homoafetivos, eram distribuídas às varas cíveis, e não às de famílias. E foi justamente nesta mudança, o reconhecimento da natureza familiar das uniões homoafetivas, que consistiu o primeiro grande passo brasileiro rumo à visibilidade da família homoafetiva. [72]

Esta pioneira decisão foi proveniente da justiça gaúcha, no ano de 1999, que em sede liminar, fixou a competência da vara de família para julgar a ação que versava sobre companheiros homoafetivos, por reconhecer a natureza familiar da relação, em detrimento da negocial. Criando um importante precedente neste sentido, apesar de tal tese não ter sido prontamente adotada por todos os outros tribunais.

Segue ementa: “Ementa: Relações Homossexuais. Competência para julgamento de separação de sociedade de fato dos casais formados por pessoa do mesmo sexo. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das Varas de Família, á semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo Provido.” [73]

A legitimidade conferida pela sociedade brasileira à família homoafetiva começou a gradualmente transparecer na esfera pública, a família homoafetiva começou a ser reconhecida e regulamentada.

O pioneirismo se deu com a publicação da Instrução Normativa do INSS nº 25/2000, que disciplinou os procedimentos adotados para a concessão de pensão por morte e auxílio-reclusão pago ao companheiro homossexual.

Sobre a instrução normativa comenta Maria Berenice Dias: “Pela primeira vez, ainda que seja em norma de caráter administrativo, o direito positivo brasileiro nomina de “união estável” a convivência homossexual. Com essa designação (expressa no art. 3º da referida Instrução Normativa), abrem-se as portas da legislação para acolher a união estável homossexual, fazendo cessar preconceito que nunca teve razão de existir.” [74]

Com isto, reconhece pela primeira, o Estado brasileiro, a existência de união estável e da família homoafetiva. Segue teor da instrução:

“(…) CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer rotinas para uniformizar procedimentos a serem adotados pela linha de benefícios, resolve:

Art. 1º – Disciplinar procedimentos a serem adotados para a concessão de pensão por morte e auxílio-reclusão a serem pagos ao companheiro ou companheira homossexual.

Art. 2º – A pensão por morte e o auxílio-reclusão requeridos por companheiro ou companheira homossexual, reger-se-ão pelas rotinas disciplinadas no Capítulo XII da IN INSS/DC n° 20, de 18.05.2000.

Art. 3º – A comprovação da união estável e dependência econômica far-se-á através dos seguintes documentos:

I declaração de Imposto de Renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente;

II disposições testamentárias;

III declaração especial feita perante tabelião (escritura pública declaratória de dependência econômica);

IV prova de mesmo domicílio;

V prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;

VI procuração ou fiança reciprocamente outorgada;

VII conta bancária conjunta;

VIII registro em associação de classe, onde conste o interessado como dependente do segurado;

IX anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados;

X – apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária;

XI ficha de tratamento em instituição de assistência médica da qual conste o segurado como responsável;

XII – escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome do dependente;

XIII quaisquer outros documentos que possam levar à convicção do fato a comprovar.

Art. 4º – Para a referida comprovação, os documentos enumerados nos incisos I, II, III e IX do artigo anterior, constituem, por si só, prova bastante e suficiente, devendo os demais serem considerados em conjunto de no mínimo três, corroborados, quando necessário, mediante Justificação Administrativa (…).” [75]

Após a edição de tal ato normativo, bancos e seguradoras estenderam benefícios de planos de saúde, seguro de vida, planos de previdência privada, dentre outros ao casal homoafetivo.  Tais medidas, por sua vez, inspiraram alguns institutos de previdência social dos servidores públicos, tais como no Município do Rio de Janeiro, além de planos de saúde de grandes sociedades empresárias, como Furnas Centrais Elétricas e Companhia Vale do Rio Doce. [76]

A primeira e única menção legislativa expressa à união homoafetiva se encontra na Lei 11.340/05, a renomada Lei Maria da Penha – que tem por escopo a proteção da mulher contra a violência doméstica –, que ao delimitar seu âmbito de proteção, no parágrafo único de seu artigo 5º, reconhece a existência da família homoafetiva. In verbis:

“Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único.  As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.” [77] (grifamos)

Em 02 de setembro de 2008, o Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial n.º 820.475 em que a maioria da 4ª Turma reconheceu a existência da união estável entre dois indivíduos homossexuais, um brasileiro e outro canadense, formalmente casados no Canadá: [78]

“(…) 2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta.

3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito.

4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu.

5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada.

6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador. Recurso especial conhecido e provido.” [79]

Foi então que, no mesmo ano, o Estado do Rio de Janeiro corajosamente apresentou ao Supremo Tribunal Federal a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, processada através do nº 132. Nesta, o Estado alega, em suma, que ao manifestar posicionamentos contrários ao reconhecimento da união estável entre indivíduos homossexuais, seja por atos administrativos, seja por omissão legal, ou mesmo por decisões judiciais, descumpre princípios fundamentais da Constituição referentes aos direitos de igualdade, liberdade e autonomia da vontade, dignidade da pessoa humana e segurança jurídica. [80]

Tal ação teve por objetivo reconhecer a união estável entre cidadãos homossexuais, estendendo as benesses previstas aos cônjuges e companheiros de servidores públicos heterossexuais aos companheiros homoafetivos do Estado do Rio de Janeiro.

Ela acabou por ser julgada em conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277, que fora protocolada inicialmente na Corte como ADPF nº 178, tendo sido convolada. Esta, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República buscou explicitamente a declaração de reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Pediu, também, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis fossem estendidos aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.

O resultado, quiçá uma das mais relevantes conquistas até o presente momento pela família homoafetiva, foi a da procedência das ações com efeito vinculante, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. [81]

Com esta decisão, e a equiparação da união homoafetiva com a heteroafetiva, foram formulados vários pedidos ao judiciário de todos os estados brasileiros de reconhecimento de união estável homoafetiva, e de conversão dessa união em casamento.

Um caso emblemático foi o do estilista Carlos Tufvesson e seu companheiro, juntos há 18 anos, e que tiveram o seu pedido de conversão de união estável em casamento civil negado, mesmo com a decisão favorável do Supremo Tribunal Federal.

Neste caso específico depois de um primeiro juiz negar, foi impetrado um recurso e o desembargador ao qual o processo foi distribuído para julgamento, se manifestou impedido de apreciar a causa, alegando que tinha recebido educação jesuíta e por ser católico apostólico romano. [82]

Podemos perceber o estigma enraizado até mesmo na mentalidade daqueles que são responsáveis por dizer o direito, mesmo depois de o Supremo ter reconhecido a equiparação da união homoafetiva a heteroafetiva por unanimidade.

A primeira decisão favorável da conversão da união estável em casamento civil foi de um casal homoafetivo de Jacareí, interior do Estado de São Paulo em junho de 2011, inclusive com a adoção do nome de família entre ambos. [83]

A matéria permaneceu controvertida pelo país, havendo regiões em que o juiz concedia a conversão, e outros não. Instaurando-se uma verdadeira insegurança jurídica quanto ao tema.

Tendo isto em vista o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), através da Resolução nº 175, obrigou cartórios a realizar a conversão de união estável homoafetiva em casamento civil, assim como a habilitação e celebração de casamento civil. Os cartórios ficaram impossibilitados de rejeitar o pedido, como acontecia em alguns casos.

O Conselho Nacional de Justiça é um órgão de controle externo das atividades do Poder Judiciário. E segundo o próprio presidente do CNJ e autor da proposta, Joaquim Barbosa, também presidente do STF, a resolução tem por escopo dar efetividade à supramencionada decisão do Supremo Tribunal Federal de 2011. [84]

A conversão passou a ser obrigatória e efetivada por meio de ato administrativo, dentro do próprio cartório, sem necessidade, portanto, de se socorrer ao poder judiciário.

No entanto, a resolução sofreu duras críticas por parte de parlamentares mais conservadores, em sua maioria, provenientes das bancadas religiosas do Congresso. Com o argumento de que a resolução do CNJ teria extrapolado as competências do órgão e avançado sobre as prerrogativas do Poder Legislativo. Foi formulado o Projeto de Decreto Legislativo (PDC) nº 871/13 visando suspender a validade da resolução, projeto esse formulado pela Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados (!), à época presidida por um líder religioso ampla e expressamente contrário às relações homoafetivas. [85]

Com esse mesmo argumento o Partido Social Cristão (PSC) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 4966, questionando a resolução do CNJ, defendendo que a inovação do CNJ no ordenamento jurídico extrapola os limites encartados na Constituição da República. Segundo o partido o Supremo apenas teria reconhecido a união estável entre pessoas do mesmo sexo, não se pronunciando sobre o casamento civil. [86]

Independente das críticas, a resolução continua em vigor, e um ano após a sua publicação, segundo o próprio CNJ, pelo menos mil casamentos homoafetivos foram celebrados no País. O Conselho defende que a edição da resolução foi importante para equilibrar as decisões dos tribunais em relação ao casamento gay, cessando a disparidade de entendimentos em relação a esse tema. Segundo o conselheiro Guilherme Calmon: “Dos 27 estados, 15 não se manifestavam em relação ao assunto e 12 já haviam editado normas favoráveis a esse tipo de união. Analisamos os casos e julgamos que estavam corretos aqueles que entendiam a legalidade do casamento civil entre uniões homoafetivas.” [87]

Como se verá adiante, o estabelecimento da união estável e o casamento civil homoafetivos são fundamentais na habilitação da adoção conjunta homoparental.

2.4. A homoparentalidade

Há basicamente três vias de acesso à homoparentalidade. A primeira delas é por filhos havidos em uma ligação heterossexual anterior. Constituindo-se um núcleo familiar monoparental caracterizado pela homoparentalidade.

 Ainda nessa hipótese posteriormente ao rompimento da união heterossexual, o pai ou a mãe (ou até mesmo ambos) podem estabelecer uma relação com parceiro do mesmo sexo, constituindo assim uma nova configuração, considerada um tipo de família recomposta em um contexto homoparental.

A segunda forma é a busca de filhos pelo uso de Novas Tecnologias Reprodutivas, possibilitando o nascimento de filhos biológicos. Os métodos mais comumente utilizados pelas mulheres homossexuais são a inseminação artificial ou a fertilização medicamente assistida, seja de um doador conhecido, ou proveniente de um banco de esperma.

 Já os homens homossexuais que buscam um filho biológico sem relação sexual com uma mulher, têm de fazer uso da maternidade por substituição, vulgarmente denominada “barriga de aluguel”.

Finalmente, a terceira maneira é pela adoção, essa podendo ser legal ou informal – também chamada de “adoção à brasileira” que se caracteriza pelo reconhecimento voluntário da maternidade/paternidade, na qual, fugindo das exigências legais pertinentes ao procedimento de adoção, o casal (ou apenas um dos cônjuges/companheiros) simplesmente registra a criança como sua filha, sem as cautelas judiciais impostas pelo Estado, necessárias à proteção especial que deve recair sobre os interesses do menor. [88]

A adoção legal realizada conjuntamente por um par homoafetivo, como visto, uma das possíveis vertentes da homoparentalidade é justamente o objeto deste trabalho.

2.5. A problemática da homoparentalidade

Pesquisas sobre famílias homoparentais existem desde 1975, e a maioria dos trabalhos empíricos pertence à área da Psicologia e trata da comparação entre o desenvolvimento psicossocial das crianças criadas por pais/mães homossexuais com aquelas criadas por heterossexuais, buscando responder se haveria diferenças significativas entre os dois tipos de família. [89] Os principais aspectos investigados dizem respeito à sua capacidade parental que possa sofrer influência negativa decorrente de orientação sexual. Tais como, a saúde psíquica da criança; a estabilidade emocional; a capacidade de adaptação ao meio; o relacionamento interpessoal; o enfrentamento do estigma; o desenvolvimento da identidade de gênero; a capacidade de diferenciação sexual; a orientação sexual. [90]

No entanto, pesquisas empíricas e artigos científicos, principalmente da área da Psicologia, realizados e publicados no exterior há mais de 30 anos – apesar de o argumento da insuficiência de estudos ainda ser utilizado por alguns profissionais e pelo senso comum como justificativa do impedimento à adoção e guarda de crianças – aponta em uma mesma direção: a inexistência de diferenças em relação à habilidade para o cuidado de filhos e à capacidade parental de pessoas heterossexuais e homossexuais, bem como a inexistência de diferenças significativas entre o desenvolvimento de crianças criadas por famílias heteroafetivas e homoafetivas. [91]

Os resultados dessas pesquisas motivaram manifestações oficiais de diversas entidades norte-americanas de profissionais das áreas da Psicologia, Antropologia, Psiquiatria, Pediatria, Serviço Social e Direito, a favor tanto do casamento, quanto da adoção por homossexuais. [92]

A Associação Americana de Antropologia, entidade que reúne o maior contingente de antropólogos do mundo, afirma, em manifestação oficial, que os resultados de mais de um século de pesquisas antropológicas sobre família e parentesco demonstram não existir nada confirmando a ideia de que uma civilização ou organização social, para ser viável, dependa do casamento como uma instituição exclusivamente heterossexual. Na verdade, as pesquisas antropológicas sustentam o contrário: que a vasta coleção de tipos de famílias encontradas ao redor do mundo e através dos tempos, incluindo as famílias construídas por parceiros do mesmo sexo, contribuem para o desenvolvimento da sociedade humana.[93]

Apesar disso, a homoparentalidade ainda é muito contestada, sendo constantemente negada a sua legitimidade, muitas das vezes com base no chamado “prejuízo à criança”, termo recorrentemente utilizado pelas correntes mais conservadoras da sociedade como justificativa para segregar a configuração familiar homoparental. Trata-se de um argumento bastante eloquente, com um grande apelo social, em uma época em que os direitos da criança e do adolescente são merecida e reconhecidamente prioritários. Contudo, utilizado sem arcabouço prático, uma vez que pesquisas empíricas comprovam a inexistência de prejuízos à criança. [94]

2.6. A homoparentalidade através da adoção no Brasil

No Brasil, há um silêncio legislativo quanto ao tema. Maria Berenice Dias diz: “(…) o legislador brasileiro resiste em emprestar juridicidade ás relações homoafetivas, não existe previsão legal, quer autorizando, quer vedando, a adoção por casais do mesmo sexo”.

Em um passado recente, prevalecia o entendimento de parte da doutrina jurídica que acreditava na impossibilidade da adoção homoparental. No entanto, essa visão está sendo cada vez mais subjugada.

Para se analisar a possibilidade ou não da adoção conjunta homoparental, deve-se primeiramente atentar ao que estipula a lei. A Lei Nacional de Adoção, Lei nº 12.010 de 2009, que já fora objeto de análise em capítulo próprio, operou várias modificações no que tange o instituto da adoção.

Uma dessas modificações, já aludida, foi realizada no caput do art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que passou a dispor: “podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil”, deve ser salientado que em nenhum momento o legislador se referiu á sexualidade do adotante. Do mesmo modo os requisitos para a adoção trazidos nos parágrafos do aludido artigo, também não o fazem. Ou seja, não há imposição da heterossexualidade do adotante, inexiste, portanto, critério legal impeditivo da adoção por conta da orientação sexual dos adotantes.

O ministro Ayres Britto, em seu voto no julgamento da ADIN 4277[95], expõe: “Por último, anoto que a Constituição Federal remete à lei a incumbência de dispor sobre a assistência do Poder Público à adoção, inclusive pelo estabelecimento de casos e condições da sua (dela, adoção) efetivação por parte de estrangeiros (§5º do art. 227); E também nessa parte do seu estoque normativo não abre distinção entre adotante “homo” ou “heteroafetivo”. E como possibilita a adoção por uma só pessoa adulta, também sem distinguir entre o adotante solteiro e o adotante casado, ou então em regime de união estável, penso aplicar-se ao tema o mesmo raciocínio de proibição do preconceito e da regra do inciso II do art. 5º da CF, combinadamente com o inciso IV do art. 3º e o §1º do art. 5º da Constituição. Mas é óbvio que o mencionado regime legal há de observar, entre outras medidas de defesa e proteção do adotando, todo o conteúdo do art. 227, cabeça, da nossa Lei Fundamental.”

Apesar de a previsão expressa da adoção de crianças e adolescentes por casal formado por pessoas de mesmo sexo tenha sido suprimido do projeto de lei quando da aprovação, essa supressão não importa na vedação desta possibilidade.

O primeiro substitutivo formulado pela relatora da comissão especial destinada a apreciar e proferir parecer ao projeto de lei, dizia: “Art. 38 I. Qualquer pessoa maior de 18 anos pode adotar, obedecidos os requisitos específicos desta Lei.

Parágrafo Único. Para adotar em conjunto, é indispensável:

I – Que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, hipótese em que será suficiente que um deles tenha completado 18 anos e comprovada a estabilidade da família;

II – Que haja comprovação da estabilidade da convivência, na hipótese de casal homoafetivo” [96] (grifo nosso)

Essa previsão expressa da possibilidade de casais homossexuais adotarem em conjunto chamou a atenção da bancada religiosa da Câmara dos Deputados, que exigiu que fosse retirada. Sob pena de não aprovação do Projeto na Câmara e em nome dos interesses das crianças, escopo principal da Lei, foi realizado um acordo entre os parlamentares com a supressão do texto em comento. [97]

A opção legislativa pelo silêncio, no que cerne a adoção conjunta homoparental, tratou-se, como se pode observar, mais de uma questão política envolvendo os parlamentares responsáveis pela aprovação do projeto, do que uma eloquente intenção de restrição desta hipótese de adoção conjunta.

Como já mencionado o estigma que assombra esta já entidade familiar, faz dela um tabu, uma polêmica, que importou em uma polarização do congresso. Isto resultou na falta da previsão expressa da possibilidade de adoção conjunta homoparental, mas, também, na falta de vedação. Maria Berenice Dias declara:“Assim, surge o questionamento: para que servem as leis? Indubitavelmente servem para reger a vida em sociedade. Isso é algo inquestionável. Mas, certamente, sua finalidade mais significativa é assegurar o tão propalado princípio da igualdade. Ou seja, a lei é indispensável para proteger os segmentos mais vulneráveis. Talvez seja este o seu escopo maior.

Todavia, não atentam os legisladores para esta responsabilidade manifesta, ao se omitirem de criar regras que, se destinem a inserir no âmbito da tutela jurídica quem é alvo da exclusão social.

Por um período incalculável, a homoafetividade foi estigmatizada, restando os homossexuais e os transexuais marginalizados, confinados num “universo paralelo”. Entretanto, nos últimos tempos a sociedade vem se mostrando um tanto mais tolerante e, paulatinamente, vem modificando a sua forma de encarar as relações entre iguais. Destarte, os homossexuais começaram a adquirir visibilidade no mundo hodierno e passaram a buscar justiça. Infelizmente, a postura omissiva de quem tem o dever de fazer leis é histórica. É suficiente relembrar o calvário sofrido para que o divórcio fosse inserido no sistema jurídico.”  [98]

O Ministro Gilmar Mendes dispõe sobre o tema da união homoafetiva e da adoção: “Esse fato sinaliza que, além de muito importante, a matéria é delicada e tormentosa. O Poder Legislativo, em regra, não entra em consenso, mas continua a enfrentar o tema. Todavia, a demora em aprovar legislação gera nos interessados angústia natural e um sentimento de desproteção, para a qual buscam solução no Judiciário.

Assim, de um lado, é importante ter-se em mira que o Legislativo, por mais de 15 anos, vem debatendo a matéria e procurando amadurecê-la, de forma que possa chegar a uma regulamentação satisfatória. Nessa linha de raciocínio, e a depender da complexidade das soluções normativas demandadas deste Tribunal, talvez uma decisão daqui emanada possa até ter efeito mais prejudicial do que benéfico ao amadurecimento do debate na sociedade.

Além disso, das proposições legislativas e dos debates travados no Parlamento, pode-se notar que parece haver maior consenso relativamente a alguns temas, tais como os efeitos previdenciários da união homoafetiva, ao passo que outros assuntos são bastante controvertidos (como é o caso da adoção de crianças por casais homoafetivos).

Por outro lado, é inegável que a ausência de uma regulamentação legislativa minimamente estruturada durante todo esse período implica uma proteção insuficiente aos cidadãos que pretendem resguardar seus direitos fundamentais e aqueles decorrentes de uma união homoafetiva.

A despeito da complexidade do tema e do dissenso político a ele associado – como visto acima –, o fato é que nós temos essa questão.”  [99] (grifo nosso)

A falta de normatização específica faz com que a decisão tenha de ser tomada pelos operadores do direito, mais especificamente, o judiciário, que em sua maior parte, vem demonstrando ser favorável a essa possibilidade, apesar da controvérsia legislativa.

3. A adoção por par homoafetivo

3.1. Princípios constitucionais

3.1.1. Conceito e função

Introduzimos o tema com a lição de Luís Roberto Barroso: “A dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princípios e as normas-disposição. As normas-disposição, também referidas como regras, têm eficácia restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já as normas-princípio, ou simplesmente princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema.” [100]

Os princípios, logo, ao lado das regras, integram o conceito de normas jurídicas. Estes exercem, todavia, um papel diferente dos das regras: as regras possuem a função de regular, direta ou indiretamente, as relações jurídicas que se enquadrem nas hipóteses por elas previstas; já os princípio exercem, pelo menos, três funções básicas em sua relação com o direito: função fundamentadora; função orientadora da interpretação e função de fonte subsidiária[101]

Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua: “Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico” [102]

Diante do silêncio legislativo quanto ao tema da adoção por par homoafetivo, teria o operador do direito que buscar outros meios de fazer com que a norma atinja sua efetividade, através da analogia, os costumes e, por fim, os princípios gerais de direito.

Portanto, caso o juiz não encontrasse disposições legais sobre o tema em que necessita exercer a jurisdição (dizer o direito), este deveria lançar mão da integração analógica, não sendo esta possível, apelar às regras consuetudinárias, e somente na insuficiência destas, se utilizar dos princípios constitucionais para que estes preencham o vazio deixado pela lei. Com o escopo de que se possa dar justiça àqueles que sem regulamentação clara em lei, procuram o judiciário para sanar um aspecto da vida, uma vez que não pode o judiciário negar ao cidadão a prestação da tutela jurisdicional.

Assim se infere da inteligência do art. 126 do Código de Processo Civil: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.” [103]

O mesmo estipula o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”[104]

Essa mentalidade, porém, dos princípios como ultima ratio encontra-se superada. A concepção atual de princípio lhe atribuiu normatividade, diminuindo-lhe o caráter meramente supletivo, passando-se a impor uma aplicação imediata e necessária, este deve ser realizado como fonte primária do direito.

Sendo assim, é a lei que deve completar e esclarecer os mandamentos dos princípios. Logo, "os princípios não são meros acessórios interpretativos. São enunciados que consagram conquistas éticas da civilização e, por isso, estejam ou não previstos na lei, aplicam-se de forma cogente a todos os casos concretos” [105]

Não bastasse a omissão legislativa, que por si só atrairia a análise dos princípios constitucionais para solver o problema da adoção por par homoafetivo, estes, verdadeiras normas jurídicas, superiores na hierarquia normativa prevista por Kelsen[106] á qualquer lei ordinária, devem direcionar e prevalecer na solução do embate, mesmo que se dê uma interpretação em prejuízo da adoção conjunta homoparental na lei ordinária (Lei Nacional da Adoção). Com isto, os princípios impressos em nossa Carta Magna, devem ser necessariamente aplicados na solução do embate na questão da adoção conjunta homoafetiva, independentemente de quaisquer entraves terminológicos que se possam alegar presentes na lei de adoção.

Os princípios constitucionais que despontam incidentes na hipótese são:

3.1.2. Do princípio da dignidade da pessoa humana

Trata-se de um princípio basilar do Estado Democrático de Direito, é verdadeiro fundamento da República Federativa do Brasil.

Nas palavras do brilhante jurista português, José Joaquim Gomes Canotilho:

“Outra esfera constitutiva da República Portuguesa é a dignidade da pessoa humana (artigo 2°). O que é ou que sentido tem uma República baseada na dignidade da pessoa humana? A resposta deve tomar em consideração o princípio material subjacente à ideia de dignidade da pessoa humana. Trata-se do princípio antrópico que acolhe a ideia pré-moderna e moderna da dignitas-hominis (Pico della Mirandola), ou seja, do indivíduo conformador de si próprio e da sua vida segundo o seu próprio projecto espiritual (plastes et fictor). Perante as experiências históricas da aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos) a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República. Neste sentido, a República é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios. A compreensão da dignidade da pessoa humana associada à ideia de homo noumenon justificará a conformação constitucional da República Portuguesa onde é proibida a pena de morte (artigo 24.°) e a prisão perpétua (artigo 30.°/1). A pessoa ao serviço da qual está a República também pode cooperar na República, na medida em que a pessoa é alguém que pode assumir a condição de cidadão, ou seja, um membro normal e plenamente cooperante ao longo da sua vida. Por último, a dignidade da pessoa humana exprime a abertura da República à ideia de comunidade constitucional inclusiva pautada pelo multiculturalismo mundividencial, religioso ou filosófico. O expresso reconhecimento da dignidade da pessoa humana como núcleo essencial da República significará, assim, o contrário de ‘verdades’ ou ‘fixismos’ políticos, religiosos ou filosóficos.”[107]  (grifamos)

Recorremos, ao final, à conceituação de Luís Roberto Barroso:

“A dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. É um respeito à criação, independente da crença que se professe quanto à sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito como com as condições materiais de subsistência. (…) A dignidade da pessoa humana é o valor e o princípio subjacente ao grande mandamento, de origem religiosa, do respeito ao próximo. Todas as pessoas são iguais e têm direito a tratamento igualmente digno. A dignidade da pessoa humana é a ideia que informa, na filosofia, o imperativo categórico kantiano, dando origem a proposições éticas superadoras do utilitarismo: a) uma pessoa deve agir como se a máxima da sua conduta pudesse transformar-se em uma lei universal; b) cada indivíduo deve ser tratado como um fim em si mesmo, e não como um meio para realização de metas coletivas ou de outras metas individuais. Coisas têm preço; as pessoas têm dignidade. Do ponto de vista moral, ser é muito mais do que ter.”[108] (grifamos)

Nesse sentido, Maria Berenice Dias arremata: “O direito de gerar e criar filhos está vinculado à própria dignidade da pessoa humana, com o conceito que ela tem de si própria como indivíduo inserido numa sociedade. Trata-se de uma busca pela felicidade, pela realização do ser humano como recriador. A restrição à homoparentalidade afeta o mais sagrado de todos os direitos fundamentais, o direito de personalidade, no qual está inserido o direito de ter filhos, pois a maternidade e a paternidade fazem parte do ideário humano, de seu espectro de realização como seres humanos” [109]

Nesse sentido, pode-se afirmar que a negação da possibilidade de adoção por casais do mesmo sexo fere irrefutavelmente o princípio da dignidade humana, no sentido da não discriminação arbitrária no pleno desenvolvimento da personalidade do indivíduo.

3.1.3. Do princípio da igualdade e da não discriminação

O art. 5º, I, da CRFB/1988 expressamente prevê: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; (…)” [110]

A igualdade figura entre os conceitos básicos da democracia. Um estado democrático sem o pilar da igualdade não teria consistência. Ela se relaciona intimamente, chegando a um ponto a ser confundida, com o próprio conceito de justiça.

Canotilho leciona: “Um dos princípios estruturantes do regime geral dos direitos fundamentais é o princípio da igualdade. A igualdade é, desde logo, a igualdade formal (‘igualdade jurídica’, ‘igualdade liberal’) estritamente postulada pelo constitucionalismo liberal: os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. Por isso se considera que essa igualdade é um pressuposto para a uniformização do regime das liberdades individuais a favor de todos os sujeitos de um ordenamento jurídico.” [111]

A Constituição ao prever o princípio da igualdade pretendeu exorcizar as “diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça”[112].

Maria Berenice Dias assevera: “se todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, aí está incluído o direito à livre orientação sexual.”[113]

Deve-se estabelecer a igualdade de tratamento, portanto, entre os pares amorosos, independentemente de seus sexos. Pois isso se trata, fundamentalmente, de uma discriminação pelo sexo do parceiro escolhido, o que é expressamente vedada pela Constituição. Nas palavras do Ministro Ayres Britto: “A isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Entendida esta, no âmbito das duas tipologias de sujeitos jurídicos, como um núcleo doméstico independente de qualquer outro e constituído, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade.” [114]

A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Pelo contrário, a constituição declara a sua função protetiva da família, e estipula o princípio da igualdade e da não discriminação.

Não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, e inexiste direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos.[115]

Luís Roberto Barroso afirma: “Todas as pessoas, a despeito de sua origem e de suas características pessoais, têm o direito de desfrutar da proteção jurídica que estes princípios lhes outorgam. Vale dizer: de serem livres e iguais, de desenvolverem a plenitude de sua personalidade e de estabelecerem relações pessoais com um regime jurídico definido e justo. E o Estado, por sua vez, tem o dever jurídico de promover esses valores, não apenas como uma satisfação dos interesses legítimos dos beneficiários diretos, como também para assegurar a toda a sociedade, reflexamente, um patamar de elevação política, ética e social. Por essas razões, a Constituição não comporta uma leitura homofóbica, deslegitimadora das relações de afeto e de compromisso que se estabelecem entre indivíduos do mesmo sexo.” [116]

Contudo, é evidente a opressão exercida em face destes indivíduos, e a mera igualdade material – presente na não discriminação literal desta reconhecida entidade familiar – não representa, na sua totalidade, o princípio da igualdade. Como já visto, é necessária a sublevação da igualdade material.

Reproduzimos, neste sentido, o saber do Ministro Luiz Fux: “A percepção é correta. Um tão-só argumento de igualdade poderia gerar a falsa conclusão de que a mera ausência de vedações legais seria suficiente para assegurar o tratamento justo e materialmente igualitário. No entanto, a igualdade material não se realiza, pois aos homossexuais não vem sendo concedida a possibilidade de concretizar o projeto de vida familiar que se coaduna com um elemento fundamental de sua personalidade. O silêncio normativo catalisa a clandestinidade das relações homoafetivas, na aparente ignorância de sua existência; a ausência de acolhida normativa, na verdade, significa rejeição.” [117]

Como bem colocado, a discriminação, também pode se demonstrar através da omissão. Para Flávia Piovesan, a discriminação significa: “(…) toda distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Logo, a discriminação significa sempre desigualdade. (…) Com efeito, a igualdade e a discriminação pairam sob o binômio inclusão-exclusão. Enquanto a igualdade pressupõe formas de inclusão social, a discriminação implica na violenta exclusão e intolerância à diferença e diversidade” [118]

Há de se acolher, portanto, a existência deste novo agrupamento familiar e se acolher sua legítima pretensão de que suas relações familiares mereçam o tratamento equânime conferido pelo ordenamento jurídico a todas as outras entidades familiares.

Não se deve determinar a adoção de uma criança ou adolescente tendo em vista a orientação sexual dos adotantes, pois o princípio da igualdade veda a discriminação por orientação sexual, e sim observar sempre o bem estar e melhor interesse da criança.

3.1.4. Do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente

Os princípios abordados anteriormente aplicam-se à perspectiva dos adotantes homoafetivos, e se insurgem contra a discriminação desse arranjo familiar em buscar o seu direito à filiação. Passamos, agora, a analisar o cardeal princípio norteador da adoção, cujo valor deve reger todos os aspectos deste instituto. Atentemos acerca do princípio do melhor interesse da criança.

Peres esclarece que o princípio do melhor interesse da criança “vigora em nosso sistema jurídico por força do art. 5º, § 2º da Constituição da República [119] e da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil através do Decreto
 nº 99.710/90 [120]”, sendo, portanto, norma cogente.[121]

Segundo o art. 227, da Constituição da República a família tem o dever, junto à sociedade e ao Estado, de assegurar os direitos fundamentais da criança e do adolescente. In verbis: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” [122]

Cabe ressaltar a ordenação realizada pelo legislador quando da enumeração destas entidades responsáveis pelo amparo à criança. Tendo se prestado primeira e fundamentalmente responsabilidade à família. Isso se coaduna com o âmago constitucional que reconhece na família a base da própria sociedade. Tanto que o artigo imediatamente precedente ao aludido dispõe: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” [123] (grifamos).

Cumpre, portanto, preferencialmente à família a obrigação constitucional de promover a assistência integral à criança e ao adolescente. A Constituição da República, expressamente privilegia o vínculo familiar, assim como o faz o Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme já aludido em capítulo próprio. Embora haja uma especial resguarda dos laços biológicos, a adoção também vem como meio de realização desse ideário familiar.

Ultrapassados tais aspectos, alguns fatores devem ser observados quando se trata da adoção, com vistas ao melhor interesse da criança e do adolescente.

O atual conceito de adoção, conforme já abordado, engloba um inegável viés assistencialista – trata-se de um meio de assegurar que crianças em condições de vulnerabilidade sejam amparadas material e afetivamente. Ao se obstaculizar a adoção por par homoafetivo, por conseguinte, se estará excluindo uma importante demanda composta de uma entidade familiar que vê na adoção seu principal meio de realização do planejamento familiar, dada a sua impossibilidade, em termos biológicos, de gerar filhos espontaneamente, com isso, ao final se estará perpetuando o desamparo a um grande contingente de crianças carentes, sobretudo, privando-lhes de usufruir de todos os benefícios de uma vida familiar, os quais são garantidos em nossa Carta Magna.

Nesse sentido, a negação da adoção por casal homoafetivo, ocasiona danos maiores às próprias crianças, não só no aspecto patrimonial e assistencial, mas principalmente no psicológico e emocional. A privação de jovens a um seio familiar, com oferta de carinho, ampara e amor, com intuito único de se corroborar perante o restante da sociedade uma filosofia de vida própria, muitas das vezes imposta por uma instituição religiosa, desfere imensurável golpe contra o princípio em apreço.

A negativa do direito de adoção conjunta por um par homoafetivo gera aos filhos a perda de prerrogativas naturais decorrentes da filiação, tais como: guarda, alimentos, direitos sucessórios. Ora, é completamente contra o interesse do menor ter seus direitos decorrentes da filiação restringidos.

Deve se ressaltar, do mesmo modo, que a adoção é um direito, não só dos casais que pretendem exercer a parentalidade, mas, sobretudo, de toda criança e adolescente quando não possuírem pais biológicos, ou quando estes perderam o poder familiar nas hipóteses previstas em lei, pois faz parte do seu melhor interesse desfrutar de um âmbito familiar.

Verifica-se crescente o entendimento segundo no qual os aplicadores do direito devem optar por soluções que efetivamente representem maiores benefícios para a criança e para o adolescente, confrontando princípios constitucionais, de modo a aplicar com maior ênfase aquele que melhor se adeque ao caso concreto.

E, felizmente, esse parece ser o novo rumo a ser tomado pelos juristas atualmente, tendo em vista a expressiva quantidade de julgados favoráveis nesse sentido, contribui, da mesma maneira, a recente exposição de motivos no julgamento conjunto da ADIN 4277 e ADPF 132 que revela a inclinação do Supremo Tribunal Federal brasileiro na possibilidade da adoção homoparental.

Isto posto, convém, em observância dos princípios apresentados, considerar-se a possibilidade de adoção conjunta por pares homoafetivos, dando tratamento equitativo a esta já reconhecida entidade familiar, sem perder de vista a realização da primazia do interesse da criança e do adolescente.

No mesmo sentido, enfatiza Peres: “a adoção por homossexuais, enquanto na compreensão de alguns não é vista como a situação ideal, menos ainda o é a permanência de crianças em instituições.” [124]

3.2. As adoções por pares homoafetivos nos tribunais brasileiros

A primeira decisão do STJ admitindo a adoção homoparental ocorreu em 2010, onde foi concedida pela primeira vez a adoção de dois filhos a um casal de Lésbicas do Rio Grande do Sul. Nesta hipótese, uma delas havia adotado dois filhos, e posteriormente sua companheira veio pleitear no poder judiciário, também, a adoção de ambos.[125] Trata-se da já conceituada modalidade de coparentalidade. Segue ementa: “Rio Grande do Sul – Menores. Adoção. União homoafetiva. Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. 1º da Lei n. 12.010/2009 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também a inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é a qualidade do vínculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianças a seus cuidadores. Na específica hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do CNJ, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoção, poucos são os casos de perfiliação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais do que vantagens aos menores (art. 43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo a eles.” [126] (grifamos)

A partir deste precedente, surgiram no Brasil diversas ações de habilitação de pares constituídos por pessoas do mesmo sexo.[127] E de um modo geral, a adoção homoparental foi sendo deferida pelos tribunais de justiça brasileiros.[128]

No tocante a adoção conjunta, propriamente dita, por par homoafetivo, temos dois importantes precedentes. Um deles é proveniente da cidade de Catanduva, interior de São Paulo: Vasco Pedro da Gama e Júnior de Carvalho possuíam relacionamento público e estável há 14 anos quando ingressaram, em 2004, com pedido de adoção, sendo-lhes deferido o direito de adotar a menor Theodora Rafaela Carvalho da Gama, escolhida pelo casal em um orfanato, após regular estágio de convivência e expedição de parecer positivo da equipe de psicólogos e assistentes sociais, bem como do próprio Ministério Público. [129]

Em decisão inédita, o Juízo da Vara Única de Infância e Juventude de Catanduva deferiu o direito de adotar conjuntamente Theodora em 01/11/2006, passando a ser esta a primeira família homoafetiva com prole oficialmente reconhecida em território brasileiro.[130]

No entanto, foi com o pronunciamento do STF, já pormenorizado em capítulo próprio, que sobreveio somente em 05 de maio de 2011, com o julgamento da ADIN 4277 e da ADPF 132, que reconheceu a união homossexual como entidade familiar e a equiparou em direitos à união estável entre heterossexuais, que se gerou embasamento jurisprudencial bastante aos demais casos de adoção conjunta, ou seja, do pedido conjunto de adoção, sem que um dos parceiros tenha vínculo anterior com o adotando.

A possibilidade da adoção conjunta, como consequência lógica proveniente desta equiparação, que concede á união homoafetiva os mesmo tratamento da heteroafetiva, resta evidente, pois se reconhecida e chancelada pela Suprema Corte Constitucional como entidade familiar, não há mais arcabouço teórico, ou argumentativo, que não seja puramente discriminatório, para que se negue a possibilidade de adoção conjunta por pares homoafetivos e a conceda exclusivamente aos casais heteroafetivos.

Vários julgados se sucederam, então, admitindo a adoção conjunta homoparental tendo por fundamento as decisões do STF e do CNJ.

Seguem julgados nesse sentido:

“Civil. Processual Civil. Recurso Especial. União Homoafetiva. Pedido de Adoção Unilateral. Possibilidade. Análise sobre a existência de vantagens para a adotanda.

I. Recurso especial calcado em pedido de adoção unilateral de menor, deduzido pela companheira da mãe biológica da adotanda, no qual se afirma que a criança é fruto de planejamento do casal, que já vivia em união estável, e acordaram na inseminação artificial heteróloga, por doador desconhecido, em  C.C.V.

II. Debate que tem raiz em pedido de adoção unilateral  – que ocorre dentro de uma relação familiar qualquer, onde preexista um vínculo biológico, e o adotante queira se somar ao ascendente biológico nos cuidados com a criança -, mas que se aplica também à adoção conjunta – onde não existe nenhum vínculo biológico entre os adotantes e o adotado.

III. A plena equiparação das uniões estáveis homoafetivas, às uniões estáveis heteroafetivas, afirmada pelo STF (ADI 4277/DF, Rel. Min. Ayres Britto), trouxe como corolário, a extensão automática àquelas, das prerrogativas já outorgadas aos companheiros dentro de uma união estável tradicional, o que torna o pedido de adoção por casal homoafetivo,  legalmente viável.

IV. Se determinada situação é possível ao extrato heterossexual da população brasileira, também o é à fração homossexual, assexual ou transexual, e todos os demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza que são abraçados, em igualdade de condições, pelos mesmos direitos e se submetem, de igual forma, às restrições ou exigências da mesma lei, que deve, em homenagem ao princípio da igualdade, resguardar-se de quaisquer conteúdos discriminatórios.

V. Apesar de evidente a possibilidade jurídica do pedido, o pedido de adoção ainda se submete à  norma-princípio fixada no art.  43 do ECA, segundo a qual "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando".

VI. Estudos feitos no âmbito da Psicologia afirmam que pesquisas "(…)têm demonstrado que os filhos de pais ou mães homossexuais não apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mães heterossexuais. O ambiente familiar sustentado pelas famílias homo e heterossexuais para o bom desenvolvimento psicossocial das crianças parece ser o mesmo". (FARIAS, Mariana de Oliveira e MAIA, Ana Cláudia Bortolozzi in: Adoção por homossexuais: a família homoparental sob o olhar da Psicologia jurídica. Curitiba: Juruá, 2009, pp.75/76).

VII. O avanço na percepção e alcance dos direitos da personalidade, em linha inclusiva, que equipara, em status jurídico, grupos minoritários como os de orientação homoafetiva – ou aqueles que têm disforia de gênero – aos heterossexuais, traz como corolário necessário a adequação de todo o ordenamento infraconstitucional para possibilitar, de um lado, o mais amplo sistema de proteção ao menor – aqui traduzido pela ampliação do leque de possibilidades à adoção – e, de outro, a extirpação dos últimos resquícios de preconceito jurídico – tirado da conclusão de que casais homoafetivos gozam dos mesmos direitos e deveres daqueles heteroafetivos.

VII. A confluência de elementos técnicos e fáticos, tirados da i) óbvia cidadania integral dos adotantes; ii) da ausência de prejuízo comprovado para os adotados e; iii) da evidente necessidade de se aumentar, e não restringir, a base daqueles que desejam adotar, em virtude da existência de milhares de crianças que longe de quererem discutir a orientação sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar, reafirmam o posicionamento adotado pelo Tribunal de origem, quanto à possibilidade jurídica e conveniência do deferimento do pleito de adoção unilateral. Recurso especial não provido.”[131] (grifamos)

Destacamos uma passagem no voto do Min. Sidnei Beneti neste julgado: “É possível a adoção unilateral de criança pela companheira da mãe biológica na hipótese de união estável homoafetiva em que a adotanda é fruto de planejamento do casal, que acordou na inseminação artificial heteróloga, tendo em vista que a Lei 8.069 de 1990 admite, de modo expresso, a adoção conjunta no caso em que os adotantes mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família, e a possibilidade de um dos cônjuges ou concubinos adotar o filho do outro, ressaltando-se que a união homoafetiva já foi reconhecida como união estável e qualificada juridicamente como família, restando superado o requisito da diversidade de sexos, conforme decidido pelo STF.” (grifamos)

Outros exemplos: “Minas Gerais – Apelação cível. Destituição de poder familiar. Abandono da criança pela mãe biológica. Adoção por casal do mesmo sexo que vive em união estável. Melhor interesse da criança. Registro de nascimento. Recurso conhecido e provido.

 I – A destituição do poder familiar é medida extrema, só devendo ser concretizada se comprovada a impossibilidade de permanência do menor com os pais.

II – Sempre que se tratar de interesse relativo às crianças e adolescentes, o magistrado deve se ater ao interesse do menor, considerando, para tanto, primordialmente, o seu bem estar.

III – O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceu a existência de entidade familiar quando duas pessoas do mesmo sexo se unem, para constituição de uma família.

IV – A vedação à discriminação impede qualquer interpretação proibitiva de que o casal homoafetivo, que vive em união estável, adote uma criança.

V – Demonstrado nos autos que a genitora, com histórico de conduta agressiva e envolvimento com prostituição, abandonou a menor entregando-a aos cuidados das requerentes, e que a convivência com o casal homoafetivo atende, de forma inequívoca, o melhor interesse da criança, a destituição do poder familiar é medida que se impõe, nos termos do artigo 1.638, II e III, do Código Civil. VI – O pedido de adoção deve ser deferido em nome de ambas as autoras, sob pena de prejuízos à menor de ordem material (direito de herança, alimentos, dentre outros).” [132] (grifamos)

 “Família. Ação de destituição do poder. Adoção. Cumulação de pedidos. Possibilidade. Garantia do contraditório e da ampla defesa à genitora da criança. Fins sociais da lei. Adoção conjunta. Casal do mesmo sexo. Direito reconhecido. Nova configuração da família baseada no afeto. Estudos que revelam inexistência de sequelas psicológicas nas crianças adotadas por casais homossexuais. Abandono. Situação de risco. Ausência de zelo no tratamento do menor. Boa adaptação da criança ao novo ambiente familiar. Relatórios sociais e psicológicos favoráveis à pretensão das requerentes. Existência de provas a recomendarem a manutenção do infante com o par parental afetivo, com os quais vive atualmente. Recurso desprovido.

1. Não obstante a adoção não implicar, automaticamente, a destituição do poder familiar, se garantidos à genitora da criança, que não concorda com o deferimento do pleito inicial, os princípios do contraditório e da ampla defesa, nada impede a cumulação dos pedidos. Hão de se relativizar os aspectos processuais em detrimento do melhor interesse da criança. Mesmo constatada a ausência do procedimento prévio de destituição do poder familiar, se o processo atingiu sua finalidade e não causou prejuízos ao menor não há razão para extingui-lo.

2. Considerando o avanço da sociedade, bem como as novas configurações da entidade familiar, mormente em atenção aos princípios constitucionais da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, não há que se falar em impedimento à adoção de crianças por casais do mesmo sexo, em observância, ainda, aos diversos estudos que concluem pela inexistência de sequelas psicológicas naquelas provenientes de famílias homoafetivas, bem como diante da ausência de óbice legal.

3. Evidenciada nos autos a situação de risco em que se encontrava o menor na companhia da mãe biológica, além de os demais familiares não demonstrarem interesse em sua criação, e constatada as boas condições em que a criança se encontra após ter sido acolhida em família substituta que pretende adotá-la, deve ser concedido o pedido de destituição do poder familiar e a consequente adoção pleiteada por aquelas que mantêm verdadeiros laços afetivos com o infante, dando-lhe carinho e condições materiais para que tenha um crescimento saudável, independente do fato de serem as adotantes duas mulheres.” [133] (grifamos)

“Apelação cível. Adoção por casal formado por pessoas do mesmo sexo. Possibilidade. Recurso provido. A omissão legal não significa inexistência de direito, tampouco quer dizer que as uniões homoafetivas não merecem a tutela jurídica adequada, inclusive no que tange ao direito de adotar, motivo pelo qual não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido de adoção. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família, de modo que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana. Sendo possível conceder aos casais formados por pessoas do mesmo sexo tratamento igualitário ao conferido às uniões estáveis entre heterossexuais, não há que se falar em impossibilidade de adoção por casais homossexuais, ainda mais quando nem o ECA tampouco o Código Civil trazem qualquer restrição quanto ao sexo, ao estado civil ou à orientação sexual do adotante. Assim, na ausência de impedimentos, deve prevalecer o princípio consagrado pelo referido estatuto, que admite a adoção quando se funda em motivos legítimos e apresenta reais vantagens ao adotando.” [134] (grifamos)

Há, corroborando este entendimento, uma previsão constitucional, mais especificamente no artigo 226, § 7º, da CRFB/88 [135], de que o planejamento familiar é livre decisão do casal; sendo a união homoafetiva, reconhecidamente uma entidade familiar, com os mesmo direitos da união heteroafetiva, conclui-se que os parceiros homoafetivos em união estável podem adotar conjuntamente, competindo ao Estado propiciar recursos para o exercício desse direito.

A partir de 2013 todos os cartórios do Brasil não puderam mais recusar a celebração de casamentos civis de casais do mesmo sexo ou deixar de converter em casamento a união estável homoafetiva, foi o que estabeleceu a já mencionada Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013, aprovada durante a 169ª Sessão Plenária do Conselho Nacional de Justiça.[136]

O texto aprovado pelo CNJ proíbe as autoridades competentes de se recusarem a habilitar ou celebrar casamento civil ou, de converter união estável em casamento homoafetivos.

Isto conferiu uma uniformidade de interpretação e de entendimento sobre a possibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo e da conversão da união estável, o que facilitou consequentemente a possibilidade de adoção conjunta homoparental. Uma vez que a Lei de Adoção exige a união estável ou casamento para a hipótese de adoção conjunta

Há ainda uma exceção prevista para a adoção conjunta para os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros que queiram realizar a adoção conjuntamente. E era justamente nessa exceção que, para alguns doutrinadores, dentre eles Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore, que se abria espaço para a adoção por casais homoafetivos antes da decisão do STF e resolução do CNJ, visto que nessa previsão excepcional não se exige formalização de uma união pelo casamento ou pela união estável em curso para que se possa reconhecer a possibilidade de adoção bilateral. [137]

Dispõe o art. 42, §2º e 4º do ECA: “Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

§ 2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

§ 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.”

Fabio Ulhôa comenta sobre o tema: “Duas pessoas do mesmo sexo, ao contrário do que se entendeu no passado (…) podem adotar, desde que vivam em união estável ou sejam casadas. Na verdade, quando atendidas as mesmas condições estabelecidas para a adoção conjunta por pessoas de sexo diferentes, vedá-la às pessoas de mesmo sexo seria hipocrisia. Se o homossexual pode adotar individualmente a criança ou adolescente, e trazê-la para morar na mesma casa em que vive com seu parceiro, ficando os dois adultos de fato exercendo o poder familiar, não há motivo nenhum para impedir que essa situação seja juridicamente regular; isto é, nada obsta, senão o preconceito, a legitimidade da adoção por duas pessoas do mesmo sexo que vivem em união estável ou sejam casadas.” [138]

Vislumbramos, portanto, hodiernamente uma ampla possibilidade de acesso por pares homoafetivos à adoção conjunta. Uma vez que os requisitos previstos em lei para essa modalidade de adoção (casamento e união estável) estão cada vez mais consolidados na doutrina e jurisprudência pátria. O maior empecilho, contudo, ainda remanesce nas fases mais subjetivas do processo de adoção, devido ao estigma e discriminação à esta configuração familiar, essa subjetividade no processo pode dar margens a abusos de poder.

3.3. A visão prática e relevância do instituto

A adoção por par homoafetivo se dá pelo planejamento integrado dos componentes dessa união, no qual os parceiros decidem perseguir a adoção conjunta de uma criança ou adolescente, com vistas a exercer uma coparentalidade, na qual os cuidados e responsabilidades serão exercidos de forma conjunta e igualitária pelos parceiros.

As famílias homoparentais, portanto, são uma das possibilidades de construção familiar atual, uma das maneiras possíveis de viver em sociedade, trocando cuidados, afetos e compartilhando o cotidiano. [139]

Elas já existem há muito tempo como demonstram os estudos que vêm sendo realizados desde os anos 70, quando começaram os homossexuais saíram da margem da sociedade e começaram a ganhar visibilidade, e atualmente, estão adquirindo maior exposição através da mídia, em grande parte como consequência da atuação dos grupos que lutam pelos direitos dos homossexuais e pelos Direitos Humanos. [140]

No entanto, apesar do crescente reconhecimento pelos tribunais brasileiros da possibilidade da adoção conjunta homoparental, grande parcela dos homossexuais que perseguem o projeto de vida consistente na parentalidade através da adoção, o fazem individualmente, mesmo estando em uma união conjugal. [141]

Uma das principais causas é o temor de um indeferimento do pedido de adoção devido a sua sexualidade, que fica explicitada na adoção conjunta, e o fato de a adoção individual ser menos controvertida em comparação à conjunta. O que pode justificar a opção por não demandar a adoção conjunta. [142]

Esse óbice á adoção conjunta homoparental – consubstanciado em uma insegurança jurídica, que resulta em um terror psicológico nos candidatos a pais/mães homoafetivos– implica em uma série de consequências negativas a esta configuração familiar, inclusive de restrição de direitos, principalmente, em prejuízo do próprio adotando, o que viola frontalmente o princípio do melhor interesse do menor.

Quando apenas um dos parceiros da união homoafetiva adota legalmente uma criança, essa criança não terá direito ao nome e à filiação do outro parceiro – adotante de fato, consequentemente também terá restringido seu direito à sucessão dos seus dois pais ou de suas duas mães.

Elas restam impedidas de pertencer às linhagens familiares das quais realmente fazem parte. Os adotandos nessa situação ficam legalmente desamparados: direitos como prestação de alimentos e visitação em caso de separação da união homoafetiva, ou de pensão no caso de morte do companheiro que não tem estabelecida legalmente a filiação civil, estão à margem da proteção garantida pelo Estado a crianças inseridas em um contexto familiar heterossexual, o que revela um extremo, e injustificado, desiquilíbrio.

Apesar de não haver impedimento, se reconhece que o fator mais importante na alocação em família substituta é o melhor interesse da criança, o que significa que somente será deferida adoção se houver reais vantagens para o adotando. No entanto, este comando, por estar embebido em uma carga de subjetividade, torna a análise suscetível à arbitrariedade, já que se atribui ao juiz estabelecer o que é o melhor para o adotando.

Isso faz com que, como já adiantado, a adoção legal seja buscada individualmente no contexto homoparental, mesmo que de fato esteja presente uma parceria conjugal, e tenha havido um planejamento mútuo de filiação pelos companheiros. Seja pelo potencial preconceito a ser sofrido nas fases mais subjetivas da habilitação, seja para evitar possíveis entraves burocráticos que prolongariam esta fase, dentre outras dificuldades cotidianas impostas pela discriminação. É de cediço conhecimento que a homossexualidade, infelizmente, ainda é percebida, de uma maneira geral, pela sociedade, como um elemento desabonador do indivíduo.

A ideia de que essa configuração poderia contribuir para a destruição da “família” e da é um contrassenso, pois, justamente, o que essas já reconhecidas entidades familiares almejam nada mais é do que o seu reconhecimento social e jurídico, assim como tratamento equitativo, de forma a se integraram verdadeiramente na sociedade.

A homoparentalidade não só não vai contra a “família” como tenta se incluir no conceito, dando continuidade a essa instituição através dos filhos desejados. [143]

Não há uma configuração ideal de família, que vá gerar um tipo específico de resultado, ou que possa, absolutamente, garantir a felicidade e o bom desenvolvimento dos filhos. [144]

O que deve ser aferido é a capacidade parental dos indivíduos, independentemente, de cor, religião, sexo, e todos os tipos de discriminações vedadas pela constituição. Deve-se atentar mais ao conteúdo afetivo e à potencialidade parental dos indivíduos do que a forma do arranjo familiar que eles formam.

Apesar do estigma ainda encontrado quanto à adoção por par homoafetivo, pesquisas empíricas realizadas por diferentes autores indicam a inexistência de diferenças em relação à habilidade para o cuidado de filhos e à capacidade parental de pessoas heterossexuais e homossexuais, bem como demonstra não haver diferenças significativas entre o desenvolvimento de crianças criadas por famílias heterossexuais quando comparadas àquelas de famílias homossexuais. [145]

A ausência de pais dos dois sexos não parece ter nenhuma incidência sobre o desenvolvimento da identidade sexual e o desenvolvimento psicológico geral das crianças. [146] Com isto, o óbice imposto à adoção conjunta homoparental trata-se de uma discriminação fruto apenas do estigma e do preconceito.

Nas palavras de Zambrano: “As previsões catastróficas sobre as consequências da homoparentalidade são muito semelhantes às feitas quando da introdução do divórcio na nossa legislação e os argumentos costumam alegar as mesmas razões. Assim como nas discussões sobre o divórcio, as discussões parlamentares e jurídicas sobre homoparentalidade parecem não considerar que o fato social já existe e que as crianças estão se desenvolvendo bem, conforme demonstrado nas pesquisas.” [147] (grifamos)

Finalmente, é preciso que o Direito, seus operadores, e a sociedade como um todo, possa fornecer um tratamento equitativo a todos os arranjos familiares existentes, principalmente àqueles ditos não tradicionais, como o caso em epígrafe, que foram, historicamente, alvo de discriminação, devendo, ao revés, abraçá-las e protegê-las, pelo mesmo motivo.

Conclusão

Atualmente vemos um crescente desejo social na proteção da diversidade, no enaltecimento da família, em todas as suas acepções e diferentes arranjos, na busca ao amparo integral das crianças e adolescentes. Com vistas de se garantir a dignidade da pessoa humana e a possibilitar realização de todas as potencialidades do indivíduo.

Um verdadeiro reflexo da sublevação no atual Estado Liberal Social dos princípios fundamentais da justiça e da igualdade.

No entanto, ainda encontramos entraves na realidade social a esses avanços. Podemos perceber uma similitude entre ambos os institutos – adoção e a homoafetividade, pois ambos foram perseguidas em um determinado momento histórico, e a suas regulações normativas foram evoluindo paulatinamente até a atual concepção que lhes atribuímos.

Não obstante os avanços, ainda presenciamos na realidade social a discriminação, onde o indivíduo adotado, ou em parceria homoafetiva ainda é discriminado. Quer seja pelo cidadão, ou como demonstrado, pelo próprio legislador, através de uma discriminação e segregação velada.

 A adoção por par homoafetivo, portanto, além de atualmente consistir na mais polêmica configuração familiar, é duplamente estigmatizada.

Nesse sentido, o reconhecimento de novas entidades familiares, e sua proteção pressupõe um avanço da legislação, não podendo mais se aceitar a indiferença como resposta, pois esta é verdadeiro método de segregação.

Tendo em vista a nova realidade social, o presente trabalho teve como objetivo o estudo e análise da adoção por pares homoafetivos, e aspectos fundamentais que gravitam em sua órbita, como o contexto histórico e princípios constitucionais que se relacionam com este fenômeno, para a melhor compreensão e, mormente, reflexão do tema.

 Concluímos que a legislação pátria não veda a adoção conjunta homoparental, mas também não a regulamenta, o que provoca uma insegurança aos cidadãos. No entanto, vimos que pela própria lógica legal, com o auxílio de determinados avanços, tais como o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da união homoafetiva como entidade familiar; em conjunto com a incidência dos princípios constitucionais, a saber, da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da não discriminação, e, finalmente, da primazia do interesse do menor; que norteiam e vinculam a vida social nos leva a um único resultado: a proteção e fomentação deste singular e especial arranjo familiar.