Ensino Jurídico

 

Introdução ao estudo do direito: fontes do direito.

Luis Gustavo Conde
 
 

Resumo: O estudante e o operador do Direito devem conhecer a origem das normas que integram nosso ordenamento jurídico, a fim de encontrar fundamentos para suas teses com base em fontes confiáveis. Conhecer e entender as fontes do direito pode ser o grande diferencial na construção e na defesa de uma tese jurídica. A lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina, quando bem empregadas, podem alcançar resultados muito além do que preconiza o ordenamento jurídico brasileiro. Não se olvide que, sendo a lei a fonte primária, sua omissão ou contradição é um campo a ser explorado pelos estudantes e operados das ciências jurídicas.

Palavras-chave: Fontes do direito. Lei. Costume. Jurisprudência. Doutrina.

Resumen: El estudiante y elDerechodel operador debeconocerelorigen de las normas que forman parte de nuestroordenamiento jurídico conelfin de encontrar motivos de sutesis sobre la base de fuentesconfiables. Conocer y comprenderlasfuentesdelderechopuede ser lagran diferencia enlaconstrucción y defensa de una demanda legal. La ley, lascostumbres, lajurisprudencia y ladoctrina, cuando se empleacorrectamente, pueden lograr resultados mucho más allá de lo que aboga por el sistema jurídico brasileño. No olvide, siendolaleylafuente primaria, suomisión o contradicción es un campo para ser explorado por losestudiantes de ciencias jurídicas y operada.

Palabras clave:Fuentes delDerecho. Ley. Vestuario. Jurisprudencia. Doctrina.

Sumário: Introdução. 1. Leis. 2. Costumes. 3. Jurisprudência. 4. Doutrina. Considerações finais.

Introdução

Ao iniciarmos uma introdução ao estudo do Direito, nos deparamos com uma disciplina que denota um controle social, uma atividade que busque possibilitar o convívio em sociedade, evitando ou solucionando os conflitos que surgem desta relação.

A fim de nutrir uma sociedade justa e harmônica, algumas normas predefinidas devem ser seguidas pelos indivíduos que compõe aquele grupo, de forma que possamos nos aproximar ao máximo da justiça e evitar o caos.

Estas normas surgem na sociedade para organizar as relações e, para tanto, tem caráter obrigatório. No estudo das fontes do direito, vamos verificar que a principal diferença entre eles está o modo e o momento como surgem na sociedade. Neste sentido, nos ensina Maria Helena Diniz:

“Trata-se da fonte real ou material do direito, ou seja, dos fatores reais que condicionaram o aparecimento de norma jurídica”[1].

Em outras palavras, entendemos as fontes do direito como a origem das normas que devem ser seguidas para manutenção do convívio justo e harmônico em sociedade. Vejamos a definição de Miguel Reale:

“Por "fonte do direito" designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa”[2].

São fontes do direito as leis, os costumes, a jurisprudência e a doutrina, dispostas em uma ordem de força impositiva objetiva, contudo, não absoluta, como veremos no estudo de cada uma delas.

Leis

A primeira fonte do direito é a legislação, normas escritas que emanam da autoridade soberana de uma dada sociedade (ao exemplo do Poder Legislativo) e impõe a todos os indivíduos a obrigação de submeter-se a ela sob pena de sanções.

A Constituição da República Federativa do Brasil, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais dispõe em seu artigo 5º, inciso II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Ou seja, todos os indivíduos que compõe a sociedade brasileira são submetidos ao regime legal imposto, por meio das leis vigentes em nosso país. O que diferencia a legislação das demais fontes do direito é o seu aspecto formal, sendo a lei elaborada por órgãos competentes (Câmara Municipal, Câmara Estadual ou Congresso Nacional) e seguindo critérios predefinidos de validade e eficácia.

A lei, portanto, é uma norma formal e predeterminada que obriga o indivíduo. Vejamos o que ensina Tércio Sampaio Ferraz Junior:

“A lei é a forma de que se reveste a norma ou um conjunto de normas dentro do ordenamento. Nesse sentido, a lei é fonte do direito, isto é, o revestimento estrutural da norma que lhe dá a condição de norma jurídica”[3].

No Código Civil Brasileiro, o artigo 927 dispõe que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, e nos artigos 186 e 197 define o ato ilícito como “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” e “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Na Constituição da República Federativa do Brasil e no Código Penal Brasileiro encontramos a determinação de que a ato cometido precisa ser previamente definido em lei, para só então ser considerado crime e serem aplicadas as sanções penais, que também deverãoestar previamente definidas. Assim dispõe a Carta Magna em seu artigo 5º, inciso XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Podemos verificar a mesma regra no artigo 1º do Código Penal.

A obrigatoriedade da lei escrita é o que conceitua o chamado sistema jurídico positivado, ou seja, vale a norma formal e escrita. Contudo, a lei nem sempre é suficiente para manter a harmonia no convívio social, seja por ausência de lei que regule determinada atividade humana ou mesmo por sua inadequação diante da dinâmica social. Para tanto, outras fontes do direito são consideradas na pacificação social.

Costumes

Se a legislação é o meio objetivo pelo qual se mantém a paz social, é necessário que saibamos o que a sociedade espera deste convívio, ou seja, qual determinação trará efetiva harmonia na convivência entre as pessoas. É claro que a atual organização legislativa não surgiu repentinamente. Para tanto, foram necessários anos de evolução histórica social, que ocorreram inicialmente pela aplicação dos costumes como definição de certo e errado.

Por costume, como fonte do direito, entendemos pela conduta do indivíduo em sociedade, que passa a ser praticada por todos, reiteradamente e por um longo período, tornando-se obrigatória, sob pena de reprovação social. Ensina Tércio Sampaio Ferraz Junior:

“Em suma, o costume, como fonte das normas consuetudinárias, possui em sua estrutura, um elemento substancial - o uso reiterado no tempo - e um elemento relacional - o processo de institucionalização que explica a formação da convicção da obrigatoriedade e que se explicita em procedimento, rituais ou silêncios presumidamente aprovadores”[4].

Um exemplo clássico que podemos citar são as filas, meio de organização social em que se espera, geralmente para ser atendido em algum estabelecimento, e que não é regulado por lei, contudo, respeitado pela sociedade, sob pena de desaprovação, de ser rotulado de desrespeitoso ou mal-educado.

Ainda, é necessário destacar que, apesar de ser uma forma subjetiva de norma, que prescinde de análise moral e ética por parte do julgador, o costume é incluso no texto legal, ou seja, considerado valido pela lei. Lembrando o artigo 187 do Código Civil Brasileiro, exemplo de lei, nos deparamos com o conceito de ato ilícito como que excede os limites impostos pelos bons costumes. Outro exemplo é o artigo 1.638, inciso III, do mesmo código, que determina que “perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: praticar atos contrários à moral e aos bons costumes”. Concluímos que o costume é uma fonte do direito informal, porém com eficácia obrigatória, inclusive considerada pelas normas formais (leis).

Jurisprudência

A jurisprudência representa a aplicação do entendimento dos tribunais sobre determinado assunto, que se consolida por meio do exercício da jurisdição. Desta forma, a jurisprudência se forma por meio de diversas decisões no mesmo sentido. Assim explica Miguel Reale:

“Pela palavra "jurisprudência" (stricto sensu) devemos entender a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais”[5].

Como exemplos, temos as decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO HOMOAFETIVA. INSCRIÇÃO DE PARCEIRO EM PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. 1.- Reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar, aplicável o entendimento desta Corte no sentido de que "a relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica" (REsp nº 238.715, RS, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 02.10.06). 2.- Agravo Regimental improvido”[6].

“RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO – DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – PRÊMIO INCENTIVO INSTITUÍDO PELA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 406/94 – PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO – POSSIBILIDADE. 1. O Prêmio Incentivo foi instituído pela Lei Complementar Municipal nº 406/94. 2. A vedação ao recebimento do Prêmio Incentivo, por servidores em estágio probatório, inserida pelo Decreto Municipal nº 249/96, é ilegal, porque não prevista no Diploma Legal que instituiu o benefício. 3. Manutenção dos encargos moratórios, fixados em 1º Grau, tendo em vista que a adoção do entendimento majoritário desta C. Câmara de Direito Público, a respeito da matéria, caracterizaria inadmissível "reformatio in pejus". 4. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e desta C. 5ª Câmara de Direito Público. 5. Ação de procedimento ordinário, julgada procedente. 6. Sentença, mantida. 7. Recursos oficial e de apelação, apresentado pela parte ré, desprovidos”[7].

Dada a importância da jurisprudência diante da dinâmica da aplicação da norma jurídica, destacamos a atribuição do Superior Tribunal de Justiça de uniformização da jurisprudência, ou seja, “uniformizar a interpretação da lei federal em todo o Brasil”[8].

Desta forma, a jurisprudência representa a norma formada pelo entendimento uníssono dos tribunais superiores que passas a ser respeitados e cumpridos pelos julgadores.

Doutrina

A doutrina é o entendimento formado por juristas renomados, aos exemplos daqueles que vem sendo utilizados ao longo desta aula: Miguel Reale, Tercio Sampaio Ferraz Junior e Maria Helena Diniz. Ensina Maria Helena Diniz:

“A doutrina é formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos ensinamentos dos professores, pelos pareceres dos jurisconsultos, pelas opiniões dos tratadistas”[9].

Não podemos negar a influência da doutrina nas decisões dos tribunais, seja porque os próprios julgadores são reconhecidos doutrinadores, seja pela citação dos trabalhos científicos nos julgados. Como exemplo, vejamos a decisão do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO – COFINS – SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS – ISENÇÃO RECONHECIDA  PELA LEI COMPLEMENTAR N. 71/91 (ART. 6O, II) – REVOGAÇÃO PELA LEI ORDINÁRIA N. 9.430/96 – INADMISSIBILIDADE – RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. Permitir-se que uma fonte formal de menor bitola possa revogar a dispensa do pagamento da COFINS, conferida por lei complementar, resulta em desconsiderar a potencialidade hierarquicamente superior da lei complementar frente à lei ordinária. Nessa linha de raciocínio, o Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ancorado no magistério dos mestres Miguel Reale e Pontes de Miranda, elucida que "é princípio geral de direito que, ordinariamente, um ato só possa ser desfeito por outro que tenha obedecido à mesma forma"  (cf. "Curso de Direito Constitucional", 18a. edição, Ed. Saraiva, p. 184). [...] Recurso especial conhecido e provido”[10].

Portanto, a doutrina é a aplicação científica dos entendimentos formados por operadores do direito, reconhecidos por grande conhecimento e experiência nas áreas do direito.

Considerações finais

No estudo do Direito nos deparamos com diversos temas que irão requerer o amparo de fontes distintas. Apesar do nosso ordenamento jurídico ser positivado, os temas de maior relevância acadêmica são aqueles desamparados de legislação, ou até mesmo contra dispositivos legais. O operador do direito deve estar atento para as atualizações legais, as mudanças no comportamento social, o entendimento dos tribunais e os ensinamos dos jurisconsultos. Os argumentos sustentados por mais de uma das fontes do direito será melhor aceito na área acadêmica e profissional.

Referências:
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 20.ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27.ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2003.
AgRg no REsp 1298129 / SP; Relator(a) Ministro SIDNEI BENETI (1137); Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA; Data do Julgamento 13/08/2013
Apelação 1024588-06.2014.8.26.0506; Relator(a): Francisco Bianco; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 27/11/2015
Site do STJ. Conheça o STJ: Atribuições. Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Conhe%C3%A7a-o-STJ/Atribui%C3%A7%C3%B5es. Acessado em 01/12/2015.
REsp 614363/MG; Relator(a) Ministro FRANCIULLI NETTO; Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento 23/03/2004
 
Notas:
[1] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 20.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 283
[2] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27.ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 140.
[3] FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 233
[4] FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 242
[5] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27.ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 167.
[6]AgRg no REsp 1298129 / SP; Relator(a) Ministro SIDNEI BENETI (1137); Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA; Data do Julgamento 13/08/2013
[7] Apelação 1024588-06.2014.8.26.0506; Relator(a): Francisco Bianco; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 27/11/2015
[8] Site do STJ. Conheça o STJ: Atribuições. Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Conhe%C3%A7a-o-STJ/Atribui%C3%A7%C3%B5es. Acessado em 01/12/2015.
[9] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 20.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 323
[10]REsp 614363/MG; Relator(a) Ministro FRANCIULLI NETTO; Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento 23/03/2004
 

Informações Sobre o Autor

Luis Gustavo Conde

Graduado em Direito pelo Centro Universitário Unifafibe. Advogado. Professor de ensino técnico na Etec Professor Idio Zucchi

 
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Informações Bibliográficas

 

CONDE, Luis Gustavo. Introdução ao estudo do direito: fontes do direito.. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 144, jan 2016. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16694&revista_caderno=13>. Acesso em jun 2019.


 

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CONDE, Luis Gustavo. Introdução ao estudo do direito: fontes do direito.. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 144, jan 2016. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16694&revista_caderno=13>. Acesso em jun 2019.