Teoria do domínio do fato no homicídio mercenário

Resumo: O presente artigo expõe os principais aspectos do concurso de pessoas e suas respectivas teorias que definem autoria, coautoria e participação no fato criminoso. Ademais, analisa a interpretação da teoria do domínio do fato especificamente quanto sua aplicabilidade no homicídio mediante paga ou promessa de recompensa, previsto no artigo 121, §2º, inciso I, do Código Penal. Parte-se do argumento de que há uma divergência doutrinária com relação à comunicabilidade da qualificadora ao mandante, autor intelectual do delito, se considerada como elementar do tipo ou circunstância de caráter pessoal. Além disso, aborda as eventuais questões com relação à concórdia entre a qualificadora e o privilégio, considerado causa de diminuição de pena, já que as circunstâncias judiciais da culpabilidade são examinadas de forma isolada dos motivos. Verifica-se que tal problemática consequentemente produziu reflexo na jurisprudência pacificando assim o entendimento dos precedentes judiciais brasileiros que boa parte da doutrina usava como tese central.[1]

Palavras-chaves: Homicídio qualificado. Recompensa. Domínio final. Mandante. Responsabilidade penal.

Abstract: The present article exposes the main aspects of co-commission and co-participation liability and its corresponding theorys that defines co-commission and co-participation at criminal-injuries. Also analyses the interpretation of  'theory of final domain of fact' specifcally applied to contract killing fellonies, forseen at artucle 121, § 2º of Criminal Code. The inicial argument is that, because of doctrinal disagreements, its not clear if  the contracting fellon commits agravated crime forssen as  penal norm element or by personal circunstances. Otherwise, aproachs potential coixistence between agravating and mitigating factors due the separeted analysis of judicial cirnunstances and culpability. It´s possible to verify that this problem reflected in the latest jurisprudence, bringing the indisputable agreement in its precedents, adpoted before by de major part of doctrine.

Keywords: Degree murder. Reward. End domain. Principal. Criminal liability.

Súmario: Introdução. 1. Noções gerais sobre concurso de pessoas. 1.1Requisitos para o concurso de pessoas. 1.2Principais teorias sobre concurso de pessoas. 1.3 Teorias relacionadas à autoria. 1.3.1 Autoria direta e indireta. 1.3.2 Autoria colateral e intelectual. 1.4 Distinção entre coautoria e participação. 2 Conceito    de    homicídio     mediante     paga    ou    promessa    de recompensa. 2.1 Concurso necessário no homicídio mercenário. 2.2 Distinção entre paga e promessa de recompensa. 3. Teoria do domínio do fato. 3.1 Conceito. 3.2 Comunicabilidade da qualificadora ao mandante. 3.2.1 Primeira corrente: não se comunica a qualificadora. 3.2.2 Segunda corrente: comunica-se a qualificadora ao mandante. 3.3 Compatibilidade entre a qualificadora e o privilégio no homicídio. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A maioria dos tipos penais introduzidos na parte especial do Código Penal, bem como na legislação extravagante, são praticáveis por uma pessoa apenas, designados como crimes monossubjetivos. Não obstante, o que se observa atualmente é a conexão com mais de um agente, concorrendo para prática da conduta delitiva, denominando-se assim concurso de delinquentes, então conhecido como concurso de pessoas.

Segundo o legislador do Código Penal de 1940, como critério para definição acerca da autoria foi adotada a teoria monista ou unitária, prevista no artigo 25, caput, do Código Penal. Em tese, para esta teoria embora exista pluralidade de condutas, o crime ainda é indivisível, de modo que todos que concorrem para prática deste incidem nas mesmas penas, na medida de sua culpabilidade.

No entanto, diante do cenário atual e das motivações sociais e pessoais que são estabelecidos como critérios objetivos e subjetivos para fixação de privilégios, qualificadoras, agravantes e atenuantes, surge uma problemática quanto ao homicídio mediante paga ou promessa de recompensa, previsto no artigo 121, §2º, inciso I, do Código Penal.

O presente artigo visa apresentar e esclarecer estas diversas problemáticas que surgem ao enfrentar este tema, ademais, fará uma apresentação quanto à aplicabilidade da teoria do domínio do fato, desenvolvida por Claus Roxin. Embora também seja exposto, de maneira sucinta, o esqueleto do concurso de pessoas, o foco primordial encontra-se na diversidade de posicionamentos da teoria e sua relação técnica-jurídica quanto às hipóteses previstas como privilégios.

 Além disso, objetiva-se demonstrar que os agentes, atuam de forma diversificada para ocorrência da prática delituosa, não sendo necessária a execução do núcleo do tipo, ou seja, mesmo não executando a conduta nuclear, responderam de forma conveniente.

A pesquisa foi fundada em eminente base bibliográfica, jurisprudencial e análise de textos.

1 NOÇÕES GERAIS SOBRE CONCURSO DE PESSOAS

Configura-se concurso de pessoas quando há uma pluralidade de agentes, ou seja, dois ou mais sujeitos concorrendo para a prática de uma mesma infração penal, de forma consciente e voluntária. Há uma cooperação recíproca entre autores, denominados então coautores, bem como entre os partícipes.

Vale ressaltar que para se verificar a existência do concurso delinquentium é necessário o acordo de vontade, o liame subjetivo, isto é, se torna dispensável a existência de um prévio ajuste, pois neste caso teríamos condutas autônomas, até mesmo desprezíveis.

1.1. Requisitos para o concurso de pessoas

São requisitos do concurso de pessoas quatro elementos, quais sejam:

a) pluralidade de agentes e de condutas – duas ou mais pessoas concorrendo para a prática do crime e, consequentemente, havendo pluralidade na conduta;

b) relevância casual de cada conduta – não basta apenas multiplicidade dos agentes e das condutas é indispensável à existência de um nexo causal entre as condutas praticadas pelos agentes e o resultado ocorrido;

c) liame subjetivo entre agentes – deve haver um vínculo psicológico que une os agentes para prática da mesma infração, por conseguinte, exige-se uma conduta voluntária e consciente;

d) identificação de infração penal – os agentes interligados, com vínculo subjetivo, devem querer praticar a mesma infração penal.

Sem a presença de algum destes requisitos não há que se falar na caracterização do concurso de pessoas.

1.2. Principais teorias sobre o concurso de pessoas

Existem três teorias capazes de distinguir e apontar a infração cometida pelos agentes (coautores e partícipes) são elas꞉ a) teoria pluralista; b) teoria dualista; e c) teoria monista.

Consoante à chamada teoria pluralista, a multiplicidade de agentes produz condutas distintas e independentes, ainda que produzam somente um resultado, cada agente responderá por um delito. Para Estefam e André (2010, p.278) “deve-se atribuir para cada agente um delito diferente”.

Já na teoria dualista há distinção entre autor e partícipe, neste sentido a imputação dos crimes seria de forma individualizada para ambos. Está teoria não foi aceita em nossa legislação.

Por fim, a teoria monista ou também denominada unitária, foi a adota pelo Código Penal Pátrio, em seu artigo 29 e guarda uma associação entre a teoria da equivalência dos antecedentes (CP, art. 13, caput). Para esta teoria todos que concorreram para a prática da infração penal incidem nas mesmas penas, na medida da sua culpabilidade, sendo a pena individualizada para cada um.

Neste diapasão, entende Paulo José da Costa Jr (2009, p. 134) que “não há autores principais e acessórios, todos se nivelam, pois todos contribuíram para o evento”.

1.3. Teorias relacionadas à autoria

Acerca da autoria existem três teorias: a) teoria restritiva; b) teoria extensiva e; c) teoria do domínio do fato.

Para a teoria restritiva, então utilizada pelo Código Penal brasileiro, em seu artigo 29, autor é aquele que realiza a conduta descrita no núcleo do tipo penal, considerando como partícipe aquele que concorre para o delito (induzindo, instigando ou auxiliando materialmente o autor) sem praticar, no entanto, ato executório.

O conceito extensivo tem como fundamento a teoria da equivalência das condições, de tal forma que não se distingue autor de partícipe, pois todo aquele que, de alguma forma, colaborou para prática do fato delitivo, será considerado autor. Por isso explica Cezar Roberto Bitencourt, 2012, p.381:

“(…) a teoria extensiva do autor vem unida à teoria subjetiva da participação, que seria um complemento necessário daquela. Segundo essa teoria, é autor aquele que realiza uma contribuição causal ao fato, seja qual for seu conteúdo, com “vontade de autor”, enquanto é partícipe quem, ao fazê-lo, possui unicamente “vontade de partícipe”.

No mais, a doutrina e a jurisprudência têm adotado, a par da teoria restritiva, a teoria do domínio do fato, na qual considera autor aquele que tem o domínio final sobre o fato. Para essa teoria, autor não está subordinado à execução do ato, no entanto tem o poder de controlar, como aduz Rogério Greco (2013, p. 427) “o se, o como e quando da infração penal; é o senhor de suas decisões”.

1.3.1. Autoria direta e indireta

Autoria direta é aquela em que o executor pratica sem intervenção de outrem a conduta descrita no núcleo do tipo penal. Já autoria indireta, também denominada autoria mediata, é aquela que se vale de outra pessoa, que lhe servir como instrumento para prática da infração. 

Vale ressaltar que o Código Penal prevê expressamente quatro casos de autoria mediata, a saber: a) erro determinado por terceiro (previsto no artigo 20, §2, do Código Penal); b) coação moral irresistível (artigo 22 do Código Penal); c) obediência hierárquica (artigo 22 do Código Penal); e c) instrumento de inimputável (artigo 62, III, segunda parte, do Código Penal).

A chamada autoria mediata ou indireta não caracteriza coautoria, já que nela existe apenas um autor (mediato) que controla os fatos que serão realizados por um terceiro mero executor da ação, que atua sem o domínio do fato. Este não responderá pelo crime que será imputado somente ao autor mediato.

1.3.2. Autoria colateral e intelectual

Entende-se por autoria colateral aquela em que dois agentes, através do vínculo subjetivo, o liame, praticam determinado fato criminoso. Não há que se falar em coautores e sim autores, pois ambos agem convergindo para o mesmo resultado, que, todavia, ocorre devido a conduta de um dos agentes ou de ambos.

Insta consignar a ocorrência da autoria incerta, hipótese ocorrida no contexto da autoria colateral, uma vez que não se pode verificar qual dos autores atingiu o resultado, assim sendo ambos responderão pela forma tentada do crime, haja vista o princípio do in dubio pro reo.

De acordo com Rogério Greco (2013, p. 432), autor intelectual é o “homem inteligente do grupo, aquele que traça o plano criminoso, com todos os seus detalhes”. O sujeito planeja toda ação delituosa. Embora este não seja autor executor, pela teoria do domínio do fato, percebe-se com clareza, a sua importância para prática da infração.

Deste modo que resta evidente a figura do autor intelectual aduzida no artigo 62, I, do Código Penal, cuja pena será agravada. Observa-se: “Art. 62 – A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I – Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (…)”.

1.4 Distinção entre coautoria e participação

Coautor é aquele que concorre para prática do crime de algum modo, abstraindo sua contribuição materialmente, havendo uma divisão nos atos executórios.  Dois ou mais agentes, todos com o domínio do fato e com acordo de vontades concorrem, desempenhando uma tarefa, uma função essencial na empreitada.

Segundo o doutrinador Fernando Capez, apud Hans Welzel, em página 129, coautoria é: “a coautoria é, em última análise, a própria autoria. Funda-se ela sobre o princípio da divisão do trabalho; cada autor colabora com sua parte no fato, a parte dos demais, na totalidade do delito e, por isso responde pelo todo”.

Já o partícipe é quem contribui, de forma dolosa, para a prática do crime de forma indireta, ou seja, não realiza o núcleo do tipo penal, mas concorre de algum modo para produção do resultado final realizado pelo autor ou coautor. 

Para Fernando Capez é necessário dois aspectos para definir a participação: “a) vontade de cooperar com a conduta principal, mesmo que a produção do resultado fique na inteira dependência do autor; b) cooperação efetiva, mediante uma atuação concreta acessória da conduta principal”.

Ademais, para se aferir o critério de punição do partícipe é preciso analisar conforme a teoria da acessoriedade limitada, na qual se apura se o autor praticou um fato típico e antijurídico.

Assim, coautoria é aquela em que vários autores, de comum acordo, praticam um crime, já o partícipe é aquele que contribui de forma acessória, sem o domínio do fato, para ambas as situações serão imputados a estes agentes o mesmo crime.

2. CONCEITO DE HOMICÍDIO MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA

O homicídio mediante paga ou promessa de recompensa, também conhecido como homicídio mercenário, é definido como crime hediondo, nos termos do artigo 1º, I, da Lei nº 8.072/90, por ser hipótese de homicídio qualificado, previsto no artigo 121, §2º, inciso I, do Código Penal.

É uma modalidade de torpeza – motivo que ofende a moralidade ou princípios em determinado meio social – classicamente chamada de assassínio. Neste sentido, aduz Rogério Greco, apud. Aníbal Bruno, 2013, p.152, que:

“Torpe é o motivo que contrasta violentamente com o senso ético comum e faz do agente um ser à parte do mundo social-jurídico em que vivemos. Entram nessa categoria, por exemplo, a cobiça, o egoísmo inconsiderado, a depravação dos instintos. Assim, a ambição de lucro de quem pratica homicídio para receber um prêmio de seguro ou apressar a posse de uma herança, ou eliminar um coerdeiro, ou fazer desaparecer um credor inoportuno; o propósito de dar morte ao marido para abrir caminho aos amores com a esposa; o prazer de matar, a libido de sanguine, dos velhos práticos, essa rara e absurda satisfação que o agente encontra na destruição da vida de outrem e que vem muitas vezes associada a fatos de natureza sexual ou constitui expansão do sentimento monstruoso de ódio aos outros homens; o impulso mórbido de lascívia que conduz o agente a atos de necrofilia”.

A qualificação justifica-se pela ausência de motivos particulares, por parte do executor e pelo motivo torpe que o leva a prática do delito.

O motivo torpe se caracteriza mediante a paga, que antecede a prática do homicídio, ou promessa de recompensa, compromisso futuro de pagamento, ao agente.

 Vale ressaltar que não é condição essencial à natureza econômica da contraprestação.  De fato, é mais comum que se consubstancie em vantagens patrimoniais, a exemplo do pagamento em dinheiro.

 Rogério Greco (2013, p. 154) com precisão, afirma que vantagem exigida não restringe ao patrimônio o seu bem juridicamente protegido, vejamos:

“(…) as qualificadoras da paga e da promessa de recompensa pertencem ao delito homicídio, que, por sua vez, encontra-se inserido no capítulo correspondente aos crimes contra a vida, também contido no Título relativo aos crimes contra a pessoa. Não há, portanto, nenhuma limitação interpretativa a ele correspondente, como acontece com aquela que devemos levar a efeito quando do estudo do art. 159 do Código Penal”.

2.1 Concurso necessário no homicídio mercenário

Como regra, o homicídio classifica-se como crime de concurso eventual, ou seja, para prática do crime basta apenas um sujeito. Todavia, a figura em análise, constituí exceção, pois para a configuração deste crime, necessário se faz a presença de dois sujeitos, quais sejam: o mandante e o executor.

 O mandante busca a impunidade e a segurança utilizando-se de um terceiro, que executará o delito visando à obtenção da paga ou promessa de recompensa. 

Nesse diapasão, é imprescindível a presença de duas ou mais pessoas, além disso, existe a possibilidade de intermediários, pessoas utilizadas para comunicar-se a pedido do mandante com o executor, que também responderam pelo crime.

2.2 Consumação e tentativa

A punição de um dos agentes pelo fato delituoso não está vinculada a identificação e punição do outro, basta, portanto, que exista a prova da paga ou promessa de recompensa para consumação do delito.

Assim, a título de exemplo, um indivíduo ao ser preso em flagrante, no momento em que mata a vítima, com uma razoável quantia em dinheiro e confessa ter recebido tal quantia de um desconhecido para prática deste crime, incorre nas penas do homicídio qualificado, embora não se tenha identificado o mandante.

  Insta consignar que responderá pelo crime mesmo que o agente não tenha recebido a promessa de pagamento, não obstante que o mandante não tivesse a intenção, os motivos que o levaram a prática do crime, de início, foi o recebimento de vantagem prometida, assim pouco importa se após o delito, o executor recebeu ou não a vantagem.

Neste sentido, afirma Rogério Greco, 2013, p. 154:

“(…) merece destaque o fato de que o agente responderá por esse delito mesmo que não a receba após o cometimento do crime e ainda que o mandante não tivesse a intenção, desde o início, de cumpri-la. Isso porque o que qualifica o homicídio, nesse inciso I, é o motivo pelo qual o agente atuou. (…) A raiz do homicídio está na motivação, razão pela qual, ainda assim, o delito será qualificado.”

Entretanto, o executor que recebe determinada quantia adiantada e desaparece com os valores, sem que tenha praticado alguma fase do inter crimines, incorre na hipótese do artigo 31 do Código Penal, assim redigido: “Art. 31. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.  

Neste sentido, é o entendimento de Victor Eduardo Rios Gonçalves (2011, p. 92) que:

“(…) o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em sentido contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. Assim, ainda que o homicídio não tenha sido tentado por razões que estão fora do controle do mandante, não será ele punido. Da mesma forma, se, após o pacto, o executor for atropelado e morrer antes de sair no encalço da vítima”.

Assim, a posteriori caso o executor venha a ser encontrado, este não será penalizado, uma vez que o crime nem chegou a ser tentado e conforme aludido, o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio não são puníveis.

3. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO E SUAS DIVERGÊNCIAS

3.1 Conceito

Hans Welzel, em 1939, criou a Teoria do Domínio do Fato e posteriormente foi desenvolvida por Claus Roxin, jurista alemão, na obra intitulada “Taterschaft und Tatherrschaft”.

Referida teoria se trata de uma elaboração superior às teorias até então conhecidas, que distingue autor e partícipe, aludindo uma melhor compreensão da coautoria, pois segundo ela, autor é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato.

Roxin diz em sua teoria que é possível a existência de um autor mediato por detrás de outro plenamente responsável. O domínio da ação do executor e o domínio da vontade do homem de trás se fundem em pressupostos próprios, quais sejam – domínio da ação e domínio da organização. O senhor do fato, é aquele que exerce o poder volitivo da decisão.

A teoria do domínio do fato vem ganhando espaço no STJ: “1. Aplicável a teoria do domínio do fato para a delimitação entre coautoria e participação, sendo coautor aquele  que presta contribuição independente, essencial à prática do delito, não obrigatoriamente em sua execução” (REsp 1068452/PR, DJe 29-5-2009).

3.2. Comunicabilidade da qualificadora ao mandante

Diante do fato do executor do homicídio cometer o crime por motivo moralmente reprovável, visando apenas o lucro e na maioria das vezes desconhecendo quem seja a vítima, é o que qualifica o crime em tela. No entanto, há uma ampla discussão doutrinária e jurisprudencial no sentido da comunicação da qualificadora ao mandante, pessoa responsável pela contratação do matador.   

A controvérsia corresponde ao fato da qualificadora mediante paga ou promessa de recompensa configurar-se como elementar do crime do homicídio mercenário ou ser circunstância pessoal.

De acordo com o artigo 30, do Código Penal, a regra é a incomunicabilidade de circunstâncias, “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

Assim, as circunstâncias – dados acessórios, não fundamentais para a existência da figura típica, apenas interferem na graduação da pena- não se comunicam, em virtude do princípio da pessoalidade da pena, cuja responsabilidade criminal será no limite da sua própria culpabilidade.

Vale ressaltar que as circunstâncias podem ser de caráter subjetivo – ligado ao agente e não ao fato, estas nunca se comunicam ao coparticipante, salvo quando constituírem elemento do tipo – ou objetivo – relacionada ao fato delituoso, em sua materialidade, e não ao agente.

Entretanto, existem as chamadas elementares, sendo imprescindíveis à figura típica, podendo desparecer (atipicidade absoluta) ou se transformar em outra (atipicidade relativa). Sejam elas objetivas ou subjetivas, sempre se comunicaram, desde que haja conhecimento pelos participantes.

 Desta forma, há duas correntes que procuram justificar a comunicabilidade e a incomunicabilidade da qualificadora em questão. Senão vejamos a seguir.

3.2.1. Primeira corrente: não se comunica a qualificadora

Temos dois aspectos a serem analisados nesse ponto: o técnico e o lógico. Para os seguidores dessa corrente, observando o entendimento técnico, as qualificadoras são consideradas circunstâncias, motivos que constituem elemento essencial para individualização da penal. Quanto ao lógico, está ligado aos motivos que impulsionaram a prática delitiva, ou seja, tanto o mandante quanto o executor tem sua própria motivação.

Corroborando esta tese, entende Rogério Greco (2013, p. 154) que o mandante não deverá responder pelo homicídio qualificado, já que todas qualificadoras devem ser consideradas como circunstâncias.

Ainda indaga que o mandante possua um motivo de relevante valor moral e que por isso não se pode confundir com aquele que motivou o executor a praticar o homicídio:

“Imagine a hipótese na qual um pai de família, trabalhador, honesto, cumpridor de seus deveres, em virtude de sua situação econômica ruim, tenha de residir em um local no qual impera o tráfico de drogas. Sua filha, de apenas 15 anos de idade, foi estuprada pelo traficante que dominava aquela região. Quando soube da notícia, não tendo coragem de, por si mesmo, causar a morte do traficante, contratou um justiceiro, que “executou o serviço”. O mandante, isto é, o pai da menina estuprada, deverá responder pelo delito de homicídio simples, ainda com a diminuição de pena relativa ao motivo de relevante valor moral. Já o justiceiro, autor do homicídio mercenário, responderá pela modalidade qualificada”.

Assim é o entendimento dos seguintes doutrinadores: Fernando Capez, Flávio Monteiro de Barros, Luiz Regis Prado e Rogério Greco (PAULA, CARDOSO, 2014) e inclusive foi entendimento do STJ – 5ª Turma – Rel. Min. Félix Fischer, DJ. 19.12.2003).

Destarte, para esta corrente, a paga ou promessa não constitui elementar do tipo e, por ser de caráter pessoal, não se estende ao mandante, que deverá ser responsabilizado de forma individualizada. Ou seja, por ser o motivo que impulsionou o agente a cometer o crime, esta configura-se como circunstância subjetiva e, portanto não se estende aos demais coautores ou partícipes.

3.2.2 Segunda corrente: comunica-se a qualificadora ao mandante

Para os adeptos dessa orientação, embora entendam que as qualificadoras são circunstâncias e não elementares, inusitadamente, no presente caso é inquestionável reconhecer o íntimo envolvimento dela como sendo condição essencial para a existência do delito.

Logo, por ser requisito essencial, deve ser considerada elementar do tipo, aplicando-se assim a qualificadora ao mandante, cujo envolvimento no crime é fundamental para sua existência.

Sobre tal aspecto, Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini (2013, p.34) assevera que:

“Responde pelo crime qualificado não só quem recebe, mas também o mandante, o que paga ou promete a recompensa. Assim, já se decidiu: O motivo torpe se caracteriza pela singela ocorrência de paga e, não obstante seja circunstância de caráter pessoal, comunica-se ao mandante, por ser elementar do crime (art. 30 do CP), bem como a qualquer outro coautor.”

Nesse diapasão, a corroborar o exposto acima, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que: "Homicídio: qualificadora de cometimento do crime mediante paga ou promessa de recompensa que, embora relativa ao mandatário, se comunica ao mandante" (STF – HC 69940/RJ – 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 02.04.93, p. 5621).

Outrossim, vale colacionar os seguintes julgados:

"HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO MEDIANTE PAGA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS. INVIABILIDADE. PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA. COMUNICABILIDADE. RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. No homicídio mercenário, a qualificadora da paga ou promessa de recompensa é elementar do tipo qualificado e se estende ao mandante e ao executor. 2. Para se excluir a qualificadora do recurso que
impossibilitou a defesa da vítima é indispensável o revolvimento do
material fático-probatório, o que é vedado na via do habeas corpus.
3. Ordem denegada" . (HC 99.144/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA
TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 09/12/2008).

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. PRONÚNCIA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA. COMUNICABILIDADE AO MANDANTE DO CRIME. MEIO CRUEL E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 21 DO STJ. PRISÃO PREVENTIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. RÉU QUE RESPONDEU PRESO AO PROCESSO. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA (DEGRAVAÇÃO DE CD). CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. 1. O Magistrado de primeiro grau procedeu adequadamente e de maneira concreta a fundamentação acerca da admissibilidade das qualificadoras do crime de homicídio, contendo a decisão impugnada sucinto juízo de probabilidade em respeito à competência do Conselho de Sentença, inexistindo, assim, a alegada violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. 2. No homicídio mercenário, a qualificadora da paga ou promessa de recompensa é elementar do tipo qualificado e se estende ao mandante e ao executor do crime. 3. No que diz respeito às qualificadoras do meio cruel e do emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima, verificar a existência ou não das referidas circunstâncias, bem como aferir se o paciente, na qualidade de co-autor, tinha conhecimento da forma de execução do crime, demandaria o reexame da matéria fático-probatória, procedimento inviável em sede de habeas corpus. 4. A prisão preventiva, mantida em sede de pronúncia, encontra-se razoavelmente motivada na necessidade da segregação do acusado para se preservar a ordem pública, em razão de sua periculosidade, evidenciada pelas circunstâncias do crime, bem como para assegurar a futura aplicação da lei penal. 5. Quanto à alegação de excesso de prazo na formação da culpa, incide, no caso, o enunciado da Súmula nº 21 desta Corte, impondo-se notar que o julgamento do paciente, pelo Tribunal do Júri, está marcado para o mês de novembro/2008. 6. A integralidade das gravações da prova oral produzida na instrução criminal restou entregue a todos os acusados, mediante a disponibilização da cópia do respectivo CD-ROM (reprodução de som e imagem), portanto, não há se falar em cerceamento de defesa, até porque o art. 405, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, prevê a adoção desse sistema informatizado. 7. Habeas corpus denegado. (STJ – HC: 78643 PR 2007/0053099-6, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/10/2008,  T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: <!– DTPB: 20081117<br> –> DJe 17/11/2008)

São defensores desta tese os seguintes doutrinadores: Julio Fabbrini Mirabete, Damásio de Jesus e Euclides Custódio da Silvira (GONÇALVES, 2011, p. 94).

Deste modo, trata-se de qualificadora sui generis, uma vez que para existir necessário se faz a presença de duas pessoas e, portanto, para ambos deve ser aplicada a mesma pena. Sob o aspecto lógico, argumentam que a iniciativa partiu do mandante ao procurar o executor e propor o crime, logo, sem essa proposta não haveria o homicídio. 

3.3 Compatibilidade entre a qualificadora e o privilégio no homicídio

Diante do exposto acima, surge outra acalorada discussão no âmbito doutrinário com relação à comunhão entre o privilégio e a qualificadora, previstos no artigo 121, §1º e §2º, respectivamente, do Código Penal.

É inatacável a possibilidade de coexistir o homicídio privilegiado – qualificado, no entanto, é indispensável que as qualificadoras sejam de ordem objetiva (meio cruel, dissimulação, mediante fogo ou outra qualquer), já que o privilégio sempre será de natureza subjetiva, haja vista que está relacionada aos motivos do crime (relevante valor social ou moral ou somada à violenta emoção).

No caso do homicídio mediante paga ou promessa de recompensa, os motivos estão ligados à natureza subjetiva, no entanto, por existir duas correntes doutrinárias que justificam a comunicabilidade ou não da qualificadora ao mandante, conforme supracitado, necessário se faz a análise minuciosa sob estas perspectivas.

A título de exemplo, temos a situação fática do pai que manda matar o estuprador de sua filha, logo pelo entendimento dos defensores da primeira corrente – não se comunica ao mandante a qualificadora – ele incorrerá em homicídio simples, sendo privilegiado com a causa de diminuição de pena, prevista no artigo 121, § 1º, do Código Penal e o executor responderá por homicídio qualificado. Desta forma, é possível entender que o homicídio mercenário foi praticado por motivo de ordem social ou moral, sem contrariar a regra geral da comunhão entre circunstâncias de caráter subjetivo.

Por outro lado, na linha de raciocínio dos seguidores da segunda corrente, por afirmarem que se comunica ao mandante a qualificadora, impossível coexistir a figura privilegiada, já que o motivo torpe – mediante paga ou promessa de recompensa – tem natureza subjetiva.

Entretanto, insta mencionar a orientação de Victor Eduardo Rios Gonçavel (2011, p. 95) no sentido de que se acontecer de, na votação em Plenário, os Jurados reconhecerem que o mandante agiu por relevante valor social ou moral, o reconhecimento do privilégio inviabiliza as qualificadoras de caráter subjetivo, assim o mandante será condenado na forma privilegiada e o executor na qualificada.

CONCLUSÃO

Como proposto, o objetivo foi atingido de forma clara e objetiva, demonstrando e expondo os principais aspectos do concurso de pessoas e suas respectivas teorias e, ainda, definindo a autoria, a coautoria e a participação no fato criminoso. Assim pode-se analisar a interpretação da teoria do domínio do fato especificamente quanto sua aplicabilidade no homicídio mediante paga ou promessa de recompensa.

Entende-se que quando um indivíduo, preso em flagrante, que comete o crime, seja por dinheiro e, ainda, confessa ter recebido tal quantia de um desconhecido para prática deste crime, este incorre nas penas do homicídio qualificado, mesmo não sendo o mandante. Ainda, responderá pelo crime o agente que não tenha recebido a promessa de pagamento, mesmo que o mandante não tivesse a intenção de consumação do fato, ou seja, não importa se após o delito, o executor recebeu ou não a vantagem. Portanto, a raiz do homicídio está na motivação do executor, sendo assim, o delito será qualificado. Mas, se o executor que recebe dinheiro adiantado e desaparece com os valores, quando determinado, o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio não são puníveis, isto é, se não foi tentado praticar o crime.

Segundo a teoria de Claus Roxin há um autor mediato por detrás de outro plenamente responsável. E, diante dessa teoria do domínio do fato, esta vem ganhando espaço no Superior Tribunal da Justiça, isto é, delimita-se coautoria e participação, porém, existe uma ampla discussão doutrinária e jurisprudencial no sentido da comunicação da qualificadora ao mandante. Portanto, configura-se como elementar do crime do homicídio mercenário ou de circunstância pessoal quem recebe determinado valor para praticar um crime. Em contrapartida, nesta teoria, o mandante não deverá responder pelo homicídio qualificado. Como dito anteriormente, o exemplo do fato do pai de família, residente em um local que exista tráfico de drogas, por algum motivo sua filha fora estuprada pelo traficante que dominava aquela região. Diante dessa situação o pai da menina, sem coragem de praticar o crime por suas próprias mãos, contrata um “matador” para dar fim ao traficante. Nesse caso, o pai da menina (o mandante do crime), responderá pelo delito de homicídio simples, já o “matador” (que praticou de fato o crime), responderá por homicídio mercenário qualificado. No entanto, verificou-se que outros autores, defendem a tese de que responde pelo o crime qualificado não só quem recebe o valor proposto, mas também o mandante.

Neste estudo pode-se concluir que há uma grande divergência doutrinária com relação à comunicabilidade qualificadora ao mandante, autor intelectual do delito, podendo ser abordado as eventuais questões com relação à concórdia entre a qualificadora e o privilégio. Assim, essa problemática tem sido refletida na jurisprudência pacificando o entendimento dos precedentes judiciais brasileiros.