Filosofia

 

O conceito de direito no pós-positivismo jurídico: o que esperar dos tempos vindouros?

Hugo Garcez Duarte
 
 

Resumo: Neste artigo, pretendemos analisar o conceito de direito no pós-positivismo, tendo como norte o cenário jurídico-político-econômico pelo qual vivenciamos no Brasil, com vistas ao que esperar dos tempos vindouros.

Palavras-chaves: Pós-positivismo jurídico. Cenário atual. Futuro. 

Abstract: In this article, we intend to analyze the concept of law in post-positivism, taking as a basis the juridical-political-economic scenario we live in Brazil, with a view to what to expect from the times to come.

Key-words: Legal post-positivism. Current scenario. Future.

Sumário: Introdução. 1. Origem e concepção da palavra direito. 2. O jusnaturalismo. 3. A escola da exegese. 4. A escola histórica. 5. O positivismo jurídico. 6. O pós-positivismo jurídico e seu conceito de direito. Considerações finais. Referências.

Introdução

As “comunidades” sempre estiveram por decidir o que deva ser considerado direito, a melhor maneira de aplica-lo e as consequências ideais quando do seu descumprimento.

Isso porque as sociedades são dinâmicas e o direito deverá acompanhar as variadas mutações apresentadas pelos diversos indivíduos e grupos que a compõem, de modo que, logo, este não se torne caduco.

Atualmente, como resultado de uma evolução histórica e em decorrência da inaptidão do direito para resolver os problemas sociais de convivência em sua extensão, vivenciamos o paradigma epistemológico pós-positivismo jurídico.

Referido norte científico possibilitou um resgate no sentido de se discutir questões morais e éticas no âmbito do direito, em busca da correção material (melhor resposta para o caso concreto? Única resposta?), mas, por outro lado, ainda não se apresenta sistematicamente claro para a comunidade jurídica, tampouco, para a sociedade civil.

Neste texto, procuraremos analisar as arestas sobre as quais o conceito de direito tem sido apontado nesse paradigma teórico-filosófico-jurídico.

Para que isso ocorra, será preciso revisitar como algumas das mais famosas escolas procuraram conceituar o direito, tais como a jusnaturalista, a da exegese, a histórica e o positivismo jurídico.

Antes disso, porém, pincelaremos algumas noções sobre a origem e a concepção da palavra direito.

1. Origem e concepção da palavra direito

Tercio Sampaio Ferraz Junior (2007), citando trabalho desenvolvido por Sebastião Cruz no ano de 1971, afirmou que se num sentido temos que o direito surgiu da palavra em latim jus, noutro, apareceu a palavra derectum, a qual, inicialmente, talvez, somente rectum e mais tarde directum. Certo é, da expressão rectum ou da indoeuropeia rek-to, derivou rechts, right etc, e, da palavra derectum, direito, derecho, diritto e droit.

Nesse sentido, com algumas variações, fomentou Walter Vieira do Nascimento:

“4. “DIRECTUM” E “IUS” [...] A palavra “direito” formou-se desta junção latina: dis (muito, intenso) mas rectum (reto, justo); donde, disrectum e, a seguir, directum, que significa, pois, “muito reto”, “muito justo”. E por extensão, “o que é reto”, “o que é justo”, aqui, segundo o verbete de De Plácito e Silva, “entendendo-se tudo aquilo que é conforme a razão, à justiça e à equidade”. [...] Tenha-se, porém, em conta que directum é do latim popular ou baixo-latim. No latim clássico, “direito” qualifica-se por ius (ou jus), provavelmente originado do sânscrito iás, relativo ao recinto sagrado onde se ministrava a justiça. E assim o definiu Celso: “Ius est ars boni et aequi.” [...] Ademais, esclarece Roberto Piragibe da Fonseca: “É exato que a palavra ius está associada à idéia de que a vontade divina, mas a mesma raiz pode ser encontrada em iubere, ordenar.” Ou ainda, como assinala José Cretella Júnior, essa palavra também “prende-se à mesma raiz do verbo jurare, jurar”, acrescentando: “Jus é o ordenado, jurisconsulto, o sagrado, o consagrado.” [...] Outrossim, procedente de ius (ou jus), temos o vernáculo: jus, justo, justiça, júri, jurisconsulto, jurisprudência etc. [...] 5. “DIRECTUM” E SUAS ACEPÇÕES [...] Nas várias línguas ocidentais modernas, eis como se designa o vocábulo saído da matriz directum: direito em português, derecho em espanhol, diritto em italiano, droit em francês, drep em romano, right em inglês, recht em alemão, regt em holandês etc” (NASCIMENTO, 2009, p. 7).   

Embora se verifiquem divergências e convergências acerca do nascimento e de seu significado, o direito vincula-se a uma série de símbolos que o antecedem. Dentre referidos símbolos podem-se citar:

1. Primeiramente, e de uma forma geral, uma balança com dois pratos colocados no mesmo nível, com o fiel no meio em posição perfeitamente vertical.

2. Os gregos colocavam a citada balança com dois pratos, mas sem o fiel no meio, na mão esquerda da deusa Diké, filha de Zeus e Themis, em cuja mão direita encontrava-se uma espada e que, estando em pé e tendo os olhos bem abertos, declarava que a exigência do justo decorreria dos pratos em equilíbrio (íson, donde decorre a isonomia). Por tal razão, para os gregos, vulgarmente dizendo, o direito, visto como algo justo, significaria o que é visto como igual.

3. O símbolo romano correspondia à deusa Iustitia, pela qual a justiça seria distribuída por meio da balança com os dois pratos e o fiel bem no meio, que ela segurava com as duas mãos, em pé, de olhos vendados, dizendo o direito por ocasião do fiel estar completamente vertical[1].     

 Independentemente das variações etimológicas e simbólicas, as quais são muito importantes para se bem compreender como os diversos povos, em cada tempo, fundamentaram, criaram e aplicaram seu direito, essa palavra possui indicações que o mundo jurídico contemporâneo facilmente conhece.

Miguel Reale (2001), por exemplo, sinalizou tratar-se de direito “tanto o ordenamento jurídico, ou seja, o sistema de normas ou regras jurídicas que traça aos homens determinadas formas de comportamento, conferindo-lhes possibilidades de agir, como o tipo de ciência que o estuda, a Ciência do Direito ou Jurisprudência”.

Já Walter Vieira do Nascimento (2009) lembrara que a expressão direito costuma ser utilizada como sinônimo de lei; sob os aspectos subjetivo (facultas agendi) e objetivo (norma agendi) e; como um ideal (sinônimo) de justiça.

Voltando ao conceito de direito, foco deste manuscrito, antes de analisarmos as premissas pós-positivistas, passemos à análise das escolas que o precederam.

2. O jusnaturalismo

O jusnaturalismo é conhecido como uma corrente de pensamento que reúne todas as ideias surgidas no decorrer da história em torno do direito natural sob diferentes orientações.

Independentemente das conotações, o jusnaturalismo tem como norte a natureza humana, no sentido de que a origem dos direitos se localiza no próprio homem (pessoa humana).

Durante longo tempo, essa corrente de pensamento esteve relacionada à religião. Em outras palavras, confiou-se que a pessoa humana, como filha de Deus, seria destinatária de direitos por Ele emanados, a qual teria, por essa razão, os mesmos início e fim.

Doutra vertente, conforme Paulo Nader (2000), a chamada escola do direito natural, na qual podem-se situar autores como Hugo Grócio, Hobbes, Espinoza, Rousseau e Kant, abandonou a ideia divina, adotando, como lócus desse pensamento, a racionalidade humana, a qual revelaria seus próprios direitos.

Independentemente da faceta jusnaturalista a adotar, a escola de pensamento em estudo procurou defender que a natureza humana é a mesma em todo e qualquer tempo, devendo os direitos, desse modo, serem encarados de uma forma universal, absoluta, imutável e condicionadora da criação e conteúdo das normas de direito positivo.     

3. A escola da exegese

A escola da exegese, que teve como marco o Código Napoleônico de 1804, asseverou que o direito reduzir-se-ia à lei escrita, por prever em seu corpo os princípios superiores, eternos, uniformes, permanentes e imutáveis sustentados pela escola jusnaturalista do direito.

Para os adeptos desta escola, a lei era obra jurídica perfeita, completa, abarcando o “verdadeiro direito”, reprodução escrita dos valores absolutos de justiça do direito natural, insculpidos na vontade do legislador.

Conforme Paulo Nader, por exemplo, nesse sentido: “[...], no dizer de Carnelutti, “é uma identificação exagerada ou exasperada do Direito com a lei”. Era a ideia de que o código tinha solução para todos os problemas. O direito repousava exclusivamente na lei” (NADER, 2000, p. 371).

Tal concepção reduziu o juiz ao papel de burocrático aplicador de leis, encarando o ordenamento jurídico como um “catálogo”, dotado da previsão de todos os fatos ocorridos e que viessem a ocorrer na sociedade, que com sua consecução subsumir-se-iam a ele. Ou seja, aqui, vedava-se aos juízes o poder de criação, sendo-lhes reservada, tão-somente, a incumbência de verdadeira boca que pronuncia os ditames legais.

Sua atividade seria meramente silogística, eis que a lei era encarada como premissa maior e o fato como premissa menor, donde desta conjugação chegava-se a uma decisão lógico-dedutiva.

4. A escola histórica

Posteriormente, tal concepção acerca do direito foi contestada, sendo a escola histórica a primeira a fazê-lo, sustentando a inexistência de um direito geral e universal, visto que cada povo, em cada época, teria o seu próprio direito resultante de sua evolução histórica, de seus usos, costumes e tradições.

Esforçaram-se os defensores desta escola em demonstrar que o direito era um produto histórico, sujeito a permanente e natural evolução, nem estabelecido arbitrariamente pela vontade dos homens, nem emanado de Deus, mas pela consciência coletiva do povo.

Nesses moldes, entende-se que a lei não é pronta e acabada, estando suscetível a uma interpretação mais ampla do que a defendida pela escola da exegese, imputando-se ao intérprete, além da função de esclarecimento dos ditames legais, a promoção de sua contextualização com os interesses e necessidades sociais, de modo que desvende como agiria o legislador, caso estivesse em seu lugar prestes a solucionar um caso.

É de lembrar, Friedrich Carl von Savigny[2], um dos maiores expoentes dessa escola, sustentara que o direito vive na prática e no costume, sendo a expressão imediata da “consciência jurídica popular”. Isto é, devido ao fato de que todo povo tem um espírito, uma alma sua, que se reflete numa numerosa série de manifestações, de modo que: moral, direito, arte, linguagem, entre outros, são produtos espontâneos e imediatos desse espírito popular (Volksgeist).

5. O positivismo jurídico

Já no século XX, o positivismo jurídico apresenta, também, uma teoria diversa da legalista sustentada pela escola da exegese. Tal teoria, de caráter extremamente formal, teria pregado, supostamente, a separação entre o direito e a moral (teoria da neutralidade ou da separação), concebendo o direito de uma maneira neutra, como uma estrutura lógico-formal, desprovida de qualquer conexão com a moral.

Dissemos supostamente pelo fato de que, como notaremos a seguir, no que diz respeito à interpretação do direito, bem como sua aplicação, grandes positivistas como Kelsen e Hart desenvolvem suas teorias admitindo, ao que tudo indica, a discricionariedade do julgador, que vinculado à norma jurídica, por vezes irá transcendê-la, exercendo verdadeiro ato de criação do direito, despertando-nos, por consequência, a reflexão: de quais elementos faria uso o julgador para transcender a norma jurídica em seu ato de criação do direito? Seria a moral? Vejamos as teorias.

Kelsen aponta que a aplicação do direito se encontra carreada de uma forma relativamente indeterminada, havendo relação entre normas de escalão superior e normas de escalão inferior.

Segundo este, a norma de escalão superior determina a execução, bem como o conteúdo da norma inferior.

Todavia, essa orientação se dá de um modo incompleto:

“A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma do escalão superior, tem sempre, em relação ao ato de produção normativa ou execução que aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo uma ordem mais pormenorizada possível tem de deixar àquele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer” (KELSEN, 2006, p. 388).

Na teoria positivista (normativista) de Kelsen, o juiz, quando da aplicação do direito, deverá, além de seguir a lei (norma de escalão superior), observar as diversas alternativas de interpretação possibilitadas por esta moldura, de modo a apontar, na norma de escalão inferior (sentença), a melhor maneira de solucionar dado caso, de acordo com suas peculiaridades.

Todavia, inadmite o mesmo, no que tange a busca do melhor modo de julgar-se o caso concreto, que qualquer conteúdo seja considerado como direito. Momento em que, eventual preenchimento de lacunas estaria vinculado, pelo que chama de interpretação autêntica, à atuação do órgão jurídico aplicador do direito. De outro modo, demais tipos de interpretação, como a cognoscitiva da ciência jurídica, estabeleceriam, tão somente, “possíveis significações de uma norma jurídica” (KELSEN, 2006, p. 388).  

Hart (2009), por sua vez, argumenta que na sociedade haveria necessidade de delimitar-se padrões e princípios de conduta difusos, e que o direito, por não regular de forma específica a conduta de cada indivíduo, mas de classes de pessoas e de atos, para fazê-lo, utiliza-se de dois instrumentos: a legislação e o precedente. Por legislação, entende-se aquela forma normativa definidora de um padrão de conduta como modelo obrigatório, de modo que o precedente se apresenta como uma referência de conduta.

Por mais que tenha denominado tais figuras normativas, Hart (2009) reconhece a impossibilidade da previsão, pelo legislador, de todos os fatos da vida, tendo fomentado que a aplicação do direito é envolvida por uma gama de alternativas, classificando de textura aberta do direito a possibilidade de que, em razão das circunstâncias, autoridades judiciais e administrativas evidenciem um equilíbrio entre interesses em conflito, cujo peso varia em virtude das particularidades de cada caso. O autor assevera a existência de uma margem, ou seja, como Kelsen, admite espaços deixados em aberto para que o aplicador do direito busque a melhor forma de julgar determinado caso:

“Se o mundo no qual vivemos tivesse apenas um número finito de características, e estas, juntamente com todas as formas sob as quais podem se combinar, fossem conhecidas por nós, poderíamos então prever de antemão todas as possibilidades. Poderíamos criar normas cuja aplicação a casos particulares nunca exigiria uma escolha adicional. Poder-se-ia tudo saber e, como tudo seria conhecido, algo poderia ser feito em relação a todas as coisas e especificado antecipadamente por uma norma. Esse seria um mundo adequado a uma jurisprudência “mecânica”. Esse não é, evidentemente, o nosso mundo; os legisladores humanos não podem ter o conhecimento de todas as combinações possíveis de circunstâncias que o futuro pode trazer [...]” (HART, 2009, p. 166-167).

Nesse contexto, a proposta positivista apresenta um fundamento formal de validade para o direito, pregando sua neutralidade (melhor axiológica), ou seja, sua desvinculação a uma moral determinada (relativismo).

Ocorre, como essa validade é formal, é indeterminada. Entretanto, a partir da análise, mais uma vez, da teoria Kelseniana, pode-se perceber haverem casos em que o aplicador do direito deverá transcender a regra jurídica para julgá-lo e, havendo uma indeterminação quanto à validade do direito, o controle da discricionariedade do julgador quando de sua aplicação, resta prejudicado. In verbis:

“Quando uma teoria do Direito positivo se propõe distinguir Direito e Moral em geral e Direito e Justiça em particular, para não os confundir entre si, ela volta-se contra a concepção tradicional, tida como indiscutível pela maioria dos juristas, que pressupõe que apenas existe uma única Moral válida – que é, portanto, absoluta – da qual resulta uma Justiça absoluta. A exigência de uma separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente desta Moral absoluta, única válida, da Moral por excelência, de a Moral” (KELSEN, 2006, p. 75).

Kelsen, com tais palavras, ao que parece, visou demonstrar que o direito não está vinculado a uma moral pré-determinada, a uma moral absoluta. Para o autor, o justo para o caso concreto não pode ser prévia e arbitrariamente apontado, pois por meio de juízos de valor (relativos), pode-se vincular o direito a diversos valores, muitas vezes opostos.

No que tange referida relatividade, o autor assevera que:

“Se pressupusermos somente valores morais relativos, então a exigência de que o Direito deve ser moral, isto é, justo, apenas pode significar que o Direito positivo deve corresponder a um determinado sistema de Moral entre os vários sistemas morais possíveis. Mas com isso não fica excluída a possibilidade da pretensão que exija que o Direito positivo deve harmonizar-se com um outro sistema moral e com ele venha eventualmente a concordar de fato, contradizendo um sistema moral diferente deste” (KELSEN, 2006, p. 75).

6. O pós-positivismo jurídico e seu conceito de direito

Identificado o problema da validade formal bem como o exercício do poder discricionário do julgador no positivismo jurídico, o que “gerava” arbitrariedades, ao final do século XX, vislumbrou-se a necessidade da elaboração de uma teoria que demonstrasse qual deva ser o conteúdo legítimo do direito de modo que não haja a imposição de visões de mundo, fazendo surgir, então, o pós-positivismo jurídico.

O pós-positivismo jurídico tem como principais expoentes Ronald Dworkin e Robert Alexy, os quais apresentam interessante solução para o problema da conciliação entre a legalidade e a legitimidade no direito, por meio da análise dos princípios e das regras como espécies de normas jurídicas.

Não trataremos aqui, das teorias dos referidos autores sobre os princípios e as regras, outrossim, procuraremos explicar suas teses quanto aos fundamentos do direito contemporâneo.

O fundamento da tese dworkiana se concentra numa compreensão de interpretação jurídica como uma forma de interpretação construtiva, que almeja apontar uma única e correta resposta para o caso concreto[3]. Para isso, lança mão do que chama de integridade do direito e de um raciocínio chamado romance em cadeia.

No romance em cadeia, o que se propõe consiste num exercício literário em que um grupo de romancistas seja contratado para um determinado projeto e que jogue dados para definir a ordem do jogo.

O número mais baixo escreve o capítulo de abertura de um romance, que ele depois manda para o número seguinte, o qual acrescenta um capítulo, com a compreensão de que está acrescendo um capítulo a esse romance, não começando outro, e manda os dois capítulos para o seguinte, e assim por diante. Cada romancista, a não ser o primeiro, tem a dupla responsabilidade de interpretar e criar, pois precisa ler tudo o que foi feito antes para estabelecer, no sentido interpretativista, o que é o romance criado até então.

Nessa perspectiva, cada juiz será como um romancista na corrente, de modo que deverá interpretar tudo o que foi escrito no passado por outros juízes e partes nos respectivos processos, buscando descobrir o que disseram, bem como o seu estado de espírito quando o disseram, objetivando chegar a uma opinião do que eles fizeram coletivamente.

A cada caso, o juiz incumbido de decidir deverá se considerar como parte de um complexo empreendimento em cadeia no qual as inúmeras decisões, convenções e práticas representam a história, que será o seu limite.

O trabalho consistirá, portanto, na continuação dessa história, mas com olhos para o futuro, levando em consideração o que foi feito, por ele e pelos demais, no presente com os olhos para o passado. Ou seja, o magistrado deverá interpretar o que aconteceu no passado e não partir numa nova direção, já que o dever do juiz consiste, para Dworkin, em interpretar a história jurídica que encontra e não inventar uma história melhor.

Dessa forma, não pode o magistrado romper com o passado, porque a escolha entre os vários sentidos que o texto legal apresenta não pode ser remetida à intenção de ninguém in concreto, mas sim deve ser feita à luz de uma teoria política e com base no melhor princípio ou política que possa justificar tal prática.

Dworkin pressupõe, também, a identificação de uma comunidade de princípios, ou seja, que uma dada sociedade é compreendida por pessoas que consideram sua prática governada por princípios comuns e não somente por regras criadas em conformidade com um acordo político.

Assim, o direito não está restrito ao conjunto de decisões tomadas em âmbito institucional, mas o transborda, devendo ser encarado, em termos gerais, como um sistema de princípios construídos a partir da interpretação da história das práticas sociais, ponto que se deve pressupor nas decisões institucionais.

Dessa forma, tanto o juiz Hércules quanto os coautores do romance em cadeia representam os membros dessa comunidade, tendo sua visão moldada por esse mesmo pano de fundo de silêncio compartilhado que rege as práticas sociais.

Nesse quadrante, tais atividades levarão não somente o magistrado, mas também a comunidade, compreendida pela totalidade de seus membros, ao melhor argumento possível do ponto de vista de uma moral política substantiva, bem como a um argumento com pretensões de ser o correto.

Já a integridade, outro conceito central da teoria de Dworkin, seria responsável pela atribuição de legitimidade a um sistema jurídico, encontrando-se ligado à necessidade de se seguir certas exigências do direito, sendo-a o “pano de fundo” das atividades do juiz Hércules.

Integridade é um conceito ligado às razões que constituem o substrato das normas jurídicas, no sentido de que a decisão somente é justa se, respeitando a integridade do direito, fornece-se a resposta correta, ainda que não corresponda às regras jurídicas pré-existentes para o caso.

Assim, Dworkin entendia que todo caso possui uma resposta correta, o que garante a integridade do direito enquanto sistema jurídico.

Referida resposta correta se apresentaria como um paradigma para a atividade do juiz, que deverá exercê-la de uma forma sobre-humana para se chegar a ela.

Por conta disso, o autor entendeu que essa resposta correta poderia ser alcançada por um juiz Hércules o qual, para resolver o caso concreto e alcançar a resposta justa, única, somente poderá se apoiar, ainda que em casos difíceis, em princípios e regras, nunca, em políticas.

Segundo Robert Alexy, a despeito das teorias positivistas separarem o direito e a moral, por meio de um conceito de direito com validade puramente formal, corroborada pela legalidade em conformidade com o ordenamento e a eficácia social, teorias não-positivistas tendem a vinculá-los (direito e moral), concebendo o autor um conceito de direito carreado de um terceiro aspecto além dos dois primeiros, vale dizer, o da correção material:

“El derecho es un sistema de normas que (1) formula una pretensión de corrección, (2) consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una Constitución en general eficaz y no son extremadamente injustas, como así también en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitución y que poseen un mínimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extremadamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros argumentos normativos en los que se apoya el procedmiento de la aplicación del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de corrección” (ALEXY, 2004, p. 123)[4].

A passagem revela que Alexy[5] se preocupa com a correção do direito, pois um sistema jurídico desprovido desta não pode ser legítimo.

Ou seja, os elementos outrora descritos (legalidade em conformidade com o ordenamento, eficácia social e a correção material) referem-se além da constituição, às normas postas em conformidade com essa constituição, existindo uma estrutura escalonada, excluindo-se normas extremamente injustas da seara do direito.

Como consequência racional, incorpora-se ao direito o procedimento de sua aplicação, pois tudo aquilo em que se apoia ou que tem que se apoiar alguém que aplica o direito almejando sua correção o direito abarca. Ou seja, que princípios não identificados como jurídicos sobre as bases da validade de uma constituição bem como demais argumentos normativos fundamentadores de decisões pertenceriam ao direito.  

Se não estivermos enganados, Alexy considera direito e moral como “aliados”. Aliados estes que, por meio de princípios bem como de argumentação jurídica, buscam uma aplicação justa para o direito no caso concreto.

Considerações finais    

O advento do pós-positivismo jurídico, segundo Luís Roberto Barroso (2006), proporcionou diversas transformações no âmbito do direito como o reconhecimento da normatividade dos princípios e a ascensão dos valores e da ética, bem como demonstrou que a dogmática tradicional (positivismo Jurídico) se baseou no mito da objetividade do direito e da neutralidade do intérprete, tendo encoberto seu caráter ideológico bem como sua instrumentalidade à dominação econômica e social.

Apesar disso, não é difícil de se vislumbrar, o direito conhecido por nós, se apresenta como um complicado mundo de contradições e coerências, pois em seu nome encontram-se respaldadas as crenças da obtenção de uma sociedade ordenada, bem como se agitam a revolução e a desordem.

Em outras palavras, o direito deste tempo tem abarcado, ao mesmo tempo, as filosofias da obediência e da revolta, servindo de substrato para se expressar e se produzir a aceitação do status quo, e por outro lado, como sustentação da indignação e da rebelião.

O direito contemporâneo, assim, de um lado, protege-nos do poder arbitrário, o qual, em seu nome, é exercido à margem de sua regulamentação, salvando-nos do caos e da tirania. E do outro, tem se apresentado como um instrumento manipulável que frustra as aspirações dos menos privilegiados e permite o uso de técnicas de controle e dominação que, por sua complexidade, é acessível a alguns poucos especialistas[6].   

Vemos, como muita preocupação o que está ocorrendo. Em nome do direito, presenciamos, em âmbito teórico e também na prática, exercícios de poder arbitrários por parte dos órgãos de autoridade do nosso Estado.

Basta pensar, nesse diapasão, como o impeachment da ex-Presidente da República Dilma Rousseff se deu, o que escancarou preferências pessoais de muitos dos envolvidos do legislativo e do Presidente do Supremo Tribunal Federal, principalmente, quanto à decisão de se fatiar a votação quanto à perda do cargo e à inabilitação de 8 (oito) anos ao exercício de quaisquer funções públicas.

Está fresco na memória, igualmente, como o atual Presidente da República articulou para conquistar a maioria da Câmara dos Deputados de modo que aquela casa do Congresso Nacional não admitisse a denúncia da Procuradoria Geral da República quanto à suposta prática de crime comum e, assim, pudesse ser, eventualmente, julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Ou seja, a destituição de membros permanentes da Comissão de Constituição e Justiça e a destinação de bilhões em “emendas parlamentares” para gastos destes em suas circunscrições eleitorais etc, escancaram condutas não republicanas.

O que falar de certas decisões do Supremo Tribunal Federal - STF? Como admitir o cumprimento provisório da pena com a confirmação da condenação criminal em segunda instância se tanto no Superior Tribunal de Justiça como no STF o status de condenado poderá ser alterado?  Ademais, como admitir que um professor de ensino religioso ministre a disciplina de modo confessional, no âmbito dos colégios públicos, face ao Estado laico, à liberdade de consciência e de crença, de manifestação de pensamento (ou de expressão) e à de informação?

Enfim, temos refletido o presente com muita preocupação. Reflexão que se agrava quando os olhos são voltados para o futuro, devido às, principalmente, falências política e ética instaladas em nossa sociedade.      

    

Referências
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 2004.
BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional e a constitucionalização do direito. In: Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento me países periféricos. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Martorio Mont’ Alverne Barreto Lima (orgs). Rio de Janeiro: Renovar, 2006.  
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. de Nelson Boeira. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
GOYARD-FABRE, Simone. La philosophie du droit de Montesquieu. Paris: Libraire C. Klincksieck, 1973.
HART, H. L. A. O conceito de direito. Trad. de Antônio de Oliveira Sette-Câmara. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de João Batista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lições de história do direito. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
 
Nota
[1] Acerca das citadas questões simbólicas, consultar: FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 32-33.
[2] GOYARD-FABRE, Simone. La philosophie du droit de Montesquieu. Paris: Libraire C. Klincksieck, 1973, p. 289.
[3] Sobre a resposta correta ver: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. de Nelson Boeira. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 446.
[4] Tradução livre do espanhol: o direito é um sistema de normas que (1) formula uma pretensão de correção, (2) consistindo na totalidade das normas que pertencem a uma Constituição geralmente eficaz e que não são extremamente injustas, bem como à totalidade das normas promulgadas de acordo com esta Constituição, que possuem um mínimo de eficácia social ou de probabilidade de eficácia e não são extremamente injustas a qual (3) pertencem princípios e outros argumentos normativos nos quais se apoia o procedimento de aplicação do Direito e/ou tem que se apoiar a fim de satisfazer a pretensão da correção.
[5] Indicamos, aqui, a leitura de ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 123-126.
[6] Referentemente a essa dicotomia encontrada no direito, consultar: FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 32.
 

Informações Sobre o Autor

Hugo Garcez Duarte

Mestre em Direito pela UNIPAC. Especialista em direito público pela Cndido Mendes. Coordenador de Iniciação Científica e professor do Curso de Direito da FADILESTE

 
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Informações Bibliográficas

 

DUARTE, Hugo Garcez. O conceito de direito no pós-positivismo jurídico: o que esperar dos tempos vindouros?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 166, nov 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19762>. Acesso em ago 2018.


 

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DUARTE, Hugo Garcez. O conceito de direito no pós-positivismo jurídico: o que esperar dos tempos vindouros?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 166, nov 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19762>. Acesso em ago 2018.