Tributário

 

Análise referente ao imposto sobre serviços (ISS)

Nathielen Isquierdo Monteiro, Vanessa Aguiar Figueiredo, Dandara Trentin Demiranda, Carina Mirapalheta Oliveira
 
 

Resumo: O presente trabalho abordará o imposto sobre serviços (ISS), abrangendo os seus princípios e o seu surgimento. Além disso, tópicos como competência, sujeito ativo e passivo, modo de recolhimento, fato gerador, base de cálculo serão enfatizados para compreender as suas características e diferenciá-lo de outros impostos. Insta salientar ainda que uma problematização sobre a tributação do ISS será elaborada.[1]

Palavras-chave: Imposto sobre serviço. Características. Tributação.

Abstract: The present paper will address the service tax (ISS), covering its principles and its emergence. In addition, topics such as competence, active and passive subject, way of gathering, fact generator, calculation basis will be emphasized to understand its characteristics and differentiate it from other taxes. It also urges that a problematization on ISS taxation be drawn up.

Keywords: Tax over service. Characteristics. Taxation.

Sumário: Introdução. 1. Histórico. 2. Competência, sujeito ativo e passivo. 3. Concepção de serviços de qualquer natureza. 4. Modo de recolhimento e fato gerador. 5. Base de cálculo, alíquotas, lançamento e não-incidência. 6. Problematização e considerações finais.

INTRODUÇÃO

O ISS sendo uma espécie de tributo prevista constitucionalmente é sujeito a alguns princípios, como: da legalidade, da anterioridade e da noventena. O princípio da legalidade está disposto no art. 150, I, da Constituição Federal e no art. 9º do CTN. Assim, por este princípio, a lei tem o condão de delimitar aspectos importantes na tributação do ISS, tal como instituí-lo.

O segundo princípio abarcado pelo ISS refere-se ao da anterioridade, exposto no art. 150, III, alínea b, da Constituição Federal de 88, o qual veda a cobrança de ISS no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou determinou o seu aumento.

E, por último, o princípio da noventena, tendo sido uma novidade trazida pela EC nº 42/03, que introduziu a obediência ao princípio da anterioridade, dispondo ser vedada a cobrança de ISS, no caso, antes de decorridos 90 dias da data da publicação da lei que os institui ou aumentou (art. 150, III, alínea c, CF/88).

O ISS refere-se ao imposto sobre serviços, que substitui o antigo ISSQN (imposto sobre serviços de qualquer natureza) e que tem natureza eminentemente fiscal. De acordo com Ricardo Alexandre[2] (2015, p. 652), “o tributo possui nítida finalidade fiscal, constituindo-se em importante fonte de recursos para o desempenho da atividade financeira dos Municípios”. É de competência municipal e do Distrito Federal, conforme estabelecido no art. 156 inc. III e §3º da Constituição Federal de 1988 e na Lei Complementar 116/2003.

1. HISTÓRICO

O ISS surgiu após o governo ditatorial no Brasil, meados de 1964, quando se preocupou em reformar a ordem tributária no país.  Então, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965 que trouxe a Reforma Tributária, trazendo novas delimitações à lei brasileira sobre tributação.

Esta célere legislação, em seu art. 15, estabeleceu em nosso sistema tributário, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN. Foi instituído principalmente para dar impulso fiscal aos Municípios brasileiros.

2. COMPETÊNCIA, SUJEITO ATIVO E PASSIVO

É de competência municipal e do Distrito Federal, conforme estabelecido no art. 156 inc. III e §3º da Constituição Federal de 1988 e na Lei Complementar 116/2003. E compete ao município à cobrança do mesmo, por se tratar de um imposto municipal.

O sujeito passivo do ISS é o prestador de serviços, excetuados aqueles que prestam serviços em relação de emprego, os trabalhadores avulsos e os diretores e membros de Conselhos Consultivo e Fiscal de Sociedades (art. 2º, II, da LC 116/2003). Além disso, o Município pode atribuir a terceiro a responsabilidade pelo crédito tributário, fazendo com que se afaste a responsabilidade do contribuinte ou colocando-o como contribuinte supletivo.

3. CONCEPÇÃO DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA

A concepção de serviços de qualquer natureza é relevante para delimitar o que será tributado a título de ISS. De acordo com Leandro Paulsen (2012, p. 435), “trata de um fazer em favor de terceiros, específico, como objeto mesmo de um negócio jurídico, ou seja, um fazer como fim colimado e não como simples meio para outra prestação”.

Assim, este tributo abrange qualquer tipo de serviço, mais corretamente, qualquer tipo de prestação de serviço desde que não seja colocado no campo de incidência do ICMS ou de outro tributo que possui incidência semelhante a este.

Além disso, há serviços que são excluídos da possibilidade de tributação a título de ISS. Sendo assim, não incide ISS nos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (art. 156, III, da CF/88), nos serviços públicos típicos (art. 150, VI, a, e §§ 2º e 3º, da CF/88), nas exportações de serviços, na prestação de serviços em relação de emprego e, por último, sobre o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, sobre o valor dos depósitos bancários e sobre juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras, nos termos do art. 2º, I, da Lei Complementar n° 116/2003.

É pertinente ressaltar ainda as divergências nesta seara. No item 3 da lista de serviços anexa à LC n° 116/2003 contém: “Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres”. Em outras palavras, a incidência do ISS no caso mencionado. Entretanto, o STF não admite a incidência do ISS tendo como base que a locação não consolida a prestação de serviços e isso se fundamenta através da Súmula Vinculante 31 a qual diz: “É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

4. MODO DE RECOLHIMENTO E FATO GERADOR

O ISS da Pessoa Jurídica é retido na fonte pagadora, nos termos da legislação vigente, sendo recolhido, em favor da Fazenda Municipal, a cada dia 10 do mês subsequente ao pagamento, crédito, remessa ou entrega à retenção. Já o ISS da pessoa física é lançado anualmente e, normalmente, tem seu calendário de pagamento a partir de abril, fixado pelo calendário fiscal.

A lei complementar nº 116/2003 estabelece em rol taxativo (sendo assim, apenas os serviços descritos na lista podem ser tributados) os serviços os quais servem de base para o fato gerador do ISS, como, por exemplo: serviços de informática e congêneres, de saúde e assistência médica, de cuidados pessoais, estética e atividades físicas, serviços relativos à engenharia, arquitetura, bens de terceiros, também serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, dentre outros compelidos nesta lei.

Como bem ressalta Leandro Paulsen (2012, p. 437), “os serviços arrolados na lista da LC 116/2003 e que constem também da lei municipal instituidora do serviço dão ensejo à cobrança do ISS, ainda que o serviço não seja a atividade preponderante do prestador”.

Mesmo que os fatos geradores previstos na lei mencionada não sejam considerados atividades preponderantes, o contribuinte não se esquiva de seu pagamento. Esta prestação de serviços auferida na Lei complementar nº 116/2003 é disciplinada pelo Código Civil, já que usa da concepção civilista para defini-la, configurando-se em uma obrigação de fazer, e não de dar, conforme o art. 110 do CTN. Envolve ainda serviços submetidos ao regime de direito privado, que revelem conteúdo econômico e aqueles prestados sem relação de emprego.

De acordo com Leandro Paulsen (2012, p. 437), “incidirá o ISS, também, ainda que a prestação de serviços se dê mediante fornecimento de mercadorias, ou seja, que haja um duplo objeto negocial, caracterizando uma operação mista”. Sobre isso, o STJ é inequívoco: “sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista (STJ, Primeira Seção, REsp 1092206/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, mar/2009).”

5. BASE DE CÁLCULO, ALÍQUOTAS, LANÇAMENTO E NÃO-INCIDÊNCIA

No tocante a base de cálculo do ISS, leva-se em conta o preço do serviço prestado e eventuais reajustes contratuais, conforme o art. 7º da Lei complementar 116/2003. Isto não exclui deduções legais em alguns casos. Em caso de inexistência de remuneração em serviços, não há o que se falar sobre a incidência deste tributo, pois não se pode auferir a base de cálculo.

O regime de alíquotas e a concessão de benefícios do ISS foram restringidos constitucionalmente pela emenda constitucional 37/2002. Nesta emenda, a competência municipal foi limitada pelo constituinte, já que antes tinha sido instaurada uma guerra fiscal entre os Municípios, sendo que estes estipulavam alíquotas derrisórias, fazendo com que o Município fosse um campo atrativo para investimento.

Então, a lei complementar 116/2003 estipulou, em seu art. 8º, II, a alíquota máxima de 5% (cinco pontos percentuais). No que compete à fixação de alíquotas mínimas, esta disposição nada fez referência. Aplica-se para, pelo menos, dirimir alguma controvérsia fiscal o art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT que diz: o ISS “terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto lei 406, de 31 de dezembro de 1968”. Os serviços excetuados enquadram-se no “item 7” da atual Lista de Serviços, anexa à LC 116/2003 (serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres).

O lançamento do ISS é feito por homologação, já que o encarregado de calcular o montante do tributo devido é o próprio contribuinte, sujeito passivo da obrigação. Após o cálculo, o sujeito passivo antecipa o pagamento sem qualquer interferência prévia da autoridade administrativa, fiscalizando somente no que tange ao procedimento, nos termos do art. 150 CTN. Cabe ainda mencionar que segundo Ricardo Alexandre (2015, p. 655), “cabendo a esta verificar a correção do procedimento e, se for o caso, homologá-lo, podendo, ainda, lançar de ofício as diferenças porventura devidas”.

De acordo com o art. 156, § 3º, II da Constituição Federal, o ISS não incide sobre as exportações de serviços para o exterior, mediante lei complementar. O intuito principal é evitar a exportação de tributos, evitando que o tributo seja uma barreira para o exportador, fazendo com que o produto nacional possa concorrer em igual forma na órbita internacional. Não se trata de uma imunidade, já que a Constituição Federal delega para a lei complementar o assunto.

6. PROBLEMATIZAÇÃO E CONSIDERAÇÕES FINAIS

A tributação do ISS quase sempre foi pautada em várias controvérsias envolvendo o Fisco e o referido tributo. A primeira dela diz respeito ao material empregado nos serviços realizados que não deve ser incluído na base de cálculo do ISS. Entretanto, inúmeros Municípios não respeitam esta condição e acabam cobrando o imposto sobre o valor total do serviço prestado, não efetuando assim a separação que deveria ser feita.

Uma das principais polêmicas relativas ao ISS diz respeito ao local da prestação do serviço para fins de recolhimento do imposto. De acordo com o art. 12 do DL 406/68, o qual disciplina também o ISS, considera-se como local da prestação do serviço o do estabelecimento prestador, fazendo assim com que o imposto deva ser pago ao município onde está localizado o prestador, com exceção da construção civil que é no local da obra.

Porém, muitos municípios estabeleceram o pagamento do imposto no local da prestação, com o fundamento de que o imposto deveria ser exigido no local onde fosse prestado ou realizado. A respeito do advogado e os serviços de consultoria em outro município, a jurisprudência assim tem decidido: “MANDADO DE SEGURANÇA - ISS - PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EFETIVADA EM LOCAL DIVERSO DO TERRITÓRIO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR - COMPETÊNCIA - APLICAÇÃO DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 O ISS somente será devido no local da prestação do serviço se objeto social do prestador se enquadrar nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII do art. 3º da Lei Complementar 116/2003. Em se tratando de serviço de consultoria descrito no item 17.20 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador. (TJ-MG - REEX: 10148110039846001 MG, Relator: Kildare Carvalho, Data de Julgamento: 11/07/2013,  Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/07/2013)”

Então, a partir desta perspectiva, os sujeitos (prestadores) que ficavam estabelecidos em uma localidade, mas prestavam serviço em outra, eram tributados pelas duas localidades, ocorrendo uma dupla tributação. Com o advento da lei complementar 116/2003, esta regra permaneceu: o ISS deve ser cobrado no local do serviço do estabelecimento prestador. Entretanto, a referida lei ampliou as exceções ao decreto, como nos casos dos serviços, em que a prestação ocorre no próprio domicílio do prestador, ficarão sujeitos ao pagamento neste município.

 
Referências
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 9° Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.
PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário: completo.  4. ed. rev. atual. eampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.
 
Notas
[1] Trabalho orientado pelo Prof.  Lucas Gonçalves Conceição. Mestre em Direito e Justiça Social pelo Programa de Pós- Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande. Professor substituto da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande.
[2] ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 9° Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p.652.
 

Informações Sobre os Autores

Nathielen Isquierdo Monteiro

Graduada em Letras pela Universidade Federal de Pelotas. Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande FURG

Vanessa Aguiar Figueiredo

Bolsista de iniciação científica. Acadêmica do curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande

Dandara Trentin Demiranda

Acadêmica de Direito na Universidade Federal do Rio Grande

Carina Mirapalheta Oliveira

Acadêmica de Direito na Universidade Federal do Rio Grande

 
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Informações Bibliográficas

 

MONTEIRO, Nathielen Isquierdo; FIGUEIREDO, Vanessa Aguiar; DEMIRANDA, Dandara Trentin; OLIVEIRA, Carina Mirapalheta. Análise referente ao imposto sobre serviços (ISS). In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 166, nov 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19788>. Acesso em dez 2018.


 

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MONTEIRO, Nathielen Isquierdo; FIGUEIREDO, Vanessa Aguiar; DEMIRANDA, Dandara Trentin; OLIVEIRA, Carina Mirapalheta. Análise referente ao imposto sobre serviços (ISS). In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 166, nov 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19788>. Acesso em dez 2018.