Filosofia

 

A (i) legitimidade do direito em face da pós-modernidade

Marcelino Ferreira dos Santos Filho
 
 

Resumo: O presente artigo consiste no estudo realizado sobre a (i) legitimidade do Direito em Face da Pós-Modernidade, apresentando brevemente desde os filósofos da Grécia antiga, passando pelos contratualistas clássicos até os teóricos contemporâneos. Foram destacados importantes conceitos, como: direito, justiça, legitimidade para demonstrar a complexidade da dogmática jurídica em tempo em que as palavras de ordem transita de insegurança à multipluralismo. Assim, esse artigo está fundamentado nas principais ideais de filósofos como Nietzsche, Luhmann, Bauman, Aristóteles, Platão, Rousseau, Hobbes, Loccke dentre outros para chegar ao máximo possível do pretendido pela obra que tem a humilde intenção de fornecer àqueles que se aventurarem aos caminhos do direito com o intento de conhecer suas raízes axiológicas indicativa dessa temática.[1]

Palavras-Chaves: Direito; Ilegitimidade; Justiça; Legitimidade; Pós-Modernidade.

Abstract: The present article consists of the study of (i) the legitimacy of Law in the Face of Post-Modernity, presenting briefly from the philosophers of ancient Greece, through the classical contractualists to contemporary theorists. Important concepts were highlighted, such as: law, justice, legitimacy to demonstrate the complexity of legal dogmatics at a time when slogans moved from insecurity to multipluralism. Thus, this article is based on the main ideals of philosophers such as Nietzsche, Luhmann, Bauman, Aristotle, Plato, Rousseau, Hobbes, Loccke among others to reach the maximum possible of the intended by the work that has the humble intention to provide to those who venture to paths of law with the aim of knowing its axiological roots indicative of this theme.

keywords: Right; Illegitimacy; Justice; Legitimacy; Postmodernity

Sumário: Introdução 1. Compreensões sobre legitimidade do direito 2. Principais aspectos sobre justiça 2.2. O contrato Social 2.3. Legitimidade X legalidade 2.4. A pós-modernidade 3. A (i) legitimidade do direito em face da pós-,odernidade 3.1. Considerações finais. Referências

1 INTRODUÇÃO

A legitimidade do direito é uma questão que, há muito tempo, levanta discussões entre os filósofos juristas. Desde os primórdios da sociedade que se busca uma resposta quanto à submissão do homem ao direito posto e suas normas predefinidas. É possível verifica nos contratualistas, que a necessidade da ordem pública é uma tentativa de responder a esse questionamento. A cessão ou o prescindir do seu direito faz-se necessário para que haja um controle social e esse controle seria o fundamento último para a legitimação do Direito.

O Direito posto na atual conjuntura carece de análise quanto ao cumprimento efetivo daquilo a que se dispôs. Dessa maneira, cabe perguntar qual papel do direito para manutenção da ordem pública diante da instabilidade jurídica em face dos acontecimentos caracterizado de “Estados da Pós-modernidade”?

Assim, o objetivo geral desse trabalho é descrever sobre o papel do Direito para a manutenção da ordem pública e do bem comum. Destarte, os objetivos específicos propõem-se: descrever sobre a efetividade do direito e para tanto os foram apresentados os conceitos de o Direito, legitimidade, ilegitimidade, para então descrever os pressupostos válidos que sustentam o argumento da necessidade de normatização e, por fim os principais conceitos de justiça.

Em termos genéricos, pode-se conjecturar que o mecanismo estatal e o seu aparato coercitivo é o pressuposto necessário que vai legitimar o nascimento e a existência do direito, entretanto, essa generalização carece um desvendamento para se aproximar o máximo do que venha a ser definido Direito em todo sua inteireza e, supervenientemente, os caracteres mais específicos que lhes dão essa legitimidade e garantem a sua validade no mundo pós-moderno, pois o direito é consequência dos interesses sociais e se altera à medida das mudanças fáticas nos comportamentos e necessidade coletiva que, indiscutivelmente evolui como o tempo.

Para os jusnaturalistas, o Direito é algo inerente ao homem, dado por Deus ou herdado simplesmente pelo fato dele, o homem, existir em um mundo de coisas e eventos onde ele é uma peça fundamental no desenrolar de um processo social que visa ao bem comum.

A própria noção de convenção ou a cessão de direitos já menciona o homem portador de um direito o qual deve prescindir em prol de um interesse maior como já foi mencionado anteriormente, ou seja, sujeitar-se à manutenção vigilante de parte de suas condutas em troca de uma liberdade e ou segurança que lhe traga maior benefício.

O direito de natureza, a que os autores geralmente chamam "jus naturale", é a liberdade que cada homem possui de usar seu próprio poder, da maneira que quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida, e, consequentemente, de fazer tudo aquilo que seu próprio julgamento e razão lhe indiquem como meios adequados a esse fim.

Observa-se que essa noção já imprime na essência do ser humano um pressuposto de direito, mesmo antes da formação da sociedade e consequentemente da formação de um Estado soberano. É o prescindir desse direito em comum com todos os homens de tribos ou famílias, a que se tenha uma convivência próxima e constante, que vai dar origem a uma ordem geral de conduta o qual cominará, indiscutivelmente, na formação de uma sociedade e posteriormente, na formação soberana do Estado e não o contrário, como se perscrutará adiante desse trabalho com o fim de uma resposta mais clara possível em relação ao tema proposto.

Está intrínseco nestes argumentos que os autores jusnaturalistas acreditam que o homem já nasce dotado de direitos, ou seja, o direito, nesse caso, subjetivo, é um atributo inerente à própria essência do homem, e ter nascido homem é conditio sine qua non para exercê-lo. Portanto busca-se uma vertente que sirva de corolário para que esse sistema se tenha formado, sub existido e se estendido até os dias atuais, o que mudou de lá pra cá ou o que não mudou e que deveria ter mudado.

Cabe avaliar, por fim, essa noção e todo esse discurso numa perspectiva Pós-moderna, tempo em que a sociedade observa que os projetos da Modernidade não corresponderam aos seus anseios, além do que esta realidade, Pós-moderna, é bem diferente daquela. Por este motivo este tema foi escolhido, pois urge a necessidade de se identificar não apenas quais os requisitos de legitimidade que deram origem ao Estado, como também se esses requisitos correspondem com suas predisposições e se ainda existe razão para que esse modelo vigore com a evolução do modelo social. Ademais o estudo do referido tema é relevante para um total esclarecimento do que vem a ser legitimidade, versos, legalidade. Contribuindo assim, para uma operação na área do Direito com maior conhecimento teórico.

Para o desenvolvimento dessa pesquisa utilizar-se-á a pesquisa bibliográfica com base em escritos do pensamento clássico universal e histórico, tais como; Thomas Hobbes ( o Leviatã e Do Cidadão), Jean-Jacques Rousseau ( Do Contrato Social), Cesare Beccaria ( Dos Delitos e Sas penas), Platão ( A república), Aristóteles ( A Política) assim como escritos atuais: Antonio Carlos de Almeida Diniz Teoria da Legitimidade do Direito e do Estado: uma Abordagem moderna e pós-moderna); Alysson Leandro Mascaro ( Introdução ao Estudo do Direito); A Constituição Federal de 1988 e toda legislação concernente ao tema assim como artigos científicos que possam servir de contribuição ao trabalho.

Seguindo essa linha, buscar-se-á fundamentos para estruturar a pesquisa sobre a legitimidade do Direito e sua validade em face da idade Pós-moderna para produzir uma possibilidade de resposta para a questão supra.

2 COMPRESSÕES SOBRE A LEGITIMIDADE DO DIREITO

Iniciar um tema de tão grande questionamento e de tão amplo espectro investigativo é como lançar-se ao um mar pouco explorado e com pouquíssimas respostas e ainda assim respostas questionáveis. Investigação esta que visa levantar hipótese na tentativa de se aproximar o mais exato que se possa de uma definição do que seja o Direito e quais os pressupostos que lhes dão base e arcabouço para legitimá-lo desde o seu nascimento até a contemporaneidade onde se vivencia a idade denominada pós-moderna.

 A legitimidade do direito, como já ressaltado na introdução, é uma questão que há muito tempo levanta discussões entre os filósofos juristas. Desde os primórdios da sociedade que se busca uma resposta quanto à submissão do homem ao direito posto e suas normas. Por isso uma questão universal, pois diz respeito a todo o gênero humano, e necessário pelo fato de ser uma lei incontestável. Observa Antônio Carlos de Almeida que:

“O sentido dos fundamentos de legitimidade do poder político e da ordem jurídica assumiu múltiplas configurações discursivas, variando sensivelmente ao longo dos séculos, em razão de uma pluralidade de fatores políticos, éticos culturais e econômico”. (DINIZ, 2005, p.27).

Notadamente o autor aduz a possibilidade de renovação cíclica da ideia de legitimidade, e sobrevivência às intempéries e mutações das estruturas sociais ao longo do tempo porquanto da enorme plasticidade dessa ideia de legitimidade.

É verificável nos contratualistas, Thomas Hobbes, Jean Jaques-Rousseau e Cesare Beccaria que a necessidade de uma ordem pública é uma tentativa de responder a esse questionamento. A cessão ou o prescindir do seu direito faz-se necessário para que haja um controle social e esse controle seria o fundamento último para a legitimação do Direito. Cesare Becaria tenta uma tímida, porém robusta, resposta com essa proposição:

“Cansados de só viver no meio de temores e de encontrar inimigos por toda parte, fatigados de uma liberdade que a incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para gozar do resto com mais segurança. A soma de todas essas porções de liberdade, sacrificadas assim ao bem geral, formou a soberania da nação; e aquele que foi encarregado pelas leis do depósito das liberdades e dos cuidados da administração foi proclamado o soberano do povo”. (BECCARIA, 2009, p.3)

Percebe-se uma tímida tentativa do autor em buscar um fundamento para o que hoje chamamos de sociedade. O autor traz uma hipótese de contrato entre os homens para manter a segurança, mesmo que seu enfoque aqui seja a soberania, contudo, é exatamente nesse momento que nasce, segundo a ideia do autor, junto com a cessão de parte da liberdade, a noção de contratualismo e, concomitantemente, a legalidade do exercício do poder.

Importante ressaltar que Beccaria começa por afirmar um desgaste na convivência temerosa nesse momento da história, não por monstros fantásticos ou mesmo por força maior como se fosse necessária a união dos homens para prevenção de alguma calamidade natural como terremotos ou tormentas.

Ele deixa bem claro que o medo do homem provinha dos próprios homens coadunando com a sentença latina do dramaturgo romano Tito Márcio Plauto Homo homini lúpus em sua obra Asinaria (230-180ac), sentença esta que se popularizou por Thomas Hobbes em sua obra prima O Leviatã, no que diz respeito à noção de ser “o homem lobo do homem.

Somado a isso uma fadiga que uma “liberdade incerta” e por isso inútil, lhes proporcionava compeliu os homens a sacrificarem a mínima noção que ainda dispunha de liberdade em prol de segurança. Estaria nesse momento germinando em um útero sadio de convívio mútuo a semente do que mais tarde daria legitimidade ao Direito, germe esse que se desenvolveu e prosperou, tomou forma e expandiu e é o que hoje denominamos de Estado.

O próprio Hobbes em O Leviatã, ao referir-se ao termo que deu origem ao convívio harmônico entre os homens, a convenção ou a cessão de direitos, já menciona o homem portador de um direito - o que o torna assim um filósofo jusnaturalista- o qual deve abrir mão em prol de um interesse maior como já foi mencionado anteriormente destacando a obra de outro autor que seguia essa mesma linha de raciocínio, ou seja, “sujeitar-se à manutenção vigilante de parte de suas condutas em troca de uma liberdade e/ou segurança que lhe traga maior benefício”, Hobbes (1996, p. 47)

O direito de natureza, a que os autores geralmente chamam jus naturale, é a liberdade que cada homem possui de usar seu próprio poder, da maneira que quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida; e consequentemente de fazer tudo aquilo que seu próprio julgamento e razão lhe indiquem como meios adequados a esse fim.

Observa-se que o autor já imprime na essência do ser humano um pressuposto de direito, mesmo antes da formação da sociedade e consequentemente da formação de um Estado soberano. Está intrínseco no argumento do autor que o homem já nasce dotado de direitos, ou seja, o direito, nesse caso, subjetivo, é um atributo inerente à própria essência do homem, e ter nascido homem é o bastante para exercê-lo.

Entretanto, o que se busca, predominantemente, nesse trabalho, não é uma definição das várias concepções do termo Direito, o que também será analisado para que se possa chegar ao objetivo principal, mas sim uma resposta sobre o que há na alma humana, na sua moral, ética, em seus anseios e medos que o leva a obedecer a um ordenamento jurídico, uma regra posta, e mais, a todo um sistema normativo de regras e condutas que lhe permite certas coisas e nega-lhes outras dando base ao que se chama de princípio da legalidade ao qual ele deve harmonizar-se sob a ameaça de sanções e, especialmente, penal posta por esse mesmo sistema coercitivo em um momento em que põe-se em xeque esse sistema por não corresponder as mudanças na mentalidade pós-moderna.

Além de se buscar uma vertente que sirva de corolário para que esse sistema se tenha estendido até os dias atuais, o que mudou ou o que não mudou e que deveria ter mudado em vista da transformação no comportamento humano e de sua forma de pensar baseado na nova forma de anseios sociais especialmente instável e, sobretudo desconfiado por conta da não concretização das promessas da modernidade.

A quem importa a postulação do Direito? Teria sido ele postulado ou uma conquista histórica? Para quem ele serve? Há realmente uma função social para o Direito? Ele cumpre com essa função? O Direito é em si um instrumento para o exercício da democracia? A democracia é fruto do Direito ou vice versa? Essas e outras questões serão levadas em conta na produção desse tratado.

2.1 PRINCIPAIS CONCEITO SOBRE DIREITO

Etimologicamente, a palavra Direito significa direto/reto e é derivado do latim directum e rectum. Significando que uma coisa só poderia estar direita se estivesse em uma linha reta, obedecendo a uma regra. Dessa forma o conceito de Direito relaciona com aquilo que esteja conforme uma ordem direta apontada por uma reta.

Da mesma forma, jus significava, em latim, também direito. Há, contudo, controvérsias quanto a sua origem remota. Alguns autores derivam-na de jussum, particípio passado de jubere, que significa “mandar”, “ordenar” (significando, assim, mandado, ordenado). A palavra jus, nessa visão, reforçaria o aspecto da garantia atribuída pelo direito aos envolvidos numa relação, destacando sua força ordenatória. (CITAR FONTE)

Temos, assim, que a palavra justiça, se origina do latim justitia, direito, qualidade, administração da lei, de justus, correto, justo, de jus, direito, correto, também lei, direito legal. (CITAR FONTE)

 Percebe-se que o termo tem como fonte aquilo que esta geometricamente em uma linha reta e sem angulação nem variação. Algo que não se instabiliza e que se mantem sempre firme em um único sentido para que possa ser seguido de forma fácil e sem possibilidade de falhas.

A polissemia concede ainda ao termo, ser ele uma faculdade legal de praticar ou não um determinado ato, designando-o como direito subjetivo. Neste caso, o direito se refere ao poder que pertence a um sujeito ou grupo. Por exemplo, o direito de receber aquilo pelo qual se pagou.

Marcus Cláudio Acquaviva, em seu livro Dicionário Jurídico Brasileiro nos agracia com um estudo aprofundado das inúmeras acepções da palavra Direito trazendo a plurivicidade, equivocidade e analogia do termo estudado, contribuindo imensamente para aqueles que se enveredar pelo caminho do conhecimento puro possa satisfazer seus anseios.

O autor, Acquaviva (1994, p.460) já inicia seu estudo trazendo que a palavra direito é “plurívoco-analógica”, dizendo com isso que a palavra direito tem vários significados, porem semelhantes. O que se difere do “plurívoco-equívoco” que tem vários significados, mas não condiz uns com os outros, embora aparentemente análogos. Os vocábulos que guardam analogias propriamente dita, são semelhantes entre si. Segundo o autor Acquaviva são essas as origens da palavra direito:

“A palavra Direito provem do latim directu, que suplantou a expressão jus, do latim clássico por ser mais expressiva. A palavra direito penetrou no vocábulo das nações por via latina, originando-se de um primitivo radical indo-europeu (rj) em substituição ao latim clássico jus, como visto. O radical (rj) significa guiar, conduzir, dirigir e encontra-se na língua célticas, germânicas e latinas, onde são registradas em expressões: raiths, (gótico); rhait (címbrio); ret (escandinavo); rect e rcht (irlandês antigo e moderno); recht (alemão); right (inglês); nas línguas neolatinas, por intermédio do acusativo directu, se mostram: direito (português) derecho (espanhol); diricto (italiano): dreptu (romeno); droit (francês); drech (provençal). Note-se em todas essas palavras o semantema (radical que encerra o significado de uma palavra) (rj), que significa guiar, conduzir”. (ACQUAVIVA,1994, p.460).

 O que se concluiu com a generosa informação acima realizada por força de uma disposição geniosa e comprometida do autor é que em toda e qualquer cultura a palavra direito tem um núcleo irredutível que aponta o conceito como direcionamento a um sentido alinhado, direto. Um posicionamento em linha reta significando que aquilo a que se denomina ou que caracteriza dentro dos preceitos de direito deve estar, inexorável e simbolicamente, em linha reta, ou seja, direito é aquilo que se mantem em um posicionamento firme sem variações na locomoção ou posicionamento.

Em épocas anteriores, o grande filósofo discípulo de Platão, Aristóteles, dizia que o homem é um animal social e, portanto deveria criar um meio satisfatório e para que esse convívio pudesse transcorrer cosmicamente ordenado, haveria de se concretizar uma normatização:

“Mas, assim como o homem civilizado é o melhor de todos os animais, aquele que não conhece nem justiça nem leis é o pior de todos. Não há nada, sobretudo, de mais intolerável do que a injustiça armada. Por si mesmas, as armas e a força são indiferentes ao bem e ao mal: é o princípio motor que qualifica seu uso. Servir-se delas sem nenhum direito e unicamente para saciar suas paixões rapaces ou lúbricas é atrocidade e perfídia. Seu uso só élícito para a justiça. O discernimento e o respeito ao direito formam a base da vida social e os juízes são seus primeiros órgãos”. (ARISTÓTELES, 1991, p. 12)

O filósofo não traz uma concepção do termo direito, mas pressupõe uma ordem normativa para que o homem não se desvirtualize e consequentemente também a polis vista pelo mesmo como o bem comum mais elevado e concretizado pelos interesses políticos. Para o filósofo o homem que vive isolado deve ter algo de extraordinário, podendo ser, ou um deus ou um bruto, ou seja, está muito acima das virtudes humanas ou bem abaixo delas.

Historicamente e, precisamente no mundo jurídico, o termo tem um vasto cardápio de conceitualização, variando conforme o enfoque que se da a ele. Por ser uma palavra polissémica admite-se que o direito pode significar um argumento, uma ideologia, uma ciência, uma disciplina etc. O jurista Tércio Sampaio Ferras preleciona a cerca do tema da seguinte forma:

“Corresponde a uma certa atitude, uma forma de pensar, uma maneira de referir-se às instituições humanas em termos ideais. Trata-se de uma exigência do senso comum, profundamente arraigada, no sentido de que aquelas instituições de governo dos homens e de suas relações simbolizem um sonho, uma projeção ideal, dentro de cujos limites funcionam certos princípios com independência do indivíduo” (ARNOLD, apud, FERRAZ JUNIOR, 2003, p.31).

 O eminente doutrinador nos informa que aquilo que vulgarmente entendemos como direito, atua como um reconhecimento de ideias que muitas vezes representa o oposto da conduta social real. O conceito direito traz um complicado mundo de contradição e coerência, pois nele se encerra tanto as crenças em uma sociedade ordenada quanto se agitam a revolução e revolta.

É notável, também, no grande jurista Reale (1994, p. 118) o conceitua de Direito como “um empreendimento social que se encontra expresso na relação dinâmica entre as dimensões dos fatos, dos valores e das normas”. Dessa forma o autor traz intrínseco no termo o aspecto ontológico quando ele aduz ao direito como fato sendo, portanto, uma realidade que dá-se entre as pessoas, almejando o deontológico pelo seu caractere de regulamentação social.

Ainda, como valor o direito insere-se no mundo axiológico dando significado jurídoco aos fatos, pois todo fato é passivo de valoração e que se traduz em uma norma fechando, assim, a triangulação da Teoria Tridimensional do Direito, que se contrapõe a Kelsen, pois este ver o direito apenas como uma teoria puramente normativa.

O professor Alysson Leandro Maskaro, nos da uma noção mais ideológica do que seja o Direito dentro de uma visão capitalista servindo como uma argumentação para legitimar o contrato entre os homens para que esses possam continuar explorando o trabalho de outrem de forma legal. O jurista alerta para que o fenômeno não seja estudado de forma isolada para que se chegue ao conhecimento pleno do que esse fenômeno seja alcançado:

“O fenômeno jurídico não será jamais plenamente alcançado apenas por vias jurídicas, legais, normativas. Somente o estudo de normas jurídicas isoladas não é suficiente para isso. São outras ferramentas e conhecimentos em conjunto, como a história, a economia a política, a psicologia, a filosofia, a sociologia, que levam o jurista a constatar a especificidade do direito na história e o modo de entrosamento dos demais fenômenos com o fenômeno jurídico”. (MASKARO, 2013, p.13).

 O autor deixa claro, coadunando com o grande mestre Reale, que o direito interdepende de outras áreas do conhecimento humano para que seja alcançado em toda a sua inteireza, o fenômeno jurídico. Desse ponto de vista entende-se o direito como uma via por onde perpassa toda a valoração social cuidando para tornar lícitas as ações humanas contratuais. Mas afinal, o que é o direito? Como observou o inglês Herbert L. A. Hart no primeiro parágrafo de seu livro O conceito de direito:

“Poucas questões respeitantes à sociedade humana têm sido postas com tanta persistência e têm obtido respostas, por parte de pensadores sérios, de formas tão numerosas, variadas, estranhas e até paradoxais como a questão O que é o direito?" (HART,2001, p. 5.).

O Direito, genericamente falando, é um instrumento de regulamentação da ordem social, amparado pelo poder coercitivo do Estado, traduzido em um ordenamento jurídico que se consubstancia em códigos de conduta normatizado pela necessidade da legalidade e positivado pela necessidade de harmonização do convívio social. Esta é, em suma, um posicionamento adotado para composição doutrinária desta obra.

 Não esquecendo que a conceitualização do direito não é exauriente. Pelo fato de ser uma construção humana oriunda de um contexto político, econômico, social e cultural, ela está sempre passivo de novas conceitualizações. O direito estará sempre no encalço da evolução humana, sempre seguindo e se adaptando à sociedade naquilo que se lhe apresentar como um fato axiológico que enseje a intervenção jurídica.

O senso comum dos juristas concebe o direito como um conjunto de regra e normas de conduta obrigatória traçando uma estrita relação do direito com o Estado, que é o ente autorizado legitimamente para criar, impor e fiscalizar o cumprimento dessas regras.

Essa legitimação, porém, advém do seu poder coercitivo ou de uma aceitação popular pelo fato de corresponder com os interesses do povo? Pois se vem do poder coercitivo, não é legítimo e sim carrasco, entretanto, se vem da tradução do desejo do povo, não há o que reclamar, pois o Estado apenas esta fazendo valer, de forma democrática, o interesse da maioria.

2.2 PRINCIPAIS ASPECTOS SOBRE JUSTIÇA

 Ponto mais do que importante para a academia jurídica é ter uma, não vaga, noção do que venha a ser justiça de forma ampla e ponderada, portanto buscar-se-á nas mais remotas composições literárias para tentar expor aqui, ainda que considerada ampassã, mas que buscada de forma a trazer a melhor definição possível do termo, por quanto do limite deste tratado que se refere a um artigo de conclusão de curso delimitado pelas formas preestabelecida pelas normas da administração institucional.

 Consultando Aquaviva, pode-se ter uma noção didática do termo justiça:

“Do latin justitia, justiça de acordo com o direito. Em Ulpiano, célebre jurisconsulto romano, encontra-se a seguinte definição de justiça: justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi: “A justiça consiste em da a cada um o que é seu”. Qual o seu de cada um, porém? Para se poder dar a cada um o que é seu, seria presiciso saber, desde logo, o que pertence a cada um. Ora, o princípio da justiça é invocado exatamente para dirimir a disputa entre as partes que invocam aquilo que é seu”. (AQUAVIVA, 1994, p.754).

O autor conclui que a justiça judicial é aquela dada pelo juiz, exigindo paridade entre o dano e a reparação, o crime e a pena a este cominada. “A justiça é valor ideal” nas palavras de Marcus Cláudio, como ideia, é a representação abstrata do estado de pleno equilíbrio da vida social. Além da etimologia o autor vai além e nos traz sua concepção ideológica de justiça. O que se seguirá buscando, a partir desse ponto nesta obra.

Buscando-se maiores informações acerca do termo e ainda em tempos mais longínquos, remeter-se-á a Thomas Hobbes em sua obra “Do Cidadão” para se ter uma noção mais exata e abrangente possível do que vem a seu Justiça.

“No que se refere às ações, podemos distinguir a justiça de duas maneiras: comutativa e distributiva. A primeira, conforme dizem, consiste aritmeticamente, e a posterior, em proporção geométrica ou seja, a primeira é aplicável às trocas, às operações de compra, venda, empréstimos (pedindo ou fazendo), locações e arrendamentos, e a todos os outros atos referentes aos contratos, dentro dos quais, havendo um retorno igual ao que foi feito, surge uma justiça comutativa. A segunda por sua vez, ocupa-se da dignidade e dos méritos dos homens, de maneira que, se cada um receber katà tèn axián, ou seja, que seja dado mais àquele que merece mais, e menos para o que menos merece, de acordo com uma determinada proporção surge daí, segundo dizem, uma justiça distributiva”. (HOBBES, 2006, p.9).

Essa mesma noção de justiça pode ser observada em “Ética a Nicômaco” de Aristóteles, filósofo já mencionado nesta obra que viveu há 300ac na Grécia antiga de onde Hobbes tirou a descrição acima, mas não fez referencia por ter alterado as concepções. Bem mais bem conectado à compreensão para os dias atuais, utilizar-se-á o descritivo em Hobbes para trazer o que quer dizer essa noção de justiça ao nosso tempo, tentando deixar claro, em suma, que a justiça é uma questão de convenção entre os homens.

A justiça comutativa, o que Aristóteles chama de igualdade aritmética, esta ligado a uma relação entre dois termos: 1 para 1; 2 para 2. Diferentemente a justiça distributiva, também chamada de igualdade geométrica esta descrita na relação entre duas proporcionalidades, ou seja, para quem fez mais, um maior quinhão.

O ponto chave dessa questão, em se tratando da justiça distributiva ou geométrica, é a adoção de um terceiro elemento: 1) o elemento a ser distribuído; 2) a quem seja distribuído o elemento; 3) o critério de proporcionalidade para justificar a distribuição desigual a determinados indivíduos e o porquê.

A justiça aritmética é quase impossível de ser aplicada, pois os recursos são escassos e a necessidade é contingente. Por isso convencionou-se um critério de seleção para justificar a distribuição a uns, e a outros não. Tome-se com exemplo o vestibular como política pública para seleção as mínimas vagas nas universidades.

Já a justiça aritmética seria uma forma de equilíbrio das desigualdades entre os homens em virtude do que Aristóteles chama de “hierarquia natural dos seres” tornando equilibrado ou tentando-se harmonizar o que já nasceu desproporcional e por isso injusto para o que se espera de um convívio social.

Ao contrário do que pensa os jusnaturalistas, não existe uma justiça natural. A natureza desconhece o que o homem convencionou chamar de justo, pois cabe a natureza apenas munir a vida de seres e coisas nas mais variadas formas possíveis, pois a intenção da vida é a diversidade e jamais igualdade. O homem social e político, moral e jurídico, para concretizar um ideal isonômico, foi quem cunhou um termo tão insípido e vago quanto o de justiça. Por isso conclui os pensadores descritos acima que justiça é uma mera convenção.

A sociedade nasce do desejo de se estar juntos convivendo harmonicamente a maior quantidade de pessoas possíveis que comungue o mesmo ideal. Esse agrupamento tem como base a cessão de desejo de se fazer o que se quer, não se pode falar em cessão de direito, nesse momento, já que, para efeito dessa obra, o direito só nasce após a criação da sociedade e de sua positivação em um ordenamento, pois não existe direito antes de uma codificação legalmente ordenada.

Enquanto isso, para que haja um convívio pacífico, é preciso uma certeza quanto à eliminação de um ambiente em situação permanentemente hostil. Essa eliminação só é possível com a concessão de todos em abdicar de seu desejo e do uso de seus meio para adquirir recursos, desde que esses meios venham impedir o uso moderado da vontade alheia e, nessa situação, haja uma ganho desmensurado para uma das partes. Aqui nasce a ideia de justiça: tornar igual o que a natureza fez desigual.

2.3 O CONTRATO SOCIAL

O contrato Social é uma expressão cunhada como título de uma das mais importantes obra sobre a teoria do Estado do filósofo Jean-Jacques Rousseau, que apresenta conjecturas a respeito de como se formou a organização social e quais os seus principais elementos constitutivos. Todavia, esta obra será tomada como gênero para todas as demais obras que trate de tema.

Rousseau (2002) parte do pressuposto que eu vida natural seria a vida ideal e defende o retorno a ela alegando que a vida em sociedade é um contrato para garantir os direitos da coletividade que os homens necessitam para um convívio harmônico após ter-se afastado da vida pura e justa. Assim, inicia sua obra:

“O homem nasceu livre, e em toda parte se encontra sob ferros. De tal modo que se acredita o senhor dos outros, que não deixa de ser mais um escravo que eles. Como é feita essa mudança? Ignoro-o. Que é que a torna legítima? Creio poder resolver essa questão”. (ROUSSEAU, 2002, p. 10).

Eis o cerne da questão: O que exatamente fez com que o homem prescindisse de sua vontade livre de fazer o que quisesse em função de obedecer a uma vontade alheia? O que legitimou esse poder de comandar todo um grupo de indivíduos e cominá-los pena acaso esse comando fosse desobedecido?

 Por outro lado, Thomas Hobbes também acredita na necessidade de um contrato social, mas levando em consideração que este contrato é benéfico, destoando de Rousseau que pensa o contrário. Hobbes afirma que a vida em sociedade beneficia o homem, pois as leis civiliza o homem que em estado selvagem hostilizavam-se mutuamente: “o homem é o lobo do homem”, essa frase tem mais assento nas linhas a seguir tirada do livro Do Cidadão. “Os homens têm o hábito de condenar uns aos outros, por costume inato, tal conduta ao verem refletir suas ações nos outros homens” (HOBBES, 2006, p.9).

 Sem saber ao certo o que levou o homem a abdicar do seu “direito”, o que se tem por certo é que esse “direito” foi prescindido e que, de alguma forma foi transferindo a autoridade a outrem com o fim de uma vida em comum buscando a paz entre os pares e uma segurança contra as intempéries da vida.

 O próprio Aristóteles já pronunciava que o homem é um ser político e necessita viver em sociedade. O filósofo prediz que a política é o bem mais elevado, o bem comum é o fim a que se destina toda a conduta humana e uma vida justa está pautada em uma vida destinada a valorização do bem estar comum.

 Portanto, o que se pode concluir é que o contrato hipotético é quase uma característica inata no homem, até mesmo por que a célula mater. da sociedade, a família, já é um pressuposto de vida social, onde já se encontra uma divisão hierárquica bem estabelecida.

 Outro contratulista que trata do tema é o filósofo John Locke, em Segundo Tratado Sobre o Governo Civil e Outros Serviços, que parte de uma premissa de que o estado de natureza é o estado ideal onde todos vivem em paz e compartilhando de uma justiça divina onde pode-se perceber uma certa ingenuidade desse autor nas seguintes palavras:

“Um estado, também, de igualdade, onde a reciprocidade determina todo o poder e toda a competência, ninguém tendo mais que os outros; evidentemente, seres criados da mesma espécie e da mesma condição, que, desde seu nascimento, desfrutam juntos de todas as vantagens comuns da natureza e do uso das mesmas faculdades, devem ainda ser iguais entre si, sem subordinação ou sujeição, a menos que seu senhor e amo de todos, por alguma declaração manifesta de sua vontade, tivesse destacado um acima dos outros e lhe houvesse conferido sem equívoco, por uma designação evidente e clara, os direitos de um amo e de um soberano”. (LOCKE, 2001, p.83).

O autor considera que em estado de natureza os homens mantinham uma ordem entre si e respeito mútuo desejando aos outros, aquilo que desejariam a si mesmo. Nota-se que o estado de natureza em Locke, não é tão estado de natureza assim, pois nessa fase a que ele se reporta o homem já tem uma noção de respeito recíproco e convivem em ambiente onde já se nota uma ordem social, pois ele fala que esse estado de natureza é regido por um direito natural que “se impões a todos com respeito e razão” o que difere de Hobbes que observa que o direito a que todos se juga merecedor, é um direito de usar de sua força para adquirir aquilo que importa a si mesmo desprezando os demais. Para essa obra deve-se levar em conta o primeiro organismo de convívio mútuo que é a família e no máximo a tribo desorganizada politicamente onde a selvageria e a força é quem impera.

Nesse prisma, o contrato social pode ter-se iniciado por convenção ou ser uma característica intrínseca no homem, como propões Aristóteles ao dizer que o homem é social por natureza. No entanto o que se tem por certo é que a sociedade é fato em todo o globo e certas características, como a divisão e o exercício do poder são inerentes a todas as sociedades.

2.4 LEGITIMIDADE X LEGALIDADE

 O termo “legitimidade” vem do latim, legitimare/legitimus e quer dizer “de acordo com a lei/o que é estabelecido por lei”. Sendo essa a concepção que se ensina superficialmente nas academias para um conhecimento puramente etimológico do termo. Entretanto indo-se mais a miúde pode se constatar autores que especifica mais o termo para nos trazer uma noção mais hermenêutica:

“Em regra, o vocábulo “legitimidade” compreende duas acepções precípuas: uma relativa aos mandamentos normativos do poder estatal (legitimidade propriamente dita); e outra referente aos motivos e recursos fáticos mobilizadores da obediência às ordens da autoridade instituída (legitimação). Esta distinção sutil, às vezes tida na conta de supérflua, assume grande relevo para as sociologias jurídicas e política, pois permite demarcar fronteiras epistêmicas nítidas entre domínios cognitivos matizados por objetos de análises diversos”. (DINIZ, 2006, p. 30).

A distinção entre legitimidade e legitimação feita pelo autor cabe no que toca as diferentes formas de abordagem em cada instante da apreciação do trabalho, pois a legitimidade, segundo o autor, é a ação correspondente ao ditame da lei, já a legitimação significa uma situação absorvida pelo cidadão desde que conforme com o seu ideal de justiça.

 Desde as antiguidades clássicas que o termo legitimidade é empregado para justificar uma ordem jurídico-política, podendo ser encontrado em Platão e Aristóteles, sabendo-se que para tal ambos recorriam a critérios metafísicos de governo justo e bom dentro do que eles estabeleciam como razão, conforme a natureza das coisas.

Aristóteles considerava uma boa República ou um bom governo aquela que estivesse fundada na virtude ou na justiça, pois o fim precípuo do governo é o bem da polis, e o bem político por excelência é a justiça. Contudo a ideia de legitimidade nasce na antiguidade clássica adornada de caracteres teocêntricos, acreditando-se no sagrado ou hierárquico com índole politeísta ou monoteísta e isso era o suficiente para fundamentar a legitimidade do poder político.

Esta noção de legitimidade tradicional onde o critério para exercer o poder consiste na autoridade alastrou-se até a idade média e alguém para ser legítimo deveria conformar-se ao antigo costume. Observa-se o direito divino dos reis em séculos posteriores ainda no medievo, os quais transmitiam seus poderes hereditariamente com base no patriarcado bíblico. Esse sistema só vira a ser rompido em Hobbes quando estabelece a ruptura conceitual com o jusnaturalismo divino, quando assenta sua premissa pré-estatal não no direito divino, mas em critérios puramente racional e laico.

É portanto, da autoridade soberana do titular do poder que deriva a legitimidade, tanto política quanto jurídica. Em suma, o poder político se legitima pela fórmula contratualista, e que, institucionalizada pelo consentimento dos súditos absolutiza-se perante a comunidade política. O direito natural, enquanto categoria racional-laica terá o condão justificador da moral e valor normativo, como apresentado em Locke, enquanto em Rousseau condiciona a legitimidade decisória institucional ao cumprimento dos desígnios soberano do povo.

3 A PÓS-MODERNIDADE

Muitos leitores e a até mesmo filósofos e professores, ao citar a Pós-modernidade enquadra alguns autores como Zygmunt Bauman, Jacques Derrida, Michel Maffesolli dentre outros, e não se dão conta que todos esses autores advém de uma mesma escola, qual seja, a nietzschiana. Nietzsche foi o principal precursor da Pós-Modernidade. Em toda sua obra a principal característica desse autor é a suspeita, justamente uma síntese de toda a mudança cultural e social que se alastrou no mundo depois das certezas da Modernidade que não se concretizou.

A modernidade prometia uma construção estável através da razão e os avanços científicos e tecnológicos garantiria esse novo mundo inabalável. Na modernidade as instituições eram organizadas, a sociedade é ordenada, racional, previsível e estável. A Modernidade é sólida.

Baseado em uma burocracia que permeia a organização social, a Modernidade desumaniza as atividades sociais em proveito de uma maior produtividade. Os ideais iluministas, a racionalização como nova forma de pensamento suprimindo a mística religiosa, o raciocínio prático, serve à sociedade à medida de resolver problemas práticos como sendo isso a real busca apontando para a felicidade, no entanto o individuo desaparece dessa seara e toda a força da Modernidade, toda a sua racionalidade, e estabilidade e praticidade serve apenas a um ente abstrato desconhecido de todos e as soluções e resultado desse novo conceito não agrada mais. A Modernidade cede espaço à Pós-Modernidade.

E não há como falar em Pós-Modernidade sem falar em Nietzsche. Pois Nietzsche é a Pós-Modernidade personificada: escreve por meio de aforismo; não segue um sistema padrão, ou método como Kant ou Descartes; Não tem um livro que cuide de um tema específico. Ele escreve sobre tudo em todos os livros; sua filosofia é a filosofia da suspeita; (a principal marca da Pós-modernidade). Ele é o precursor do ideário pós-moderno. Aliás, a primeira noção de pós-moderno pode se ver na Grécia antiga, na filosofia de Heráclito: “tudo flui” “não se banha duas vezes no mesmo rio, pois o rio não será mais o mesmo e nem aquele que se banhou”. E Nietzsche é concorde com a filosofia de Heráclito.

A Pós-Modernidade inaugura-se em meados do século XX com a leitura e interpretação de autores como Heidegger, Winttgenstein e o mais destacado, Zygmunt Bauman. Diante da percepção que a solidez Moderna não condizia com sua perspectiva, que a segurança na razão e as promessas Modernas não se concretizaram, o mundo ocidental passa a desconfiar de todos os valores preestabelecidos até então. Ninguém se preocupa mais com a comunidade, pois o que vige no momento é a individualização, a interpretação, a fugacidade, o etéreo; aquilo que Bauman chamou de MODERNIDADE LÍQUIDA.

3.1 (I) LEGITIMIDADE DO DIREITO EM FACE DA PÓS-MODERNIDADE

 Historicamente o direito sempre esteve afeto às ideias de previsibilidade, certeza e segurança, sendo, destarte, o instrumento de controle social. E ao direito cabia reproduzir a expectativa geral de controle dos resultados previsíveis, da garantia da estabilidade institucionais e pacificação dos conflitos, como bem retrata Antonio Carlos de Almeida Diniz:

“O surgumento de uma ciência jurídica autônoma elevaria gradativamente essas premissas empíricas tradicionais a níveis de sofisticação e construção dogmática formidáveis. Contemporaneamente, entretanto, o mundo jurídico enfrenta desafios adaptativos excepcionais e uma certeza fundamental: o aumento crescente da incerteza”. (DINIZ, 2006, p.178).

O direito ocidental sempre teve a pretensão de uma ciência exata, produto de uma racionalização moderna onde se acreditava que a ciência resolveria todas as mazelas do mundo, o direito se coloca como a solução dos conflitos baseado em respostas dogmáticas, inquestionáveis. Entretanto se ver diante de um ideário social desconcertante que desafiam constantemente a dogmática jurídica tradicional e exige um pensar esse direito à luz de novas exigências de uma sociedade que a cada dia se torna mais complexa.

Para lidar com as novas formas de pensar tão variadas, emergentes, incertas complexas e abundantes é imperativo que o sistema jurídico atualize seus conceitos axiológicos sem perder contudo sua identidade normativa. Não há mais o método cartesiano, um real, uma causa única e sim um multifacetado sistema onde as respostas podem ser das mais variadas possíveis; eis o diagnóstico.

 Ora, se o direito nasce e se legitima a partir de uma racionalização baseada em previsibilidade, certezas, ordem e toda certeza invariável nos moldes científicos, como falar em uma legitimidade nesses tempos incertos onde a complexidade e informações são perenes com constantes alterações axiológicas e até mesmo epistemológicas são as verdadeiras constantes? Observando, tal perspectiva, Antônio Carlos aduz que:

“Os critérios tradicionais de legitimidade fornecidas pelas teorias políticas e jurídicas clássicas se revelam inadequados e insatisfatórios para embasar a legitimação política e jurídicas das complexas sociedades de massas, caracterizadas pela multiplicidade crescente especialização de funções.” (DINIZ, 2006, p. 224).

O autor explica que neste novo marco da época a legitimidade dos sistemas políticos e jurídicos é muito mais um evento de relevância sociológica do que axiológica como sustentado maciçamente pela tradição do pensamento filosófico-político ocidental. E ele resolve, referindo-se a Luhman com a seguinte fórmula:

“Em sua reflexão, a definição dominante de legitimação, nas ciências sociais entendidas como convicção fática “da validade do direito ou dos princípios e valores nos quais as decisões vinculativas se baseiam” deve ser reformulada em termos autorreferenciais, ou seja, como produtos das operações dos próprios sistemas políticos jurídicos. Com isto, a legitimidade se confunde e se dissolve na autojustificação”. (DINIZ, 2006, p. 224).

Diniz concorda que a legitimidade hoje não corresponde à legitimidade de outrora que se baseava em uma valoração real positiva, legal e auspiciosa de resultados lógicos fundamentada em verdades dogmáticas aceita pela sociedade por assim se apresentar. Quando na verdade essa legitimação, hoje se consubstancia apenas como “caráter funcional de uma prestação do próprio sistema, convolando-se em autolegitimação”.

Em suma, diante da atual conjuntura, conjectura-se a legitimidade da legitimidade do direito, ou seja, se essa legitimidade tem razão de ser ainda hoje, porquanto, sua axiologia epistemológica carece de uma hermenêutica embasada em valores atuais a despeito das bases que alhures sustentaram a ideia de legitimidade e que hoje já não tem razão de ser, despretensiosamente com o fim de esvanecer o sistema jurídica, mas sim com o fim de buscar outras bases ou outros valores que corresponda com a necessidade em se manter ou não o direito ainda com as bases positivas em confronto com o ideário principiológica e casual-concretisata.

A legitimidade é uma ideia dinâmica. Espectro em aberto para infinitas conceitualizações e polêmicas. Com a certeza que espíritos livre debruçar-se-ão aos borbotões sobre o tema, deixa-se aqui apenas uma pesquisa e instigação para que, conforme se ver hoje a tecnicidade jurídica afastando-se cada vez mais de uma busca teórica, filosófica dos fundamentos normativos, um conclame para que mais pesquisadores venham a compor o quadro dos que elegem esse tema como fundamento último para a construção da cidadania.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 O artigo realizado apontou a problemática da legitimidade do direito em um momento em que todas as formas de valor esta sob evidência e posto sob a perspectiva de suspeita de seu real valor axiológico, sobretudo no mundo jurídico.

Não é fácil tratar sobre um tema tão complexo quanto a legitimidade do direito, em especial, na pós-modernidade, uma vez que os próprios conceitos caracterizadores desse período histórico vive em tempo liquido, conforme define Bauman.

Nesse sentido, nota-se uma insustentabilidade dos valores concretizadores de verdade trazida pela modernidade e até mesmo em idades remotas quando o cosmos era o ideal de ordem ou o mundo ideal era mais real que o mundo atual e se encontrava em um momento no futuro.

Os moldes racionais de legitimação que tomou o lugar dos períodos anteriores trouxeram a necessidade de uma justificação do poder político onde o sagrado não mais satisfaz os interesses culturais, mas sim a partir do fundamento das coisas, sobretudo, na idade moderna, em que a problemática é o status desses fundamento e que agora cede lugar a um relativismo cético em relação ao valor iluminista, atribuindo novas releituras das postulações ou asserções teóricas “clássica” da idéia de legitimidade.

Nesse sentindo, Luhmann observa que o termo legitimidade não mais corresponde nem etimologicamente e nem axiologicamente ao que se convencionou chama-lo, posto que atualmente existe uma única função representativa de justificação da existência de um sistema jurídico que questiona nos mesmos moldes que todos os demais valores da sociedade. Em uma sociedade que busca um sentido menos coletivista e mais individualista supedâneo em uma cultura relativizadora que suspeita e generaliza toda e qualquer proposta de uma resposta pura e única, com o termo legitimidade não poderia ser diferente, ainda mais que o próprio termo em si já traz uma gama considerável de abstração, cabendo aos juristas do presente e do futuro o processo investigatório no sentido de averiguar novas formas de se pensar os conceitos em tela nesse vasto espectro do conhecimento humano.

 

Referências
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BOBBIO, Norberto; O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
DINIZ, Antônio Carlos de Almeida. Teoria da legitimidade do Direito e do Estado: uma abordagem moderna e pós-moderna. São Paulo: Landy, 2016.
FERRAZ, Tercio Sampaio; Introdução ao Estudo do Direito; 4 edição; São Paulo, Atlas 2003.
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MALMESBURY, Thomas Hobbes de. Leviatã Ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil; Tradução de João Paulo Monteiroe Maria Beatriz Nizza Silva. ed. Edipro, São Paulo, 1999.
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ROUSSEAU, Jean-Jacques; Do Contrato Social. Ed. Ridendo Castigat Moraes, Disponível em: [ www.jahr.org]. Acessado em 18 de mar. de 2017.
 
Notas
[1] Artigo apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Unibatista, sob orientação da Prof.ª Renata Lorena Ribeiro Duarte.
 

Informações Sobre o Autor

Marcelino Ferreira dos Santos Filho

Acadêmico de Direito da FBB- Faculdade Batista da Bahia em Salvador

 
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Informações Bibliográficas

 

SANTOS FILHO, Marcelino Ferreira dos. A (i) legitimidade do direito em face da pós-modernidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XXI, n. 168, jan 2018. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20120>. Acesso em set 2018.


 

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SANTOS FILHO, Marcelino Ferreira dos. A (i) legitimidade do direito em face da pós-modernidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XXI, n. 168, jan 2018. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20120>. Acesso em set 2018.