Penal

 

Direito Penal mínimo

Patricia Veloso de Gusmao Santana Rassi
 
 

INTRODUÇÃO 

Neste artigo ressaltarei a imprescindibilidade do Direito Penal como ultima ratio assentado nas máximas garantias constitucionais ,sobretudo nos princípios da dignidade da pessoa humana , da intervenção mínima, da ofensividade, da insignificância ,da legalidade, e dos direitos humanos para assegurar o  conceito prático do Estado Democrático de Direito em todas as suas diretrizes.

O Direito Penal sob o aspecto formal,é um conjunto de normas jurídicas mediante o qual o Estado proíbe determinadas condutas (ações ou omissões), sob ameaça de sanção penal. Também se incluem as normas que estabelecem os princípios gerais  e as condições ou pressupostos de aplicação da sanção penal (penas e medidas de segurança) que igualmente podem ser impostas aos autores de um fato previsto como crime.[1]

Sob o enfoque social o Direito Penal é também um dos modos de controle realizados pelo Estado. O controle através do Estado é residual, pois só atua diante do fracasso de outras formas de controle ,sendo que tal controle é exercido primordialmente, por via da família,da Igreja, da escola ,do sindicato,os quais se apresentam atuantes na tarefa de socializar o indivíduo.[2]

Mas qual a real função do direito penal nos tempos atuais? Muito se afirma que hoje os sistemas penais contemporâneos passam por uma crise de legitimidade e foi assim que Luigi Ferrajoli pensou e desenvolveu a Teoria do Garantismo Penal que, resumidamente, significa maximizar os direitos e garantias fundamentais do cidadão e, ao mesmo tempo, limitar, minimizando, o poder punitivo do Estado.

Assim, a teoria garantista “busca uma essência no social baseada em um caráter eminentemente procedimental, sem se prender às tradicionais formas de observação do fenômeno”.[3]

O Direito Penal possui funções legítimas que podem ser destacadas: a defesa social,a proteção dos bens jurídicos relevantes, a prevenção da vingança privada,a efetividade do Direito Penal Garantista e  finalmente diminuir o dano sofrido pela vítima. Com efeito, um sistema penal antes de tipificar condutas e impor sanções, deve, primeiro, observar seus princípios constitucionais como fontes primárias de sua legitimação, sendo o direito penal mínimo um ideal a ser perseguido, pelo garantismo, nos Estados Democráticos de Direito.

1-HISTÓRICO

O homem é um ser social e estar associado sempre foi decisivo para sua evolução, pois a convivência em grupo sempre exigiu regras, por mais primitiva que fosse a organização social. E desde os primórdios, o homem violou as regras de convivência em seu grupo e os “castigos” (penas em sua origem essencial) sempre existiram,mas não se pode admitir a existência de um sistema orgânico de princípios jurídicos penais, já que grupos sociais dessa época eram vinculados a um  ambiente mágico e religioso. Diversos fenômenos naturais como a peste, a chuva, e os vulcões eram considerados castigos divinos, pela prática de fatos que exigiam punição. Esta fase, conhecida como Período da Vingança prolonga-se até o século XVIII.

O Período Humanitário surge com o Iluminismo e se estabelece entre 1750 e 1850, marcado pela atuação de pensadores que contestavam  a barbárie  e os castigos cruéis impostos pelos absolutistas. A reforma das leis e da administração da justiça penal fazia-se imperiosa e decisiva.

Grandes pensadores como Montesquieu, Locke, Rousseau, Beccaria surgem com ideais libertadores, humanistas, reacionários,iniciando uma nova fase da história penal.

A intervenção mínima se consagrou no Iluminismo, a partir da Revolução Francesa. Houve no decorrer dos tempos uma sensível constatação da imprescindibilidade de uma maior intervenção estatal, para a construção de uma legislação mais branda das formas de punição.

A grande obra Dos Delitos e das Penas, de Marques de Beccaria (1738-1794), com influências nítidas de Voltaire, Rousseau e Montesquieu, marca  o início desta evolução,contra a crueldade das penas e  da vingança punitiva estatal. A partir de Beccaria, Justiça de Deus passa se distanciar da Justiça dos homens e se afastar do caráter vingativo.

O período criminológico inicia-se, a partir de 1850. A criminologia, surge então com os estudos e relatos de Lombroso (1835-1909), que  passa a investigar  o crime  segundo o seu aspecto social  e biológico, explicando então a criminalidade através de métodos empíricos para salvaguardar o Direito Penal.

Atualmente, tem se destacado, o Garantismo, de Luigi Ferrajoli, na obra Direito e Razão:

“Garantismo, pois, vem do verbo garantir. Seria, no entender de Ferrajoli, uma forma de direito que se preocupa com aspectos formais e substanciais que devem sempre existir para que o direito seja válido. Essa junção de aspectos formais e substanciais teria a função de resgatar a possibilidade de se garantir, efetivamente, aos sujeitos de direito, todos os direitos fundamentais existentes.”[4]

“O aspecto formal do direito – dizFerrajoli – está no procedimento prévio existente, que funciona como pressuposto de legitimidade do surgimento de uma nova norma estatal. Ou seja, uma norma só será válida e legítima se for composta de acordo com os procedimentos formais traçados previamente pelo ordenamento jurídico.”[5]

O Garantismo Penal é a base delineadora  da evolução das normas penais, amparados pela intervenção mínima, e tendo como alicerces os direitos fundamentais e os princípios constitucionais., assegurando assim a estabilidade jurídico-social .

Uma frase de Von Ihering norteia, com maestria a normatização penal ao longo do tempo, ao afirmar que a  história da pena é a de sua constante  abolição,tendo sido este um importante princípio ao longo da história da humanidade na evolução do Direito Criminal.

2-O DIREITO PENAL COMO CONTROLE SOCIAL

Hermes Lima afirma que é no meio social que “o direito surge e desenvolve-se”[6] para consecução dos objetivos buscados pela sociedade,como, por exemplo, a manutenção da paz, e do bem-estar comum; de modo, a tornar possível a harmonia social.

Deste modo, verifica-se, de forma evidente a necessária e constante mutação dos significados dos institutos jurídicos, como manifesta Paulo Nader[7]:

“As instituições jurídicas são inventos humanos, que sofrem variações no tempo e no espaço. Como processo de adaptação social, o direito deve estar sempre se refazendo, em face da mobilidade social. A necessidade de ordem,paz, segurança, justiça, que o direito visa a atender, exige procedimentos sempre novos. Se o direito se envelhecer, deixa de ser um processo de adaptação, pois passa a não exercer a função para qual foi criado. Não basta, portanto, o ser do direito na sociedade, é indispensável o ser atuante, o ser atualizado. Os processos de adaptação devem-se renovar, pois somente assim o direito será um instrumento eficaz na garantia do equilíbrio e harmonia social”.

O Direito Penal, dentre os vários instrumentos de controle social formal ou "remédios jurídicos" que o Estado dispõe é o melhor caminho para se fazer a tutela dos bens da vida necessários para a segurança e a tranqüilidade da sociedade, embora de forma contundente e ameaçadora. O Direito Penal ainda exerce um papel relevante de controle social, porém, como ultima ratio, destacando-se assim, a importância da valoração na sua construção e na sua aplicação.

Hans Welzel destacou, o caráter social da lei penal, ao mencionar a necessidade de “adequação social” da figura penal, ou seja, a sociedade admitir tal conduta como afrontosa aos valores sagrados a manutenção da paz e equilíbrio a esfera jurídica, e a aplicação de pena visando o controle social, que é exclusivo da norma penal.

O fim do Direito Penal é a proteção social e este não deve ser usado como instrumento simbólico ou promocional da política estatal em detrimento de bens jurídicos relevantes. O sistema penal é o método de controle  estatal mais incisivo na vida dos indivíduos e deve ser utilizado em situações extremas em que  a intervenção do Estado por outros meios se torne insuficiente para reparar o dano e garantir a harmonia da sociedade.

3 - PRINCÍPIOS PENAIS CONSTITUCIONAIS

O Direito Penal brasileiro é regido por Princípios Constitucionais explícitos e impilícitos, todos atuando como garantias  absolutas à todos os cidadãos, estando abaixo discriminados:

3.1 - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLÍCITOS:

A-LEGALIDADE OU RESERVA LEGAL

Inicialmente apresentado por Marques de Beccaria, em sua brilhante obra , Dos Delitos e das Penas. No início do século XIX, Feuerbach consagrou o princípio da legalidade, descrevendo-o da seguinte forma: “nullum crimen, nulla poena sine lege”.

“Trata-se do fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja ,os tipos penais, mormente os incriminadores, somente podem  ser criados através de Lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo,respeitado o processo previsto na Constituição. Encontra-se previsto no art. 5º,XXXIX,da CF,bem como no artigo 1º do Código Penal.”[8]

B- ANTERIORIDADE

Uma lei Penal incriminadora só será aplicada a um caso concreto, caso tenha tido origem antes da prática da conduta  a que se destina. Reza o artigo primeiro do Código Penal:

“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”

A Legalidade perde a razão de ser sem a Anterioridade - a segurança social se baseia na punição futura,ou seja as leis incriminadoras são criadas para abranger condutas a partir de sua criação, sem retroatividade.

C-RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA

O artigo 5º da Constituição Federal ,inciso XL e o artigo 2º  ,parágrafo único do CP estabelecem  que as leis penais benéficas podem voltar no tempo para favorecer o agente , mesmo  que o fato já tenha sido  decidido por sentença penal condenatória com trânsito em julgado.

D - PERSONALIDADE OU RESPONSABILIDADE PESSOAL

A punição de caráter penal não deve ultrapassar a pessoa do  Agente.,o que confere segurança a todos os cidadãos de bem, que nunca serão responsabilizados por crimes de terceiros. Constituição Federal ,art.5°, XLV:

“Nenhuma pena passará da pessoa do comdenado”.

E - INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA:

Cabe a cada Agente a medida punitiva exata pela infração cometida, individualmente(CF,art.5º,XLVI).

F - HUMANIDADE:

O Direito Penal Brasileiro pauta-se na benevolência, assegurando o bem estar coletivo a todos os cidadãos, inclusive o dos presos, aos quais estão garantidos, a dignidade e a Vida.

A Constituição Federal (art.5º,XLIX) estipula que não haverá penas de morte(exceção:quanto aos períodos de guerra declarada,previstos pelo Código Penal Militar),não haverá penas cruéis, de caráter perpétuo,de banimento e de trabalhos forçados.

3.2 - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS

INTERVENÇÃO MÍNIMA

O Direito Penal não deve ficar interferindo diretamente na vida dos indivíduos, retirando-lhes a liberdade e autonomia. Pelo contrário, a razão de ser, e motivo de exposição deste trabalho ,é mostrar o Direito Penal como garantia social,  para que os indivíduos tenham preservado em sua  totalidade de forma individual e coletiva todos os seus direitos como cidadãos.

A dignidade humana é a medida da garantia da aplicação de um Direito Penal justo e adequado, ou seja, sempre utilizado como ultima ratio, sendo sempre a última opção do legislador, deixando que antes da punição prevaleçam valores morais, éticos, religiosos, culturais para se dirimir os conflitos porventura existentes.

B - SUBSIDIARIEDADE

O Direito Penal deverá sempre ser visto como subsidiário a outros ramos do Direito,que são primeiramente preparados para solucionar lides  e desavenças sociais, sem maiores traumas e evitando-se sempre a sanção penal. Ademais, o Estado deve evitar a tipificação de condutas insignificantes que  venham a ferir a Dignidade Humana.

“O Direito Penal tem por função apenas preservar as condições essenciais a uma pacífica convivência dos indivíduos cidadãos,só nesta medida, logrando,pois legitimidade  a intervenção jurídico penal.”[9]

C - FRAGMENTARIEDADE

O Direito Penal deve tutelar apenas os bens jurídicos mais relevantes verdadeiramente lesivas, e mesmo assim somente as condutas mais ofensivas.è corolário decisivo da intervenção mínima estatal.

D - CULPABILIDADE

A regra é sempre a liberdade, sendo a restrição de direitos, sempre a exceção. Portanto, uma grande conquista do sistema penal moderno foi estabelecer a culpabilidade das condutas com base na responsabilidade subjetiva, ou seja ,o dolo ou a culpa devem  estar presentes para garantir a punibilidade (nullum crime sine culpa).Somente em casos expressamente previstos, como a embriaguez voluntária (art.28, II, CP), por exemplo,admite-se a responsabilidade objetiva.

“O princípio da culpabilidade serve também para conferir ao indivíduo a necessária proteção em face ao eventual excesso repressivo do Estado,fazendo com que a pena,por outro circunscreva-se às condutas merecedoras de um juízo de desvalor ético e social.”[10]

E - TAXATIVIDADE

As normas penais incriminadoras devem ser claras, precisas e diretas , de modo a evitar interpretações dúbias e vagas,assegurando a correta e decisiva aplicação do princípio da Legalidade.

F- PROPORCIONALIDADE

As penas devem ser proporcionais e adequadas à gravidade da infração cometida..”Não tendo cabimento o exagero,nem tampouco a extrema liberalidade na cominação das penas nos tipos penais incriminadores.”[11]

G - NE BIS IN IDEM

É vedada a dupla punição pelo mesmo fato,ou seja ninguém será punido duas vezes pela prática da mesma infração penal.

 A Convenção Americana sobre Direitos Humanos ,prevê implicitamente esta garantia em seu artigo 8º,4.

H - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

Entende-se por princípio da dignidade humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para a uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunidade com os demais seres humanos.”[12]

 “A noção de dignidade da pessoa humana funde-se com a definição material de Constituição, já que a preocupação com o ser humano consagrou-se como uma das finalidades constitucionais“. [13]

 “A dignidade da pessoa humana é a pedra angular sobre que deve ser construído todo o monumento do sistema penal. O princípio constitucional da proteção e da promoção da dignidade do homem é a célula-mãe desse sistema e, por isso, também seu fundamento máximo “[14].

“Destarte, um sistema penal humanitário – além de contemplar as suas funções de proteger do crime os bens jurídicos essenciais ao indivíduo e à comunidade, de garantir a realização efetiva de um padrão de política criminal e de executar os intentos jurídicos-políticos do Estado – contempla também o fomento de uma atividade policial respeitosa, de um processo penal teleológico e constitucional, de uma aplicação eficaz das leis penais justas, e de um sistema prisional digno”.[15]

I - LESIVIDADE OU OFENSIVIDADE

Somente podem ser incriminadas as condutas lesivas à bem jurídicos determinados. Direito Penal deve tutelar condutas graves e ofensivas a bem jurídicos relevantes evitando-se a excessiva invasão dos direitos individuais que cabem a cada ser humano.

Em um Estado Democrático de Direito, a norma penal, não é somente aquela que formalmente descreve um fato como infração penal, ao contrário, a lei deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuem lesam e ofendem a sociedade.

 

O Direito Penal não deve  ser utilizado como instrumento simbólico ou proporcional das políticas públicas(prima ratio). Para que qualquer fato seja legitimado adequadamente, é imprescindível a observação de três aspectos:

A - O MERECIMENTO DA TUTELA PENAL( DIGNIDADE PENAL).

Somente as condutas altamente gravosas à sociedade são tuteladas pelo Sistema Penal( Princípio da Fragmentariedade).Deve-se analisar e investigar o bem jurídico passível de tutela,amparado e valorado constitucionalmente para amparar a sua legitimidade.

De acordo com Costa Andrade,”Dignidade Penal,é a expressão de um juízo qualificado de intolerabilidade social,assente na valoração ético social de uma conduta, na perspectiva de sua criminalização e punibilidade.”[16]

B - CARÊNCIA DE TUTELA PENAL

Apesar da investigação da tutela dos bens jurídicos relevantes, deve-se levar em conta ainda sua efetiva necessidade,ou seja, o Direito penal é sempre subsidiário e aqui o papel doa Criminologia e das políticas criminais  estabelece as diretrizes de controle social.

C - ADEQUAÇÃO DA TUTELA PENAL.

“Existem bens jurídicos  que apesar de serem merecedores da tutela  penal e de não poderem ser protegidos por outros meios de controle social,portanto não dispensarem a utilização da via repressiva,também nela não encontram possibilidade de proteção- inexistindo eficácia- ou , então demandam custos mais elevados do que os benefícios por ela trazidos-não se fazendo adequada.”[17]

Podemos citar como exemplo da falta de adequação das normas penais, o artigo 330, (crime de desobediência) do Código Penal(pena abstrata de 15 dias a 6 meses) e o tipificado pela Lei 8137/90 em seu artigo !º,parágrafo único, ( 2 a 5 anos de multa). Tendo  a tipificação a mesma carga valorativa,. não há que se considerar penas tão diferentes, e tão inadequadas, mostrando o absoluto descaso do legislador com a política criminal e o sistema penal vigente.

5-REFLEXÕES SOBRE A REALIDADE DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

A crise do Direito Penal, no Brasil e no mundo, fundamenta-se na necessidade de se rever as práticas punitivas em sentido amplo e de se estabelecer mecanismos despenalizadores ou descriminalizantes .

Jorge Henrique Schaefer Martins([18]), assim descreve a realidade nacional: "... a criminalidade tem raízes muito mais profundas que uma análise rápida pode expor: a problemática social, a perspectiva de ascensão célere no meio marginal, impensável com o dispêndio de trabalho honesto, a excessiva procura por drogas, a ganância, o desprezo pelas gerações futuras, tudo produzindo o crescimento desordenado da marginalidade, em contraposição às dificuldades do Estado em preservar a segurança dos cidadãos, seja pelo não aparelhamento e pela má remuneração daqueles dela encarregados, como pela visão míope do problema. Acresce-se a isso o fato de o sistema carcerário brasileiro ser considerado como um dos piores do mundo, devido à superlotação nas prisões e à violação dos direitos humanos"

“As estatísticas revelam o aumento quantitativo da população, o baixo aproveitamento em todos os graus de ensino, a ausência de capacitação profissional da maioria, os índices de desemprego. A educação é falha e os estímulos para uma boa formação moral são quase inexistentes, restam pequenos oásis. A má formação das crianças e adolescentes, a desesperança, os exemplos de impunidade, a ausência de punição severa em relação aos crimes graves, os domínios do crime organizado, do crime globalizado e do narcotráfico, os incontáveis problemas sociais, são só alguns fatores, que aliados ao descaso para com a Justiça, contribuem de forma decisiva para a elevação dos índices de criminalidade.”[19]

A maior razão da propalada crise de efetividade da jurisdição, e da pena, no direito penal brasileiro, decorre da ausência de uma adequada visão do problema e da ausência de uma política criminal acompanhada de legislação correspondente[20]

“A missão de detectar os anseios sociais é específica de quem detém o mandato popular. Ao Legislativo cabe, portanto, a exclusiva função de selecionar as condutas mais perniciosas ao convívio social e defini-las como delitos, associando-lhes penas. A discussão sobre esses critérios escapa à formação predominantemente técnica do Judiciário. Daí porque, em atenção ao princípio constitucional da separação dos poderes, o controle judicial da constitucionalidade das espécies de crimes deve ser excepcional e exercido em caso flagrante atentado aos princípios constitucionais. Não padecendo de vícios explícitos em seu conteúdo, não cabe ao magistrado determinar que certo crime é inválido, sob o argumento de que não reflete o verdadeiro anseio popular. Assim, o uso desses princípios deve ser excepcional e feito apenas em casos óbvios de afronta a direitos fundamentais do ser humano.”[21]

Nas últimas duas décadas, têm sido cada vez mais constantes no Brasil os debates e apelos a respeito da necessidade de uma resposta estatal mais dura, mais forte a respeito da criminalidade. A ocorrência de crimes de gravidade contundente, com repercussão decisiva na mídia, alimentou e alimenta as preocupações gerais da sociedade, assim como a expectativa pela reação estatal. O quadro se configura como preocupante porque é acompanhado pela sensação de que o poder público é impotente para lidar com os problemas criminais.

Existe, além disso, uma incapacidade progressiva do sistema penal para responder aos problemas ligados à criminalidade. A falta de pessoal (ou de pessoal capacitado) e de estrutura material nas polícias macula a capacidade de investigar – além de supostamente haver a necessidade de meios efetivos e eficientes de garantir a moralidade e licitude das atividades policiais. O Ministério Público e o Judiciário não parecem estar aparelhados suficientemente para agilizar  a persecução penal em juízo e a decorrente efetividade punitiva. O Executivo não demonstra compromisso com um funcionamento minimamente efetivo (muito menos eficiente) do sistema punitivo, especialmente quanto às condições materiais para o cumprimento das penas.

Junte-se a isso uma legislação criminal inflacionada pela quantidade de crimes previstos, muitos do quais de escassa relevância, ferindo o pressuposto de que a esfera penal deveria ser encarada como fragmentária e residual, voltando-se apenas para os ilícitos mais graves, que exigissem uma intervenção diferenciada através do direito .”[22]

5.1-O SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO

O sistema prisional brasileiro, está entre as necessidades mais prementes da nossa realidade social, e ,encontra-se absolutamente degradado e ineficaz, daí a importância de novas alternativas.

 “Ocorre que, diante do déficit histórico de políticas públicas e investimentos na área prisional, os Estados federativos não têm logrado atender as crescentes demandas sociais por vagas e direitos. Tal lacuna, que remonta a um processo histórico complexo e distante no tempo, não pode ser suprida no curto ou sequer no médio prazo, comportando, no entanto, atenuações. As carências sociais são múltiplas e os Estados se encontram asfixiados por dívidas e compromissos de toda espécie. Desnecessário aludir aos problemas relacionados ao apertado orçamento público e aos estreitos limites para investimentos. São dificuldades históricas e estruturais que têm impedido os Estados de realizarem os investimentos necessários na ampliação de vagas na rede prisional, bem assim na qualificação das condições ambientais e humanas dentro dos presídios.”[23]

5.2-O DIREITO PENAL SIMBÓLICO

O Direito Penal só se justifica para a proteção de bens jurídicos essenciais, na medida em que pune ou impede a prática de determinadas infrações e desperta, conseqüentemente, a consciência social. O simbolismo do Direito Penal está justamente no fato da sua utilização, não como meio de contribuição efetiva para uma convivência pacífica, e sim, como uma forma enganosa dessa proteção, própria do legislador, que não está preocupado com o bem estar social ou individual da população, mas sim, com sua eleição ou reeleição.

Na atualidade, o Brasil passa por uma fase onde leis penais simbólicas são cada vez mais elaboradas pelo legislador, leis que trazem uma manifesta intenção pelo Governo de manipulação da opinião pública, incidindo na sociedade uma falsa idéia de segurança.

A denominada inflação legislativa no âmbito do direito penal, desproporcional à realidade que a recebe, e desacompanhada de qualquer estruturação administrativa para a aplicação efetiva das normas, gerou o caos normativo e a desordem prática, de maneira que não se pode afirmar, com segurança, qual o pensamento do legislador penal brasileiro; qual a finalidade do direito penal brasileiro, e de conseqüência, qual a finalidade da pena no direito brasileiro. É preciso delimitar o âmbito de interesse do direito penal, e saber que o sucesso da intervenção mínima pressupõe, também, um mínimo de condições de aplicabilidade das normas, o que reclama, no mínimo, uma legislação técnica e coerente, além da necessidade de estruturação dos órgãos de jurisdição, e aparelhamento dos mecanismos de execução das penas.[24]

“A concretização de um direito penal ajustado segundo seu tempo e sociedade, passa, antes de tudo, pela definição da atividade estatal. Ao longo de uma trajetória histórica, dá-se a constante evolução do jogo político. O Estado vai assumindo novos papéis impostos pelas exigências sociais. As modernas sociedades, assimilam as diferenças sem prejuízos. Tornam-se cada vez mais complacentes em relação a condutas antes vistas como prejudiciais. Isso dá o contorno e as dimensões do crime.”[25]

CONCLUSÃO

O Estado,como interventor, exerce decisivo papel para a manutenção de um complexo e harmonioso estado democrático de direito, se estabelecendo de forma dominante para se adequar à realidade político social contemporânea. Por outro lado,tal intervenção deve ser limitada ,de maneira que sua atuação se assente nos princípios basilares penais e constitucionais, assegurando a todos os indivíduos a devida proteção que cabe ao Direito Penal Moderno(medida extrema da intervenção protetiva)

Destaco uma abordagem garantista do Direito Penal, para uma efetiva preservação dos Direitos Humanos, seguindo uma  política criminal minimalista,  e  baseado em valores  éticos e morais de humanidade,pois os mecanismos penais de intervenção sobre a sociedade não se justificam por si só, mas sim como meios de controle social e de proteção de bens jurídicos e  sempre subsidiariamente. A dignidade de todos deve ser preservada em qualquer atuação jurídico penal.

O texto a seguir transposto, do ilustre Doutor Paulo Queiroz, resume tudo  aquilo que pretendo sempre defender socialmente e individualmente para garantir uma maior segurança jurídico penal para todos:

Por que  defendo um Direito Penal Mínimo

Porque uma das coisas que mais fiz, faço e farei (possivelmente) é argüir prescrição, em crime de homicídio inclusive; e a prescrição – expressão máxima da falência do sistema penal - é sempre uma frustração e uma injustiça; exatamente por isso, um direito penal mínimo não significa enfraquecer o sistema penal, mas fortalecê-lo;
Porque, apesar de se ocupar de um sem número de ações e omissões, a efetiva intervenção do sistema penal (ações penais, condenações, prisões etc.) é estatisticamente desprezível; Porque mais leis, mais policiais, mais juízes, mais prisões significa mais presos, mas não necessariamente menos delitos (Jeffery); Porque multiplicar leis penais significa apenas multiplicar violações à lei; não significa evitar crimes, mas criar outros novos (Beccaria); Porque o direito penal intervém sempre tardiamente, nas conseqüências, não nas causas dos problemas; intervém sintomatologicamente, não etiologicamente; Porque problemas estruturais demandam intervenções também estruturais e não simplesmente individuais; Porque o direito penal deve ser minimamente célere, minimamente eficaz, minimamente confiável, minimamente justo; Porque, se o direito penal é a forma mais violenta de intervenção do Estado na liberdade dos cidadãos, segue-se que, como ultima ratio do controle social formal, somente deve intervir quando for absolutamente necessário; Porque a intervenção penal, por mais pronta, necessária e justa, é sempre tardia e incapaz de restaurar a auto-estima ou atenuar o sofrimento das vítimas; é uma intervenção traumática, cirúrgica e negativa (García-Pablos); e prevenir é sempre melhor que remediar; Porque, por vezes, a pretexto de combater a criminalidade, o direito penal acaba estimulando a própria criminalidade, atuando de modo contraproducente, especialmente nos chamados crimes sem vítima (contravenção do jogo do bicho, exploração da prostituição de adultos, tráfico de droga etc.); Porque não existe prova alguma de que o direito penal evite novos crimes,seja em caráter geral, seja em caráter individual (ressocialização), de sorte que prevenção geral e especial têm mais a ver com crenças, mitos e fantasias do que com ciência; Porque, a pretexto de combater violência, o direito penal, que também é violência, acaba gerando mais violência, nem sempre legítima; não raro é um só pretexto para a violação sistemática de direitos humanos; Porque o direito penal, assentado que está sobre uma estrutura social profundamente desigual, seleciona sua clientela, inevitavelmente, entre os setores mais pobres e vulneráveis da população; punir os chamados criminosos do colarinho branco, além de ser exceção a confirmar a regra, é só uma tentativa (quixotesca) de atenuar o nosso mal-estar, como se fosse possível, por meio da intervenção penal, inverter a lógica funcional do modelo capitalista de produção; Porque uma boa política social ainda é a melhor política criminal (Franz von Liszt).”
[26]

 

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Notas:
[1]FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições De Direito Penal. Rio De Janeiro:Forense,1986, P.01.
[2] REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. Parte Geral. Vol. I. Rio de Janeiro: Editora Forense ,2002, p.03.
[3] MAIA, Alexandre da. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi. Disponível em <http://www1.jus.com.br/texto.asp?id=17>.
[4] www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_145/r145-05.pdf - O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli –notas preliminares.Alexandre da Maia. Acesso em 11/01/08.
[5] Idem.
[6] Introdução à Ciência do Direito. 29. ed. Riode Janeiro : Freitas Bastos, 1989. p. 23.
[7] Introdução ao estudo do Direito. 4. ed. Rio deJaneiro : Forense, 1987. p. 23.
[8] Nucci, Guilherme Souza. Código Penal Comentado, Rio de Janeiro.,2007.Revista dos Tribunais,p.41.
[9] RODRIGUES,Anabela Miranda, A determinação da medida da pena privativa de liberdade, p.282-283.
[10] JESCHECK,Tratado de Derecho Penal-parte general,p.25-26.
[11] Nucci, Guilherme Souza. Código Penal Comentado,Rio de Janeiro.,2007.Revista dos Tribunais,p.45. 
[12] www.alexandremagno.com/read.php?n_id=53.> Alexandre Magno. Acesso em 11/01/08.
[13] 34. DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituição e Constituinte. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 21-22
[14].CARVALHO, Márcia Dometila Lima. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre: Fabris, 1992, p.24-28.
[15]  BOLDRINI, Rodrigo Pires da  Cunha- Proteção da dignidade da pessoa humana como fundamentação constitucional do sistema penal -jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4171. Acesso em 05/01/08.
[16] ANDRADE, Manuel da Costa. A dignidade Penal e a Carência de Tutela Penal como referência de uma doutrina teleológica-racional do crime. Revista Portuguesa de Ciência Criminal,2°, abr-jun,1992,p.84.
[17] Bianchhini, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2002,p.109-110.
[18] ."Direito penal no futuro: paradoxos e projeções". RT 773/476.
[19] Jus navigandi. Do Idealismo Normativo à realidade prática-Renato Marcão-jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2780. Acessado em 03 de janeiro de 2008.
[20]Jus navigandi. Do Idealismo Normativo à realidade prática-Renato Marcão-jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2780. Acessado em 03 de janeiro de 2008.
[21] www.alexandremagno.com/read.php?n_id=53.> Alexandre Magno. Acesso em 11/01/08.
[22] www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1815  . E dihermes Marques Coelho. Acesso em 24.01.08.
[23] Jus Navigandi.Sistema penitenciário e parceria Público privadas. jus2.uol.com.br/doutrina/lista.asp?assunto=400. Acesso 03 de janeiro de 2008.
[24]  Jus navigandi. jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2780. Direito Penal Brasileiro. Do idealismo normativo .a realidade brasileira.acesso em 23.01.08.
[25] Jus navigandi-jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2954. Isaac Sabbá Guimarães. Acesso em 23.01.08.
[26] jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/30357 –Dr. Paulo Queiroz. Por que defendo um Direito Penal Mínimo- Acesso em 25.01.08.
 

Informações Sobre o Autor

Patricia Veloso de Gusmao Santana Rassi

 
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Informações Bibliográficas

 

RASSI, Patricia Veloso de Gusmao Santana. Direito Penal mínimo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 50, fev 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4498&revista_caderno=3>. Acesso em dez 2014.

 

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RASSI, Patricia Veloso de Gusmao Santana. Direito Penal mínimo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 50, fev 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4498&revista_caderno=3>. Acesso em dez 2014.