Resumo: O presente artigo trata da penhorabilidade do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar, fazendo uma análise do instituto que recebe, atualmente, um duplo tratamento legislativo, tanto no Código Civil de 2002 quanto na Lei n. 8.009/1990. Além disso, procura demonstrar a posição da jurisprudência sobre algumas questões polêmicas relacionadas à temática escolhida. O Bem de Família está situado no centro de importantes discussões do Direito Privado Contemporâneo. Sua impenhorabilidade instrumenta a proteção do indivíduo e de sua família quanto a várias necessidades mas ela não é absoluta. De início, o Código Civil de 2002 disciplina o que convém denominar como Bem de Família Voluntário ou Convencional, aquele que é instituído por escritura pública ou testamento, e que deve ser devidamente registrado no Cartório de Registro de Imóveis. Já a Lei 8.009/90, com apenas oito artigos, protege, e de forma automática, o imóvel residencial da entidade familiar (Bem de Família Legal).
Palavras-chave: Direito de Família; Bem de Família; Penhorabilidade; Lei nº 8.009/90; Direito à Moradia; Lei nº 6.015/73.
Abstract: The present article deals with the pledge of the residential property of the couple or the family entity, analyzing this institute that receives, currently, a double legislative treatment: in the Civil Code of 2002 and in the Law N. 8.009/1990. Moreover, it tries to demonstrate the position of the jurisprudence on a few controversies related to the chosen theme. The residential property is situated in the center of important discussions within the Contemporary Private Law. The impossibility of pledging the residential property is a protective instrument for the individuals and their families against some situations but it is not an absolute protection. The Civil Code of 2002 disciplines what is called Voluntary or Conventional Residential Property, the one that is instituted by public deed or in the Will, and that must be registered in the Notary’s Office of real estate. In the other hand the Law 8.009/90, with only eight articles, protects, automatically, the residential property of the family entity.
Keywords: Family Law; Residential Property; Pledge; Unpledg; Civil Code; Federal Constitution; Law nº 8.009/90; Right to the Housing; Law nº 6.015/73.
Sumário: Introdução. 1. Do bem de família. 2. Classificação. 2.1. Bem de Família Convencional. 2.2. Bem de Família Legal. 3. Desdobramentos e atualidades. Conclusão. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A pesquisa tem por escopo a discussão da penhorabilidade do bem de família nos seus diversos aspectos. A questão é tormentosa na jurisprudência, e o juiz, por vezes, vê-se perante uma situação de difícil solução. Os tribunais adotam posicionamentos confusos em torno do mesmo objeto de investigação, o que só acarreta prejuízo à segurança jurídica e descrédito ao Poder Judiciário. Especificamente, almeja-se a análise de conceitos, elementos e causas excludentes da impenhorabilidade.
Ademais, busca-se apresentar uma abordagem bibliográfica tocante ao tema, discorrendo sobre o desenvolvimento e importância desse instituto. Objetiva-se com isso traçar um posicionamento claro e imparcial sobre a penhorabilidade do bem de família, cristalizando um entendimento que sirva para estudo, aplicação e solução de casos concretos.
A pesquisa teórica foi efetuada pelo método dedutivo, por meio de bibliografia pré-selecionada, procedendo-se uma esquematização dos textos lidos e uma análise interpretativa, cuja apreciação possibilitou a elaboração de um juízo crítico sobre as questões discutidas e seus desdobramentos jurídicos e sociais. A pesquisa documental, efetivada pelo método indutivo, foi concretizada por uma abordagem e avaliação da posição atual da legislação e jurisprudência brasileiras.
1 DO BEM DE FAMÍLIA
O Estado tem o dever consagrado na própria Constituição Federal de 1988, art. 226, caput, de conferir proteção especial à família. No âmbito dessa proteção especial é que são editadas as normas que se referem ao bem familiar.
A finalidade da impenhorabilidade é a de proteger a família assegurando a seus membros uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, protegendo os economicamente débeis, impedindo a miséria e a marginalização.
Refletindo sobre essa necessidade, bem esclarece Arnaldo Rizzardo (2006, p.855):
“No elenco dos direitos e garantias, têm-se como da maior relevância aqueles que dizem com a vida e a dignidade do ser humano, envolvendo naturalmente a proteção à moradia, que deve constituir uma das principais metas políticas do próprio Estado. Nesta dimensão, introduziram-se leis destinadas a proteger o patrimônio formado pelos bens utilizados para as pessoas se abrigarem e viverem individualmente ou no conjunto familiar”.
Vale lembrar que a Constituição Federal, enquanto norma fundamental, passa a ser a justificação direta de cada norma ordinária que com aquela deve se harmonizar. Portanto, o direito privado deve ser lido em consonância com os ditames constitucionais, haja vista que a concepção jurídica moderna, na qual o patrimônio era a razão de ser do ordenamento, cede lugar para o viés pós-moderno, que prega a socialização do direito, cujo cerne é a pessoa humana.
Também, há de se considerar que no ordenamento jurídico não há direitos ilimitados, assim como o próprio direito à moradia não o é. Por conseguinte, ele pode prever exceções e limitações a esses direitos.
2 CLASSIFICAÇÃO
A forma de constituição do instituto é o critério utilizado para classificar o bem de família em voluntário e involuntário.
O Código Civil de 2002 disciplina o que convém denominar como Bem de Família Voluntário ou Convencional, aquele que é instituído por escritura pública ou testamento e que deve ser devidamente registrado no Cartório de Registro de Imóveis. Já a Lei 8.009/90 protege, e de forma automática, o imóvel de residência da entidade familiar (Bem de Família Legal).
2.1 BEM DE FAMÍLIA CONVENCIONAL
O Novo Código Civil abordou o instituto em seus arts. 1.711 a 1.722, devido a sua direta relação com o Direito de Família. O advento desse instituto não revogou o disposto na Lei 8.009/90, consoante a norma do art. 1.711, in fine, do Código Civil[i].
Esse artigo prevê, por deliberação, a destinação de bem para a residência e manutenção da família, ficando imune de todas e quaisquer execuções de dívida, exceto as relativas aos tributos do imóvel e às despesas de condomínio.
Para apreender a exata dimensão do sentido, é necessário conjugar o art. 1.711 com o texto do art. 1712: “O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.”
O artigo 1.714 é claro ao dizer que só após o registro do título constitutivo no registro de imóveis é que o bem ganhará oponibilidade perante terceiros. Cumpre salientar que, neste caso, o registro não é meramente declaratório, mas sim constitutivo do bem de família, ou seja, enquanto não for feito o registro do instrumento não há que se falar em bem de família convencional.
Essa instituição pode ser feita por terceiro, que pode ou não ser parente dos cônjuges ou da instituição familiar beneficiada. Para tanto, o instrumento usado é o contrato de doação ou o testamento. Nesse último caso, se a família aceitar, quem tratará do procedimento de instituição – desde a escritura até o registro – será o testamenteiro.
O art. 1715 do Código Civil, por sua vez, dispõe sobre as hipóteses de penhorabilidade do bem de família, o que poderá ocorrer quando se tratar de tributos relativos ao prédio ou de despesas de condomínio. Nesta previsão, todas as obrigações que recaírem nas pessoas abrigadas pelo instituto, não importando a espécie ou natureza, com exceção das duas referidas, não terão força executória nos bens inoculados pelo instituto. Mesmo as dívidas de alimentos, as tributárias não relativas ao prédio, as privilegiadas por outras garantias desavisadamente formalizadas, as trabalhistas, não derrogam o benefício que se instituiu.
Vale lembrar que o bem fica imune a dívidas posteriores à sua instituição e não quanto às anteriores.
O procedimento para instituição do bem de família convencional segue a Lei nº 6.015/73, pelos seus arts. 260 a 265.
2.2 BEM DE FAMÍLIA LEGAL
As normas pertinentes ao instituto em epígrafe encontram-se positivadas na Lei 8.009/90. Nesse viés, o seu art. 1º preconiza que:
“O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer espécie de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei”.
Com efeito, a proteção do bem de família é legal e de ordem pública, o que dispensa a sua instituição pelos membros da entidade familiar.
A lei considera como residência “um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente” (art. 5º). Havendo pluralidade de imóveis para aquele fim, a impenhorabilidade recairá sobre a de menor valor (art. 5º, parágrafo único).
O benefício da lei em questão atinge o solo, a construção, as plantações, as benfeitorias e todos os equipamentos que guarnecem a casa, desde que quitados (art. 1º, parágrafo único). Na amplitude do imóvel residencial inclui-se a garagem, mesmo com matrícula própria.
O art 2º exclui da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. Entretanto, se o automóvel estiver a serviço da residência, como ocorre freqüentemente em propriedades rurais, também será impenhorável.
Quanto à definição do que sejam adornos suntuosos, o STJ tem considerado que as linhas telefônicas e aparelhos eletrodomésticos que não tenham caráter de ostentação, inclusive televisão, conservam a impenhorabilidade, pois fazem parte da normalidade da residência.
O locatário também foi beneficiado pela impenhorabilidade, ficando a medida restrita aos bens móveis que guarneçam sua residência e que sejam de sua propriedade e já se achem quitados (art. 2º, parágrafo único).
A impenhorabilidade é obrigatória, não se admitindo a disposição abnegando do direito, ou seja, não se permite a disponibilidade do direito, conforme entendimento predominante do Superior Tribunal de Justiça.[ii]
Não importa a quem pertença o bem, isto é, se é dos pais ou dos filhos, desde que ocupado o imóvel para a residência de uma entidade familiar ele será impenhorável.
Vale citar que a residência familiar em imóvel rural também foi contemplada com a impenhorabilidade nos termos do art. 4º, §2º da Lei 8.009: “Quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena propriedade rural”.
A todas as dívidas e obrigações alcança a impenhorabilidade, sendo oponível em processos de execução civil, trabalhista, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, consoante o art. 3º da Lei 8.009/90, salvo as exigidas:
“I) em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;
II) pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
III) pelo credor de pensão alimentícia;
IV) para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;
V) para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
VI) por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória e ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;
VII) por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Redação dada pela Lei nº 8.245, de 18.10.91).”
Essas exceções são claras, embora comportem observações, pelas controvérsias que ensejam.
Quanto ao inc. I considera-se como trabalhador da própria residência não apenas a empregada doméstica, mas pedreiro, eletricista e etc.
O inc. II desconstitui a impenhorabilidade para evitar o enriquecimento sem causa. Já o inc. III cita o crédito de pensão alimentícia também como exceção pelo seu caráter existencial.
No inc. IV se incluem as despesas de condomínio. Há a exclusão em virtude de se tratar de obrigações geradas pela própria existência da coisa, propter rem, pelas quais o próprio imóvel deve “responder”.
Quanto às dividas tributárias, Ricardo Cunha Chimenti (2007, p.106) é claro ao dizer que:
“A impenhorabilidade da Lei n. 8.009/90 não é oponível à execução para cobrança das contribuições previdenciárias relativas à remuneração devida aos que trabalham na própria residência e aos impostos, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar”.
A exceção do inc. V se fundamenta no fato de que a instituição de bem de família legal não retira a alienabilidade do bem, sendo que, se o proprietário pode aliená-lo ou gravá-lo com ônus real livremente, não seria justo que o bem não fosse entregue em cumprimento da dívida com essa natureza.
O inc. VI estabelece uma ligação entre direito penal e direito civil para ressarcimento da vítima.
O inc. VII relativo à fiança prestada em contrato de locação reporta a várias discussões, tendo, no entanto, se pacificado o entendimento de que prevalece a mesma, desde que firmada a garantia depois do advento da Lei nº 8.245, que introduziu a exceção à lei nº 8.009, e que não exista outras garantias suficientes.
Quanto a essa questão, em decisão monocrática, no Recurso Extraordinário 352.940-4, o então Ministro Carlos Velloso, do Egrégio Superior Tribunal Federal, com fulcro nos princípios constitucionais da isonomia e do direito à moradia, afirmou a tese de que a exceção do ordenamento que permite a penhora do bem de família do fiador em contrato de locação era inconstitucional.
Mas recentemente, precisamente em 08 de fevereiro de 2006, o Supremo Tribunal Federal, em sede do Recurso Extraordinário nº 407.688/SP, de Relatoria do Ministro Cezar Peluso, por maioria de votos (7 votos a 3), houve por bem em aceitar a referida hipótese, declarando-a constitucional, prevalecendo a autonomia privada do indivíduo em firmar um contrato sabendo de suas conseqüências.
A decisão de prestar fiança é expressão da liberdade, do direito à livre contratação. Ao fazer uso dessa franquia constitucional, o cidadão, por livre e espontânea vontade, põe em risco a incolumidade de um direito fundamental social que lhe é assegurado na Constituição.
Em síntese, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o único imóvel (bem de família) de uma pessoa que assume a condição de fiador em contrato de locação pode ser penhorado, em caso de inadimplência do inquilino.[iii]
Na casuística, a tese do recorrente (o fiador) era de que a exceção do artigo 3º inciso VII da Lei nº 8.009/90 ofendia o artigo 6º da Carta Magna, alterado pela Emenda Constitucional nº 26/2000, que incluiu a moradia no rol dos direitos sociais constitucionalmente amparados, o que não prevaleceu.
O Supremo Tribunal é, segundo o direito constitucional, o mais alto intérprete da lei. Sua doutrina tem excepcional peso nos estudos jurídicos, sobretudo quando se lhes imprime cunho prático e realista. Não se pode, pois, desconhecer a posição dessa corte em face da controvérsia doutrinária.
3 DESDOBRAMENTOS E ATUALIDADES
Independente da classificação adotada algumas questões se mostram relevantes. Como primeira questão controvertida, pode ser citada a discussão acerca da proteção do imóvel em que reside pessoa solteira.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou o entendimento de que o fim teleológico da Lei n. 8.009/1990 não é proteger um grupo de pessoas, mas a pessoa: a sua dignidade e o direito constitucional à moradia, o que ampara a impenhorabilidade do imóvel de residência do solteiro[iv] e do imóvel em que residam apenas irmãs[v].
Esse não é o entendimento de Arnaldo Rizzardo (2006, p. 858):
“A pessoa solteira, que não vive em união estável e nem tenha entidade familiar, não se encontra albergada pelo benefício, não se lhe facultando que faça a destinação para si. Mesmo que sob sua guarda ou com ela conviva um irmão, um primo, um cunhado, e outras classes de parentes, não está amparada, por não se enquadrar o conjunto no conceito de entidade familiar do art. 226, §4º, acima citado, que é restrito para qualquer dos pais e seus descendentes”.
De qualquer forma, e para colocar fim a toda essa discussão, o STJ aprovou, em outubro de 2008, a súmula 364 que estende a proteção dada ao bem de família a pessoas solteiras, separadas e viúvas[vi].
Outra aplicação prática a ser citada é que a jurisprudência tem ampliado o conceito de família para os fins da impenhorabilidade da referida lei. Isso porque, nos termos do art. 226 da Constituição Federal, a família seria decorrente do casamento, da união estável ou da entidade monoparental (constituída entre ascendentes e descendentes).
Há quem sustente a equiparação do concubinato e da sociedade homoafetiva com a entidade familiar, o que, conseqüentemente, implicaria na possibilidade de constituição de bem de família.
No caso de concubinato, a posição que domina hoje na doutrina é que não há equiparação à união, não se tratando de família. União estável é a que permite a conversão da união em casamento, o que não é possível no concubinato. O novo código civil, ao regular a união estável, deixa claro tal distinção no art. 1.727.
Quanto à união homossexual há grandes mudanças e transformações. Recentemente, e pela primeira vez, o conceito moderno de família foi consagrado no plano infraconstitucional a partir do art. 5º, inciso II e parágrafo único da Lei nº 11.340 (Lei Maria da Penha)[vii].
Por força deste conceito legal está definitivamente reconhecida a união homoafetiva (entre mulheres e, pelo princípio constitucional da igualdade, também entre homens) como entidade familiar, o que implica na perda do argumento de que há óbice legal para a união homoafetiva, bem como afasta por completo a incidência da famigerada Súmula n. 380 do STF, pois tal união não é sociedade de fato e sim entidade familiar, possuindo diversas proteções, inclusive o da impenhorabilidade do bem familiar.
Quanto a essa questão, transcreve-se as brilhantes palavras da festejada Professora Maria Berenice Dias[viii]:
“Diante da expressão legal, é imperioso reconhecer que as uniões homoafetivas constituem uma unidade doméstica, não importando o sexo dos parceiros. Quer as uniões formadas por um homem e uma mulher, quer as formadas por duas mulheres, quer as formadas por um homem e uma pessoa com distinta identidade de gênero, todas configuram entidade familiar. Ainda que a lei tenha por finalidade proteger a mulher, fato é que ampliou o conceito de família, independentemente do sexo dos parceiros. Se também família é a união entre duas mulheres, igualmente é família a união entre dois homens. Basta invocar o princípio da igualdade. A partir da nova definição de entidade familiar, não mais cabe questionar a natureza dos vínculos formados por pessoas do mesmo sexo. Ninguém pode continuar sustentando que, em face da omissão legislativa, não é possível emprestar-lhes efeitos jurídicos (…).Diante da definição de entidade familiar, não mais se justifica que o amor entre iguais seja banido do âmbito da proteção jurídica, visto que suas desavenças são reconhecidas como violência doméstica”.
Por questão de coerência com a Constituição Federal e para garantir uma maior segurança jurídica, o conceito previsto na Lei Maria da Penha deve permear todo o ordenamento pátrio.
Não é necessário que a família more no imóvel para que este seja considerado impenhorável. Dependendo do caso concreto, mesmo que o referido imóvel esteja alugado para outras pessoas, pode-se preservá-lo da penhora.[ix]
Tratando-se de imóvel misto (residencial e comercial) ele é, de regra, penhorável no tocante à parte comercial, conforme se extrai do seguinte julgado:
“EXECUÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. PRECLUSÃO. PENHORA DE PARTE COMERCIAL DO IMÓVEL. PRECEDENTES DA CORTE. 1. A Corte já assentou que indeferida a impenhorabilidade em decisão não atacada por recurso, sobre esta desce o manto da preclusão. 2. É possível a penhora da parte comercial do imóvel, guardadas as peculiaridades do caso, mesmo sem que haja matrículas diferentes. 3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, 3ª Turma, RESP 515122/RS, DJU 29.03.2004, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito)”.
A impenhorabilidade prevista na Lei nº 8.009/90 pode ser alegada e apreciada a qualquer momento nas instâncias ordinárias, como também pode ser decretada de ofício pelo juiz, prevalecendo, na jurisprudência, o entendimento de que sua transgressão é causa de nulidade absoluta.[x]
CONCLUSÃO
Inegavelmente, a possibilidade de instituição do bem de família involuntário, pela lei especial, deu ao instituto um alcance maior do que a proteção dada pelo Código Civil, já que não depende de ato volitivo da entidade familiar.
Independente disso, os direitos fundamentais não têm caráter absoluto, o que não impede que em determinadas situações um direito fundamental ceda o passo em prol da afirmação de outro, também em jogo numa relação jurídica concreta. Logo, no campo das relações privadas, a incidência das normas de direitos fundamentais há de ser aferida caso a caso, com parcimônia, a fim de que não se comprima em demasia a esfera de autonomia privada do indivíduo.
Assim, as hipóteses de penhorabilidade do bem de família, independente da classificação adotada, surgem como garantia de outros direitos fundamentais, como a expressão da liberdade e do direito à livre contratação, ou seja, da faculdade que cada um tem em obrigar-se contratualmente e, por conseqüência, em suportar os ônus dessa livre manifestação de vontade, não sendo, portanto, inconstitucionais.
Informações Sobre o Autor
Gustavo Teodoro Andrade Pena
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia. Pós-graduação lato sensu em Direito Civil e Processual Civil e Direito Empresarial pela Universidade Gama Filho em parceria com o Complexo Jurídico Damásio de Jesus.. Cursando pós-graduação lato sensu em Direito do Agronegócio pela Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP) e Direito e Processo do Trabalho pelo LFG em parceira com a Universidade Anhanguera – UNIDERP.
