Consumidor

 

Aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos contratos na internet

Thiago de Oliveira Andrade
 
 

Resumo: O presente estudo análise aspectos jurídicos relevantes da contratação eletrônica e aos requisitos para aplicabilidade do código de defesa do consumidor na relações jurídicas ocorridas através da Internet.

Palavras-chave: Contratos – Internet – Direito consumidor

Sumário : 1. Introdução; 2. Aspectos jurídicos dos contratos eletrônicos ; 2.1 As partes; 2.2 A integridade dos documentos eletrônicos ; 2.3 A Assinatura Digital; 3. Jurisdição aplicável ; 4. Relações virtuais de consumo e aplicação do CDC; 5. Conclusões ; 6. Notas; 7. Bibliografia.

1 - Introdução

O mundo atual vem sofrendo profundas modificações. No panorama social, político, econômico e jurídico as alterações que vem ocorrendo ao nosso redor são impres-sionantes e ainda não estão muito nítidas as conseqüências que irão gerar. Boaventura de Sousa Santos[1] manifesta que "vivemos num tempo atônito que ao debruçar-se sobre si próprio descobre que seus pés são um cruzamento de sombras, sombras que vêm do passado que ora pensamos já não sermos (...), sombras que vêm do futuro que ora pensamos já sermos, ora pensamos nunca virmos a ser".

A sensação que se apresenta atualmente quando se fala em Internet e nas inúmeras possibilidades trazidas com seu advento, sobretudo no que tange ao desenvolvimento e concretização do comércio eletrônico, superando as fronteiras territoriais e percorrendo esse imenso espaço cibernético sem necessidade de meios concretos/materiais como meio de provar o acordo de vontades é basicamente a mesma que se deu na célebre passagem da caverna de Platão na sua obra A República.

Neste trecho, o mestre helênico descreve as diversas reações dos homens ao se depararem com uma realidade diversa daquela habitualmente conhecida por todos. A maioria dos seres humanos se encontrava como prisioneira de uma caverna, permanecendo de costas para a abertura luminosa e de frente para a parede escura do fundo. Em tal situação, eles nunca viram outra coisa de si mesmos e dos seus companheiros do que as sombras projetadas pelo fogo no fundo da caverna. Acostumados a ver somente essas projeções,assumem a ilusão do que vêem, as sombras do real, como se fossem a verdadeira realidade. "E se forem libertados das suas cadeias, se forem afastados do seu erro, se se libertar um desses cativos, obrigando-o a levantar-se, a virar a cabeça, a andar, a levantar os olhos em direção à luz, tal homem sofrerá; e o deslumbramento impedi-lo-á de distinguir os objetos dos quais ele via as sombras... As sombras anteriores parecer-lhe-ão mais verdadeiras do que os objetos que lhe sejam mostrados... Importa aplicar, ponto por ponto, esta imagem da caverna à condição humana...[2]"

É típico da natureza humana assustar-se, não acostumar-se e, até mesmo, rejei-tar as novidades que a vida nos impõe. Parece que os homens, muitas vezes, não estão preparados para conjugar o verbo no gerúndio: "estão sendo desenvolvidas...", "estão sendo criadas...", etc.; preferem a segurança dos verbos no presente: "isto é assim", "estas coisas são dessa forma"... Historicamente, vários são os exemplos: muitos nega-ram o sistema heliocêntrico de Copérnico que afirmava ser a Terra um planeta que gira em torno de um astro maior como todos os demais planetas do nosso Sistema Solar; filósofos foram perseguidos e mortos pela Inquisição e Galileu Galilei teve que negar suas idéias perante o tribunal do Santo Ofício para não ser queimado vivo numa fogueira; a chegada do homem a Lua gerou um espanto de tamanhas proporções que não são poucos os que, ainda hoje, duvidam da possibilidade de Neil Armstrong ter tocado os pés humanos no solo lunar; e finalmente, o exemplo que mudou toda a história de nossa civilização e que bem ilustra esse medo que o homem tem a novidade: um judeu das montanhas da Galiléia com reputação de doutrinador e capacidade para curar as pessoas é preso, julgado e executado na cruz ao lado de criminosos por pregar a palavra de Deus e com ela mostrar que a vida dos que seguissem os ensinamentos do Pai poderia ser diferente daquela realidade que era a única até então conhecida.

O mesmo acontece agora. Estamos diante de uma nova aventura para a humanidade; diante do transpor de um novo portal. Hoje em dia, a revolução causada com o advento da Internet é tão profunda, de conseqüências tão remotas, que é difícil lhe apreender o alcance e o sentido. Estamos presenciando a criação de um admirável mundo novo que tem por base não mais os átomos, mas sim os bits. É nisto que reside a ques-tão central do dilema moderno.

Referindo-se às novas trilhas que iremos percorrer nessa infovia, Peter Drucker afirma que "o impacto verdadeiramente revolucionário da Revolução da Informação está apenas começando a ser sentido. Mas não é a informação que vai gerar tal impacto. Nem a inteligência artificial. Nem o efeito dos computadores sobre os processos decisórios, determinação de políticas ou criação de estratégias. É algo que praticamente ninguém previa, que nem mesmo era comentado 10 ou 15 anos atrás; o comércio eletrônico - ou seja, a emergência explosiva da Internet como importante (e, talvez, com o tempo, o mais importante) canal mundial de distribuição de bens, serviços e, surpreendentemente, em-pregos na área administrativa e gerencial.[3]" No entanto, apesar do impacto da rede das redes já ser verificável empiricamente, a imensa maioria de nossos juristas permanecem de tal modo atrelados à poeira de séculos, que não se apercebem da real necessidade de estabelecermos efetiva segurança às relações intersubjetivas desenvolvidas nesse novo ambiente virtual. Nossas Faculdades de Direito continuam a tratar a Internet - e as conseqüências de seu advento - como uma estranha que não merece maiores considerações. Parece que se acostumam de tal maneira ao tradicionalismo burocrático do ensino jurídico atual que simplesmente demonstram verdadeira aversão às idéias novas, verdadeiro horror ao progresso. Isso nos faz lembrar o exemplo citado por Montaigne, em sua obra Ensaios, ao falar da dificuldade da humanidade em abandonar certos hábitos : "parece-me haver muito bem compreendido a força do costume quem primeiro inventou essa história de uma mulher que, tendo-se habituado a acariciar e carregar nos braços um bezerro, desde o nascimento, e o fazendo diariamente, chegou pela força do hábito a carregá-lo ainda quando já tinha tornado um boi[4]."

A velocidade das mudanças deixam perplexos os corações daqueles que não estão preparados para sair de sua platônica caverna e perceber que o papel que pesquisadores jurídicos e o Judiciário em geral tem por realizar "não é criticar e combater certas teorias erradas, para corrigi-las ou substituí-las por outras melhores. Tem de fazer algo inteiramente diverso. Tem de destruir um mundo e substituí-lo por outro. Tem de reformar a estrutura de nossa própria inteligência, reformular novamente e rever seus conceitos, encarar o Ser de uma nova maneira, elaborar um novo conceito do conhecimento, um novo conceito da ciência, e até substituir um ponto de vista bastante natural - o do senso comum - por um outro que, absolutamente, não o é[5]."

2. Aspectos jurídicos dos contratos eletrônicos

O Direito é uma ciência tipicamente conceitual. Necessário se faz, então, estabelecer o conceito de contrato eletrônico. Não obstante essa consideração, é preciso deixar claro, antes de mais nada, que "não se pretende imaginar-se um novo tipo de contrato no âmbito da teoria geral dos contratos. O contrato será sempre de uma compra e venda, ou de uma prestação de serviços, ou de uma locação de coisa, etc. Mas será celebrado por um meio eletrônico".[6]

Passemos então a conceituação : contrato eletrônico é a nova forma de contratação da sociedade contemporânea, efetuada por intermédio de programas de computador. Longe de abarcar toda complexidade do tema em análise, tal conceito servirá para nossas posteriores ponderações. Em princípio, nada de novo surge nos negócios via Internet pois eles são realizadas sobretudo em virtude de um tradicional instrumento jurídico: o Contrato.

Assim, para existir o contrato eletrônico é necessário, da mesma forma que qualquer outro tipo de contrato, que se encontrem presentes três requisitos essenciais, quais sejam : 1) a capacidade das partes; 2) a idoneidade do objeto; e 3) a legitimação para realizá-lo.

Igualmente, são aplicáveis aos contratos eletrônicos as normas contidas no Código Civil sobre interpretação, eficácia, rescisão, nulidade, obrigações do comprador e do vendedor, etc.[7] Nada de novo haveria, pois - não fosse a forma desse contrato que no mundo digital, passa por profunda transformação.

Não há mais de ser considerada única, como quase sempre o foi, a forma escrita para provar o que, efetivamente, as partes celebram. Estamos diante de uma nova forma de organização contratual que tem como essência não mais os átomos, mas sim os bits.

A civilização ocidental estruturou-se nos últimos milênios a partir de átomos. Estes ser-viam de "meio físico para o transporte e comunicação de mensagens no sentido de que o contrato tanto significava o vínculo jurídico como o documento redigido em papel (ou pergaminho) revestido de certas formalidades. Os átomos do papel eram o meio físico para transmitir a mensagem jurídica da criação de relações, obrigações etc. A disciplina jurídica tinha por objeto os bens materiais, este era o seu referencial básico.[8]"

Agora, "uma nova civilização está em criação; nesta, o conceito relevante não é mais o de átomo, mas sim o de bit, o que traz profunda alteração na estrutura das relações e na relevância dos objetos, pois a mensagem se desatrela do meio físico passando a ter vida própria, independente de estar superposta a átomos.[9]"

2.1 As partes

No que concerne às partes celebrantes de um contrato eletrônico, "não há, na verdade, muitas considerações especiais a serem feitas. Simplesmente elas estão separadas uma da outra. Na compra e venda - o contrato básico que se celebra via Internet -, comprador e vende-dor estão situados em locais diferentes, mas o problema é semelhante ao da compra e venda por telefone ou fax.[10]"

Discute-se porém, a questão da identificação das partes contratantes. Como saber se a pessoa com quem negociamos é realmente quem ela diz que é ? De que forma comprovar que Fulano é realmente Fulano, e não Beltrano? Quais as garantias que nos são oferecidas para termos a certeza de que aquela loja virtual, a quem fornecemos o número de nosso cartão de crédito, efetivamente é uma loja e não uma quadrilha que vai usar o número do cartão para o fomento do tráfico de drogas internacional?! Várias são as questões. Todas elas tratam, no entanto, de uma mesma problemática: a autenticidade dos sujeitos envolvidos nas relações virtuais.

A complexidade da vida moderna evidencia a todo momento a necessidade de identificação. Para participarmos de um concurso público, por exemplo, é preciso apresentar uma série de documentos que comprovem quem somos e nossa adequação aos requisitos previstos no edital. Para atuarmos em juízo como advogados, é necessária a verificação do instrumento de mandato. Ao dirigirmos tem-se como obrigatório o uso da carteira nacional de habilitação e dos documentos identificadores do veículo. Enfim, está sempre presente na vida cotidiana, a necessidade de identificação dos sujeitos com quem nos relacionamos a fim de comprovar a autenticidade dos direitos subjetivos que por ventura invoquem.

Um outro aspecto a ser analisado é o referente à capacidade jurídica das partes para realizar o negócio jurídico bilateral. "Mesmo com a identificação do terminal, não se resolve a questão, pois este pode ser de outra pessoa que não aquela que efetuou a operação.

Uma senha ou um código secreto servem para identificar o usuário credenciado junto ao provedor, mas não a própria pessoa que tenha efetuado a operação.[11]"

Assim, em tese, um jovem de 12 anos pode ter criado uma loja na Internet e estar fazendo operações de compra e venda. Esse mesmo jovem pode ter conseguido a senha de seu pai e estar realizando lances num leilão virtual.

2.2 A Integridade dos documentos eletrônicos

Outra questão fundamental que desponta na linha de frente das preocupações com a celebração dos contratos eletrônicos diz respeito à integridade dos documentos e das mensagens. Como certificar-se de que o conteúdo do documento não foi alterado entre o emitente e o receptor?

Com o advento do comércio eletrônico e das práticas contratuais on-line, estamos presenciando o fenômeno da desmaterialização das relações[12], isto é, estamos progressiva-mente suprimindo a presença física das partes na celebração dos negócios. Destarte, nos contratos virtuais, há uma alteração no meio pelo qual foi feito o acordo e na forma de entregar a coisa, que muitas vezes ocorre através do próprio computador, como a entrega de programas para serem baixados por um dos contratantes em forma de download.[13] Além disso, o suporte material clássico (papel), vem sendo substituído pelo suporte magnético utilizado nas transmissões eletrônicas de dados. Este permite ampla manipulação de seu conteúdo sem deixar vestígios das modificações realizadas, facilitando, assim, a falsificação.[14]

A integridade dos documentos eletrônicos pode ser violada não só através da falsificação dolosa do conteúdo do pacto contratual (fraude), mas também em decorrência de possíveis erros humanos (no envio e recebimento das mensagens), ou técnicos (defeitos ou interferências nas transmissões). Em um caso decidido na Europa, por exemplo, uma corporação vendeu equipamentos acreditando que o pagamento estava assegurado por uma garantia de um banco transmitida por telex. Quando a corporação tentou exigir seus direitos, o banco se negou a pagar alegando não ter dado garantia alguma. No tribunal, o perito afirmou que havia a possibilidade de fraude na transferência de dados via telex. Ficou provado, também, que o banco costumava proteger o envio de mensagens via telex com uma chave - teste (test key), uma espécie de código que ficava presa a mensagem garantindo sua origem e integridade. Nenhuma test key acompanhou a garantia em questão e a corte isentou o banco de qualquer responsabilidade.[15]

2.3 A Assinatura Digital

A solução preconizada pelos especialistas para o problema da identificação das partes contratantes e da integridade do conteúdo dos documentos eletrônicos está na adoção da assinatura digital. Esta é, na atualidade, um dos meios mais garantidos de manter o sigilo das informações seguras na rede. Não pretendemos fazer uma análise pormenorizada sobre a segurança nas relações virtuais, pois trata-se de tema vasto e complexo. É necessário, todavia, tecer breves considerações sobre a técnica da criptografia e os modo pelo qual vem sendo usada a assinatura digital nos contratos eletrônicos.

A criptografia (escrita oculta, do grego), consiste na técnica de embaralhamento, com códigos simétricos e assimétricos, de dados confidenciais, que poderão ser identificados apenas por fonte segura. "O mecanismo funciona pela aplicação de um padrão secreto de substituição dos caracteres, de maneira que a mensagem se torne ininteligível para quem não conheça o padrão criptográfico utilizado.[16]"

Historicamente, encontramos a utilização de métodos criptográficos na chamada "Escrita Cifrada de César", que consistia na utilização de uma rudimentar técnica criptográfica com objetivos militares. Assim, o imperador romano Júlio César, ao enviar instruções aos centuriões, substituía cada letra do texto pela terceira letra seguinte no alfabeto (cada letra A era substituída por um D, cada B por um E). Com isso, evitava o risco de interceptação ou de traição de seus mensageiros no campo de batalha. A criptografia é utilizada para que documentos legíveis sejam transformados em um agrupamento de caracteres sem sentido. A informação é registrada em um conjunto de bits convencionalmente denominado de chave. Quando a mesma chave é utilizada para cifrar e para decifrar a mensagem diz-se que há uma criptografia simétrica. Por exemplo, na Escrita Cifrada de César, a chave que os centuriões utilizavam para decifrar as mensagens era a mesma utilizada para codificá-la, apenas a utilizavam em operação inversa.

Atualmente, o método criptográfico utilizado é assimétrico, ou seja, não há coincidência entre a chave que codifica e a que decodifica a informação. Existem duas chaves: uma pública - de livre acesso a terceiros -, outra privada - necessariamente sigilosa. Através da criptografia assimétrica uma pessoa, utilizando sua chave privada, cifra determinada mensagem para que aqueles que tenham conhecimento de sua chave pública possam de-cifrar a informação presente no documento. Por este método, a informação só será revertida ao seu estado original se houver a junção do par de chaves necessário para realizar as duas ope-rações. Dessa forma, se: a) o uso e controle da chave privada permanecer em sigilo; b) houver a garantia de que as chaves podem ser atribuídas a um sujeito determinado; e c) confiarmos nas máquinas e programas de computador utilizados, podem ser verificadas, com razoável grau de segurança, a autenticidade e integridade do documento eletrônico[17].

3. Jurisdição aplicável

Com o advento da Internet, novas e atípicas condutas surgem a todo instante. Presenciamos a rápida modificação dos comportamentos sociais e, concomitantemente, o apareci-mento de conflitos que demandam a proteção e garantia jurídicas. O comércio eletrônico desconhece fronteiras e ultrapassa os limites das jurisdições dos diversos países, fazendo com que haja a necessidade de se verificar qual a jurisdição adequa-da dirimir os conflitos on-line.

A UNCITRAL - Comissão das Nações Unidas sobre o Direito do Comércio Inter-nacional -desenvolveu uma Lei Modelo, sobre o comércio eletrônico que se propõe a servir de guia, ou melhor, de paradigma fundamental para os demais países. Composta de 17 artigos, a Lei Modelo tem a finalidade de apresentar a todas as nações princípios gerais para haver uma espécie de uniformização jurídica na Internet.

Em seu artigo 15, IV a Lei Modelo estabelece que a mensagem eletrônica se considera expedida e recebida nos locais onde o remetente e o destinatário têm seus respectivos estabelecimentos. Se possuírem mais de um estabelecimento, considerar-se-á aquele que guarda uma relação mais estreita com o negócio ou, inexistindo, o estabelecimento principal. Se não possuírem estabelecimentos, considerar-se-á o local de suas residências habituais.

Dos dispositivos da Lei Modelo, fica claro que na determinação da jurisdição aplicável a resolução dos conflitos on-line devemos, primeiramente, afastar a localização do Provedor, pois este é tão somente um intermediário da comunicação eletrônica. Assim, por exemplo, mesmo que um brasileiro, esteja nos EUA realizando um contrato com a Europa, a lei a ser aplicada não será a do provedor nos EUA pois o sujeito está vinculado ao seu estabelecimento[18].

Além disso, devemos desconsiderar a localização física dos agentes da comunicação bem como dos aparelhos utilizados para efetuá-la, pois o que existe é um vínculo entre as partes e o local de seus estabelecimentos.

No que concerne à legislação brasileira, temos que a Lei de Introdução ao Código Civil em seu art. 9°, caput, dispõe que "para qualificar e reger obrigações , aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem".No §2° do mesmo artigo está dito que "a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída do lugar em que reside o proponente". A partir dessa norma extraímos a regra geral de que na celebração de um contrato eletrônico no Brasil, destinado à aquisição de um bem no exterior, a legislação aplicável será a do país estrangeiro, local em que se situa o proponente.

No entanto, a própria Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 17, estabelece que "as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes". Assim, embora a tendência é aplicar aos contratos eletrônicos a lei do domicílio do ofertante, isso pode ser alterado em defesa do consumidor. O Ministro do STJ Rui Rosado de Aguiar alerta que "bastaria que o fornecedor adotasse o endereço de um país onde não há lei de proteção ao consumidor, como as ilhas do Caribe ou do Pacífico, para deixá-lo em total desamparo.[19]"

No caso em análise, o foro adequado para o ajuizamento das ações não será o do pro-ponente, será o do local onde ocorreu o dano, ou seja, o foro do consumidor.

Destarte, impõem-se a aplicação dos dispositivos presentes no CDC como a inversão do ônus da prova, a vedação da cláusula de exoneração de responsabilidade, a proibição de praticas abusivas, a utilização do prazo de 7 dias como direito de arrependimento, etc.

Outra exceção a regra geral de aplicação da jurisdição do proponente para solucionar os conflitos virtuais ocorre quando há o estabelecimento de regiões como meta ou targeting. Este conceito significa que um comerciante propositalmente direciona suas atividades para determinado mercado, para determinada jurisdição.

Isso significa que em certas circunstâncias, a jurisdição de um Estado poderá agir sobre uma pessoa que ali pratica negócios sem que tenha se obrigado através de cláusula contratual a aceitá-la e sem nunca tenha aberto um escritório ou mesmo visitado aquele Estado (long arm statutes).

Dessa forma, se uma empresa estrangeira propositalmente direciona suas atividades para obter os benefícios de uma economia de mercado no "território" de um outro Estado, esta-rá sujeitando-se à jurisdição daquele Estado, mesmo que fisicamente nunca tenha estado lá.

Nesse sentido, numa decisão julgada na Dinamarca, foi considerada aplicável a lei Dinamarquesa ao Web Site de uma empresa holandesa que oferecia seus produtos via web numa página em dinamarquês, com preços em moeda dinamarquesa, numa nítida tentativa de estabelecer-se naquele mercado[20].

Um número crescente de decisões nos Estados Unidos estão refinando fórmulas para o estabelecimento ou não de regiões como metas[21]. De acordo a Suprema Corte norte-americana, para que um indivíduo que comercializa seus produtos via web venha a sofrer os efeitos de uma jurisdição que não seja a sua ou aquela previamente estipulada no contrato, é preciso que propositalmente direcione ( purposely directed) suas atividades a determinado mercado e que os conflito e que o conflito suja resultado de danos causados ou diretamente relacionados com a atividade desenvolvida. Já existe até mesmo posicionamento supranacional sobre o tema. A Conferência de Haia sobre Direito Internacional Privado está elaborando um Tratado abrangente sobre a com-petência judiciária e a aplicação de sentenças civis estrangeiras.[22] No período de 28 de fevereiro a março de 2000, foi realizado em Ottawa no Canadá um encontro com vários especialistas os aspectos relevantes do comércio eletrônico e da jurisdição internacional. Nesse encontro foi elaborada a Minuta preliminar da Convenção de Haia sobre jurisdição e juízos estrangeiros.

O art. 7° da Minuta de Haia estabelece que os consumidores podem iniciar um processo em seus países de origem quando os vendedores de outros países têm como meta os países de origem dos consumidores. Assim, um comerciante americano que deliberadamente procure compradores no Brasil, crie um web site propositalmente voltado aos hábitos e necessidades dos consumidores brasileiros, negocie com eles apenas por meio de agentes, ou através de e-mail ou telefone, não pode querer forçar esses consumidores brasileiros a ir aos Estados Unidos para se defender numa possível quebra contratual.

É importante observar, todavia, que o fluxo natural do e-commerce faz com que um produto exposto a venda num web site possa ser visto e adquirido em diferentes partes do globo. No entanto, não é por esse simples fato que o comerciante daquele produto poderá ser submetido as diversas jurisdições em que seu site possa ser acessado.

É preciso que o comerciante/fornecedor através de seu web site faça a proposta dirigi-da especificamente a determinado mercado, ainda que ali não resida geograficamente, para que perca a prerrogativa de utilizar-se da jurisdição do país de seu estabelecimento e passe a responder juridicamente no foro do estabelecimento do aceitante/consumidor.

4. Relações virtuais de consumo e aplicação do CDC

A ONU, pela Resolução n° 39/248, aprovada pela Assembléia Geral em 16 de abril de 1985, fixou como necessidades legítimas a serem satisfeitas no tocante ao consumidor:

"a) La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y seguridad;
b) La promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores;
c) El acceso de los consumidores a una información adecuada que los permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseosos y necesidades de cada cual;

d) La educación del consumidor;

e) La posibilidad de compensación efectiva al consumidor ; f) La libertad de construir grupos o otras organizaciones pertinentes de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer decisiones en los procesos de adopción de decisiones que los afectan."[23]

Com base nesses princípios fundamentais, o legislador constituinte de 1988, promoveu a proteção ao consumidor no Brasil, elevando-a à categoria de direito individual e coletivo e, concomitantemente, aos deveres impostos ao Estado (art. 5º, XXXII, CF/88), bem como a princípio basilar da ordem econômica (art.179, V). Além disso, a lei 8.078, de 11.9.90, conhecida como Código de Defesa do Consumidor ou CODECON, entrou em vigor em 11.3.91, representando uma considerável inovação no ordenamento jurídico brasileiro, uma verdadeira mudança na ação protetora do direito. De uma visão liberal e individualista do Direito Civil, passamos a uma visão social, que valoriza a função do Direito como ativo garante do equilíbrio, como protetor da confiança e das legítimas expectativas nas relações de mercado. Para entender e caracterizar a relação de consumo, faz-se necessária a definição de seus participantes. De acordo com o art.2° de CDC, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que utiliza o produto com o destinatário final. Por sua vez, o art.3° estabelece que fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. O comércio eletrônico apresenta grandes desafios para o direito do consumidor, abrangendo temas muito diversos, como o consentimento, a publicidade, as cláusulas abusivas, a proteção da privacidade e muitos outros.

Apesar de ainda não possuir uma regulamentação legal específica, as relações de consumo on-line encontram amparo nas disposições legais ora existentes, sobretudo as que se referem ao Código de Defesa do Consumidor. Aliás, o projeto de lei n° 1589/99 (OAB/SP), em seu art. 13 prescreve, literalmente, que "aplicam-se ao comércio eletrônico as normas de defesa e proteção do consumidor".

Destarte, oferta e apresentação de produtos e serviços feitas através da Internet devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa, sobre suas características, qualidades,quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, além de eventuais riscos que apresentem à saúde e segurança dos consumidores (art. 31 da Lei 8078/90). É proibido através da Internet : a) enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer serviço, considerando-se caso ocorra, como amostra grátis, não sendo obrigado a pagar; b) descumprir o prazo de entrega do produto ou de execução do serviço; c) deixar de informar previamente das despesas de remessa do produto; d) executar serviços sem a prévia autorização expressa do consumidor; e) cobrar quantia indevida, que uma vez paga, deverá ser devolvida em dobro corrigida monetariamente e com juros legais. A Internet modificou substancialmente o Direito Civil no Brasil, alterando o conceito sobre o direito das obrigações e modificando a vida das pessoas. Para o Min. do STJ Ruy Rosado é perfeitamente aplicável aos negócios realizados através da rede mundial de computadores, a cláusula de arrependimento (art. 49 CDC), em que o consumidor tem o direito de voltar atrás em sua decisão, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial. "O site da empresa ofertante não pode ser considerado dependência do estabelecimento. O consumidor está em casa, conectado ao computador, realizando um negócio a distância e pode estar recebendo influências externas para fazer a compra."[24] O art.51, I do CDC estabelece que são nulas de pleno direito as cláusulas abusivas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vício de qualquer natureza dos produtos ou serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos.
             A Prof.ª Cláudia Lima Marques ensina que a abusividade da cláusula contratual é a unilateralidade excessiva, é a previsão que impede a realização total do objetivo pactuado, que frustra os interesses básicos das partes, que autoriza atuação futura contrária à boa fé, arbitrária ou lesionária aos interesses do outro contratante.[25]

Segundo Rubén S. Stiglitz[26], cláusulas abusivas são aquelas que estabelecem um "desequilíbrio significativo" entre os direitos do proponente e as obrigações e encargos do aceitante. Tal desequilíbrio se manifesta pelo abuso do poder de negociação que ostenta o estipulante em função de seu conhecimento técnico e na informação de que dispõe sobre o conteúdo contratual predisposto ao cliente. Há, ainda, outros caracteres complementares da cláusula abusiva: 1) que não tenha sido negociada individualmente, ou seja, "ello única y necesariamente acontece en los contratos por adhesión"[27] ; 2) que o usuário não tenha podido participar (ou influir) em seu conteúdo; 3) que seu conteúdo constitua uma infração às exigências da boa fé. Um típico caso de cláusula abusiva presente nos contratos eletrônicos é a que exonera a responsabilidade dos provedores pelas transações comerciais efetuadas on-line, que de acordo com os próprios provedores, seriam de responsabilidade quem colocar os produtos ou serviços a venda. Em primeiro lugar, há vários artigos do próprio CDC que podem embasar a afirmação acima mencionada. Se não, vejamos : 1) o art. 14 do CDC, na esteira dos novos rumos que adquiriu o instituto da responsabilidade civil, estabelece a responsabilidade objetiva para o fornecedor de serviços, ou seja, independentemente de ter havido culpa; 2) o art. 25 do mesmo diploma legal, afirma ser vedada a estipulação de cláusula contratual que exonere obrigação de indenizar; por fim, 3) o art. 51 do CDC prevê uma rol de cláusulas abusivas, consideras nulas de pleno direito, dentre as quais a mencionada exoneração de responsabilidade. Por outro lado temos que o contrato firmado entre o provedor e o consumidor é autônomo em relação a possíveis transações futuras que possam ocorrer entre o consumidor e terceiros. Destarte, o provedor não pode transferir a responsabilidade do negócio jurídico firmado entre ele e o consumidor para terceiro não envolvido nessa relação. A inserção de cláusulas abusivas nos contratos on-line e sua aceitação pelos consumi-dores, bem como a insegurança de um "território" virtual onde não se sabe muito bem qual o direito a ser aplicado é uma realidade a exigir do direito uma resposta.

5. Conclusões

O ser é; o não-ser não é. (...) Este princípio, descoberto por Parmênides, é o princípio lógico da identidade. Na Internet, todavia, o ser pode não ser quem diz ser!! Melhor explicando: "num mundo digital, quem tiver a minha senha e tiver o controle sobre meus registros pessoais ou patrimoniais poderá ser EU".[28] Disso resulta a necessidade de se estabelecer meios tecnológicos e jurídicos que permitam garantir adequada segurança às relações desenvolvidas na World Wide Web. Os contratos eletrônicos, e as negociações no e-commerce de um modo geral, só alcançarão sua plenitude quando tivermos certeza da autenticidade das partes contratantes, da integridade do conteúdo pactuado e da legislação a ser aplicada caso haja algum conflito de interesses. Ao tratar da necessidade da criação de normas adequadas às novas tecnologias, o Prof. Mario Losano afirma categoricamente que "este vazio legislativo existente na Internet obriga estender, por analogia, as normas existentes a situações novas que a informática vai criando. Os resultados são, freqüentemente, insatisfatórios, porque as normas editadas em época pré-informática podem regular as novas situações até um determinado ponto, mas, com freqüência, não conseguem servir de caminho precisamente nas relações em que as novas tecnologias se revelam mais inovadoras[29]" É necessário proteger as relações de consumo virtuais contra as práticas abusivas nos contratos on-line sob pena de perdermos a chance de tornar efetivo e democrático o acesso ao e-commerce global. Também é importante lembrar que não é apenas a confiança no fornecedor que impulsionará o comércio eletrônico; a confiança no consumidor também é importante. Por isso, faz-se necessário o estabelecimento de regras claras a fim de assegurar aos comerciantes virtuais a segurança de não estarem sujeitos a uma jurisdição global, tão somente pelo fato de ter seus produtos em um web site que pode ser visível em todo mundo.

A melhor solução teórica apresentada até aqui foi utilizar o conceito de targeting, ou seja, o comerciante estaria submetido tão somente as jurisdições dos países a que direcionas-se suas atividades, ao mercado de consumo tido como meta para realização de suas vendas. Todavia este conceito ainda não resolve por completo a questão. Se as leis a serem aplicadas ao comércio eletrônico dependerem tão somente da escolha dos comerciantes por determinado mercado, uma legião de consumidores estará sumariamente excluída das garantias necessárias a realização do e-commerce. É preciso promover uma coordenação internacional que permita o desenvolvimento de um novo marco no funcionamento das redes digitais do século XXI, levando em conta sua enorme importância para o desenvolvimento social e econômico das gerações vindouras. A realidade jurídica não pode desconsiderar esses novos tempos marcados pelo conflito virtual. Mas bem ao contrário, o Poder Judiciário deve estar atento ao ciberespaço, bem como estruturado para demandas virtuais, evitando soluções paliativas que não restabelecem a paz social, mas levam à litigiosidade contida, gerando sentimento de insatisfação que não condiz com uma sociedade justa e evoluída. O barco, citado por Gilberto Gil em sua música Pela Internet, só poderá velejar tranqüilamente nesse "informar" quando passar a contar com a bússola do Direito a orientar sua direção e a proteger seu navegar.

 

 Bibliografia
AGUIAR, Ruy Rosado de. Ministro do STJ alerta para a fragilidade jurídica dos Contratos pela Internet. Suplemento ADCOAS. São Paulo: Esplanada, ano I, n.20, 2ª quinzena, out/2000.
BARGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos :contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001.
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Notas
[1] SANTOS, Boaventura de Sousa. "Um discurso sobre as ciências", 8ª ed., Porto: Afronta-mento,1996, p.5.
[2] PLATÃO, A República, Livro VII apud LUCCA, Newton de. Títulos e Contratos Eletrônicos - Advento da Informática e seu Impacto no Mundo Jurídico. In LUCCA, Newton de e SIMÃO FI-LHO, Adalberto (coordenadores) e outros. Direito & Internet - Aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Edipro, 2000, p.27.
[3] DRUCKER, Peter. " O futuro já chegou". Exame - digital. [s.l.: s.n.], março/2000, p. 113. Cabe aqui
um pequeno comentário a afirmação feita no trecho citado de que "praticamente ninguém previa" o aparecimento e desenvolvimento da Internet. É curioso observar que em 1938, H. G. Wells publica o livro O cérebro mundial e apesar de ter sido escrito antes da revolução tecnológica, em muitos aspectos antecipou a World Wide Web. O cérebro mundial, é uma compilação de conferências e artigos de revistas. Wells adverte que o conhecimento está crescendo a passos largos e que ao mesmo tempo a maior parte dos habitantes do planeta se mantém em uma ignorância incrível. A humanidade necessitava desesperadamente do que chamou Enciclopédia Universal Permanente que funcionaria como um cérebro mundial por meio do qual a informação se registraria e se distribuiria de maneira imediata por todo o globo. Para Wells esta enciclopédia tamanho familiar seria uma força poderosa que unificaria as nações e aceleraria o advento de um mundo livre de guerras. Afirmava ser possível num futuro próximo termos bibliotecas microscópicas de registro nas quais se guardaria os livros ou documentos importantes para que qualquer estudante, de qualquer parte do planeta, possa sentar-se com seu "projetor" a hora em que lhe convenha, para examinar qualquer livro, qualquer documento, em uma réplica exata. "Esta organización enciclopédica, escribió Wells, no tiene por qué estar concentrada en un lugar, y puede adoptar la forma de red; se centralizaría mental, pero quizás no físicamente... sus archivos y salas de conferencias serían el meollo de su existencia, la Enciclopédia básica constituiría el comienzo material de um auténtico Cerebro Mundial". WELLS, H. G. O cérebro mundial. Apud GARDNER, Martin. La Internet:¿Cérebro mundial ? Revista Universidad de Antioquia, Colômbia: [s.n.], n. 258, out./dez/1999, p.109.
[4] MONTAIGNE, Michel de. Ensaios. Trad. Sérgio Milliet,1ª ed. São Paulo: Abril Cultural, nov/ 1972, p.61. (Col. Os Pensadores XI).
[5] KOYRÉ, Alexandre. Estudos de história do pensamento científico. Trad. e rev. Márcio Ra-malho. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1982.
[6] LUCCA, Newton de. Op. cit., p.46.
[7] Cf. LOPÉZ, Valentín Carrascosa. Los Contratos Informáticos. Informática y Derecho: Revista Iberoamericana de Derecho Informático. Centro Regional de Estremadura - Mérida, 1998, p.179. O Dr. Valentin Lopéz é presidente da FIADI - Federación Internacional de Asocia-ciones de Derecho e Informática - e embora esteja se referindo a aplicação da legislação de seu país aos contratos informáticos, tal consideração também vale para a legislação brasileira.
[8] GRECO, Marco Aurélio. Internet e Direito. São Paulo: Dialética, 2000, p. 16-17.
[9] Idem. Ibidem. Elogiável, sob todos os aspectos, esta obra do Prof. Marco Aurélio é uma das poucas que consegue, em breves linhas, deixar nítido ao estudioso a mudança de paradigma ocasionada com o surgimento da Internet. Em uma de suas brilhantes passagens se lê que "os bens tinham valor em função das características dos seus átomos; por exemplo, o ouro e os diamantes valiam em razão da sua dureza, raridade e outras qualidades físicas ou químicas. Até certa época, as próprias moedas tinham determinado valor em razão de serem compostas por determinados metais que, em si, apresentavam valor em função de seus átomos. Os valo-res atrelavam-se a algo real, físico e tangível." E, agora, a mudança: "o valor não está mais atrelado necessariamente às características físicas das coisas.
As informações, mensagens, dados, instruções, softwares etc. adquiriram valor próprio, independente dos átomos de que é formado seu meio físico." Ainda nesse aspecto, é interessante o exemplo relatado pelo Prof. Nicholas Negroponte que, ao visitar determinada empresa de seguros, foi perguntado qual o valor do laptop que portava. "O professor disse que valia dois milhões de dólares, o que gerou surpresa e perplexidade do funcionário que o atendia pois, a seu ver, o computador não pode-ria valer mais do que dois mil dólares. A isto aquele professor respondeu que, efetivamente, os átomos do computador valiam cerca de dois mil dólares, mas os bits (softwares, banco de dados, etc.) nele contidos valiam seguramente dois milhões de dólares" NEGROPONTE, Nicholas apud GRECO, Marco Aurélio. Op. cit., p. 18 -19.
[10] LUCCA, Newton de. Op. cit., p.59.
[11] Idem. Ibidem.
[12] Cf. QUEIRÓZ, Regis Magalhães Soares de. Assinatura Digital e o Tabelião Virtual in LUCCA, Newton de e SIMÃO FILHO, Adalberto (coordenadores) e outros. Direito & Internet - Aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Edipro, 2000, p.376.
[13] Cf. BRASIL, Angela Bittencourt. Contratos virtuais, http://www.ciberlex.adv.br/artigos/contratos virtuais.htm, 03 de maio de 2000.
[14] QUEIRÓZ, Regis Magalhães Soares de. Op. cit., p.382. A esse respeito, o Prof. Silvio Alexandre faz as seguintes considerações: "Imagine um mundo onde os transgressores não deixam pegadas; onde as coisas podem ser furtadas um número infinito de vezes e ainda as-sim ficam na posse dos seus donos originais; onde coisas de que você nunca ouviu falar possuam a história de seus assuntos pessoais; onde a física é aquela do pensamento que transcende o mundo material; e, onde cada um é uma realidade tão verdadeira como as sombras da caverna de Platão." ALEXANDRE, Silvio apud LUCCA, Newton de. Op. cit., p.28.
[15] Cf. ROSENOER, Jonathan. Cyberlaw - The law of the Internet. New York: Springer, 1997, p.246.
[16] QUEIRÓZ, Regis Magalhães Soares de. Op. cit., p.389.
[17] DINIZ, Davi Monteiro. Documentos eletrônicos: um estudo sobre a qualificação dos arqui-vos digitais como documentos. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, Belo Horizonte: [s.n.], n.5, 1998, p.307-308. O Estado norte-americano de Utah foi o pioneiro a legislar sobre as assinaturas digitais através do Digital Signature Act, No Brasil, temos o projeto de lei n°1.589/99 (OAB/SP) que no art. 15 estabelece que "as declarações constantes do documento eletrônico, digitalmente assinadas, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário, desde que, a assinatura digital : a) seja única e exclusiva para o documento; b) seja possível de verificação; c) seja gerada sob o exclusivo controle do signatário; d) esteja de tal modo ligada ao documento eletrônico que, em caso de posterior alteração deste, a assinatura seja invalidada; e e) não tenha sido gerada posteriormente à expiração, revogação ou suspensão das chaves."
[18] Exemplo citado pelo Dr. Demócrito Reinaldo Filho, juiz de Direito em Pernambuco e Presi-dente do IBDI - Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática -, em palestra proferi-da no I Congresso Internacional do Direito na Tecnologia da Informação, realizado no Recife, em novembro de 2000.
[19] AGUIAR, Ruy Rosado de. Ministro do STJ alerta para a fragilidade jurídica dos Contratos pela Internet. Suplemento ADCOAS, São Paulo: Esplanada, ano I, n.20, 2ª quinzena , out/2000, p.247-248.
[20] Cf. BARGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos :contratos formados por meio de redes de computadores : peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p.74.
[21] No caso Quill Corp. v. North Dakota, 504 U.S.298 (1992) ficou decidido que se uma corporação busca dirigir suas atividades propositalmente para determinada Estado ficará sujeita a jurisdição deste, mesmo que não tenha nenhuma presença física lá. Em outro caso Thos. P. Gonzalez Corp. v. Consejo Nacional de Produccion de Costa Rica, 614F.2d 1247, 1254 (9th Cir. 1980) lê-se que o simples uso de e-mails, telefones ou outros meios de comunicação internacional não qualificam a atividade como propositalmente dirigida a determinado Estado para invocar os benefícios de sua proteção. A Prof. Erica Bargalo (op. cit., p.69) afirma que um dos casos que melhor retratou os principais aspectos decorrentes do targeting, foi o chamado "caso Zippo" cujo objeto envolvia disputa sobre o nome de domínio entre as empresas Zippo Manufacturing Company e Zippo Dot Com Incorporation, aquela sediada na Pensilvânia, esta, na Califórnia. O conflito de jurisdição foi estabelecido e a decisão judicial confirmou como competente o foro do Estado da Pensilvânia sob o argumento de que a demandante estabeleceu contatos com residentes daquele Estado, suficientes para caracterizar atividade comercial constante e ter-se, propositadamente,buscado como meta os usuários residentes do Estado da Pensilvânia
[22] Cf. PERRIT JR. Henry H. Regulamentação Híbrida como solução para os problemas de Jurisdição na Internet: além do projeto Chicago-Kent/ABA e da minuta da Convenção de Haia in JÚNIOR, Ronaldo Lemos da Silva e WAISBERG, Ivo (coordenadores). Comércio Eletrônico. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p.253.
[23] STIGLITZ, Gabriel A. Protección Jurídica Del Consumidor. Buenos Airies: De Palma, 1986, p.111.
[24] AGUIAR, Ruy Rosado de. Op. cit., p.247-248.
[25] Cf. MARQUES, Cláudia Lima. "Contratos no Código de defesa do consumidor - O novo regime das relações contratuais", 3ºed.,v.1, São Paulo: Revista dos Tribunais,1999, p.82
[26] Cf. STIGLITZ, Rubén S. "Cláusulas Abusivas en el Contrato de Seguro". Ajuris, v.1, Edição Especial,março,1988,p.311.
[27] Idem, Ibid., p.313. A contrario sensu, o Prof. Nelson Nery Jr. defende que a cláusula abusiva "pode estar presente tanto nos contratos de adesão como em qualquer outro contrato de consumo, verbal ou escrito". NERY Jr., Nelson & NERY, Rosa Maria de A. "Código de Processo Civil Comentado e legislação civil extravagante em vigor", 4º ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999,p.1840
[28] GRECO, Marco Aurélio. Op. cit., p. 40
[29] LOSANO, Mário G. Os problemas legais da editoria em CD-ROM. Revista Ajuris, Porto Alegre: [s.n.], v.50, n.17, nov/ 1990, p. 88-89.
 

Informações Sobre o Autor

Thiago de Oliveira Andrade

Bacharel em Direito pela UFPE. Analista Judiciário do TRE/PB

 
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Informações Bibliográficas

 

ANDRADE, Thiago de Oliveira. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos contratos na internet. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 76, maio 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7843&revista_caderno=10>. Acesso em ago 2014.

 

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