Internacional

 

Princípio do “non bis in idem”

Gustavo Teodoro Andrade Pena
 
 

Resumo: O mais importante dispositivo da Carta de 1988 é o art. 1º que estabelece o perfil político-constitucional do Brasil como o de um Estado Democrático de Direito. Dessa forma,  serão infrações penais somente os fatos que realmente colocam em perigo bens jurídicos fundamentais para a sociedade, do contrário, as normas se configurarão como atentatórias aos princípios básicos da dignidade humana. Considerando a duplicidade de apenação contida no art. 8º do Código Penal, ela contraria o princípio do “non bis in idem” (não duas vezes no mesmo fato), indo por conseqüência contra os demais princípios básicos da dignidade humana. A pesquisa será concentrada especificamente no princípio do “non bis in idem”, sendo objetivo principal conceituá-lo, estabelecer os seus pontos negativos e positivos, bem como apresentar as questões doutrinárias. O Estudo em questão tem notória importância, sobretudo no que tange à democracia. Outro elemento que revela a importância da pesquisa é a necessidade da presença dos princípios gerais que norteiam o Direito Penal. Através de uma pesquisa bibliográfica detalhada realizada nas obras de alguns autores doutrinários como Alberto Silva Franco, José Dalmo Fairbanks Belfort Matos, José Francisco Rezek e C. Neale Ronning, os conceitos dispostos nas páginas a seguir possuem fins pedagógicos e práticos. O estudo tem o intuito de apresentar aos leitores tal temática que é imprescindível na formação da consciência jurídica do operador do direito.

Palavras-chave: Direito Internacional; Princípio do ‘non bis in idem’; Direito Penal.

Sumário: Introdução. Princípio do ‘non bis in idem’. Conclusão. Bibliografia.

INTRODUÇÃO

Princípios são “as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce”[i], revelando assim, o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma, traçando a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica.

Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado, princípios são as “proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação da realidade”[ii]

No princípio do “Non bis in idem”, tem-se que ninguém deve ser punido duas vezes pelo mesmo fato ou assunto. Dessa forma, o art. 8o do Código Penal deve ser considerado inconstitucional.

PRINCÍPIO DO “NON BIS IN IDEM

No art. 8o do Código Penal, temos, “in verbis”:

“A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo menos crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.”

 Esse dispositivo objetiva a duplicidade de apenação, nos casos em que o agente já tenha cumprido pena no estrangeiro e venha a ser condenado no Brasil, pelo mesmo fato criminoso, por ele praticado fora do País.

Essa extraterritorialidade da lei penal é uma exceção ao princípio da territorialidade, mas se existem tratados e convenções, adotados através do princípio da Justiça Universal que visa a cooperação internacional na luta contra o crime, seria correto utilizar-se da extradição, uma vez que o  Brasil desejasse punir um brasileiro que cometeu um crime no exterior, desde que lá, o fato também seja considerado típico, ou ele tenha cometido um dos crimes descritos no art. 7o ,inciso I, do Código Penal. Ocorrendo tal fato, o indivíduo não seria acusado duas vezes pelo mesmo crime.

“Extradição é o instrumento jurídico por meio do qual se dá a entrega de uma pessoa, por parte de um Estado aos órgãos competentes de um outro Estado para que, ali, seja julgado ou sofra a pena aplicada. A noção de extradição marca, inexoravelmente, a convergência de dois ramos da ciência jurídica, o Direito Penal e o Direito Internacional Público[iii], numa verdadeira simbiose. Diz respeito ao Direito Penal, por relacionar-se com a aplicação ou o exercício efetivo do jus puniendi do Estado; ao Direito Internacional Público[iv] porque supõe ou implica relações entre os Estados, com o fim de repressão à criminalidade”[v].

O interessante é que no Brasil, o Princípio do Non bis in idem significa que a extradição não poderá ser concedida, caso o fato criminoso, que a motiva, já tenha sido aqui julgado, qualquer que tenha sido o resultado do processo. Não seria possível admitir-se um segundo julgamento pelo mesmo fato. É evidente que se o pedido de extradição contiver a indicação de outros delitos, nada impedirá o seu deferimento desde que o país requerente se comprometa a não processar o extraditado pelo fato criminoso já julgado no Brasil.

Então, porque um indivíduo extraditado não pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato e outro agente que ao entrar no território nacional, mesmo tendo cumprido pena no exterior, será aqui, julgado novamente?

Existe ainda, a idéia de que no Direito Privado, tudo o que não é proibido é permitido, ao passo que, no Direito Público, tudo o que não é permitido é proibido. Assim sendo, no Direito Constitucional e no Direito Penal, enquanto ramos do Direito Público, se não é permitido fazer algo, ele será proibido, e se não é permitido punir alguém pelo mesmo fato duas vezes (Princípio do “Non bis in idem”), logo ele será proibido.

Em nenhum terreno das relações internacionais tem havido um choque e interesses mais sérios do que no dos assuntos relativos à soberania dos Estados. “Aqui, as correntes em choque, de interesses políticos e econômicos, se traduzem em doutrinas diametralmente opostas relativas às obrigações de um Estado”[vi].

O Brasil possui um tratado com a República Argentina que em seu art. 9o dispõe o seguinte texto: “o preso transferido não poderá ser novamente julgado no Estado recebedor pelo delito que motivou a condenação imposta pelo Estado remetente e sua posterior transferência.[vii] Esse tratado sobre a Transferência de Presos, entre o Brasil e Argentina, entrou em vigor em 25/06/2001 e foi promulgado, no Brasil, pelo Decreto 3875, de 23/07/2001 (no Diário Oficial a União de 24/07/2001)

Existe ainda, uma Convenção Interamericana sobre o Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior que diz: “a pessoa sentenciada que for transferida conforme previsto nesta Convenção não poderá ser detida, processada ou condenada novamente no Estado receptor pelo mesmo delito que motivou a sentença imposta pelo Estado sentenciador.”[viii]

“Os tribunais brasileiros adotam a tese de que a promulgação de um Acordo nacionaliza suas normas. Incorpora-se ao Direito Brasileiro. E, se entrarem em desacordo com outros preceitos legislativos ou executivos nacionais, tratar-se-á apenas de um ‘conflito de leis no tempo’, a ser resolvido, conforme o disposto pelo art.2o, §1o , da ‘Lei de Introdução ao Código Civil’”[ix].

No art. 2o, §1o da LICC temos :

“A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

Logo, se a norma brasileira for posterior ao compromisso assumido internacionalmente, este se vê revogado. O contrário, também é válido. Então, se a Parte Geral do Código Penal é de 1940, e sendo nela que se encontra o art. 8o já transcrito, todos esses tratados ratificados posteriormente pelo Brasil, revogam-no.

As expressões Tratados, Acordos, Convenções, Pactos são hoje praticamente empregadas como sinônimos. Mas o direito dos tratados no quadro do direito internacional público, e o ainda mais controvertido, direito dos tratados no contexto do direito constitucional, precisam ser analisados.

Tem-se o conceito de tratado internacional como “o acordo formal, concluído entre sujeitos de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos.”[x]

O respeito à soberania do Estado, em virtude da qual a vinculação a um tratado depende da manifestação da sua vontade, constitui um dos princípios fundamentais do Direito Internacional Público, mesmo porque, ao ser reconhecido, esse tratado é convertido em parte constitutiva da ordem jurídica estatal. “A eficácia do tratado, no entanto, está sujeita a condição suspensiva, visto que depende do consentimento do Estado em obrigar-se (ato condição), manifestado depois de autorizado pelo poder competente na sua ordem jurídica interna. Esse consentimento pode gerar dois efeitos: a) a vigência do tratado no plano internacional, ao ser completado o número ratificações ou adesões, previsto para tal fim; b) a eficácia do tratado para o Estado que o ratificou ou a ele aderiu, se já tiver em vigor na ordem jurídica internacional.”[xi] Por vezes, o próprio tratado admite reservas quanto a determinados tópicos ou faculta que a ratificação, ou adesão, exclua certos capítulos.

Cabe ao direito interno determinar qual o órgão competente para autorizar a vinculação do respectivo Estado a um tratado.

No Brasil, a Constituição prescreve:

“Art. 49 É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;”

“A ratificação de um tratado, desde que vigore ou passe a vigorar no plano internacional, produz os seguintes efeitos para o respectivo Estado: a) cessa a eficácia da lei interna contrária a qualquer norma do tratado, porque o direito constituído na ordem jurídica internacional é superior ao direito autônomo emanado de uma das partes do tratado; b) os Estados vinculados a tratados são responsáveis por qualquer ato da administração ou do Poder Legislativo contrário aos compromissos internacionais assumidos.”[xii]

 O Brasil também participa do Código de Direito Internacional Privado, no qual, em seu art. 358 temos: Não será concedida a extradição, se a pessoa reclamada já tiver sido julgada e posta em liberdade ou cumprido a pena ou estiver submetida a processo no Estado requerido, pelo mesmo delito que motiva o pedido.

A Convenção Americana de Direito Humanos, foi erigida à categoria de um Tratado Internacional, tendo em vista que foi aderido por diversos países, tornando-se conhecida como Pacto de São José da Costa Rica e sendo ratificada pelo Brasil em 25.09.92.

Tal convenção traz, em seu preâmbulo:

Reconhecendo que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele nacional de determinado Estado. Mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante  ou complementar da que oferece o direito interno os Estados americanos”.

E ainda em seu artigo 8º, “in verbis”:

Art. 8o Garantias judiciais:

IV – O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.”

Aqui, mais uma vez, temos a revogação do art. 8o do Código Penal, frente a Convenção Americana sobre Direitos Humanos que é posterior a ele. No preâmbulo e artigo transcritos, podemos constatar que mesmo o crime cometido no estrangeiro contra a vida ou a liberdade do Presidente da República do Brasil, não cabe ele ser julgado aqui novamente caso já tenha sido julgado no exterior, uma vez que, o que está em jogo não é a Justiça Brasileira e sim a Justiça Universal que já terá sido feita pelo presente tratado.

Contrariando o pensamento positivista de Kelsen, no que tange as fontes de direito, temos outros pensadores como Carlos Cóssio que em sua teoria egológica considera a existência de diversas formas de fontes do direito. Subdivide-as em: a) fontes formais-materiais; b) fontes formais estatais; e c) fontes formais não estatais. Nas fontes formais estatais temos as legislativas (leis, decretos, regulamentos, etc.), jurisprudênciais (sentenças, precedentes judiciais, súmulas, etc.) e convencionais (tratados e convenções internacionais).

Podemos concluir, então, que segundo o pensamento de Cóssio, os tratados e convenções internacionais são, também, fontes do direito. Segundo se observa da Constituição Federal, art. 84, VIII, é da competência exclusiva do Presidente da República a assinatura de tratados e convenções internacionais, porém, estes atos estão sujeitos ao referendo do Congresso Nacional. “Consagrando, assim, a colaboração entre os Poderes Legislativo e Executivo na conclusão destes tratados e convenções, os quais não tem existência jurídica, enquanto não referendados no Congresso Nacional[xiii].

No Brasil a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969, também chamado “Pacto de San José da Costa Rica”, foi aprovado sem ressalvas, pelo Dec. Legislativo 27/92 e incorporado em nosso ordenamento jurídico pelo Dec. Presidencial 678 e 06.11.92.

“Pode-se analisar de duas formas a concorrência das normas internas e das normas internacionais: no âmbito do Direito das Gentes, é dada prevalência ao direito internacional; no âmbito paritário, todos têm o mesmo valor e a norma internacional tem força para revogar lei ordinária local. O Brasil adota essa segunda forma de resolução.

Paulo Gusmão Dourado afirma que os Estados já não são auto-suficientes, dependendo da economia e da cooperação de outros países. Daí surge a necessidade de que os Estados se adaptem e se submetem às regras de direito internacional”[xiv]. E a partir do momento em que um Estado ratifica um tratado, sua natureza passa a ser constitucional. Estes têm força jurídica obrigatória e vinculante nos Estados signatários e, seu descumprimento, implica na responsabilidade internacional do Estado violador.

Vale lembrar que a Constituição Federal em vigor, em seu art. 5o, §2o , além e outros direitos e garantias já consagrados no mesmo artigo, afirma:

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

O que se observa é que está havendo uma “internacionalização dos direitos humanos, posto que estes interesses transcendem o âmbito interno do país, fazendo com que fossem reavaliados os valores da soberania e da autonomia absoluta dos Estados.

Em favor da natureza constitucional os direitos enunciados nos tratados internacionais, em outro argumento se acrescenta: a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais. Este reconhecimento se faz explícito na Carta de 1988, ao invocar a previsão ao art. 5o , parágrafo 2o . Vale dizer, se não se tratasse de matéria constitucional ficaria sem sentido tal previsão. A Constituição assume expressamente o conteúdo constitucional dos direitos constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil é parte. Ainda que estes direitos não sejam enunciados sob a forma de normas constitucionais, mas sob a forma de tratados internacionais, a Constituição lhe confere o valor jurídico de norma constitucional, já que preenchem e complementam o catálogo de direitos fundamentais previsto pelo texto constitucional.”[xv]. Assim sendo, através do artigo supracitado a Constituição confere ao tratado um valor jurídico de norma materialmente constitucional , já que integram o rol dos direitos fundamentais.

Compreende-se, desta forma, que a Carta Magna deixou abertura suficiente para a inclusão de toda e qualquer nova garantia individual que venha a ser criada através de tratados internacionais celebrados pelo Brasil.

Com isso, ao referendar o Tratado de São José da Costa Rica,  o Congresso Nacional, ainda que tacitamente, tornou ineficaz o dispositivo do Código Penal que previa a duplicidade de apenação, por incluir sua proibição.

Se um tratado possibilita ao Estado firmar ressalvas, não pactuando tudo o que consta no mesmo, o Brasil não o fazendo, devendo cumpri-lo integralmente.

“Kelsen argumentava que, segundo a visão monista, os tratados internacionais aos quais o Brasil tenha aderido , incorporam-se ao ordenamento jurídico, equivalendo às normas constitucionais internas. Segundo ele, a unicidade da ordem jurídica não permite que uma norma interna vá de encontro a uma externa, devendo os Estados se adaptarem para cumprir as normas externas”[xvi]. No entanto, o STJ e o STF, dão à norma internacional o caráter de norma interna, porém de natureza inferior, ou seja, para esses tribunais elas possuem natureza de lei ordinária.

CONCLUSÃO

Assim, analisando o Pacto de São José da Costa Rica, sob todos os ângulos já descritos, bem como, os demais ordenamentos citados, conclui-se que:

a) se o Pacto possui o mesmo caráter de norma constitucional, de acordo com as prerrogativas que lhe confere o art. 5o, §2o  da CF/88, ele torna a duplicidade de apenação incostitucional frente as países contratantes, independentemente dos casos de extraterritorialidade incondicionada  descritos no art. 7o , I do Código Penal;

b) o mesmo, tendo caráter de lei ordinária, revoga o art. 8o do Código Penal posto que este é uma lei geral. Assim sendo, não haveria regulamentação para alguém ser julgado duas vezes pelo mesmo crime.

O Brasil, enquanto participante do Direito Internacional Público, bem como de outros tratados e convenções, pode até não considerar o art. 8o do Código Penal inconstitucional, mas certamente ele não será legítimo mesmo possuindo sua eficácia.

 

Bibliografia
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2005;
FRANCO, Alberto Silva. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 3a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990;
MATOS, José Dalmo Fairbanks Belfort de. Manual de direito internacional público. 1a ed. São Paulo: Saraiva, 1979;
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 23a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003;
SÜSSEKIND, Arnaldo. Tratados ratificados pelo Brasil. 1a ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981;
REZEK, José Francisco. Direito dos tratados. 1a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984;
RIBEIRO, Mônica Alves Costa. A prisão civil na alienação fiduciária. 1a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003;
RONNING, C. Neale. O direito na diplomacia interamericana. 1a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1966;
Site: > http://www.conbrasil.org.ar/htm/faq15.php <  Acessado em 02/04/2004;
 
Notas:
[i] De Plácido de Silva, Vocabulário Jurídico. 23a ed. Rio de Janeiro: Forense. 2003;
[ii] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2005;
[iii] “Denomina-se Direito Internacional Público o ramo do Direito chamado a regular as relações entre os Estados soberanos ou Organizações assimilados. Recebe por isso, também, os nomes de Direito Interestatal e, em respeito à tradição francesa, Direito das Gentes. – José Dalmo Fairbanks Belfort de Matos , Manual de Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 1979. Pág. 1;
[iv] “A aplicação de normas internacionais no campo criminal faz surgir dois ramos de Direito: o Internacional Penal e o Penal Internacional. No primeiro, estudam-se os crimes, conceituados e tipificados pelo Direito Internacional Público: pirataria, corso genocídio, crimes de guerra e contra a Humanidade, entre outros. No segundo, são afloradas certas medidas de Direito repressivo, que se projetam além fronteiras: delitos cometidos no estrangeiro; jurisdição extraterritorial; direito de expulsão; cooperação internacional na repressão de certas formas de criminalidade”. –  José Dalmo Fairbanks Belfort de Matos. Ob. cit.. Pág. 9;
[v] Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, 3a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. Pág. 44;
[vi] C. Neale Ronning, O Direito na Diplomacia Interamericana, 1a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1966. Pág.47;
[ix] José Dalmo Fairbanks Belfort de Matos, ob. Cit. Pág. 5;
[x] José Francisco Rezek , Direito dos tratados. 1a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. Pág. 21;
[xi]Arnaldo Süssekind, Tratados Ratificados pelo Brasil.1a ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981. Pág.15;
[xii] Idem. Pág.20;
[xiii] Mônica Alves Costa Ribeiro, A Prisão Civil na Alienação Fiduciária. 1a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
Pág. 102;
[xiv] Idem. Pág. 103;
[xv] Idem. Pág. 105;
[xvi] Idem. Pág. 115 E 116.
 

Informações Sobre o Autor

Gustavo Teodoro Andrade Pena

Graduado em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia. Pós-graduação lato sensu em Direito Civil e Processual Civil e Direito Empresarial pela Universidade Gama Filho em parceria com o Complexo Jurídico Damásio de Jesus.. Cursando pós-graduação lato sensu em Direito do Agronegócio pela Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP) e Direito e Processo do Trabalho pelo LFG em parceira com a Universidade Anhanguera – UNIDERP.

 
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Informações Bibliográficas

 

PENA, Gustavo Teodoro Andrade. Princípio do “non bis in idem”. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 80, set 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8353&revista_caderno=16>. Acesso em set 2014.

 

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PENA, Gustavo Teodoro Andrade. Princípio do “non bis in idem”. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 80, set 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8353&revista_caderno=16>. Acesso em set 2014.