Trabalho

 

Terceirização ilícita e seus efeitos - cabimento da isonomia salarial

Giovana Cardoso Filadelfo
 
 

Resumo: O presente estudo tem seu objetivo centrado em esclarecer o que é a terceirização, mostrando sua evolução histórica, normatividade, quais as formas de caracterização (lícita e ilícita) e seus efeitos jurídicos. Busca ainda mostrar a realidade dos trabalhadores inseridos na terceirização ilícita, e, principalmente, o que pode ser feito se o tomador de serviços for o Estado, onde há impossibilidade de estabelecer-se vínculo empregatício, apresentando importantes decisões da alta Corte Trabalhista. Por fim, vem analisar a realidade da terceirização no Brasil, especificamente na cidade de Vitória da Conquista-BA, em uma agência da Caixa Econômica Federal, pois este ente da Administração Pública Indireta terceiriza atividade fim o que é claramente inconstitucional. Resta saber se os funcionários, com a realidade que os apresenta, têm direito a isonomia salarial, bem como todos os benefícios da categoria. Tudo à luz da sempre polêmica Súmula 331 do TST, leis específicas e a nossa Carta Magna de 1988.[1]

Palavras-chave: Terceirização ilícita. Atividade fim. Isonomia salarial. Realidade.

INTRODUÇÃO

  A forma de contratação denominada terceirização de mão de obra vem se alastrando no Brasil nos últimos anos, e esse assunto tem gerado diversas discussões, já que, infelizmente, o meio não tem sido utilizado como forma de otimizar os serviços, mas com o intuito de minorar os encargos trabalhistas e previdenciários, e consequente aumento da lucratividade.

A terceirização, segundo lição de Gustavo Filipe Barbosa Garcia, pode ser entendida “como a transferência de certas atividades periféricas do tomador de serviços, passando a ser exercidas por empresas distintas e especializadas”[2].

O que hoje conhecemos como terceirização nasceu na época da 2ª Grande Guerra, quando, nos Estados Unidos, as empresas que eram responsáveis pela fabricação de material bélico passaram a delegar a outras empresas certos tipos de atividades de suporte, deixando consigo as atividades essenciais. Posteriormente, esse processo se consolidou e passou a ser conhecido como down sizing (reconcentração de empresas) ou outsourcing (desverticalização).

No nosso País, essa técnica começou a ser difundida quando as primeiras montadoras de automóveis chegaram, sendo então denominada contratação de serviço de terceiros. Na época ainda não era conhecido pela denominação terceirização. A inserção legiferante no direito pátrio, do termo terceirização, apenas ocorreu com a Lei nº 6.019/74 (Lei do Trabalho Temporário). Esta lei tratava somente da terceirização temporária, sendo que o instituto de caráter permanente só foi autorizado em 1983 com a Lei nº 7.102, que versava sobre o trabalho de vigilância bancária.

Posteriormente, a Lei nº 8.987/95 regulamentou o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, que, em seu artigo 25, § 1º, prevê que “a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados”. Já a Lei Geral de Telecomunicações, Lei nº 9.472/97 tem esse mesmo texto supracitado em seu artigo 94, II.

Nos últimos anos a terceirização vem crescendo absurdamente e isso preocupa em muito a sociedade, os estudiosos do Direito do Trabalho e, em especial, o Poder Judiciário Trabalhista. O instituto está sendo usado sem cautela, ausente de regulamentação legal, e o mais importante: sem a fiscalização adequada. Para ilustrar esse crescimento temos como exemplo o Estado de São Paulo que em 1985 tinha 60 (sessenta) mil empregos formais terceirizados e após 20 (vinte) anos, em 2005, esse número passou para 424 (quatrocentos e vinte e quatro) mil.

Os administradores de empresas incentivam tal prática, em observância à Ciência da Administração, inclusive enumerando as vantagens do uso do instituto. Em determinada doutrina algumas dessas vantagens são enumeradas:

“A contratação de serviços de terceiros levará a empresa a obter vantagens com um menor custo de operação, em relação aos custos praticados quando os serviços eram internos; haverá maior lucratividade e crescimento para as empresas, com o reforço das suas atividades no negócio principal da empresa, que será estimulada a cumprir sua missão”[3].

Além de listar os benefícios citam ainda alguns fatores restritivos como, por exemplo, o desconhecimento da legislação trabalhista e a relação de conflito com os sindicatos, ou seja, a maioria das empresas brasileiras não estão preparadas para terceirizar. Encaram a terceirização como forma de aumentar o lucro empresarial, sem se preocupar com a parte mais importante dessa relação: o trabalhador.

O poder público, bem como a iniciativa privada só podem terceirizar um serviço quando este se tratar de atividade-meio da empresa, ou seja, uma atividade que não constitui o objeto principal desta. Essa contratação pode ser tanto para a produção de bens, quanto para prestação de serviços como, por exemplo, vigilância, telefonia, limpeza, etc.

Todavia, a prática contemporânea tem demonstrado que este procedimento não tem logrado grande êxito, principalmente, em virtude da existência de inúmeras empresas, ou a maioria delas, que desvirtuam o objetivo de tal instituto, criando uma relação de emprego precária e injusta. DELGADO cita em seu Curso de Direito do Trabalho:

“Falta ao operador justrabalhista os instrumentos necessários para suplantar a perplexidade e submeter o processo sociojurídico da terceirização às direções essenciais do Direito do Trabalho, de modo a não propiciar que ele se transforme na antítese dos princípios, institutos e regras que sempre foram a marca civilizatória e distintiva desse ramo jurídico no contexto da cultura ocidental”[4].

CATHARINO chama a terceirização de seqüela do neoliberalismo e ainda completa:

“Por isso, e pelo mais que poderia ser dito, a “terceirização” é uma via aberta, em última análise, à exploração do trabalho humano, no fundo considerado como mercadoria, ao gosto dos economistas puros, como os “neoliberalistas”, adeptos da máxima liberalização de um mercado auto-regulado”[5]. Grifo nosso.

Neste artigo será analisada a diferenciação da terceirização lícita e ilícita, os efeitos dessa última, a polêmica da isonomia salarial, bem como o atual posicionamento jurisprudencial acerca do tema. Ainda será feita uma análise da realidade desse instituto que é aplicado erroneamente em uma agência bancária.

1. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA X ILÍCITA

O termo terceirização é derivado da palavra terceiro, compreendido como intermediário, atravessador, mediador. Obviamente não se trata de um terceiro estranho à relação jurídica, mas um termo que visa ressaltar a descentralização empresarial de atividades para outrem.

O professor Mauricio Godinho Delgado, em sua obra Curso de Direito do Trabalho define claramente o que é a terceirização:

“Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que seria correspondente. (...) A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza sua atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido”[6].

Um grande desafio para os juristas e para os próprios trabalhadores é conviver com a desatualização jurídica que o tema apresenta. Ao longo dos anos a terceirização tem se expandido, entretanto não obteve um aperfeiçoamento de sua normatização.

Esse desenvolvimento tem acontecido informalmente e nos dizeres de DELGADO, “trata-se de exemplo marcante de divórcio da ordem jurídica perante os novos fatos sociais, sem que se assista a esforço legiferante consistente para sanar tal defasagem jurídica”[7].

1.1. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA

A terceirização lícita no Brasil é regulada basicamente pela Súmula 331, TST, onde estão assentadas as situações-tipo dessa modalidade. Essas são divididas em quatro grupos:

I- Trabalho Temporário (Súmula 331, I, TST);

II- Serviços de Vigilância (Súmula 331, III, TST);

III- Serviços de conservação e limpeza (Súmula 331, I, TST);

IV- Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador (Súmula 331, I,TST).

O primeiro grupo refere-se a situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário. São situações contidas expressamente na Lei nº 6.019/74 e trata-se da necessidade decorrente de acréscimo extraordinário de serviços na empresa ou de necessidades transitórias de substituição de pessoal regular ou permanente da empresa tomadora como, por exemplo, a substituição nas férias ou na licença maternidade.

Já o segundo grupo é regido pela Lei nº 7.102/83 e trata-se de serviços de vigilância. A Súmula 331, TST veio alargar o tipo legal, pois a Súmula 256 do mesmo Tribunal referia-se exclusivamente aos casos previstos na lei supracitada, e hoje, a nova Súmula menciona, de forma ampla, atividades de vigilância. Qualquer segmento do mercado de trabalho que contrate serviço de vigilância mediante empresa especializada, poderá servir-se do instrumento jurídico da terceirização.

Cabe lembrar que logo após a edição da Súmula 331, com interpretação ampliativa, o legislador efetuou alterações na Lei nº 7.102/83, através do diploma legal nº 8.863/94.

O terceiro grupo é o que compreende as atividades de conservação e limpeza. Essas atividades foram uma das pioneiras ao ter iniciado práticas terceirizantes no âmbito privado em nosso País. A conservação e limpeza pode ser de bens ou monumentos, por exemplo, e o serviço efetuado pode ser faxina, desinsetização, limpeza de vidros, serviços de copeira, jardinagem, etc.

O quarto e último grupo de situações passíveis de terceirização lícita refere-se aos serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador. Essas atividades-meio não são expressamente discriminadas, entretanto, nada mais são, que atividades que não estão no núcleo da atividade do tomador de serviços, ou seja, são diferentes da atividade-fim.

A discussão acerca do que seria atividade-meio e atividade-fim é antiga. GARCIA esclarece que “atividade-meio é aquela de mero suporte, que não integra o núcleo, ou seja, a essência, das atividades empresariais do tomador, sendo atividade-fim, portanto, aquela que a compõe”[8].

DELGADO, com um conceito mais extenso, esclarece:

“Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços”[9].

Nos últimos três grupos citados acima, a terceirização só se manterá lícita se não houver pessoalidade e subordinação jurídica direta entre o trabalhador terceirizado e tomador de serviços (Súmula 331, III, in fine, TST).

A maioria das terceirizações no Brasil podem ser facilmente descaracterizadas de lícita para ilícita, pois em quase todos os casos há pessoalidade e subordinação direta do trabalhador com o tomador de serviços.

SÜSSEKIND, em matéria escrita para uma revista jurídica, lembra-nos:

“Se o trabalhador registrado como empregado da firma contratada prestar serviços à contratante sob o poder de comando desta, configurada estará a relação de emprego com esta última, fundada no princípio da primazia da realidade, que é amplamente admitido no Direito do Trabalho (...)”[10].

Como citado acima, impende frisar que no Direito do Trabalho é aplicável o princípio da primazia da realidade, no sentido de que o importante é a efetiva verdade dos fatos, não sendo levado em conta a denominação ou forma dada ao negócio jurídico.

1.2. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA E SEUS EFEITOS

A terceirização ilícita torna-se mais comum a cada dia no mercado de trabalho brasileiro. Os prestadores de serviço são subordinados à empresa tomadora e ainda existe pessoalidade nessa relação. Não deve-se discutir se as empresas são idôneas ou não, o vínculo empregatício do terceirizado deixa de ser com o seu 'empregador primário' e passa a ser com o tomador de mão de obra.

O mesmo ocorre se a atividade exercida trata-se da atividade-fim do tomador de serviços.

GARCIA, em sua obra Curso do Direito do Trabalho, cita:

“Se, com o fim de terceirizar certa atividade, for contratada empresa prestadora, mas o tomador exercer o poder diretivo perante o trabalhador, este, certamente, na realidade, passa a ter sua relação jurídica de emprego com o próprio tomador. Trata-se da conseqüência da terceirização ser considerada ilícita”[11]. Grifo nosso.

A Súmula 331, inciso I, TST prevê: “A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalhador temporário (Lei nº 6.019, de 3.1.1974)”.

A violação dos preceitos citados fere os direitos trabalhistas e é uma afronta à dignidade do trabalhador, já que o trabalho humano na terceirização ilícita é transformado em simples mercadoria, o que contraria, frontalmente, os fundamentos da República Federativa do Brasil, sendo a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, contidos no artigo 1º, incisos III e IV da Constituição Federal de 1988.

MARTINS ensina-nos sobre os requisitos da terceirização, mostrando ainda as prováveis formas de ilicitude:

“Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não podem existir elementos pertinentes a relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento de subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas realizado por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência, inclusive quanto a seus empregados. Na verdade, a terceirização implica a parceria entre empresas, com divisão de serviços e assunção de responsabilidades próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada não deverão ter nenhuma subordinação com a terceirização, nem poderão estar sujeitos a seu poder de direção, caso contrário existirá vínculo de emprego. Aqui há que se distinguir entre a subordinação jurídica e a técnica, pois a subordinação jurídica se dá ordens e a técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente quando nas dependências do tomador. Os prestadores de serviços da empresa terceirizada não estarão, porém, sujeitos a prova, pois, são especialistas no que irão fazer. Se o serviço do trabalhador é essencial à atividade da empresa, pode a terceirização ser ilícita se provadas a subordinação e pessoalidade como o tomador dos serviços[12]. Grifo nosso.

A subordinação é algo tão importante que é citado no Decreto-Lei nº 200/67 (regulamentado pelo Decreto nº 2.271/97). No artigo 4º, incisos II e IV, preceitua-se da proibição de que constem nos instrumentos contratuais a caracterização exclusiva do fornecimento de mão de obra como objeto do contrato e veda a subordinação dos trabalhadores terceirizados para com a Administração Pública.

O problema da terceirização é que essa forma de contratação visa obter vantagens, sem se preocupar com o trabalhador. Segundo pesquisa do DIEESE os problemas decorrentes da terceirização são: diminuição dos benefícios sociais (72,5%); salários mais baixos (67,5%); ausência de equipamento de proteção/falta de segurança/insalubridade (32,5%); trabalho menos qualificado (17,5%); trabalho sem registro (7,5%); perda da representação sindical (5%) e jornada mais extensa (5%)[13].

 RODRIGUES E TURCATO, em matéria para a revista da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - ANAMATRA, cita as lições de Rodrigo Lacerda Carelli, Procurador do Ministério Público do Trabalho no Rio de Janeiro que afirma:

“A terceirização, indiscutivelmente, tornou-se a vilã dos trabalhadores, por eles tão temida e tão amaldiçoada por um motivo bem simples: a retirada do único 'status' concedente de cidadania que o trabalhador detinha, que é o de 'empregado'. (...) hoje, os trabalhadores em uma determinada empresa se dividem em castas, cujo nível mais alto é o de empregado , passando por diversas formas precárias, que também têm uma hierarquia entre elas: terceirizado celetista, estagiário, cooperado”[14].

 Quando ficar caracterizada a terceirização ilícita deve ser estabelecido o vínculo de emprego com o tomador de serviços. E se o tomador de serviços for o Estado (Administração Pública Direta ou Indireta)?

A regra acima só pode ser aplicada se o tomador for do âmbito privado. Nesse contexto o Poder Público é privilegiado, já que o fato de estabelecer vínculo empregatício, sem prévio concurso público com o terceirizado, ainda que seja terceirização ilícita, feriria a Súmula 331, II, TST que dispõe: “A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública, direta, indireta ou fundacional”.

A discussão acerca do assunto é maior a cada dia. No caso de uma terceirização lícita, onde a empresa contratante não paga os direitos trabalhistas ao trabalhador, pela Súmula 331, TST a tomadora de serviços tem responsabilidade subsidiária, não importando se ela é do âmbito privado ou público. Muitos tentam 'derrubar' essa Súmula no que tange o Poder Público responder subsidiariamente, com fundamento na constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, mediante a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, perante o Supremo Tribunal Federal, sendo que ainda não houve julgamento. Assim diz o inciso IV da Súmula:

“O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.”

Quando ocorre o inadimplemento das obrigações trabalhistas, o trabalhador ingressa com reclamação trabalhista na Justiça do Trabalho e as empresas prestadoras, em sua maioria, não possuem patrimônio para garantir o pagamento de tais obrigações. As tomadoras de serviço, por conseguinte, geralmente incorrem na culpa in eligendo ou in vigilando (normalmente concomitantemente) e por isso respondem subsidiariamente quanto às obrigações trabalhistas.

Adequado seria se houvesse lei que atribuísse ao tomador de serviços a responsabilidade solidária no que tange aos créditos trabalhistas do terceirizado, pois seria uma forma de conferir a este maior segurança. BARROS cita em sua obra Curso de Direito do Trabalho o Estatuto dos Trabalhadores da Espanha, que em seu artigo 42, § 2º preceitua:

“O empregador principal, salvo o transcurso do prazo antes assinalado a respeito da seguridade social, e durante o ano seguinte ao término de seu encargo, responderá solidariamente pelas obrigações de natureza salarial contraídas pelos subcontratantes com seus trabalhadores e pelas referentes à seguridade social durante o período de vigência do contrato, limitando-se ao que corresponderia se tivesse contratado pessoal fixo na mesma categoria ou locais de trabalho.” Grifo nosso[15].

Já no caso da terceirização ser ilícita existem duas possibilidades: se for da esfera privada pede-se o reconhecimento do vínculo empregatício. Quando se trata do Poder Público, pode-se pleitear isonomia salarial de todo o período laborado, inclusive com todos os direitos da categoria, o que será abordado no próximo capítulo.

2. ISONOMIA SALARIAL

A terceirização ilícita tem tomado uma abrangência cada vez maior e como boa parte desses contratos trabalhistas precários são feitos com o Estado sendo o tomador de serviços, buscava-se uma resposta jurídica para essa situação.

A medida que mais tem sido tomada atualmente é a garantia da observância da isonomia salarial, mesmo que o reconhecimento de vínculo empregatício com o Estado não se concretize, por observância dos preceitos do artigo 37, II da CF que diz:

“A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado e lei de livre nomeação e exoneração.”

O fato de o reconhecimento do vínculo direto com o Poder Público seja vedado, não apaga a flagrante irregularidade de uma terceirização ilícita e não estabelece uma vantagem na exploração do trabalho humano em privilégio das entidades públicas.

CAVALCANTE JUNIOR expõe um dos efeitos da terceirização na administração pública: “A terceirização no setor público pode causar, em relação aos trabalhadores nela envolvidos, danos patrimoniais pelo não recebimento de direitos trabalhistas”[16].

O caminho a ser seguido está também na nossa Carta Maior, quando em seu artigo 5º, caput, ab initio e inciso I, garante a observância da isonomia, que, de uma forma ou de outra, tenta amenizar os efeitos deixados por tal prática. Ainda na Constituição o artigo 7º, XXXII, há um fundamental preceito de que é proibido a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.

BARROS assim se posiciona perante este assunto:

“A isonomia a que alude o artigo 461 Consolidado aplica-se excepcionalmente quando se trata de empregadores diferentes, ou seja, na hipótese de trabalhador temporário, cuja remuneração deverá ser a mesma daquela auferida por empregado de idêntica função da empresa tomadora ou cliente, conforme comando contido na Lei nº 6.019 de 1974. O mesmo raciocínio se aplica, por força do artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, à terceirização, ou seja, aos empregados contratados por empresas prestadoras de serviços para prestarem serviços a outras empresas, do contrário haverá séria violação ao princípio constitucional da isonomia”[17].

  DELGADO ainda esclarece como seria aplicada essa isonomia quando diz:

“Essa isonomia seria assegurada garantindo-se ao obreiro ilicitamente terceirizado todas as verbas trabalhistas legais e normativas aplicáveis ao empregado estatal direto, cumpridor da mesma função na entidade estatal tomadora dos serviços. Ou todas as verbas trabalhistas legais e normativas próprias à função específica exercida pelo trabalhador terceirizado junto à entidade estatal beneficiada pelo trabalho”[18].

Como descrito acima, deve ser assegurado a este trabalhador todas as verbas trabalhistas legais e normativas aplicáveis ao empregado estatal direto, ou seja, todas as parcelas de caráter salarial (13º salário, jornada, adicional noturno, vantagens salariais normativas etc).

Todas as verbas deverão ser pagas, entretanto não deve haver retificação na Carteira de Trabalho (CTPS) no que tange à entidade empregadora, pois isso é expressamente vedado pela Constituição.

Em uma situação prática a empresa terceirizante inicialmente responderia pelas verbas decorrentes da isonomia e comunicação remuneratórias. Caso não ocorresse o pagamento, de acordo com a tão citada Súmula 331 do TST, a entidade estatal (tomadora dos serviços) responderia subsidiariamente.

Atualmente a maior parte da jurisprudência vem confirmar o direito de equivalência de salários e direitos na terceirização ilícita. Como podemos depreender da decisão da Corte Superior Trabalhista, que em suma expõe:

“Recurso de revista. Equiparação salarial. Terceirização. Diferenças. A atual jurisprudência da SDI-1 deste Tribunal já decidiu pela possibilidade de isonomia salarial entre os empregados da tomadora de serviços e da empresa terceirizada desde que o terceirizado preste serviços, em atividade-fim, em igualdade de condições com os empregados da tomadora. (E-ED-RR-655028/2000.1, relatora ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ 25-05-2007.) Recurso conhecido e provido”. (TST. RR - 854/2005-004-21-00. Ac. 3ª Turma. Relator ministro Carlos Alberto Reis de Paula. Publicação: DJ – 08-02-2008.)

Interessante trazer à baila uma decisão da Seção de Dissídios Individuais – SDI – I, do Tribunal Superior do Trabalho:

“TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL. IDENTIDADE DE FUNÇÕES ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA FORNECEDORA DE mão de obra E OS CONTRATADOS DIRETAMENTE PELA TOMADORA DOS SERVIÇOS. ARTIGO 12, ALÍNEA A, DA LEI Nº 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA 1. À falta de previsão legal específica, socorrendo-se da analogia e dos princípios gerais do direito, bem como atendendo aos fins sociais da norma aplicada e às exigências do bem comum (LICC, arts. 4º e 5º), aplica-se o preceito inscrito na alínea a do artigo 12 da Lei nº 6.019/74 para reconhecer aos empregados terceirizados tratamento isonômico em relação àqueles contratados pela tomadora dos serviços, desde que haja igualdade de funções. 2. O legislador ordinário lançou mão do referido dispositivo no intuito de coibir qualquer tratamento discriminatório gerado a partir de possível diferenciação de conduta e de salário, no ambiente de trabalho, entre os empregados temporários e os de mesma categoria da empresa tomadora. Ora, se na terceirização temporária de curto prazo vislumbrou-se a possibilidade de tratamento discriminatório, com muito maior gravidade, constância e profundidade tal circunstância verificar-se-á na terceirização permanente, em que, não raro, os empregados da prestadora dos serviços sujeitam-se por período prolongado a condições de patente desigualdade salarial em relação aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora, não obstante desempenhando idênticas funções. 3. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento para, reconhecendo o direito dos Reclamantes, terceirizados, à isonomia salarial com os empregados da tomadora dos serviços exercentes das mesmas funções, restabelecer a r. sentença.” (TST-E-RR-654.203/00.9, DJ -11/11/2005, João Oreste Dalazen).

 

Diante de todo o exposto, não resta dúvidas que caso ocorra terceirização ilícita e sendo o tomador de serviços uma entidade estatal, deve ser estabelecido a isonomia salarial, para que essa modalidade de contratação não se torne cada vez mais uma precarização das relações trabalhistas.

3. REALIDADE EM UMA AGÊNCIA BANCÁRIA

A terceirização em uma agência da Caixa Econômica Federal em Vitória da Conquista – BA vem sendo explorada de maneira claramente ilícita. Há mais de dez anos o setor de retaguarda da referida agência, explora a mão de obra terceirizada, não se importando com os trabalhadores, mas somente com economia nos encargos trabalhistas e previdenciários. Essencialmente, o setor é dividido em dois módulos: módulo 1 e módulo 3.

Os chamados prestadores de serviço do módulo 1, recolhem os chamados “caixa-rápido”, ou seja, os envelopes de dinheiros que os clientes depositam nas máquinas. Um trabalho arriscado e nenhuma segurança é oferecida, sendo que faltam até câmeras filmadoras no setor de recolhimento dos envelopes.

Esses trabalhadores ainda autenticam os malotes gerenciais e de empresas, pagando boletos, fazendo depósitos etc. Nesse setor a rotatividade de dinheiro é maior do que todo o volume de dinheiro que tramita na agência. Um serviço de risco para essas pessoas, já que até pouquíssimo tempo atrás, qualquer pessoa conseguiria entrar nesse setor. Recentemente foram instaladas portas com senha, entretanto sempre a deixam aberta e até estagiários da agência possuem a senha de “segurança”.

Outro risco desse serviço é autenticar alguma coisa errada. O volume de trabalho é tão grande e a pressão dos chefes (funcionários da Caixa) é tão intensa que diversas vezes os prestadores perderam dinheiro e tiveram todo o valor descontado do seu salário.

Há pouco tempo atrás, um prestador desse setor, que ganha pouco mais de R$ 500,00 (quinhentos reais), a título de remuneração, digitou um número errado e teve que arcar com um prejuízo de R$ 1.000,00 (mil reais). Esse valor foi dividido em quatro parcelas mensais, e durante esse período, esse trabalhador recebia por mês uma média R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) de remuneração. Só nessa agência o módulo 1 tem cerca de 12 (doze) terceirizados.

Já os trabalhadores do módulo 3, 13 (treze) pessoas no total, fazem serviços diversos. Alguns trabalham no setor de Habitação, conferindo e montando contratos. Existe o serviço de arquivo, conferência de contas, cobrança, digitação de cadastros, acerto de protestos de títulos, compensação, acerto de contas (créditos e débitos), trabalho com cheques devolvidos etc. Serviços estes diretamente ligados com a atividade-fim da empresa.

Os terceirizados desse módulo recebem em torno de R$ 480,00 (quatrocentos e oitenta reais) de remuneração, sem direito a qualquer benefício conferido aos bancários, que tem as mesmas funções.

Como exemplo, podemos citar o serviço de compensação (efetuado por um terceirizado) e que é bastante complexo e perigoso. Além de separar, somar e acertar todos os cheques devolvidos da agência, alguns destes são colocados nos malotes das empresas, requerendo então muita atenção, pois o risco é demasiado.

Todos os acessos no sistema são feitos com a senha do gerente do setor (funcionário da Caixa). Ao final do dia, tudo o que o prestador fez (por exemplo: créditos, débitos e conferência em contas) são assinados pelo gerente e tesoureiro da Retaguarda, respectivamente, como se eles tivessem feito o serviço.

Outro fato inusitado e de grande importância é que há um tempo atrás a empresa terceirizante da mão de obra da Retaguarda da agência 'Vitória da Conquista' era a Prodatec, uma empresa de processamento de dados. Esta empresa tem sede na cidade de Goiânia e mantinha diversos prestadores em todo o Brasil.

Tudo transcorria em aparente normalidade, mas o que é normal depois de um ano inteiro de trabalho? Férias, lógico! Entretanto essa não era a realidade dessa agência em Vitória da Conquista. Uma clara e absurda transgressão a legislação trabalhista.

Os funcionários trabalhavam durante todo o período aquisitivo de férias e quando chegava a época de gozá-las esse direito não era colocado a disposição. Toda a documentação era enviada pela empresa para o prestador assinar.

Assim a guia de férias era assinada, o prestador deixava de assinar a folha de ponto (como se estivesse gozando férias) e recebia o dinheiro para trabalhar no seu período de descanso.

Havia prestador que trabalhava no setor há mais de cinco anos sem tirar férias. Todos achavam que isso era uma norma da empresa, pois não conheciam os seus próprios direitos e como tinham medo de perder o emprego, nada contestavam.

Em certa ocasião uma colega pediu transferência da cidade de Itabuna, na Bahia, para Vitória da Conquista. Ela trabalhava para a mesma empresa, Prodatec, e depois de alguns dias de conversa descobriu que os seus colegas de empresa não gozavam férias.

Achou aquele fato estranho, pois na sua antiga agência todos da mesma empresa terceirizante gozavam férias. Com isso ficou claro que não era por causa da empresa que as férias não eram concedidas, mas sim por causa do chefe (funcionário da Caixa). O gerente do setor não aceitava que ninguém gozasse férias, já que os terceirizados eram experientes e ágeis, e treinar outra pessoa para fazer a substituição durante as férias seria muito trabalhoso e cansativo, ou seja, pura tirania. Um ato irracional e injusto, pois ele mesmo tirava as suas férias e folgas todos os anos.

E quando algum funcionário fica doente? Seria lógico contratar alguém para trabalhar no período de atestado ou licença, mas a prática é que o 'chefe' escolhe alguém, já funcionário do setor, para trabalhar no lugar do doente e por esse serviço receber “um extra”. Esse valor consta no contra-cheque como hora extra, horas estas que às vezes ultrapassavam duas horas diárias, o que é vedado por lei.

Outro fato importante e que deve ser relatado é a discriminação que os terceirizados dessa agência sofrem. No dia a dia a convivência é normal, inclusive agradável, mas sempre tem aqueles colegas que fazem brincadeirinhas sobre direitos que os prestadores não têm ou de quando “a cabeça iria rolar” (dispensa).

Pude constatar que na época de Natal a discriminação ficava mais clara do que nunca. Num momento de harmonia e amizade os terceirizados eram e ainda são excluídos de qualquer confraternização.

A festa da agência é organizada, preparada e comentada. Até lista é passada no setor para ver quais dos funcionários concursados gostariam de participar. O nome dos prestadores não constam na lista. A gerência alega que a festa tem um custo e que a agência não custearia para os prestadores.

Ninguém deseja confraternizar de graça, por conta dos funcionários, mas o convite de participação sequer é feito. Se isso ocorresse e algum valor fosse cobrado com certeza muitos participariam.

Em determinada ocasião, ainda na época de Natal, uma das gerentes agradeceu a cada funcionário, estagiário, pessoal da limpeza e vigilância pela colaboração dispensada no ano que estava acabando. Entregou uma cesta de produtos natalinos para estes e sequer mencionou o apoio dos terceirizados, ou seja, aqueles discriminados que exercem a atividade-fim da empresa, uma terceirização ilícita, que só visa a diminuição dos custos.

A discriminação foi tão clara que uma das chefes do setor de Retaguarda recusou-se a participar da “confraternização”, alegando que se os prestadores não estivessem, não teria motivo para confraternizar nada. Uma exceção nessa agência da Caixa.

Difícil aceitar que depois de tanto trabalho duro e irrisoriamente remunerado, quando os contratos com as terceirizadas termina a maioria dão 'calote' nos seus funcionários, pois são mal escolhidas e quase nunca fiscalizadas pela Caixa, o que é uma obrigação contratual.

Os trabalhadores tem que ingressar com uma ação trabalhista para receber suas verbas rescisórias, entre outros direitos. Somente nessa agência da Caixa, nos últimos quatro anos, os terceirizados dos módulos 1 e 3 da Retaguarda não receberam verbas rescisórias de seis empresas terceirizadas.

Nesse caso concreto qual atitude tais terceirizados poderiam tomar? Sem dúvida alguma, recorrer ao Judiciário para que ao menos consigam a isonomia salarial. Entretanto a maioria desses trabalhadores não conhecem os seus direitos ou quando sabem alguma coisa sobre o assunto nada fazem, já que dependem do emprego. Por menor que seja a remuneração, os terceirizados precisam trabalhar para sobreviver.

CONCLUSÃO

O presente trabalho mostrou o instituto da terceirização no Brasil, apresentando o seu conceito, evolução ao longo dos anos em nosso País e suas formas de caracterização.

A terceirização ilícita, foco principal deste trabalho, está cada vez mais comum no cenário nacional e apesar de diversas discussões dos trabalhadores, Centrais Sindicais, sindicatos e governantes, uma solução ainda não foi encontrada.

A Revista Anamatra, em sua edição de janeiro de 2009, traz dados alarmantes: existem 9.259 (nove mil, duzentos e cinquenta e nove) processos no TST em que o trabalhador cobra do tomador de serviços os direitos que não recebeu da prestadora de serviços. O Ministro Vantuil Abdala observa:

“Se considerarmos que chegam à Corte Superior trabalhista menos de 10% de todas as ações ajuizadas por empregados no País, poderemos ter uma idéia da dimensão da insegurança jurídica e da litigiosidade que tem gerado a ausência de regulamentação desse tipo de contratação”[19].

Concordo com a posição do Procurador do Trabalho Rodrigo Carelli, que entende que o Governo Federal deveria regulamentar a questão, “proibindo a terceirização não somente na atividade-fim das empresas, mas vedando expressamente sua utilização como mero fornecimento de mão-de-obra”[20]. Assevera ainda que “o desemprego deve ser combatido com o incentivo à produção e ao empresariado nacional, e também com o crescimento do poder econômico do trabalhador, criando condições de trabalho estável e digno”[21].

Uma rápida e eficaz normatização é necessária para que a terceirização não continue ser uma forma precária de relação trabalhista. Enquanto isso cumpre ao Estado e ao Poder Judiciário controlarem as situações ilegais e que ferem a própria dignidade da pessoa do trabalhador e os valores sociais do trabalho, enquanto pressupostos da República Federativa do Brasil. Mais ainda, compete a sociedade, as empresas e, principalmente, aos trabalhadores, buscar pela efetivação dos direitos trabalhistas, não fechando os olhos para situações irregulares e sempre lutar pela razão e consequência do Direito: a Justiça!

 

Referências
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007.
BARROS, Alice Monteiro. Isonomia Salarial. Revista da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Ano VII, nº 7, São Paulo: LTr, 1999.
CATHARINO, José Martins. Neoliberalismo e seqüela: privatização, desregulação, flexibilização, terceirização. São Paulo: Ltr, 1997.
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 33ª ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2008.
CAVALCANTE JUNIOR, Ophir. A terceirização das relações laborais. São Paulo: LTr, 1996.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2008.
DIEESE. Os Trabalhadores frente à terceirização. - São Paulo, nº 7, p. 36, 1993 (Pesquisa DIEESE).
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Curso de Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: Método, 2008.
GIOSA, Lívio Antonio. Terceirização: uma abordagem estratégica. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2003.
MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 6ª. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.
NUNES, Pedro dos Reis. Dicionário de tecnologia jurídica. 12ª ed. rev., ampliada e atualizada. 3ª tiragem. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1994.
RODRIGUES, Rosualdo e TURCATO, Sandra. Terceirização corrói mercado de trabalho. A Revista Anamatra. Ano XIX, nº 56, Brasília: Publicação da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, janeiro de 2009.
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: Editora Método, 2007.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Nova regulamentação do trabalho temporário e da terceirização de serviços. Revista Jurídica Consulex. Ano V, nº 109, Brasília: Editora Consulex, 31 de julho de 2001.
 
Notas:
[1] Artigo apresentado ao Curso de Pós-Graduação Latu Sensu em Direito e Processo do Trabalho, oferecido pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal e Curso PRIMA, sob a orientação da Prof. MSc Juliana Gerent.
[2] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 2ª. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 305.
[3] GIOSA, Lívio Antonio. Terceirização: uma abordagem estratégica. 5ª. ed. rev. e ampl. São Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2003. p. 84.
[4] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª. ed. São Paulo: LTr, 2008. 432-433 p., citando: Uma análise sociopolítica da terceirização no mercado de trabalho brasileiro encontra-se em MARTINS, Heloísa de Souza e RAMALHO, José Ricardo. “Terceirização – Diversidade e Negociação no Mundo do Trabalho”. São Paulo: HUCITEC/CEDI/NETS, 1994.
[5] CATHARINO, José Martins. Neoliberalismo e seqüela: privatização, desregulação, flexibilização, terceirização. São Paulo: Ltr, 1997. p. 71.
[6] DELGADO, Mauricio Godinho. Idem. p. 430.
[7] DELGADO, Mauricio Godinho. Idem. p. 431.
[8] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Idem. p. 309.
[9] DELGADO, Mauricio Godinho. Idem. p. 442-443.
[10] SÜSSEKIND, Arnaldo. Nova regulamentação do trabalho temporário e da terceirização de serviços. Revista Jurídica Consulex. Ano V, nº 109, Brasília: Editora Consulex, 31 de julho de 2001. p. 39.
[11] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Idem. p. 311.
[12] MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 6ª. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 153.
[13] Fonte: DIEESE. Os Trabalhadores frente à terceirização. - São Paulo, nº. 7, 36 p., 1993 (Pesquisa DIEESE).
[14] RODRIGUES, Rosualdo e TURCATO, Sandra. Terceirização corrói mercado de trabalho. A Revista Anamatra. Ano XIX, nº 56, Brasília: Publicação da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, janeiro de 2009. p. 10.
[15] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 447.
[16] CAVALCANTE JUNIOR, Ophir. A terceirização das relações laborais. São Paulo: LTr, 1996.
[17] BARROS, Alice Monteiro. Isonomia Salarial. Revista da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Ano VII, nº 7, São Paulo: LTr, 1999. p. 24.
[18] DELGADO, Mauricio Godinho. Idem. p. 466.
[19] RODRIGUES, Rosualdo e TURCATO, Sandra, citando o ministro do TST (Tribunal Superior do Trabalho) Vantuil Abdala. Idem. 13 p.
[20] RODRIGUES, Rosualdo e TURCATO, Sandra, citando o Procurador do Trabalho Rodrigo Carelli. Idem. p. 13.
[21] RODRIGUES, Rosualdo e TURCATO, Sandra, citando o Procurador do Trabalho Rodrigo Carelli. Idem. p. 13.
 

Informações Sobre o Autor

Giovana Cardoso Filadelfo

Defensora Pública Municipal da cidade de Boa Nova – BA, advogada trabalhista, especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pela UNIDERP

 
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Informações Bibliográficas

 

FILADELFO, Giovana Cardoso. Terceirização ilícita e seus efeitos - cabimento da isonomia salarial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 86, mar 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9225&revista_caderno=25>. Acesso em dez 2014.

 

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FILADELFO, Giovana Cardoso. Terceirização ilícita e seus efeitos - cabimento da isonomia salarial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 86, mar 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9225&revista_caderno=25>. Acesso em dez 2014.