Constitucional

 

A abstrativização do controle difuso de constitucionalidade: uma análise jurídico-normativa de suas implicações no ordenamento jurídico brasileiro

Renata Maria Capela Lopes
 
 

Resumo: O presente estudo tem por escopo analisar a nova sistemática adotada pelo STF no âmbito do Controle difuso de constitucionalidade, mormente as transformações que evidenciam a tendência de uniformização no que tange a incidência dos entendimentos consubstanciados nas decisões proferidas em caráter incidental. Nessa ótica, abre-se espaço para a consolidação de uma nova e necessária tendência, que à luz dos ideais constitucionais, representa um avanço tanto na esfera procedimental, quanto na esfera da efetivação dos direitos fundamentais. Trata-se, fundamentalmente, da aproximação dos modelos de constitucionalidade difuso e concentrado como forma de conferir às decisões das Cortes Superiores “força de lei”, com efeitos erga omnes e vinculante, em casos de declaração incidental de inconstitucionalidade.

Palavras-chaves: Abstrativização do controle difuso de Constitucionalidade. Processo Constitucional Objetivo. Mutação Constitucional.

Abstract: This study aims to systematically analyze the new scope adopted by STF under diffuse control of constitutionality, especially transformations which highlight the trend of uniformity regarding the incidence of understandings substantiated in judgments in incidental character. In this optic, opens up space for the consolidation of a new and necessary trend, which in the light of the constitutional ideals, represents an advance both in procedural sphere, as in the sphere of realization of fundamental rights. This is, fundamentally, the approximation of the models of constitutionality diffuse and focused as a way to give decisions of Higher Courts "force of law", with effect erga omnes and binding, in cases of incidental Declaration of unconstitutionality.

Keywords: Fuzzy Control of constitucionality. Constitutional Goal Process. Constitutional Mutation.

1. INTRODUÇÃO

Na atual ordem Constitucional, em regra, os efeitos relativos à declaração de inconstitucionalidade suscitada em sede de controle difuso são restritos aos contornos da controvérsia constitucional aduzida inter partes, nos estreitos limites da quaestio. A expansão dos efeitos resta vinculada à atuação senatorial, por meio da atribuição conferida ao Senado para a suspensão da eficácia da norma declarada constitucional- Art. 52, X CF -. Esta concepção privatística da atuação jurisdicional no âmbito do controle difuso de constitucionalidade evidencia uma estrutura jurídico-constitucional assente no viés positivista da jurisdição Constitucional e na idéia de independência e separação conceitual, estrutural e funcional entre os dois atuais arquétipos de controle: o difuso e o concentrado.  Frise-se, contudo, que o conceito privatístico da Ordem Constitucional não se coaduna com a nova realidade jurídico-normativa da Jurisdição atual, que consolida uma nova concepção de controle de Constitucionalidade, de Poder Constituinte e Sistema Federativo.

A questão da transcendência dos efeitos relativos ao controle difuso de Constitucionalidade projeta-se para a consolidação da nova realidade de aproximação dos dois atuais modelos de controle de constitucionalidade: o difuso e concentrado. A atribuição conferida ao Senado Federal por força do art.52, x da CF instrumentalizou a concessão de efeitos transcendentes às decisões proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade, por meio da suspensão ulterior da eficácia da norma declarada inconstitucional. A criação de tal instituto operacionalizou a compatibilização entre o modelo difuso de constitucionalidade, baseado na força dos precedentes judiciais, e o modelo Romano-Germânico adotado no Ordenamento Brasileiro, calcado na preponderância das normas positivadas.

A aplicação da atuação senatorial na suspensão das leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal vem sendo reanalisada à luz da nova ótica constitucional de abstrativização dos efeitos do controle difuso de normas, intrinsecamente calcada na expansão da força normativa dos precedentes.

De se observar que as transformações consolidadas com a reforma do Judiciário, através da EC 45/2004, como a criação das Súmulas Vinculantes, com a inserção do art. 103-A a Carta Magna, a objetivização do Recurso Extraordinário, com a exigência de repercussão geral para interposição, consubstanciada no art. 102, §3° CF e ainda, a tendência de ampliação das hipóteses de cabimento da reclamação constitucional para abranger os casos de desobediência a decisões tomadas pelo STF em controle difuso apontam para uma reforma substancial também no que diz respeito à atuação judicante na defesa efetiva da Ordem Constitucional, sob o prisma da transcendência dos interesses subjetivos, bem como do papel deliberante do poder legislativo na suspensão da Lei declarada inconstitucional.

O atual sistema de vinculação de precedentes merece destaque, porquanto inaugura uma nova fase, demonstrando ser juridicamente plausível a prolação de decisões de controle eminentemente difuso, mas com efeitos abstratos, através do “sistema de afetação” e o julgamento de forma paradigmática, mudanças atuais que refletem o resultado de um longo e paulatino processo de uniformização e objetivização.

Neste diapasão, tendo em vista a reformulação do Judiciário e a inauguração de uma nova sistemática de uniformização, redefine-se o atual papel do Senado Federal à luz da nova ótica Constitucional brasileira, sobretudo, levando-se em consideração os ideais constitucionais, a necessidade de compatibilização à nova realidade de uniformização de precedentes e celeridade na prestação jurisdicional e, primordialmente, os limites da mutação constitucional.

Tendo a redefinição da sistemática constitucional como plano de fundo, cumpre analisar o processo de abstrativização do controle difuso de constitucionalidade à luz da nova orientação consolidada no sistema de Corte Constitucional e quais seus efeitos na redefinição do papel dos poderes Legislativo e Judiciário. Nessa esteira, é de fundamental importância definir de que forma compatibilizar o modelo difuso de constitucionalidade à nova realidade de uniformização de precedentes e celeridade na prestação jurisdicional, de forma a conferir maior efetividade, celeridade e segurança jurídica às decisões prolatadas pela Suprema Corte.

Em contrapartida, não se pode olvidar que princípios como a efetividade, celeridade e segurança jurídica não consistem em um fim em si mesmo, devendo, sobretudo, estar em consonância com os princípios constitucionais que regem a atuação Estatal, por meio dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e sua independência entre si. Portanto, a extensão ou supressão de funções e atribuições deve, sobretudo, atender ao princípio da Separação dos Poderes e harmonização entre os modelos difuso e concentrado, sob pena de esvaziamento do Sistema misto de Controle de Constitucionalidade.

A questão posta em análise é notadamente controvertida e aporta outras questões igualmente relevantes e dotadas de uma grande significância. Destaca-se, portanto, que uma nova concepção acerca do Sistema de Controle de Constitucionalidade brasileiro não comporta uma reanálise somente no que diz respeito à sistemática constitucional, mas assume proporções mais abrangentes no que concerne ao equilíbrio dos poderes da República, a noção de Poder Constituinte e de sistema federativo. Incontestável, portanto, a relevância jurídico-estrutural do tema e a necessidade de uma análise sistemática a aprofundada do instituto da abstrativização em seu sentido mais amplo e abrangente na Jurisdição Constitucional.

Para abordar sobre o tema proposto, a teoria-crítica será utilizada, pois o ponto central do presente trabalho é demonstrar a necessidade de uma mudança no que tange os efeitos do controle difuso de Constitucionalidade e como método de abordagem para levantamento de dados será utilizado o exploratório de base qualitativa, com análise bibliográfica, constituída principalmente de artigos científicos e jurisprudência.

2. EXTENSÃO DOS EFEITOS TÍPICOS DO PROCESSO CONSTITUCIONAL OBJETIVO AO CONTROLE DIFUSO

A clássica concepção acerca do controle difuso de constitucionalidade[1] baseia-se essencialmente na proteção de direitos subjetivos, os quais representam o ponto central da atuação jurisdicional, adstrita à solução inter partes. A inconstitucionalidade da Lei ou ato Normativo colocada à discussão teria natureza incidental e secundária, restringindo-se a uma atuação individualizada. Esta concepção tornou-se descontextualizada frente à atual sistemática jurisdicional[2], inaugurada pela EC 45/2004 e o conjunto de mudanças e institutos concretizados na nova fase neoconstitucionalista.

Há de se ressaltar que o neoconstitucionalismo ou Pós Positivismo ou Positivismo renovado[3], que segundo Luiz Roberto Barroso, baseia-se no tripé: reconhecimento da força normativa da Constituição, uma nova dogmática na interpretação constitucional e a expansão da jurisdição constitucional (BARROSO, 2010), inaugura uma nova fase, com a concretização de mudanças substanciais no que concerne à jurisdição constitucional. Dentre estas mudanças, destaca-se o ‘papel normativo da Constituição’, o que representou inegavelmente um marco no pensamento jurídico, com o aprimoramento das técnicas de controle de Constitucionalidade e, sobretudo, uma reformulação do papel da atuação jurisdicional. Consubstancia-se, portanto, a concepção de que jurisdição também é fonte de norma jurídica e a atuação do Juiz vai muito além da pura e simples aplicação de normas já existentes, na medida em que este legisla positivamente, criando normas.

Nesse desiderato, o reconhecimento da normatividade da Constituição consolida a premissa de que esta é dotada de caráter jurídico imperativo, de eficácia objetiva e imediata na regulação de condutas, através das normas e princípios constitucionais, afastando-se substancialmente do viés meramente declaratório de intenções políticas, noção inclusive já superada doutrinaria e jurisprudencialmente.  

A questão em testilha –A força normativa da Constituição- demanda uma análise mais acurada, valendo esclarecer que a normatividade inerente à Constituição representa um ‘contraponto essencial’ à concepção da Constituição real - assim compreendida na realidade fática, nos fatores reais de poder, na realidade político-social-. Konrad Hesse propõe essa análise a partir do condicionamento recíproco existente entre ‘Constituição jurídica ‘ e a realidade político-social, considerando os limites e as possibilidades da atuação da Constituição jurídica.

Assente neste entendimento, torna-se necessário frisar que a norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade fática, há uma correlação necessária entre sua essência e sua vigência e aplicabilidade. Nas palavras de Hesse: “A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade”. Tem-se, portanto, que a concreção da própria essência constitucional na realidade fática permite a realização da pretensão de eficácia da norma jurídica. Neste desiderato, a adequação (aplicabilidade) da norma jurídica, abstratamente apreendida, ao caso concreto- no bojo das relações fáticas-, se apresenta intrinsecamente ligada ao controle difuso, permitindo a realização da normatividade inerente à Constituição, condição sine qua para a eficácia e amplitude vital da Constituição (HESSE, 1991, p.13/17). Nesse sentido, o intérprete do direito assume, uma condição determinante para a realização da intencionalidade da norma constitucional, para a concreção da essência do Direito Constitucional frente a realidade fática.

Com base nesta nova dogmática, deve-se buscar compreender a atual sistemática Constitucional, e a partir desta, tornar possível o aprimoramento das técnicas de controle de Constitucionalidade.  A readequação da sistemática de controle de Constitucionalidade se apresenta como uma conseqüência inevitável frente às atuais mudanças, especialmente no que tange ao Controle difuso, assente primordialmente na reformulação do papel judicante na defesa da Constituição. Nesse sentido dispõe Luiz Roberto Barroso:

“Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente satisfatórias.(...) quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis. (BARROSO, 2010).”

Nessa mesma lógica, é claramente observado, em consonância com as impressões de Fredie Didier Júnior, um processualismo renovado pela atual metodologia jurídica, incorporando todas estas modificações, resultando no instituto do ”Neoprocessualismo”. Na ótica do instituto, o processo deixa de ter uma conotação privatística para assumir um viés determinantemente voltado para a concretização das normas e princípios constitucionais, como forma de efetivar valores eminentemente sociais, enquanto instrumento a disposição do Estado para manutenção da ordem democrática e efetivação da justiça. (DIDIER, 2008?)

Os institutos processuais se redirecionam no sentido de prover uma maior celeridade e efetividade à prestação jurisdicional.  Assente nesta idéia, essas modificações influenciam determinantemente os institutos processuais, os quais devem ser interpretados seguindo essa mesma lógica de efetividade e segurança jurídica, ratificando a idéia de uma mudança processual-constitucional paradigmática abrangente e efetiva. Busca-se, cada vez mais, a integração entre Constituição e processo, na medida em que este é o instrumento existente para sua efetivação. Atualmente, observa-se, sobretudo, um processo cada vez mais permeado de valores e princípios constitucionais voltados primordialmente para a manutenção da Ordem Constitucional Objetiva em toda e qualquer decisão proferida, em detrimento de questões estritamente privatísticas, o que abre caminho para a equiparação dos efeitos do controle difuso e concentrado.

Neste desiderato, vale observar a alteração da ‘teoria da norma’, atribuindo ao juiz um poder de criatividade muito mais efetivo. Ademais, é de se observar que através da cláusula geral processual, que parte da premissa de que os precedentes judiciais oriundos de Tribunais Superiores devem ser considerados normas.  Esse corolário faz parte da nova realidade Jurídica, ratificando-se com isso a inconteste reformulação do papel do Poder Judiciário.

Assente nesta idéia, a reformulação do Judiciário, através da objetivação do Recurso Extraordinário[4] e a criação das Súmulas Vinculantes, consolida as bases para o desenvolvimento do processo de abstrativização do Controle difuso de Constitucionalidade, que assume um caráter marcadamente objetivo na defesa da Ordem Constitucional, delineando uma nova estrutura jurídico-normativa constitucional.

A construção doutrinária e jurisprudencial que evidencia a consolidação destas mudanças inaugura uma nova composição constitucional, aproximando inexoravelmente os modelos difuso e concentrado, assente na idéia de “normatividade da Jurisdição”, principalmente no que tange à produção de seus efeitos na declaração de inconstitucionalidade.  Esta “unificação” de pressupostos e características entre estes dois modelos evidencia-se principalmente pela aproximação dos efeitos relativos à declaração de inconstitucionalidade, no entanto, há também outros institutos que demonstram claramente essa aproximação, como a aplicação de institutos típicos do Controle Concentrado em decisões proferidas em sede de controle difuso: a modulação dos efeitos da decisão, passando o STF a conceder efeito ex nunc ao controle concreto em determinados casos e também a admitir a participação do amicus curiae[5], figura típica do Controle Concentrado.

A questão está sendo discutida na Reclamação 4335/AC[6], sob a relatoria do Ministro Gilmar Ferreira Mendes. A argumentação travada evidencia, até o momento, uma grande possibilidade de se consolidar uma nova concepção acerca dos efeitos do controle difuso e a função da atuação senatorial. Abre-se espaço para a consolidação de uma verdadeira ruptura paradigmática acerca da jurisdição constitucional Brasileira, a qual se propõe a reequacionar os institutos constitucionais e sobretudo, a normatividade da interpretação jurisdicional e a conseqüente reformulação dos papeis do Poder Judiciário e Legislativo.

Por oportuno, cumpre mencionar, no bojo da referida reclamação, o posicionamento do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, no sentido de que o dispositivo constitucional que prevê a atuação senatorial como forma de conceder efeitos amplos à declaração de inconstitucionalidade justifica-se por razões de índole eminentemente histórica e que a mudança de parâmetro sobre a qual deve-se analisar o princípio da separação de poderes  e a função precípua atribuída ao Supremo Tribunal Federal enquanto guardião da Constituição evidencia a ocorrência de mutação Constitucional no texto do art.52,X CF. 

Sedimentando o entendimento, na resolução 21.702/2004, que dispõe sobre a composição da Câmara de Vereadores Municipais, limitando o número de representantes de acordo com o número de habitantes de cada município, o ministro Gilmar Mendes reafirmou a necessidade de se observar o efeito transcendente da decisão, conferindo-se eficácia ex nunc, aplicando-se a partir da legislatura seguinte.[7] (BRASIL, STF, 2002).

Nessa mesma linha, cumpre destacar o posicionamento enfático do ministro Gilmar Mendes no Processo Administrativo nº 318.715/STF de 17/12/2003, que ensejou a edição da Emenda nº 12 ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF):

“O recurso extraordinário ‘deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional [...]

A função do Supremo nos recursos extraordinários – ao menos de modo imediato - não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos.”

Assente no mesmo entendimento, a Ministra Ellen Gracie, no julgamento do AI nº 375.011, manifesta-se da seguinte forma: “O Supremo Tribunal Federal, em recentes julgamentos, vem dando mostras de que o papel do recurso extraordinário na jurisdição constitucional está em processo de redefinição, de modo a conferir maior efetividade às decisões.”

Da mesma forma, ao analisar a questão do direito de greve dos servidores públicos civis, a Corte, ao julgar dois Mandados de Injunção, estendeu os efeitos relativos à decisão a todos os servidores públicos.[8]

Vale frisar que o art. 543-A, § 6º[9] do Código de Processo Civil prevê a possibilidade de admissão de amicus curiae -um instrumento típico do controle concentrado- na análise da repercussão geral para os Recursos Extraordinários. Seguindo a mesma lógica, o § 1º do art. 9º da Lei 9.868/99 trata da admissão de peritos ou comissão de peritos para atuar em sede de controle abstrato. O que seria, a priori, um instituto característico do processo subjetivo, passa a ser admitido também no exame abstrato de normas, analisando-se questões fáticas que possam influir no julgamento.

Cumpre ponderar que a ampliação dos requisitos para a interposição do Recurso Extraordinário em sede de controle difuso evidencia uma alteração que não se restringe ao âmbito procedimental, mas sobretudo, representa uma redefinição de sua própria natureza substancial, na medida que deixa de ser um mero instrumento de garantia aos direitos subjetivos originariamente postos em juízo e assume uma natureza notadamente objetiva na defesa da Ordem Constitucional, devendo ser compreendido enquanto pressuposto para uma atividade jurisdicional efetiva e erga omnes.

Convém destacar o entendimento adotado do Supremo Tribunal Federal na Reclamação 2363/PA acerca da transcendência dos motivos determinantes:

“Observe-se, ademais, que, se entendermos que o efeito vinculante da decisão está intimamente vinculado à própria natureza da jurisdição constitucional em dado Estado democrático e à função de guardião da Constituição desempenhada pelo Tribunal, temos de admitir, igualmente, que o legislador ordinário não está impedido de atribuir essa proteção processual especial a outras decisões de controvérsias constitucionais proferidas pela Corte. Em verdade, o efeito vinculante decorre do particular papel político-institucional desempenhado pela Corte ou pelo Tribunal Constitucional, que deve zelar pela observância estrita da Constituição nos processos especiais concebidos para solver determinadas e específicas controvérsias constitucionais (BRASIL, STF, 2008).”

Convergindo no mesmo entendimento, o posicionamento do Ministro Celso de Mello:

“Torna-se relevante salientar, na linha do que destacou o eminente Ministro Gilmar Mendes, que esta Suprema Corte deu efeito transcendente aos próprios motivos determinantes que deram suporte ao julgamento do RE 197.917/SP. Esse aspecto assume relevo indiscutível, pois permite examinar a presente controvérsia constitucional em face do denominado efeito transcendente dos motivos determinantes subjacentes à decisão declaratória de inconstitucionalidade proferida no julgamento plenário do RE 197.917/SP (...) (BRASIL, STF, 2003).”

Assente na mesma lógica, observa-se ainda que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[10] evidencia a consolidação de um entendimento favorável à aplicação do procedimento previsto no art. 97 da CF nos casos de pronunciamento da inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo pelo STF. O entendimento consubstanciado nos diversos julgados da Suprema Corte representa uma evolução no atual sistema de Controle de Constitucionalidade brasileiro, na medida em que há uma forte tendência em se afirmar a dispensabilidade do encaminhamento da questão constitucional ao plenário do Tribunal, desde que haja pronunciamento do Supremo acerca da inconstitucionalidade da lei objeto da discussão, antecipando-se o efeito vinculante de seus julgados autonomamente. Dessa forma, equipara-se os efeitos das decisões proferidas em sede de controle difuso e concentrado, na medida que ambas são providas de caráter vinculante.

Esta tendência de abstrativização direciona o sistema de Controle Constitucional no sentido de conceder uma indiscutível força normativa aos precedentes, aproximando substancialmente o modelo brasileiro ao modelo Norte Americano do stare decisis. A logicidade do modelo norte-americano consiste na idéia de supremacia da Corte Constitucional, que confere aos julgados o efeito chamado de binding efect, que corresponde ao efeito vinculante das decisões, direcionando a atuação dos órgãos e tribunais.  No ordenamento jurídico brasileiro, essa tendência de uniformização se torna ainda mais evidente com a criação das súmulas vinculantes (instituídas com o advento da EC45/2004), na medida em que vinculam todos os órgãos e Tribunais a um mesmo entendimento. No entanto, essa tendência vai mais além e permite que as decisões do pleno do STF representem um precedente com eficácia vinculante, ainda que não se trate de matéria sumulada.

É de se observar que o modelo de controle de constitucionalidade difuso Brasileiro tem suas bases no constitucionalismo norte-americano, no sistema da judicial review of legislation, consolidada a partir do célebre caso Marbury v. Madson. No entanto, atualmente, as decisões proferidas pelo STF em sede de controle concreto de constitucionalidade não dispõem de um mecanismo autônomo que confira força de Lei ou caráter vinculante, tal como o stare decisis norte americano. A suspensão da execução pelo Senado Federal de Lei declarada inconstitucional pela Excelsa Corte é a forma prevista pela CF para conceder eficácia erga omnes às decisões proferidas em sede de controle concreto de constitucionalidade. No entanto, observa-se que o dispositivo constitucional que prevê a atuação do Senado Federal não exaure todos os pontos essenciais no que tange os efeitos e a natureza da resolução suspensiva, bem como se esta possui caráter vinculado ou discricionário. 

Nessa esteira, considerando a possibilidade de uma lei declarada inconstitucional pelo STF não ter sua eficácia suspensa, é plenamente possível a coexistência de duas situações jurídicas substancialmente antagônicas vigendo legitimamente em um mesmo Ordenamento Jurídico, sob o manto dos mesmos preceitos e princípios Constitucionais, gerando verdadeiras “aberrações jurídicas”, o que é, seguindo os preceitos de força normativa da constituição, segurança jurídica e igualdade na tutela jurisdicional, inadmissível.

A extensão dos efeitos do controle difuso facilita a rapidez e unificação das decisões proferidas incidentalmente, agindo como uma verdadeira via de mão dupla, pois atinge beneficamente tanto o jurisdicionado quanto o judiciário brasileiro, na medida em que atente aos clamores de celeridade processual e racionalização no julgamento de processos.        

Canotilho, referindo-se à distinção doutrinária entre processo constitucional objetivo e processo constitucional subjetivo, defende ser meramente tendencial a distinção amplamente aceita na doutrina, na medida em que, no processo subjetivo, cuja finalidade é essencialmente defender direitos, não está ausente o real propósito de defesa objetiva do Direito Constitucional e no processo objetivo, cuja finalidade precípua reside na defesa da Ordem Constitucional, também não está ausente a idéia de proteção dos direitos e garantias constitucionalmente asseguradas (CANOTILHO, apud CARVALHO, 2008, p. 567). Por conseguinte, não obstante as decisões proferidas em sede de controle concreto/difuso possuírem natureza essencialmente “subjetiva” (apenas pelo fato de a constitucionalidade ser argüida incidentalmente) é absolutamente despiciendo sustentar que estão estrita e limitadamente vinculadas aos limites do processo subjetivo originário, sobretudo, levando-se em consideração que há sim em seu bojo um propósito objetivo de defesa à Constituição. Ademais, a diferenciação reside fundamentalmente nos pressupostos de admissibilidade, uma questão meramente procedimental que não possui maior relevância do que o próprio fundamento da prestação jurisdicional nos casos de declaração incidental de constitucionalidade.

De se observar, nesse sentido, a latente irracionalidade na diferenciação, porquanto as conseqüências jurídicas em ambos os casos são verdadeiramente abstratas e, por assim dizer, produzem efeitos transcendentes e desvinculados do feito originário, o que corrobora, sobretudo, a desnecessidade e contraditoriedade na distinção sustentada por parte da doutrina (MENDES, 2005, p.245/246).

Em suma, a questão assume dois pontos de extrema relevância ao debate: a equiparação dos efeitos do controle difuso ao controle concentrado e os efeitos produzidos pelas decisões proferidas no controle difuso. Nessa lógica, discute-se o papel do Senado Federal à luz das modificações processuais e constitucionais bem como a legitimidade do instituto da Mutação Constitucional.

3. ANÁLISE CRÍTICA ACERCA DA REDEFINIÇÃO DO PAPEL DO JUDICIÁRIO NO CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE

A mudança na acepção constitucional implica, sobretudo, na redefinição do papel criativo do Judiciário, na medida em que este, baseado na normatividade constitucional, deve pautar sua atuação no sentido de promover o máximo de efetividade aos direitos e, sobretudo, aos princípios constitucionais.

Observa-se claramente a transformação do papel constitucional do STF e conseqüentemente dos precedentes judiciais. O viés abstrativista da atuação jurisdicional atual demonstra-se corolário lógico do processo de uniformização e objetivização da Ordem Normativa Constitucional, o que se ratifica tão claramente na amplitude que vem sendo conferida aos precedentes judiciais. [11]

À atuação jurisdicional atribui-se aptidão para complementação na atividade de criação legislativa, porquanto se atribui ao juiz um poder de criatividade muito mais proeminente na defesa da Ordem Constitucional, o que se torna ainda mais evidente com a tendência de criação de normas com “textos abertos”, demandando uma forte atuação interpretativa do Juiz. Frente a tais afirmações, torna-se cada vez mais distante a idéia de uma atuação jurisdicional restrita, individualizada ao caso concreto e abrem-se as portas para uma atuação jurisdicional efetivamente consubstanciada na defesa da Ordem Constitucional Objetiva, papel de extrema importância quando se fala em segurança jurídica e efetividade na prestação jurisdicional.

O STF, à luz dos princípios instrumentais de interpretação constitucional e das mudanças tanto na esfera procedimental quanto na própria natureza e dos efeitos de suas decisões, assume o papel de estabilizador definitivo da Ordem Constitucional brasileira, porquanto se torna cada vez mais coerente, do ponto de vista da segurança jurídica e da efetividade da prestação jurisdicional, sustentar a necessidade de redefinição dos institutos constitucionais e processuais.

Na sistemática atual, observa-se a ampliação substancial do sistema de manutenção e vinculação das decisões colegiadas proferidas pelo Supremo através da efetivação de algumas modificações e criação de novos institutos que passam a direcionar a prestação jurisdicional. Dentre estes, destaca-se a implementação as Súmula vinculante, da Súmula impeditiva de processamento de recurso, consoante a previsão legal do art.475§3° do CPC, que consiste em uma exceção ao reexame necessário na medida em que estabelece vinculação à jurisprudência dos Tribunais Superiores e do STF. Seguindo a mesma lógica de uniformização, verifica-se a possibilidade de julgamento super-antecipado das causas repetidas, nos termos do art. 285-A do CPC, possibilitando-se uma análise objetiva de matéria unicamente de direito em casos idênticos.[12]

4. A SISTEMÁTICA PROCEDIMENTAL NA SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DA LEI: A RESOLUÇÃO SUSPENSIVA DO SENADO FEDERAL

A exigência do pronunciamento do Senado Federal para a concessão de eficácia geral à lei declarada inconstitucional surge, no contexto da CF de 1934[13], com a finalidade precípua de solucionar a desconexão entre o modelo concreto/difuso de constitucionalidade, típico do sistema norte-americano de tradição de Common Law, e o sistema jurídico Romano-Germânico adotado pelo Ordenamento Brasileiro, no qual há a preponderância do direito positivado.

A dissonância entre os modelos difuso/concreto e concentrado/abstrato apresenta-se pelo fato de que as decisões proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade no ordenamento brasileiro não têm caráter vinculante, tal como o sistema do stare decisis norte americano, porquanto possuem efeito restrito aos limites da lide. Dessa forma, a adequação do modelo baseado na força dos precedentes judiciais à sistemática do modelo Romano-Germânico, calcado na preponderância de normas positivadas, demandava a criação de um instrumento eficaz que compatibilizasse essas duas dialéticas opostas, equilibrando os dois núcleos de fonte normativa (STREK, 2002).

 A criação do instituto da atuação senatorial foi objeto de vultosas críticas na doutrina e no Supremo Tribunal Federal pelo fato de provocar o deslocamento de poderes eminentemente jurisdicionais a um órgão essencialmente político, que passaria a exercer um poder decisório sobre uma matéria constitucional já deliberada pelo STF, que originariamente possui a competência de guardião da Constituição. O que se discute atualmente concerne à natureza desta competência resolutiva do Senado, se possui caráter eminentemente publicista ou decisório.

Assente na tendência de abstrativização do controle difuso e atual lógica de objetivização da prestação jurisdicional, com a consolidação da força normativa dos precedentes, abre-se espaço para uma forte discussão acerca do papel do Judiciário e, sobretudo, do papel do Poder Legislativo na suspensão das normas já declaradas inconstitucionais pela Suprema Corte. Atualmente, a doutrina e a jurisprudência convergem no sentido de consolidar a tendência de “abstrativização do controle difuso”, o que, inegavelmente, evidencia a necessidade de releitura dos papéis do Judiciário e Legislativo no que toca a declaração de inconstitucionalidade, visando, sobretudo, o aprimoramento das técnicas processuais e o redirecionamento dos institutos constitucionais, objetivando eficiência, celeridade processual e segurança jurídica. A mudança paradigmática a que se propõe a respectiva tendência é resultado, sobretudo, do processo de redefinição destes institutos processuais e da própria evolução da jurisdição Constitucional, assente na idéia de adaptação dos modelos de Controle (americano e Romano-germânico) às peculiaridades do Ordenamento Jurídico Brasileiro.

Na CF/88, a competência senatorial foi conservada no âmbito do controle difuso-incidental de constitucionalidade, com previsão expressa no art. 52, X da Constituição Federal. No entanto, com as modificações dos institutos constitucionais, a necessidade de atuação do Senado Federal perdeu substancialmente seu significado.  Nesse sentido, cumpre observar que a própria ampliação do controle abstrato de normas, com a possibilidade de suspensão liminar da eficácia de uma norma por ato unilateral do Supremo Tribunal Federal, tornou o instituto da resolução suspensiva do Senado obsoleto e injustificado. A única justificativa plausível para a manutenção de tal instituto na atual lógica constitucional seria, segundo Gilmar Ferreira Mendes, razões eminentemente históricas, inspiradas diretamente na separação dos poderes – inevitavelmente ultrapassada (MENDES, 2004).

Inegavelmente, o papel dos Poderes Judiciário e Legislativo assume uma nova feição frente à atual dogmática constitucional e a discussão acerca dos institutos aplicáveis ao atual modelo difuso/concreto de constitucionalidade torna-se cada vez mais controvertida, sobretudo, em se tratando da atuação senatorial na suspensão da execução de lei incidentalmente declarada inconstitucional, tema de constantes divergências.

Discute-se a natureza do instituto à luz das mudanças paradigmáticas efetivas na atual jurisdição Constitucional que, segundo o direcionamento jurisprudencial, apontam para uma redefinição do papel senatorial no Controle incidental de constitucionalidade.  Grande parte da doutrina, assente nesse entendimento, tem se posicionado no sentido de que a resolução suspensiva editada pelo Senado Federal não teria natureza decisória e estaria vinculada à declaração de inconstitucionalidade pelo órgão jurisdicional.  A reinterpretação do dispositivo retro mencionado – Art.52, X CF – redefine a sistemática procedimental na suspensão da eficácia da lei, atribuindo-se ao Senado Federal uma atuação mais restrita e limitada à mera publicação da decisão do STF e não mais a suspensão da eficácia da Lei.

4.1 A REFORMULAÇÃO DO PAPEL SENATORIAL À LUZ DA ABSTRATIVIZAÇÃO DO MODELO INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE

No contexto da atual jurisdição constitucional, sustentar que uma deliberação essencialmente política possua um alcance normativo de dimensões tão abrangentes significaria a mitigação da própria Teoria das Nulidades vigente em nosso Ordenamento Jurídico e aplicável ao modelo incidental de constitucionalidade. Assinale-se que uma lei incompatível com a Constituição é ipso jure nula e, de forma coerente, não está apta a produzir efeitos no Ordenamento Jurídico, sob pena de esvaziamento de princípios como a segurança jurídica e da própria força normativa da Constituição, sobretudo, levando-se em consideração institutos jurídicos essenciais, tais como celeridade, efetividade procedimental e economia processual.

É de se observar a incongruência existente entre a necessidade, no controle incidental, de se proceder a um controle posterior do legislativo e a sistemática adotada no modelo de controle abstrato, dotado de presteza e celeridade, no qual o STF pode inclusive suspender imediatamente a suspensão da norma declarada inconstitucional. Nesse sentido, utiliza-se a lógica do “quem pode o mais pode o menos”, se o STF pode, inclusive liminarmente, suspender de imediato uma lei incompatível com a Constituição em sede de controle abstrato, porque não pode fazê-lo no controle difuso, havendo a necessidade da resolução suspensiva editada pelo Senado?

 O que se falar então da edição das súmulas vinculantes (art. 103-A da CF, introduzido através da EC. 45/2004), que declaram, sem a necessidade de deliberação legislativa, a inconstitucionalidade sem que haja a eliminação formal da lei do ordenamento jurídico. O instituto da súmula vinculante evidencia, sobretudo, a necessidade de se conferir às decisões proferidas incidentalmente força vinculante e tornar transcendente os motivos determinantes das decisões, criando um “núcleo objetivo” dotado de eficácia geral. Nesse caso, a súmula confere efeito vinculante à declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de controle incidental, orientando os órgãos e Tribunais em um mesmo sentido.

Igualmente relevante é a questão do Controle de Constitucionalidade nas ações coletivas. Aqui, é absolutamente despiciendo falar em eficácia estritamente inter partes. Assente no entendimento de Gilmar Mendes, o instituto da suspensão da execução de lei pelo Senado mostra-se, nesta situação, completamente inútil. Nesse caso, a atuação senatorial revela-se de natureza meramente publicista.[14]

Com a ampliação do Controle abstrato de normas e a criação das súmulas vinculantes, o instituto da suspensão da execução de lei mostra-se ainda mais descontextualizado e longe de representar uma solução eficaz e efetiva à problemática Constitucional.

No tocante a este ponto, Lúcio Bittencurt defende que a atuação do Senado tem natureza meramente publicista, na medida em que a suspensão da eficácia da norma declarada inconstitucional é vinculada e a suspensão deverá ser realizada sempre que se verificar a hipótese prevista na CF (BITTENCOURT apud CARVALHO, 2008, p.420). Alfredo Buzaid, por sua vez, se posiciona no sentido de que se impõe ao Senado o dever de suspender a norma já declarada inconstitucional se presentes os requisitos legais, frisando, no entanto, não se tratar de operação de ofício puramente mecânica, o que reduziria seu papel a mero cartório de registro ou decreto (BUZAID apud CARVALHO, 2008, p.420). Paulo Brossard, a seu turno, sustenta a discricionariedade da atuação senatorial, frisando que atribuição de uma atividade meramente mecânica significa atribuir-lhe uma função meramente subalterna e especialmente, sem qualquer significação e utilidade. Nessa esteira, Paulo Napoleão Nogueira da Silva dispõe:

“É de natureza decisória a competência privativa do Senado Federal para suspender a execução de lei ou decreto declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, pela via incidental; [...] O senado, portanto, não está obrigado a suspender a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal: trata-se de juízo de conveniência e oportunidade, que lhe foi deferido pelo constituinte (SILVA apud  CARVALHO, 2008, P.420).”

Parte da doutrina sustenta o entendimento de que a alteração do significado substantivo do instituto encontra óbice no sistema dos freios e contrapesos (check and balances), no qual a concentração de poder estatal em um único poder da República seria demasiadamente prejudicial à ordem Democrático-Institucional. No entanto, cumpre observar que não se trata de concentração de poderes, mas sim do exercício da própria prerrogativa constitucional outorgada ao supremo Tribunal Federal, enquanto guardião da Constituição, originária e exclusivamente competente na solução de questões constitucionais na defesa da Ordem Constitucional. Trata-se, portanto, de sua função precípua e necessária, expressamente resguardada constitucionalmente, que não pode ser desvirtuada ou limitada sob a justificativa de que “somente lei revoga lei”. Tal assertiva, à luz na nova ótica constitucional, mostra-se demasiadamente superada. Como já exposto, o STF, em sede de controle incidental, assume uma função notadamente mais positiva e generalizada, na qual a questão constitucional incidente trazida à Corte deve ser entendida como pressuposto para uma atuação jurisdicional transcendente e efetiva.

A atuação jurisdicional assume um caráter marcadamente abrangente e efetivo, assumindo a função de defesa da Ordem Constitucional objetiva. Torna-se claro que a função exercida pelo Supremo no controle incidental de normas não se limita à solução de um conflito inter partes ou se resume a revisar as decisões proferidas pelas cortes inferiores, mas sobretudo, prover a supremacia Constitucional.

A modificação trazida pela EC 45/2004 relativa à exigência de repercussão geral para interposição do Recurso Extraordinário, o que a doutrina denomina “objetivização do Recurso Extraordinário”, ratifica o entendimento de que os litígios apreciados pelo Supremo possuem relevância econômica, política, social ou jurídica e ultrapassam determinantemente os interesses subjetivos da causa. Nessa linha, sustentar que a atuação do Supremo limitar-se-ía a uma atuação meramente negativa, ou seja, de apenas deixar de aplicar a lei ao caso concreto, significaria ir à contramão da própria natureza do Recurso Extraordinário, de caráter incontestavelmente geral e objetivo. Ademais, não se trata de uma construção estritamente doutrinária ou mesmo jurisprudencial, trata-se de expressa letra de Lei que exige a comprovação de interesse geral para seu conhecimento e revela a proeminente consolidação da tendência de abstrativização do modelo difuso de constitucionalidade.

Cumpre frisar ainda, a alteração promovida pela Lei n° 9.757/98, que acrescentou o §1°-A ao art. 557 do CPC, incorporando disposição no sentido de autorizar que o relator a dar provimento a recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com a jurisprudência dominante do Tribunal, do STF ou dos Tribunais Superiores. Percebe-se, portanto, que a real intenção do legislador é ampliar os efeitos da decisão adotada pelo Tribunal nas hipóteses de controle incidental de constitucionalidade e também nos casos de consolidação de uma interpretação constitucional de uma determinada norma. Partilhando do mesmo entendimento, manifesta-se Gilmar Mendes: “(...) é certo que o legislador ordinário considerou legítima a atribuição de efeitos ampliados à decisão proferida pelo Tribunal, até mesmo em sede de controle de constitucionalidade incidental” (MENDES; COELHO; GONET, 2009, p.1137).

Nessa esteira, torna-se clara a incongruência existente ente a função precípua do Supremo na defesa da Ordem Constitucional Objetiva e a necessidade de atuação senatorial, um órgão de caráter eminentemente político no sentido de conceder efeito erga omnes às decisões da Corte Constitucional. Nessa linha, justificar a logicidade do instituto torna-se uma missão árdua. Divagar acerca da original intenção do legislador Constitucional da Constituição de 1934 na criação do instituto da suspensão de lei pelo Senado não resolve a questão de forma satisfatória, pelo contrário, desvirtua-se a real necessidade da jurisdição atual, com vistas a atender tanto o Judiciário quanto os jurisdicionados brasileiros. Ora, em um momento em que se busca cada vez mais uma atuação jurisdicional célere, eficaz e efetiva, defender um entendimento pragmático no sentido de que “somente lei revoga lei” e que se deve zelar pela essência da Separação dos Poderes, tal qual foi concebida, significa negar a própria racionalidade da Ordem Jurídico-Constitucional em sua mais nobre e moderna acepção.

Constata-se que a celeridade, fruto da objetivização da atuação jurisdicional, só tem a contribuir para a solução rápida, eficaz e unívoca dos litígios postos em juízo, fazendo valer o direito constitucional à celeridade e à segurança jurídica. Portanto, admitir a possibilidade de que uma lei declarada inconstitucional pelo STF possa, se assim entender o Senado, não ter sua eficácia suspensa, por questões meramente pragmáticas ou políticas, e continuar a gerar efeitos, o que sem dúvida significa negar a própria teoria da nulidade em nosso Ordenamento Jurídico e exaltar a supremacia de um entendimento restritivo e burocrático.  

Ademais, gera-se um novo problema: a lentidão na deliberação do Senado Federal, permitindo que no interregno de tempo entre a declaração da inconstitucionalidade e a suspensão da eficácia da norma nova, controvérsias surjam e muitos jurisdicionados sejam obrigados, em situações idênticas, recorrer ao Judiciário como forma de ter a violação a um direito reparada, o que poderia ser facilmente evitado de forma célere, eficaz e simplificada se a decisão do Supremo já tivesse efeito vinculativo.

Nesse mesmo sentido, não se pode olvidar que a atuação do Senado Federal torna-se ainda mais polêmica nos casos de decisões proferidas pelo Supremo que se limitam a fixar uma orientação constitucionalmente correta; restringem o significado de determinada letra de lei ou suprem lacuna contida no regramento ordinário e nos casos de declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, hipótese em que não há alteração na literalidade, mas tão somente do significado normativo.  Note-se que nestes casos em que o cerne da questão é a interpretação normativa, a aplicação do instituto torna-se problemática e inviável, seja pela sua latente irrelevância, seja pela própria impossibilidade material, uma vez que não há a suspensão da eficácia da norma, mas tão somente sua reinterpretação à luz da Constituição. Nessa vertente, observa-se que sua aplicação é restrita, incidindo apenas nas hipóteses em que há a declaração da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, deixando os outros casos – que também versam acerca da constitucionalidade da norma – fora do âmbito de atuação do Senado, o que representa, do ponto de vista da coerência, razoabilidade e segurança jurídica, uma visível incongruência.

Esta incongruência não é solucionada através do dispositivo legal que prevê a atuação senatorial, que não regula de forma exauriente todos os pontos essenciais acerca do instituto.[15] Portanto, conforme já explicitado, mostra-se estritamente necessária a reinterpretação da intenção da norma do art.52, X CF, solvendo, de forma definitiva e eficaz a dubiedade trazida pela mesma e consolidando um entendimento uniforme acerca do tema, garantindo, sobretudo, a vigência do princípio da segurança jurídica na tutela jurisdicional.

Na contramão da significância do instituto, Lênio Luiz Streck, Marcelo Andrade Cattoni e Martonio Mont´Alverne sustentam que a democratização no controle difuso (participação da sociedade) também se dá de forma indireta pela atribuição constitucionalmente assegurada ao Senado Federal na suspensão da eficácia da Lei. Nesse sentido, defende que a mitigação ou redução desta garantia emanada do próprio texto constitucional significaria, deste modo, extirpar a possibilidade de participação democrática por meio do Senado Federal, legítimo representante do povo. Assente nesta lógica, a redução das atribuições conferidas ao Senado limitaria seu papel a mera secretaria de divulgação intra-legislativa, reduziria a participação democrática da sociedade na manutenção da Ordem Constitucional e significaria, nas palavras do referido autor, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo. (STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007)

Os argumentos contrários à reformulação do instituto revelam-se substancialmente direcionados à efetivação dos direitos fundamentais, na medida em que a atuação do Senado garantiria legitimidade democrática à Lei incidentalmente declarada inconstitucional. No entanto, o fundamento da abstrativização do controle difuso assenta-se em uma garantia constitucional que representa, fundamentalmente, a lógica da atuação do Supremo na preservação da Ordem Constitucional: igualdade na prestação jurisdicional e segurança jurídica na defesa da Ordem Constitucional Objetiva. Assegurar a participação popular é corolário lógico da preservação da sistemática difusa do Controle Concreto, porquanto é neste em que há a efetiva participação da sociedade, que leva ao conhecimento do Poder Judiciário uma questão constitucional. Observa-se que a sistemática procedimental vem sendo readequada à lógica de preservação aos direitos fundamentais da igualdade, efetividade, segurança jurídica e celeridade na prestação jurisdicional, valores protegidos pela Constituição.

Nesse esteio, admitir que situações jurídicas idênticas sejam tuteladas de forma distinta sob a égide da Constituição, fere de morte o princípio da igualdade na tutela jurisdicional e reduz o princípio da segurança jurídica a mera retórica na atuação jurisdicional, além de esvaziar o próprio conteúdo da Carta Magna. Da mesma forma, limitar uma decisão proferida pela Corte Constitucional estritamente a um caso concreto significaria reduzir sobremaneira sua importância e eficácia perante o ordenamento jurídico e atribuir um poder exacerbadamente maior a um órgão político. Ademais, sustentar que o contraditório e a ampla defesa não são atendidos neste controle significaria esvaziar a significância das Súmulas e das Súmulas Vinculantes no Ordenamento Jurídico brasileiro.

Deste modo, não se trata de reduzir a significância da atuação do Senado Federal, mas readequar a sistemática Constitucional à reformulação dos papéis do Poder Judiciário e Legislativo, resultado de um longo e paulatino processo claramente observado através de institutos como as Súmulas Vinculantes e a repercussão geral, enquanto pressuposto da atuação do Supremo em sede de recurso extraordinário.  Portanto, sustentar que haveria violação de princípios constitucionais como a ampla defesa e o contraditório significaria combater, igualmente, as Súmulas Vinculantes, sob o mesmo argumento. Nesse sentido, indaga-se: é razoável defender a extinção das Súmulas vinculantes? Se a resposta for negativa, então, igualmente não há também fundamento para se sustentar que a objetivização do processo Constitucional é prejudicial ao Ordenamento Jurídico, ao invés de uma tendência necessária e bastante coerente.

Ademais, reduzir a importância de uma decisão proferida em controle difuso, sob o argumento de que feriria o princípio da ampla defesa e contraditório, apresenta-se, frente às proeminentes mudanças no cenário jurídico-normativo, como uma substancial contradição, porquanto no controle abstrato, tem-se uma decisão proferida de forma geral e manifestada abstratamente.  Soma-se ainda, a questão da inviabilidade fática de se admitir que o Supremo tenha que se manifestar diversas vezes, em situações idênticas, para proferir a mesma decisão, o que seria absolutamente desarrazoado levando-se em consideração a atual crise de tempestividade da tutela jurisdicional. Como forma de se preservar o próprio princípio da celeridade é que se deve repensar o papel da jurisprudência e especialmente os precedentes do STF. 

Há polêmica também no que tange os efeitos da resolução suspensiva, se esta teria efeitos ex nunc ou ex tunc. Segundo entendimento de Elival da Silva Ramos, trata-se de fator suspensivo e não resolutivo da eficácia das leis, razão pela qual, seus efeitos operam ex nunc, porquanto não se trata de declarar a inconstitucionalidade mas sim de uniformização de controle incidental (RAMOS apud CARVALHO,2008, p.421).

Araújo e Neves Júnior, assentes do mesmo entendimento de Osvaldo Aranha Bandeira de Melo, Themístocles Cavalcanti, José Afonso da Silva e Alexandre de Morais (MERLIN apud CARVALHO, 2008, p.422), posicionam-se favoráveis aos efeitos meramente prospectivos da resolução suspensiva, sustentando que a possibilidade de retroatividade dos efeitos se operacionalizaria de forma prejudicial à estabilidade das relações jurídicas porventura ocorridas no interregno de tempo entre a declaração da inconstitucionalidade e a suspensão da eficácia da lei (ARAÚJO, 2006, p. 30). Em sentido contrário, Gilmar Ferreira Mendes entende que a ratio do dispositivo não autoriza o Senado Federal a uma declaração com eficácia de caráter prospectivo, entendimento acolhido pelo presente trabalho.

Assente no entendimento perfilhado por Gilmar Ferreira Mendes, verifica-se que o ato de suspensão diverge do instituto da revogação, sendo absolutamente necessária sua diferenciação para a análise dos efeitos produzidos. Ao contrário do ato de revogação, que opera com efeitos ex nunc, a suspensão da eficácia da lei deve operar com efeitos ex tunc, pois evidencia a desconstituição dos efeitos ocorridos durante a vigência da lei reconhecidamente inconstitucional. Entende-se, portanto, que não cabe ao Senado Federal a atribuição de restringir ou ampliar a extensão da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

5.  MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Acerca do instituto[16], desenvolvem-se diversas linhas de entendimento, principalmente no que tange a viabilidade de sua concretização e compatibilização com as mudanças paradigmáticas efetivas na atual jurisdição Constitucional. Conforme minuciosamente explicitado no tópico anterior, a reformulação dos papéis do Supremo Tribunal Federal e do Senado abrem espaço para uma discussão de suma importância em se tratando de jurisdição constitucional, trata-se da releitura do dispositivo 52, X da Constituição Federal, que prevê a necessidade de resolução suspensiva do Senado Federal para a suspensão da eficácia de uma lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

A reformulação de institutos em matéria processual e constitucional contribuíram, sobremaneira, para a consolidação de uma nova conjectura na Jurisdição Constitucional à luz da tendência de abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, o que demanda, sobremaneira, uma nova análise acerca do real direcionamento do dispositivo Constitucional e sua compatibilização com o modelo Brasileiro de Constitucionalidade. No entanto, é razoavelmente aceitável que a análise não deve se limitar à originalidade da intenção do legislador, porquanto evidencia-se uma nova conjectura constitucional, assente no direcionamento de um Ordenamento pautado na Segurança Jurídica e na igualdade da prestação Jurisdicional. Busca-se, sobretudo, adequar o sentido abstraído da norma à nova realidade Jurídico-Constitucional, compreendida substancialmente na objetivização da prestação jurisdicional.

A reinterpretação do dispositivo retromencionado redefine a sistemática procedimental na suspensão da eficácia da lei, atribuindo-se ao Senado Federal uma atuação mais restrita e limitada à mera publicação da decisão do STF e não mais a suspensão da eficácia da Lei.  O cerne da questão é, portanto, a atuação do Senado Federal: sua natureza e abrangência, postas em discussão no plano da nova dimensão da jurisdição constitucional.

A atuação senatorial é colocada em um patamar de extrema indefinição, porquanto a literalidade da lei não exaure sua abrangência e não se mostra, por si só, exauriente no que tange a definição da natureza desta atuação, que é objeto de divergência no âmbito da doutrina constitucional. A necessidade de se aprofundar o objetivo da previsão legal e definir a natureza do instituto tem suscitado compreensões distintas que permeiam desde aspectos meramente procedimentais a aspectos eminentemente principiológicos, sobretudo, no âmbito da separação de poderes.

Deve-se analisar se o dispositivo legal posto em discussão (art. 52, X da CF) comporta essa ‘mutação constitucional’, calcada na redefinição da atuação senatorial, sobretudo, levando-se em consideração que o texto constitucional fala em “suspender” a norma declarada inconstitucional. Assente na idéia de atribuição decisória à atuação senatorial, a qual é contestada no presente trabalho, discute-se acerca de um poder de decisão sob um viés eminentemente discricionário, no qual se verifica a proeminência da análise política realizada pelo Senado sobre a análise jurídica outrora realizada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade de uma norma.  Em poucas linhas, poder-se-ia definir esta idéia na supremacia do controle político superveniente sobre a própria inconstitucionalidade da norma, legitimamente declarada pela Suprema Corte. Com efeito, enfrenta-se uma grave dissonância entre a literalidade da norma constitucional que prevê a atribuição do Senado e a própria previsão constitucional que trata da atribuição da atuação do Supremo, enquanto legítimo guardião da Constituição.

Não se pode olvidar que a atribuição de um viés determinantemente discricionário à atuação senatorial implicaria no comprometimento da função precípua da guarda da Constituição atribuída ao Pretório Excelso, consubstanciada no art. 102 caput da Carta Magna. Nesse sentido, indaga-se: seria, do ponto de vista jurídico-constitucional, razoável mitigar uma função fundamental à proteção e preservação da CF? Será esta a real intenção do legislador constituinte?

É plenamente razoável que se reequacione o real sentido da previsão constitucional no sentido de preservar a função precípua atribuída à Corte Constitucional e principalmente, que se analise as implicações deste entendimento à luz dos ideais constitucionais no Ordenamento Jurídico. Neste diapasão, cumpre observar que a outorga de um poder decisório de efeitos amplos, lastreado pela discricionariedade, ao Senado Federal implica na redução da significância dos julgados proferidos pelo Supremo, e conseqüentemente e a redefinição de sua própria natureza, na medida em que se estaria atribuindo ao Supremo uma função estrita e limitada à solução de conflitos individuais de “fulano” e “beltrano”, estabelecendo-se um patamar inegavelmente inferior para suas decisões, que passariam a ter a mesma dimensão e “importância” das decisões proferidas em primeiro grau, com a amplitude limitada aos estritos limites da lide. Aqui sim, respondendo as indagações supra formuladas, deve-se ponderar que não seria razoável usurpar a atribuição do Pretório Excelso sob qualquer que seja o fundamento, haja vista ser uma atribuição fundamental à própria manutenção da Ordem Constitucional Objetiva, de dimensões absolutamente transcendentes.

A Constituição de 1988 aumentou significativamente a abrangência do controle concentrado, o que não significa necessariamente a redução da significância do Controle difuso. Analisando por outra ótica, observa-se, conforme já explorado no tópico 2, uma significativa modificação relativa à incidência do controle difuso de constitucionalidade, na medida em que é plenamente possível a transcendência dos motivos que ensejaram a decisão in concreto, o que evidencia, apriorísticamente, a aproximação dos efeitos relativos ao controle difuso e concentrado de constitucionalidade. A função precípua do Supremo de defesa da Ordem Constitucional Objetiva deve ser apreendida, portanto, sob essas duas égides, cada vez mais permeadas em seus institutos. Feitas estas considerações, demonstra-se juridicamente razoável a tese de que não se pode distinguir cabalmente os dois modelos e defender que a atuação do Supremo Tribunal Federal seja efetiva e erga omnes em um (no modelo concentrado) e mitigada e inter partes em outro (no modelo difuso).  Esta distinção, frente a atual reformulação do sistema jurídico-constitucional, não mais atende as finalidades precípuas da sociedade atual, tampouco se adéqua a tendência de objetivização da prestação jurisdicional.

Imperioso notar que atualmente, a interpretação jurisdicional tem sido apreendida como um instrumento juridicamente idôneo de mutação informal da Constituição, quando se é possível e imprescindível a compatibilização do texto constitucional com as transformações sociais, políticas e econômicas, assim compreendidas como um processo lógico e necessário da sociedade contemporânea. (BRASIL, STF, 2008) A aplicação do instituto da mutação Constitucional surge com este escopo, de compatibilizar o procedimento à reformulação do processo Constitucional. Assente nesta lógica, entende-se que a suspensão da Lei pelo Senado Federal mostra-se, apriorísticamente, desprovida de força normativa, porquanto seus efeitos seriam limitados à mera publicidade. Em contramão, atribui-se à decisão do STF independência normativa, com a produção imediata de efeitos erga omnes. Dessa forma, desvincula-se a atuação jurisdicional da atuação política do Senado Federal no sentido de suspensão da norma declarada inconstitucional.

6. CONCLUSÃO

O processo de abstrativização do controle difuso, à luz da nova orientação consolidada no sistema de Corte Constitucional, evidencia uma mudança paradigmática, abrangente e efetiva no que tange a atuação jurisdicional e legislativa, corolário lógico do processo de uniformização e objetivização da Ordem normativa Constitucional. A mudança na acepção constitucional implica, sobretudo, na redefinição do papel constitucional do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade, assumindo feição de estabilizador definitivo da Ordem Constitucional Brasileira.  Neste diapasão, tendo em vista a ampliação substancial do sistema de manutenção e verticalização dos precedentes judiciais, delineia-se a reformulação da sistemática procedimental na suspensão da eficácia da Lei pelo Senado Federal em sede de controle difuso.

Delineia-se a compreensão de uma jurisdição Constitucional renovada pelas mudanças jurídico-constitucionais na atual ordem jurídica, pauta-se, sobretudo, na preservação da Ordem Constitucional Objetiva, intrinsecamente ligada à defesa dos valores e preceitos que regem a atuação jurisdicional. A idéia de normatividade da Constituição afasta-se do viés privatístico, principalmente sob o argumento de defesa da Ordem Constitucional Objetiva. A idéia que vem se consolidando é, na verdade, de construção interpretativa do sentido normativo da constituição.

A atual conjectura da dimensão constitucional indica a proeminência de uma redefinição no que concerne a defesa da Ordem Constitucional, sob o ponto de vista da criação de mecanismos que representam, sobretudo, instrumentos que desloquem a noção de controle difuso da idéia subjetivista, assim considerada em seus efeitos. É crível, portanto, que a readequação da lógica jurídico-constitucional se concretize no sentido de preservar e tutelar a questão constitucional de uma forma cada vez mais objetiva, ainda que se trate de controle difuso de constitucionalidade. A clássica diferenciação entre ‘difuso’ e ‘concentrado’ não deve ser apreendida enquanto paradigma para a redefinição do modelo de controle difuso, porquanto este distingue-se do concentrado basicamente no que tange sua admissibilidade. Nesse esteio, a questão pode ainda ser delineada sob uma ótica principiológica, do ponto de vista da segurança jurídica, uniformidade de decisões e igualdade e efetividade da prestação jurisdicional.

Referências
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BRASIL, STF, HC 82959, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09-2006 PP-00018EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795.
_________STF, RE 197917, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2002, DJ 07-05-2004 PP-00008 EMENT VOL-02150-03 PP-00368.
­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­________, STF,  RECLAMAÇÃO: Rcl 2363 PA. Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, Julgado em 14/04/2008. DJe-073 DIVULG 23/04/2008 PUBLIC 24/04/2.
_________, STF RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 197917 SP. Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA. Julgamento: 04/06/2003. DJ 10/09/2003 PP-00031.
 
Notas:
[1] O modelo de controle de constitucionalidade difuso Brasileiro tem suas bases no constitucionalismo norte-americano, no sistema da ”judicial review of legislation”, consolidada a partir do célebre caso Marbury v. Madson, julgado em 1803, por obra do Chief Justice Jonh Marshal, cuja decisão representou uma nova e revolucionária Era Constitucionalista, decorrência lógica dos pressupostos indeclináveis de supremacia e rigidez da Constituição. Deveras, este novo modelo representou a legitimação do dever-poder dos juízes de prezar pela supremacia da CF e da legitimação dos cidadãos em acionar diretamente o judiciário nos casos em que restar evidenciada violação a norma ou preceito fundamental. 
[2] Observa-se atualmente a ampliação da verticalização das decisões do STF. Com a EC 45/2004 e a Lei 11.418/06, criou-se um filtro restritivo de acesso ao STF, em especial a Repercussão geral aos Recursos Extraordinários e a edição de Súmulas Vinculantes, com eficácia erga omnes, que ampliaram o conceito de manutenção e verticalização dos precedentes do Supremo. Tais institutos evidenciam o novo papel das decisões proferidas pelo STF e a tendência de objetivização de seus julgamentos, com a ampliação do caráter vinculante de suas interpretações constitucionais. (MOUTA, 2010).
[3] Nas palavras de Luiz Roberto Barroso: “O neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.” (BARROSO, 2010)
[4] A EC nº 45/2004 introduziu o § 3º do art. 102, com a seguinte redação: “§ 3º: No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.
[5]  “Amicus curiae é termo de origem latina que significa "amigo da corte". Diz respeito a uma pessoa, entidade ou órgão com profundo interesse em uma questão jurídica levada à discussão junto ao Poder Judiciário. Originalmente, o amicus é amigo da corte e não das partes, uma vez que se insere no processo como um terceiro, que não os litigantes iniciais, movido por um interesse maior que o das partes envolvidas inicialmente no processo. Instituído pelas leis romanas, foi plenamente desenvolvido na Inglaterra pela English Common Law e, atualmente, é aplicado com grande ênfase nos Estados Unidos. Seu papel é servir como fonte de conhecimento em assuntos inusitados, inéditos, difíceis ou controversos, ampliando a discussão antes da decisão dos juízes da corte. A função histórica do amicus curiae é chamar a atenção da corte para fatos ou circunstâncias que poderiam não ser notados” (SANTOS, 2005).
[6] Na reclamação 4335/AC, a Corte reconheceu, liminarmente, efeitos erga omnes ao Habeas Corpus 82.959/SP impetrado contra a decisão do juiz monocrático, que indeferiu o pedido de progressão de regime a condenados a crimes hediondos. A corte Constitucional declarou a inconstitucionalidade do § 1º, art. 2º, da Lei 8.072/90, sustentando que o direito a progressão do regime se estenderia a todos os condenados a crimes hediondos em regime integralmente fechado. A questão ainda está em julgamento (BRASIL, STF, 2006).
[7] “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO.
AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES.INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c. 2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º). 7.Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da Lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido”.
[8] Cumpre asseverar que nos Mi´s nº's 670/ES, 708/DF e 712/PA firmam entendimento no sentido de aplicabilidade imediata do direito de greve dos servidores públicos civis, devendo-se nortear pela lei 7783/89 até a edição de lei própria específica.
[9] Dispõe o Art. 543-A, §6º, do Código de Processo Civil: “O relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
[10] Diversos julgados evidenciam a aplicabilidade do procedimento previsto no art. 97 da CF, confira-se: RE 190.728, Rel. Ilmar Galvão, DJ de 30-5-1997. AI-AgRg 168.149, Rel. Marco Aurélio, DJ de 4-8-1995, p.22520. AI-AgRg 167.444, Rel. Carlos Veloso, DJ de 15-9-1995, p.29537. RE 191.898, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ de 22-8-1997, p. 98781.
[11] Observe-se que a reformulação de institutos constitucionais e infraconstitucionais demonstram a iminente necessidade de se repensar o papel dos precedentes judiciais. Instrumentos como a súmula Vinculante, Súmula impeditiva de recurso e de reexame necessário, jurisprudência impeditiva de reexame necessário, repercussão geral, objetivização do recurso extraordinário e ampliação do cabimento de ação rescisória são instrumentos de manutenção de precedentes para as causas constitucionais repetidas (MOUTA, 2010).
[12] Acerca da uniformização de precedentes, confira-se: A Verticalização das decisões do STF como instrumento de diminuição do tempo do processo: uma reengenharia necessária. (MOUTA, 2010).
[13]  Vide Art. 91, IV da CF de 1934.
[14] Nesse sentido, o STF julgou o MS nº11.824, Rel. Francisco Peçanha Martins, DJ de 27/05/2002.
[15] Nesse sentido, manifesta-se Gilmar Ferreira Mendes: ”[...] Da mesma forma, o antigo instituto não tem nenhuma importância para reforçar ou ampliar os efeitos da decisão do Tribunal naquelas matérias nas quais a Corte, ao prover ou não dado recurso, fixa uma interpretação da Constituição. [...] Portanto, das decisões possíveis em sede de controle, a suspensão  da execução pelo Senado está restrita aos casos de declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. (MENDES; COELHO; GONET, 2009, p.1132)
[16] Ao definir o instituto, o ministro Eros Grau manifesta-se da seguinte forma:” Mutação constitucional é a transformação do sentido do enunciado da Constituição sem que o próprio texto seja alterado em sua redação, vale dizer, na sua dimensão constitucional textual. Quando ela se dá, o intérprete extrai do texto norma diversa daquelas que nele se encontravam originariamente involucradas, em estado de potência. Há, então, mais do que interpretação, esta concebida como um processo que opera a transformação de texto em norma, porém de um texto a outro texto, que substituiu o primeiro.”

 

 

Informações Sobre o Autor

Renata Maria Capela Lopes

Advogada

 
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Informações Bibliográficas

 

LOPES, Renata Maria Capela. A abstrativização do controle difuso de constitucionalidade: uma análise jurídico-normativa de suas implicações no ordenamento jurídico brasileiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 87, abr 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9320&revista_caderno=9>. Acesso em abr 2014.

 

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LOPES, Renata Maria Capela. A abstrativização do controle difuso de constitucionalidade: uma análise jurídico-normativa de suas implicações no ordenamento jurídico brasileiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 87, abr 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9320&revista_caderno=9>. Acesso em abr 2014.