Constitucional

 

Análise da constitucionalidade do artigo 168-A do Código Penal - a ‘apropriação indébita previdenciária’

Demetrius Almeida Leão
 
 

Resumo: Trata o presente trabalho sobre a análise do artigo 168-A do Código Penal Brasileiro (crime de apropriação indébita previdenciária) e sua compatibilidade com a Constituição Federal Brasileira, especificamente em relação a princípios nela elencados como a vedação à prisão civil por dívidas, agressão à valorização do trabalho e livre iniciativa, isonomia tributária, e o princípio da capacidade contributiva e de vedação de efeitos confiscatórios dos tributos. Verifica o texto que o indigitado artigo desafia controle de constitucionalidade por agredir frontalmente o texto constitucional brasileiro.

Palavras-chave: Apropriação Indébita Previdenciária, Inconstitucionalidade, Art. 168-A do CP.

Abstract: The text makes the analysis the article 168-A of Brazilian Penal Code (criminal misappropriation of welfare) and its compatibility with the Brazilian Federal Constitution, specifically in relation to principles listed as prohibition of imprisonment for civil debt, the enhancement of work and free enterprise, the equal taxation and the principle of tax-paying ability and prohibition of confiscation taxes.  The text verifies that the article 168-A of the Brazilian Penal Code challenges judicial control of constitutionality because it attacks the Brazilian Constitutional Text.

Sumário: 01. Noção Geral do Tema -  O Estado e os responsáveis tributários ao longo da história da legislação brasileira. 02. O texto da apropriação indébita tributária em confronto com princípios constitucionais. 02.1 A apropriação indébita previdenciária e a vedação à prisão por divida e preservação da dignidade da pessoa humana. 02.2 A apropriação indébita previdenciária e a valorização do trabalho e livre iniciativa. 02.3 A Apropriação indébita previdenciária e os princípios constitucionais tributários. 03. A atividade jurisprudencial a respeito do tempo – Apropriação indébita previdenciária como crime de natureza omissiva material. 04. Conclusões sobre o tema.

Primeiramente, vale a observação de que o tema da ‘apropriação indébita previdenciária’ tem recorrência que não é tema propriamente atual, pois desde 1937 (Decreto-Lei n. 65, de 14 de dezembro do referido ano) que regras de recrudescimento de técnicas de arrecadação do Estado existem. Outras leis, na década de 60, além das odiosas Medidas Provisórias, na década de 90, também trataram sobre o tema, até que se chegou ao auge da voracidade estatal com a alteração do Código Penal, precisamente na inclusão do artigo 168-A em seu texto, modificação provocada pela edição da Lei n.º 9.983, de 14 de julho de 2000.

Tal modificação criminalizou penalmente a conduta dos agentes que eventualmente deixassem de repassar ou de recolher no prazo legal à Previdência Social as contribuições previdenciárias, ou mesmo deixassem de pagar benefício devido a segurado, indicando que tais agentes, por tais condutas omissivas, estariam praticando crime, sendo estipulada pena que varia de dois a cinco anos, estando ainda sujeito à multa.

Nesse texto, faremos a análise de tal modificação à luz dos princípios constitucionais informados pela nossa Lex Mater, verificando se, e em que passo, tal dispositivo infraconstitucional tem condições reais de sobreviver ao primado da Constituição em sua soberania, e se desafia controle de constitucionalidade.

Retomando uma pequena análise fenomenológica que se iniciou acima a respeito do histórico da existência de leis que tratam da matéria ou que pretenderam ou pretendem forçar o contribuinte (ou o responsável tributário) a realizar o pagamento, aumentando assim a arrecadação estatal, se verifica que desde as primeiras legislações a respeito do tema, até o presente tratamento penal, transformando em criminosos aqueles que não recolhem à Previdência determinados valores devidos, dois fatos são claros nessa evolução: (1) a instabilidade legislativa do tema, abordado por uma dezena de leis, decretos e Medidas Provisórias, desde a década de 30. Tal fato é provocado por (2), o agravamento do tratamento penal dado ao tema. As leis que tratam da matéria, historicamente, têm demonstrado o quanto o Estado tem lançado mão dos mais diversos mecanismos de aumento de arrecadação, na tentativa, nem sempre feliz, de engordar seus cofres.

Ainda que não seja o tema central promover uma análise de direito comparado, parece-nos também adequado registrar que a legislação estrangeira (sobretudo a européia) tem tratado do tema não na esfera criminal, mas na própria esfera tributária, previdenciária ou mesmo civil, tendo em vista que se tem claramente um delito (não recolhimento/pagamento – à previdência) de natureza civil, pois que relacionado diretamente com patrimônio, com valores, com dinheiro. E o deslocamento do ilícito (e frise-se, é um ilícito!) em questão para o Código Penal, como fez o legislador brasileiro, não tem o condão de transformá-lo em ilícito penal.

E como veremos adiante, seria impensável que a redação, visivelmente capenga de técnica legislativa mais apurada, clara, e carente de elementos que nos parecem indispensáveis para a correta capitulação do crime de apropriação indébita, não causasse controvérsias jurisprudenciais e doutrinárias, criando certo quadro de insegurança jurídica que, ao nosso sentir, só não tem sido pior por causa das interpretações jurisprudenciais realizadas, principalmente, em sede de controle difuso, pelos magistrados.

02. O texto da apropriação indébita tributária em confronto com princípios constitucionais

Diz a redação do comentado artigo do Código Penal (CP):

“Art.168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal ou convencional:

Pena- reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa”.

Nenhuma ressalva, nenhuma menção ao inquérito policial, nem a vedação de oferecimento de denúncia antes do encerramento do processo administrativo fiscal (que não deixa de existir) fez a lei. A redação, em análise perfunctória, realizada por interpretação gramatical, remete-nos, ao nosso sentir, a clara possibilidade de apropriação ficta, ou seja, sem obrigatoriedade de apropriação desses valores e nem inversão da posse e dano à Previdência, consumando-se com a verificação da omissão em recolher a contribuição. Assim, ao deixar de recolher, o sujeito já se enquadraria no tipo penal acima descrito.

Adentrando mais especificamente na análise constitucional que afronta a existência, in abstracto, da referida norma penal, faremos, paulatinamente, uma análise dos principais pontos que, no nosso sentir, fazem dessa norma penal um ato normativo completamente inconstitucional, sob vários aspectos, e que a tornam claramente objeto passível de controle de constitucionalidade na via concentrada.

02.1. A apropriação indébita previdenciária e a vedação à prisão por dívida e preservação da dignidade da pessoa humana.

A primeira, e talvez a mais contundente e grave afronta que faz o referido artigo à Constituição Federal brasileira, é no concernente a vedação que a Lei Maior faz sobre a vedação à prisão por dívida. O artigo 168-A do CP é, não vemos como se entender de maneira diversa, previsão de prisão por dívida.

Se a Constituição Federal, no seu artigo 5º., inciso LXVII, veda, em consonância com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e o Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, qualquer tipo de prisão civil por dívida, excetuando-se os casos de inadimplemento voluntário e inescusável de alimentante e do depositário infiel (ainda que atualmente se discuta até mesmo tal previsão no STF), impróprio seria admitir que o Código Penal criasse tal esdrúxula figura de prisão (penal) por dívida à previdência, incompatível com o texto constitucional.

Tal interpretação, protetiva da esfera da liberdade humana e sua não-discriminação por fatores econômicos, é tendência que se revela claríssima nas estruturas constitucionais internacionais em todo o mundo, onde os ordenamentos nacionais têm tido, como fez o nosso, nos parágrafos 2.º e 3º do art. 5.º [1], a tendência de permitir que as legislações que protegem a dignidade do homem pairem sobre as suas próprias disposições constitucionais. Isso tem conseqüência direta na solução dos casos concretos, pois a primazia tem sido no sentido da aplicação da norma que melhor proteja as vítimas de violação dos direitos humanos, seja ela de origem nacional ou internacional.

Essa tem sido a tese que melhor reflete e fomenta os contemporâneos e (quase sempre) convergentes  diplomas internacionais e nacionais, que buscam maximizar a proteção dos direitos humanos e que é diametralmente oposta ao estabelecido pela previsão do artigo 168-A do CP, que nasce na contramão da tendência constitucional mundial da proteção e da valorização plena da dignidade da pessoa humana.

Sarlet (2001) assenta que a dignidade da pessoa humana possui força normativa mais intensa que uma simples norma, e que, além do seu enquadramento na condição de princípio (valor) fundamental, é alicerce de mandamento definidor de direito e garantia, mas também de deveres fundamentais.

Agra (2006), na mesma linha, indica que as condições de dignidade da pessoa humana devem ser propiciadas pelo Estado, mas não são prerrogativas outorgadas pelas entidades governamentais, pois que preexistem a qualquer direito estatal, advindo da qualidade inata dos seres humanos, onde o Estado apenas e tão somente deve atestar sua existência, comprometendo-se a velar por elas.

Nesse caso específico, o Estado, ao contrário de ser o grande protetor e garantidor da concretização plena da dignidade do homem, torna-se seu algoz, produzindo legislação tacanha, injusta, desproporcional e desarrazoada, impondo a preponderância da propriedade, por sua voracidade fiscal, ao primado constitucional da liberdade humana, que deve ser preservada, só devendo ser afastada nos casos em que nenhuma outra atitude estatal possa se mostrar efetiva. O Estado usa, nesse caso, o Direito Penal como forma de aumentar a sua arrecadação, arrasando, aniquilando, valores constitucionais que devem prevalecer sobre tal vontade deliberada de cobrar coercitivamente tributos de seus administrados usando a ameaça da constrição de suas liberdades de locomoção.

Nesse passo, Clève (1997) diz claramente da incompatibilidade do texto do artigo 168-A com a Constituição, pois que em tal preceito não existe nenhum tipo subjetivo, como a conduta fraudulenta, ou mesmo o abuso de confiança, sendo medida desproporcional e agressiva ao princípio da justa medida. Diz ele, com razão ímpar, que o interesse da arrecadação estatal, mesmo protegido pela norma penal, não pode ser suficiente para justificar a aniquilação do direito fundamental insculpido no princípio da não-sujeição à privação da liberdade por dívida erigido como cláusula pétrea, no art. 5º., LXVII da CF.

Assim, claro está que a supremacia constitucional deve ser preservada, e no caso em espeque, há uma afronta clara e direta da previsão constante do artigo 168-A do CP ao art. 5.º, LXVII da Constituição Federal brasileira. A conseqüência lógica desse confronto, e para que se promova a estabilidade constitucional, deve ser o reconhecimento de que tal incongruência não deve ser tolerada, sob pena de enfraquecimento da própria Constituição.

Nucci (2005), muito bem explicita que transformar, sem nenhuma finalidade especial, o crime previdenciário num delito de mera conduta é indevido porque transforma a lei penal em instrumento de cobrança, pois o devedor previdenciário, mesmo sem intenção de deixar de contribuir, se deixasse de fazer o recolhimento, poderia acabar não sendo executado pelas vias cabíveis para ser criminalmente imputado, numa nítida inconstitucionalidade por afronta à vedação da prisão civil por dívida. Acrescenta que o legislador, ao criar tal figura penal sem o dolo específico da vontade deliberada de fraudar, estaria buscando a cobrança de uma dívida através da ameaça de sancionar penalmente o devedor.

 A própria existência da legislação tributária em questão afronta o que Britto (2003), por seu turno, chama de circunferência democrática da Constituição de 1988. Indica o autor que a circunferência democrática brasileira tem como paradigma os incisos de I a V do artigo 1.º da CF com os nomes de “soberania”, “cidadania”, “dignidade da pessoa humana”, “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” e “pluralismo político”, além dos descritos no §4.º do artigo 60, sob as denominações de “forma federativa de Estado”, “voto direto, secreto, universal e periódico”, “separação dos Poderes” e “direitos e garantias individuais”.

Explica o autor supracitado que tais conteúdos ou manifestações da Democracia gozam de uma posição intra-sistêmica do mais alto relevo, pois toda interpretação normativa que os confirmar, será uma “interpretação conforme a Constituição”.

Ao mesmo tempo, alerta o referido autor, o que nos parece extremamente pertinente anotar em relação à própria existência do artigo 168-A que, como se sabe (e tem sido tão magistralmente aplicado pela Corte Máxima do nosso país), ante uma interpretação possível da lei que seja contrária à Constituição e outra que seja harmoniosa com o Texto Magno, deve-se preferir esta última.

Todavia, se o claro sentido da norma legal estiver na contramão da Magna Carta, o que se deve é, sem rebuços, proclamar a inconstitucionalidade da norma interpretada. Não se deve forçar a adaptação da norma inferior à Constituição, porque, aí, sob o pretexto de salvar a normatividade inferior, o que se está a fazer é um ato de criação da própria norma jurídica abstrata. Ato de criação que termina sendo um atentado à Constituição, que não faz do intérprete-jurista uma fonte do Direito.

Ao nosso sentir, somente por um salvamento desse tipo, que se sustenta contrariamente aos paradigmas constitucionais, é que se pode admitir, absurdamente, a subsistência da norma insculpida no artigo 168-A do Código Penal brasileiro.

02.2 A apropriação indébita previdenciária e a valorização do trabalho e livre iniciativa

Aprofundando outro ponto que nos parece pertinente em relação à afronta perpetrada pelo artigo tributário em espeque à Magna Carta brasileira: a agressão à valorização do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos no inciso IV do artigo 1.º da CF como fundamentos da República Federativa do Brasil e desdobrados em princípios no artigo 170[2]. Importante também, nesse contexto principiológico, notar a posição que deve figurar o Estado brasileiro, que aparece como incentivador da atividade econômica, nos termos do artigo 174 da Lei Maior[3].

Os princípios econômicos insculpidos no artigo 170, bem como a função incentivadora do Estado em relação à atividade econômica, também são princípios que não se coadunam com a existência do artigo 168-A do CP, ao contrário, são agressores da finalidade erigida no artigo 170, pois que atenta, diretamente, contra os ditames da justiça social, que se destinam a assegurar uma existência digna de todos.

Silva (1999) explica que um regime de justiça social é o que cada um pode dispor dos meios materiais para viver confortavelmente segundo as exigências de sua natureza física, espiritual e política. Indica que o reconhecimento dos menos favorecidos, não teve, até aqui, a eficácia necessária para reequilibrar a posição de inferioridade que lhes impede o efetivo exercício das liberdades garantidas. Assim, indica que o capitalismo há de humanizar-se.

Não se pode deixar de perceber que a legislação criada no artigo 168-A do CP, muito ao contrário de humanizar o capitalismo – donde as responsabilidades previdenciárias, por lógico, decorrem diretamente da atividade econômica – cria um novo instrumento, muito mais voraz e amedrontador do que todos os que já existem atualmente, afastando, o próprio Estado, garantias de dignidade da pessoa humana, instituindo a possibilidade de constrição da liberdade como forma de arrecadação tributária.

De fato, parece-nos que o Estado, por tal legislação, cria um novo desafio, afora o já existente risco que é inerente a qualquer atividade econômica, pois se a investida de qualquer pessoa, que se dispõe a lançar-se na atividade econômica, não logra êxito, além do fracasso econômico, também fica – a pessoa que se lança como empreendedor – mercê de ser enquadrado como criminoso, pois se não obtém êxito para cumprir com suas obrigações atuais (o que o leva à bancarrota), por óbvio que não cumprirá com a obrigação de pagamento dos valores previdenciários ao Estado, o que lhe torna criminalmente imputável segundo os termos do artigo 168-A do CP.

O artigo afronta diretamente os princípios constitucionais em questão, pois inibe a livre iniciativa. Bastos (1999) é extremamente perspicaz tratando do tema, explicitando que a livre iniciativa é expressão fundamental da concepção liberal do homem, que o coloca como centro a individualidade de cada um. A livre iniciativa, segundo o autor, é necessária para que cada um possa dar destino a sua vida, na expressão de sua dignidade enquanto homem, o que só se pode conseguir através da liberdade que se dá a cada um para poder exercer a atividade econômica.

A estipulação penal de que o fracasso na expressão econômica da dignidade da pessoa humana possa acarretar a restrição da liberdade do indivíduo definitivamente afronta os princípios erigidos como direitos econômicos fundamentais na Constituição brasileira.

Ainda em Bastos (1999), o mesmo explica que a livre iniciativa deve levar em conta que (ainda que procurada por razões egoísticas) o lucro que o homem busca para si acaba constituindo-se em lucro para todos. A riqueza irradia-se para toda a sociedade com a criação de empregos e através do pagamento de salários aos empregados. A livre iniciativa, então, procura tatear, através da experiência e do erro, descobrindo por meio de sucessivas tentativas em que consiste a verdade. Não há assim, segundo o referido autor, uma definição apriorística dos fins a serem alcançados ou dos objetivos a serem atingidos e por isso mesmo é que a livre iniciativa conduz necessariamente a políticas pluralistas, pois que, em princípio, não existem regras ou idéias condenáveis, onde o Estado só deve intervir na economia para coibir possíveis abusos.

Araújo e Nunes Júnior (2007), no mesmo sentido, indicam que a valorização social do trabalho e a livre iniciativa, indicados como fundamentos de nossa ordem econômica (art. 170 da CF), mostram que não só o Brasil adota o sistema capitalista, calcado na liberdade de empreendimento, como que um dos papéis de regulação do sistema econômico atribuído ao Estado é o de valorizar o trabalho, promovendo, portanto, a sua proteção, quer em relação ao empregador, quer em relação a vicissitudes econômico-sociais.

Ao modificar o Código Penal brasileiro, criando a figura da “apropriação indébita tributária”, o Estado aparece, não temos como entender diferentemente, como verdadeiro inibidor da atividade econômica, pois que mostra uma possibilidade nada atraente para os que eventualmente não lograrem êxito em sua empreitada econômica: a restrição de sua liberdade.

Ainda, no mesmo passo, importante notar que, ao instituir tamanho gravame ao tipo penal em questão, o Estado cria penalização mais severa para o não recolhimento aos cofres da Previdência Social do que o não pagamento do próprio empregado por parte do empregador, numa completa desvalorização do trabalho, não só do empregado, mas também do empresário, ou  mesmo do responsável tributário.

De fato, deixar de pagar à Previdência implica em pena que pode ir de 2 a 5 anos, e multa. Deixar de pagar verbas trabalhistas (alimentos atuais) ao empregado, pode acarretar penalização de detenção e por, no máximo, 3 anos. Desvaloriza o trabalho, para valorizar a arrecadação previdenciária, através de estipulação de instrumento penal de cobrança, legislação desprovida, como já se disse, de razoabilidade, proporcionalidade, democracia, dignidade da pessoa humana.

Não se olvide também, apesar de não ser esse o intuito central da análise presente, que está o artigo 168-A a estimular, por seu turno, a não existência formal das empresas (ou mesmo dos empresários individuais), empurrando, ainda mais, por medo não só da pesada tributação a qual estão submetidos todos os que estão formalmente inseridos no sistema capitalista, mas também de serem submetidos à pena prisional, os agentes econômicos para a informalidade, o contrabando, o subemprego, a pirataria, eis que para o Estado, os agentes promotores dessas práticas nem existem oficialmente.

02.3 A apropriação indébita previdenciária e os princípios constitucionais tributários

Outros princípios constitucionais que são diretamente atacados pela existência da legislação tributário-penal em questão são os princípios constitucionais tributários da isonomia, da capacidade contributiva e da vedação de efeitos confiscatórios.

Tais princípios estão determinados nos artigos 150, inciso II; 145 e 150, IV da CF[4] e muito bem ensina Harada (2004) que são eles diretrizes traçadas pelo legislador constituinte que devem servir para guiar e orientar a atividade legislativa infraconstitucional, explicitando que Leis Ordinárias ou Leis Complementares não poderão rebelar-se contra os princípios programáticos estatuídos na Carta Magna, apesar de a omissão do legislador na implementação desses preceitos não trazer qualquer conseqüência de natureza jurídica.

Imaginando a seguinte situação hipotética: dois empresários, formalmente constituídos, um que tem faturamento de pouco mais de R$ 30.000,00 (trinta mil Reais) e outro que tem um faturamento de R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). Imaginemos, também hipoteticamente, que, no dia 02 de cada mês, os dois deixam de pagar seus tributos devidos à Previdência. Ainda que se possa amenizar a carga tributária da pequena empresa, por estar inscrita em programas específicos, se pensarmos na média da tributação atual sobre as empresas brasileiras (a 17.ª posição que mais tributa no mundo), que é de 34%[5], é inegável que é muito mais penoso para a pequena empresa pagar R$ 10.200 (dez mil e duzentos reais) do que para a grande empresa pagar os 10.200.000,00 (dez milhões e trezentos mil reais), tendo em vista seu alto potencial econômico.

Araújo e David Araújo (2010) afirmam que o princípio da igualdade tributária, que constitui desdobramento do princípio da regra isonômica, indica que devem ser tratados os contribuintes de maneira desuniforme de acordo com sua situação de diferenças, do contrário, o que haveria seria o tratamento discriminatório entre os contribuintes.

Ora, se atentarmos para o fato de que a capacidade contributiva de grandes empresários é muito maior do que a dos pequenos, a penalidade recairá sempre para os pequenos, que têm muito mais dificuldades de adimplir suas obrigações (as atuais, com os pagamentos de salários e as futuras – tributos e recolhimentos diversos).

De ver-se que a pena do artigo 168-A, inegavelmente, recairá sobre o pequeno empresário, que não conseguirá realizar o pagamento, pois os grandes empresários sempre têm condições de levantar grandes quantias de dinheiro e, no caso, realizariam o pagamento antes da ação fiscal, sendo beneficiados pela extinção da punibilidade, como prevê o §2.º do artigo acima citado, que também é inconstitucional, tendo em vista que, no nosso entender, não subsiste nenhum prejuízo à sociedade, nem ao trabalhador, nem à própria Previdência Social se, eventualmente, mesmo depois de iniciada a ação fiscal, ou mesmo a ação tributária baseada no artigo 168-A do CP, o responsável tributário efetua o pagamento.

Assim, como entende Capez (2005), a extinção da punibilidade deve ser reconhecida em qualquer tempo em que se faça o pagamento, mesmo em grau de recurso, inclusive porque, como se sabe, todo pagamento previdenciário feito com atraso é realizado mediante o pagamento de atualização, juros e pesadas multas. Não conseguimos vislumbrar, realizado o pagamento, como subsistiria o “crime” capitulado no artigo em estudo do CP. Inconstitucional a previsão do §2º e também do §3.º do artigo 168-A do CP[6].

Faz-se essa pequena comparação para demonstrar o fato inegável de que o não-pagamento aos cofres do Estado não se faz (basta uma análise perfunctória das empresas que quebram no país) por mera vontade deliberada de se locupletar das verbas devidas (e são devidas, repita-se!) à Previdência nacional. O não recolhimento se faz por puro estado de necessidade, onde o responsável tributário, o empresário, sobretudo o pequeno, deixa de recolher suas obrigações tributárias por pura incapacidade econômica, escolhendo a subsistência de sua atividade, fomentando a economia presente, gerando riquezas para a sociedade, cumprindo – ainda que a duras penas – com a função social da existência da empresa, ao gerar trabalho, adimplindo compromissos com fornecedores, promovendo a subsistência da empresa, a sua própria subsistência e dos que dependem, atual e diretamente, da existência da empresa.

Favorece-se assim, com a indigitada legislação, a existência, tão somente, de grandes empresas, privilegiando e favorecendo somente os que têm grande capacidade econômica.

Indo numa análise um pouco mais profunda, insta-nos notar que, pela verificação do quadro descrito acima, o artigo 168-A do CP quebra o preceito constitucional programático da capacidade contributiva, pois se este não gera o direito subjetivo, como explica Harada (2005), do contribuinte responsável bater às portas do judiciário pleiteando que determinado imposto ajuste-se ao seu perfil econômico, parece-nos completamente pertinente a alegação de que permitir se institua constrição penal como forma de cobrança, agride frontalmente o princípio constitucional da capacidade contributiva, pois o tributante, ao instituir odiosa medida para aumentar a sua arrecadação, penaliza muito mais o pequeno do que o grande responsável tributário.

E ainda que o princípio da vedação de efeitos confiscatórios tenha, na redação dada pelo artigo 150, inciso IV da CF, uma imprecisão e vaguidão terminológica, impele a observação que faz Harada (2005), citando Baleeiro (2000), para quem tributos confiscatórios são aqueles que absorvem todo o valor da propriedade, aniquilam a empresa ou impedem o exercício de uma atividade lícita e moral.

Levando-se em conta que o não pagamento do tributo no prazo convencional, da maneira que está escrita no artigo 168-A do CP, já possibilita a instauração de processo penal que pode resultar em restrição da liberdade pessoal do empresário (ou do responsável tributário), já que, na sua redação, é crime omissivo próprio, claro nos parece que tal lei, nesse aspecto, estatui uma legislação confiscatória, pois a imposição de pena restritiva da liberdade – e perceba-se que a pena está fora da margem dos juizados especiais – impede que o empresário continue a exercer, ainda que lícita e moral, a sua atividade econômica.

03. A atividade jurisprudencial a respeito do tema – Apropriação indébita previdenciária como crime de natureza omissiva material.

Por todos esses fatores até aqui elencados, não há outra conseqüência lógica decorrente senão o reconhecimento da plena, direta e frontal inconstitucionalidade do disposto no artigo 168-A do CP.

Mas algumas outras considerações merecem ser feitas.

Primeiramente, é fato que a atividade jurisdicional tem tido grande participação na construção de uma jurisprudência a respeito do tema que, temos esperança, logo chegará via ação direta ao Supremo Tribunal Federal (apesar da lei já existir desde o ano de 2000).

Os juízes têm tido papel determinante na consolidação da jurisprudência sobre o tema, afastando a incidência direta da aplicação do artigo 168-A do CP e invocando a Constituição Federal. Não vemos necessidade de colacionar jurisprudência, mas apenas de registrar que os Magistrados, até mesmo por pedido do Ministério Público, suspendem os processos judiciais até que se discuta a liquidez e a certeza do débito tributário na via administrativa fiscal.

A razão de tal suspensão (que ocorre, geralmente, nos crimes de sonegação fiscal e previdenciária) é clara: trata-se, de um lado, da aplicação de princípios de razoabilidade e de proporcionalidade, de justiça, e mesmo de devido processo legal e contraditório, tendo em vista a oportunização, para que o devedor tributário discuta, junto à Fazenda Pública, seu débito, podendo, inclusive, quando permitido em lei, realizar composições através de acordos e refinanciamentos da dívida. Por outro lado, reflete também o resultado do reconhecimento de um sem-número de denúncias em ações relacionadas às dívidas tributárias, tendo em vista que tais denúncias, feitas antes de findo o processo administrativo fiscal, eram reconhecidas ineptas, por completa falta de subsistência.

Igualmente, parece-nos (e essa deve ser, no nosso entender, o final da discussão a respeito do tema) ainda que de maneira insipiente, o Judiciário tem mostrado, de maneira tênue[7], argumentos que justificam o afastamento da legislação infraconstitucional em questão.

E mesmo o STF, em recente decisão plenária em sede de Agravo Regimental 2537/GO – Goiás, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, adotou o entendimento de que a apropriação indébita previdenciária consubstancia-se em crime omissivo material e não simplesmente formal e que, estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, afasta-se a persecução criminal e – ante o princípio da não-contradição, o princípio da razão-suficiente – a manutenção do inquérito, ainda que sobrestado.

A decisão então passa a entender de maneira corretíssima (ainda que tantos outros argumentos tenham sido elencados) que é indispensável à ocorrência de apropriação dos valores, com inversão da posse do numerário. Entendeu-se também que, pendente recurso administrativo sobre o tributo, seria inviável a propositura da ação penal e da manutenção do inquérito, sob pena de preservação de situação que degrada o contribuinte.

Mesmo assim, entendemos que mais do que forçar uma interpretação que a lei não abre espaço, essa interpretação dada nas decisões em controle difuso – deferindo Habeas Corpus e afastando a possibilidade de prisão pelo crime descrito no artigo 168-A do CP, vai além disso: dá ao Magistrado a possibilidade de criação, como já dissemos alhures, a possibilidade de ser ele mesmo uma fonte de emanação abstrata de lei.

04. Conclusões sobre o tema.

Dessa maneira, não se pode permitir, e esta é observação que cabe não só quanto ao caso do artigo em estudo, mas também em todos os casos em que não caiba uma interpretação conforme a constituição, simplesmente por inexistir duas ou mais interpretações sobre o tema, que a jurisprudência tenha o papel de consertar, amoldar de maneira completamente forçada, reconhecendo as falhas, impropriedades da técnica legislativa, omissões e inconstitucionalidades da lei, e se permita que normas permaneçam existindo, ilesas, no ordenamento jurídico, ao arrepio da Constituição, promovendo o gradativo enfraquecimento da Lei Maior do Estado, atacando a supremacia constitucional.

De fato, Morais (2011) entende que somente terá espaço a chamada interpretação conforme a Constituição quando uma norma apresente vários significados, uns que sejam compatíveis e outros incompatíveis com o texto da Constituição. Nesses casos é que deve ser possível encontrar uma interpretação que apresente conformidade com as normas constitucionais, e que evite, assim, sua declaração de inconstitucionalidade. Mas não parece ser o caso.

O artigo 168-A do Código Penal merece, e no nosso concluir, com todos os argumentos possíveis aqui delineados (ainda que outros, que questionam critérios de natureza propriamente penais e também tributários – como ser o crime de natureza material e do estado de necessidade do responsável tributário) ser objeto de controle de constitucionalidade repressivo via Ação Direta de Inconstitucionalidade (ou mesmo via Ação Declaratória de Constitucionalidade, tendo em vista que, pouco a pouco, parece surgir a controvérsia sobre o tema) por afrontar diretamente não só regras, mas princípios constitucionais basilares, insculpidos na proibição de ser preso por dívidas, na proteção ao direito alimentar (tanto do trabalhador como do empregador), na valorização do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos da República Federativa do Brasil, nos princípios de isonomia, capacidade tributária e vedação ao confisco, todos eles se convergindo no princípio basilar da proteção à dignidade da pessoa humana.

 

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BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
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CLÈVE, Clemerson Merlin. Contribuições Previdenciárias. Não recolhimento. São Paulo: RT n.º 763, 1997.
Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) (Pacto de San José da Costa Rica). Adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992.
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: RT, 2005.
Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos. Adotado pela Resolução n.º 2.200-A da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966. Aprovado pelo Decreto Legislativo n.º 226, de 12.12.1991. Ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. Em vigor no Brasil em 24.4.1992. Promulgado pelo Decreto n.º 592, de 6.7.1992.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
 
Notas:

[1] CF. Art. 5.º, § 2.º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3.º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foram aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
[2] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I – soberania nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;
V – defesa do consumidor;
VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VIII – busca do pleno emprego;
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
[3] Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
[4] Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos;
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.
IV – utilizar tributo com efeito de confisco.
[5] Informação colhida em www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u112117.shtml, acesso em 16 de dezembro de 2008.
[6]Art. 168-A.
§ 2º. É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.";
§ 3º. É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios;
[7] Como nos casos de liminares proferidas em HC  n.º 2007.04.00.022930-7/PR e 2006.04.00.031146-9/RS  ambos do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região.
 

Informações Sobre o Autor

Demetrius Almeida Leão

Mestre em Direito Econômico pela Universidade Federal da Paraíba; Professor de Direito Constitucional, Processo constitucional e Administrativo das Faculdades UNESC – União de Ensino Superior de Campina Grande e FIP – Faculdades Integradas de Patos; Advogado

 
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Informações Bibliográficas

 

ALMEIDA LEãO, Demetrius. Análise da constitucionalidade do artigo 168-A do Código Penal - a ‘apropriação indébita previdenciária’. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9681&revista_caderno=9>. Acesso em dez 2014.

 

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ALMEIDA LEãO, Demetrius. Análise da constitucionalidade do artigo 168-A do Código Penal - a ‘apropriação indébita previdenciária’. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9681&revista_caderno=9>. Acesso em dez 2014.