Constitucional

 

Ação popular: instrumento viabilizador da efetivação da cidadania

Ura Lobato Martins
 
 

Resumo: O presente artigo analisará o conceito e o cabimento da Ação Popular, tendo como enfoque a análise de casos práticos objeto de decisões judiciais. Será demonstrada qual a importância da referida ação para a participação ativa dos cidadãos, bem como quais são as implicações jurídicas e sociais decorrentes de seu ajuizamento.

Palavras-chave: Ação popular. Cidadania. Casos práticos.

Considerações iniciais

O presente artigo visa, de forma breve, sem esgotar o assunto, expor o conceito e o cabimento da Ação Popular, demonstrando sua importância para a participação ativa dos cidadãos.

Para tanto, serão analisadas quais são as implicações jurídicas e sociais decorrentes de seu ajuizamento, tendo como enfoque a análise da legislação pertinente e de casos objeto de decisões judiciais existentes sobre o tema.

1. Ação Popular

1.1 Conceito e cabimento

De acordo com a Constituição Federal, em seu inciso LXXIII, do art. 5º, CF:

“Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”

A Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65) dispõe o seguinte:

“Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos”.

MEIRELLES conceitua a ação popular da seguinte forma:

“É o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos”. [1]

A ação popular visa combater o ato ilegal ou imoral, lesivo ao patrimônio público, sem configurar a ultima ratio, ou seja, não se exige o esgotamento de todos os meios administrativos.

A Lei 4.717, de 29.6.1965, determina em seus arts. 2º a 4º, as hipóteses de nulidade que podem ser objeto da Ação Popular, quais sejam:

“Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.

Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.

I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.

II - A operação bancária ou de crédito real, quando:

a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatutárias, regimentais ou internas;

b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou avaliação.

III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:

a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral;

b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu caráter competitivo;

c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das possibilidades normais de competição.

IV - As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admitidas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.,

V - A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não cabível concorrência pública ou administrativa, quando:

a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou constantes de instruções gerais;

b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época da operação;

c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época da operação.

VI - A concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que seja a sua modalidade, quando:

a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares ou de instruções e ordens de serviço;

b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador.

VII - A operação de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.

VIII - O empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando:

a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais, regulamentares,, regimentais ou constantes de instruções gerias:

b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior ao da avaliação.

IX - A emissão, quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espécie.”

Cabe ressaltar que o rol do art. 4º da Lei 4.717/65 é apenas exemplificativo.

MAZZILLI demonstra a diferença entre a ação popular [2] e ação civil pública:

Distingue-se ação popular e ação civil pública: a) legitimação ativa – na primeira, legitimado ativo é o cidadão; nesta, há vários co-legitimados ativos, como o Ministério Público, as pessoas jurídicas de direito público interno, as entidades da administração indireta, as fundações, as associações civis etc; b) objeto – enquanto o objeto da ação popular é mais limitado, maior gama de interesses pode ser tutelada na ação civil pública; c) pedido – consequentemente, na ação civil pública, o pedido pode ser mais amplo, pois não se limita à anulação de ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio cultural. [3]

Cabe ressaltar que não é cabível Ação Popular contra ato normativo geral e abstrato, nem contra lei em tese, pois este seria o caso de ação direta de inconstitucionalidade. Isto porque a Ação Popular tem como objeto ato ilegal ou imoral, ou seja, um ato concreto que seja lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural.

1.2. Legitimidade

De acordo com o art. 1º da Lei 4.717/65, qualquer cidadão é parte legítima para propor Ação Popular, sendo que a prova da cidadania, para ingresso em juízo, nos termos do § 3º do referido artigo, “será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda”.

Considera-se cidadão o brasileiro nato ou naturalizado, o português equiparado, no gozo de seus direitos políticos. Aqueles que possuem entre 16 a 18 anos de idade não precisam de assistência, pois se trata de um direito político, consoante ensina MORAES.[4]

A jurisprudência vem exigindo o pleno gozo dos direitos políticos, ou seja, se estiver com seus direitos políticos suspensos, não poderá ajuizar a Ação Popular. [5]

Contudo, se a privação dos direitos políticos for posterior ao ajuizamento da ação, não impossibilitará o seu regular processamento.

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, os partidos políticos, entidades de classe e qualquer outra pessoa jurídica não possuem legitimidade para propor ação popular, tal entendimento está previsto na Súmula 365: “PESSOA JURÍDICA NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA PROPOR AÇÃO POPULAR”.

Além disso, de acordo com a Súmula 101 do Supremo Tribunal Federal: “O mandado de segurança não substitui a ação popular”.

Cabe ressaltar que o Ministério Público não possui legitimação para ajuizar Ação Popular. Porém, deve acompanhar o processo, sendo que de acordo com o art. 9º da Lei 4.717/65 [6], se o autor desistir da ação ou der causa à absolvição da instância, ficará assegurado a qualquer cidadão, bem como ao Ministério Público, a possibilidade de prosseguir com a ação.

1.3. Competência

A competência para julgamento de ação popular é definida pela origem do ato a ser anulado, de acordo com o art. 5º da Lei 4.717/65:

“Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.

§ 1º Para fins de competência, equiparam-se atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial.

§ 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoas ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver.

§ 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.”

De acordo com o art. 5º, §3º da Lei 4717/65, acima transcrito, o juízo competente para a ação popular, com a sua propositura, torna-se prevento para todas as ações judiciais (mesmo que não sejam ações populares) que forem posteriormente intentadas com as mesmas partes e o sob os mesmos fundamentos.

1.4. Rito processual

A ação popular observará o procedimento ordinário de acordo com o art. 7º da Lei da Ação Popular, com algumas normas modificativas:

“Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas:

I - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

a) além da citação dos réus, a intimação do representante do Ministério Público;

b) a requisição, às entidades indicadas na petição inicial, dos documentos que tiverem sido referidos pelo autor (art. 1º, § 6º), bem como a de outros que se lhe afigurem necessários ao esclarecimento dos fatos, ficando prazos de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para o atendimento.

§ 1º O representante do Ministério Público providenciará para que as requisições, a que se refere o inciso anterior, sejam atendidas dentro dos prazos fixados pelo juiz.

§ 2º Se os documentos e informações não puderem ser oferecidos nos prazos assinalados, o juiz poderá autorizar prorrogação dos mesmos, por prazo razoável.

II - Quando o autor o preferir, a citação dos beneficiários far-se-á por edital com o prazo de 30 (trinta) dias, afixado na sede do juízo e publicado três vezes no jornal oficial do Distrito Federal, ou da Capital do Estado ou Território em que seja ajuizada a ação. A publicação será gratuita e deverá iniciar-se no máximo 3 (três) dias após a entrega, na repartição competente, sob protocolo, de uma via autenticada do mandado.

III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas, Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior.”

O inciso IV do referido artigo estabelece prazo diferenciado para contestar de 20 dias, prorrogáveis por mais 20 dias:

“IV - O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital”.

No inciso V do referido artigo é estabelecido prazo de 10 dias para alegações:

“V - Caso não requerida, até o despacho saneador, a produção de prova testemunhal ou pericial, o juiz ordenará vista às partes por 10 (dez) dias, para alegações, sendo-lhe os autos conclusos, para sentença, 48 (quarenta e oito) horas após a expiração desse prazo; havendo requerimento de prova, o processo tomará o rito ordinário”.

O inciso VI do referido artigo determina que o juiz deverá proferir sentença dentro de 15 dias do recebimento dos autos, quando não tiver sido prolatada em audiência. Caso profira sentença após o referido prazo, o juiz ficará privado da inclusão da lista de merecimento para promoção, durante 2 anos e acarretará a perda, para efeito de promoção por antigüidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente (parágrafo único do art. 7º da LAP), abaixo transcrito:

“VI - A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.

Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabelecido privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção, durante 2 (dois) anos, e acarretará a perda, para efeito de promoção por antigüidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente.”

No artigo 8º da LAP é estabelecida a pena pelo não fornecimento das seguintes solicitações:

“Art. 8º Ficará sujeita à pena de desobediência, salvo motivo justo devidamente comprovado, a autoridade, o administrador ou o dirigente, que deixar de fornecer, no prazo fixado no art. 1º, § 5º, ou naquele que tiver sido estipulado pelo juiz (art. 7º, n. I, letra "b"), informações e certidão ou fotocópia de documento necessários à instrução da causa”.

Parágrafo único. O prazo contar-se-á do dia em que entregue, sob recibo, o requerimento do interessado ou o ofício de requisição (art. 1º, § 5º, e art. 7º, n. I, letra "b").”

A LAP estabelece em seu art. 9º que no caso de desistência da ação ficará assegurado a qualquer cidadão, bem como ao Ministério Público, a possibilidade de prosseguir com a Ação:

“Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.”

No que tange à sentença nos autos da Ação Popular, os artigos 11 a 19 da LAP, determinam o seguinte:

Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.

Art. 12. A sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos honorários de advogado.

Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerária, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas.

Art. 14. Se o valor da lesão ficar provado no curso da causa, será indicado na sentença; se depender de avaliação ou perícia, será apurado na execução.

§ 1º Quando a lesão resultar da falta ou isenção de qualquer pagamento, a condenação imporá o pagamento devido, com acréscimo de juros de mora e multa legal ou contratual, se houver.

§ 2º Quando a lesão resultar da execução fraudulenta, simulada ou irreal de contratos, a condenação versará sobre a reposição do débito, com juros de mora.

§ 3º Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse público.

§ 4º A parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a seqüestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatória.

Art. 15. Se, no curso da ação, ficar provada a infringência da lei penal ou a prática de falta disciplinar a que a lei comine a pena de demissão ou a de rescisão de contrato de trabalho, o juiz, "ex-officio", determinará a remessa de cópia autenticada das peças necessárias às autoridades ou aos administradores a quem competir aplicar a sanção.

Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

Art. 17. É sempre permitida às pessoas ou entidades referidas no art. 1º, ainda que hajam contestado a ação, promover, em qualquer tempo, e no que as beneficiar a execução da sentença contra os demais réus.

Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.  (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)

§ 1º Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)

§ 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)”

A natureza da decisão proferida na Ação Popular é: desconstitutiva (anula o ato impugnado) e condenatória (condena os responsáveis e os beneficiados).

Em suma, seguem os pontos mais relevantes no que tange à sentença proferida na Ação Popular:

No caso de procedência, decretará a invalidade do ato e condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis e os que forem beneficiários;

Sempre condenará o réu ao pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos honorários de advogado;

Caso fique comprovada que a lide é manifestamente temerária, o autor será condenado ao pagamento do décuplo das custas;

Se o valor da lesão ficar provado no curso da causa, será indicado na sentença; se depender de avaliação ou perícia, será apurado na execução;

Quando a lesão resultar da falta ou isenção de qualquer pagamento, a condenação imporá o pagamento devido, com acréscimo de juros de mora e multa legal ou contratual, se houver;

Quando a lesão resultar da execução fraudulenta, simulada ou irreal de contratos, a condenação versará sobre a reposição do débito, com juros de mora

Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse público;

 A parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a sequestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatória;

Se, no curso da ação, ficar provada a infringência da lei penal ou a prática de falta disciplinar a que a lei comine a pena de demissão ou a de rescisão de contrato de trabalho, o juiz, "ex-officio", determinará a remessa de cópia autenticada das peças necessárias às autoridades ou aos administradores a quem competir aplicar a sanção;

Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave;

É sempre permitida às pessoas ou entidades referidas no art. 1º, ainda que hajam contestado a ação, promover, em qualquer tempo, e no que as beneficiar a execução da sentença contra os demais réus;

A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes";

Quando a ação seja julgada improcedente por deficiência de prova, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Neste caso, não gera coisa julgada;

A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo;

Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento

Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público.

O prazo prescricional da Ação Popular é de 5 anos com de acordo com o art. 21º da Lei 4.717/65.

De acordo com o art. 22 da referida Lei estabelece que “ Aplicam-se à ação popular as regras do Código de Processo Civil, naquilo em que não contrariem os dispositivos desta lei, nem a natureza específica da ação”.

Por fim, constata-se que não há que se falar em utilização da Ação Popular para prejudicar possíveis opositores na época de eleição, uma vez que se ficar comprovada má-fé o autor deverá pagar custas judiciais e ônus de sucumbência.

1.5. Análise de casos concretos

CASO N. 1: No dia 19 de abril de 2011, no Diário Oficial de Justiça, foi publicada a sentença pela Justiça Federal, condenando o Município de Senador Pompeu a agir, DECLARANDO ILEGAL SUA OMISSÃO quanto a proteger o Patrimônio Histórico de Senador Pompeu, Ceará. Segue o dispositivo da Sentença:


“DIÁRIO DA JUSTIÇA FEDERAL Nº. 069 DE 19/04/2011

15ª VARA FEDERAL SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE LIMOEIRO DO NORTE/ JUIZ TITULAR: Dr. FRANCISCO LUIS RIOS ALVES/ Nro. Boletim 2011.000034

32 - AÇÃO POPULAR - 1 - 0008929-27.1999.4.05.8101 ARISTÓTELES GOMES DE OLIVEIRA E OUTROS (Adv. VALDECY DA COSTA ALVES) x PREFEITURA MUNICIPAL DE SENADOR POMPEU E OUTROS (Adv. SEM PROCURADOR, ROBERIO  BARBOSA LIMA). (...)

Pelos fundamentos expedidos, julgo procedente em parte a pretensão dos autores populares para declarar a ilegalidade da conduta omissa do Executivo Municipal e condenar o Réu (Município de Senador Pompeu/Secretaria de Educação, Cultura e Desporto do Município de Senador Pompeu) a adotar medidas de proteção, promoção e preservação do patrimônio histórico-cultural da "Barragem do Patu", por meio de inventários, registro, vigilância, tombamento, além de outras formas de acautelamento e preservação, devendo, ainda, com tal intento, realizar campanha de conscientização em escolas e rádios, dentre outras destinadas à proteção e manutenção do acervo histórico e cultura do município. Fixo o prazo de 60 (sessenta) dias, a contar do trânsito em julgado desta decisão, para que o réu cumpra a sentença, dando início às medidas de proteção e preservação do acervo cultural da Barragem do Patu, sob pena de pagar multa diária. Nos termo do Art. 12 da LAP, condeno o réu (Município de Senador Pompeu), ainda, a suportar o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais). Publique-se. Registre-se. Intimem-se as partes e o MPF.” [7]

No caso referido verifica-se o quanto o uso da ação popular pode ser importante, na medida em que não o simples fato do Poder Público adotar postura omissa, dá ensejo ao ajuizamento da referida ação.

CASO N. 2: Ação popular proposta contra a Caixa Econômica Federal e outros com o objetivo de declarar a nulidade de procedimento licitatório instaurado pela empresa pública, mediante a modalidade de concorrência pública, para contratação de serviço especializado de tratamento dos documentos coletados em caixa rápido e malotes de clientes.

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. LESIVIDADE À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCINDIBILIDADE DE DANO MATERIAL. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO.

1. Cuida-se de ação popular proposta contra a Caixa Econômica Federal e outros com o objetivo de declarar a nulidade de procedimento licitatório instaurado pela empresa pública, mediante a modalidade de concorrência pública, para contratação de serviço especializado de tratamento dos documentos coletados em caixa rápido e malotes de clientes. Os autores sustentaram que a terceirização desses serviços implicará na quebra do sigilo intrinsecamente ligada à atividade-fim do serviço bancário, que deve guarnecer o sigilo bancário de seus clientes. 2. O Juízo singular extinguiu a ação popular, sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 267, VI, do CPC, ao fundamento de que os autores, na propositura dessa ação constitucional, deveriam comprovar a lesividade ao patrimônio público. 3. O Tribunal regional deu provimento à remessa oficial e ao recurso do Ministério Público Federal para determinar que o Juízo singular prosseguisse no julgamento do feito e expedisse ofício à Caixa Econômica Federal para verificar se a contratação dos serviços questionados persistiam ou tinham sido sucedidos por outro processo licitatório. A Corte regional entendeu que havia plausibilidade de lesão ao Erário e à moralidade administrativa pela narrativa trazida na inicial. Por conseguinte, autorizou o prosseguimento do feito e determinou a realização de diligências, tendo em vista o transcurso de mais de sete anos entre o ajuizamento da ação e a prolação da sentença. 4. A jurisprudência deste Tribunal Superior perfilha orientação de que a ação popular é cabível para a proteção da moralidade administrativa, ainda que inexistente o dano material ao patrimônio público. Precedentes: REsp 474.475/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 9/9/2008, DJe 6/10/2008; e AgRg no REsp 774.932/GO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 13/3/2007, DJ 22/3/2007. 5. O recurso especial, conforme delimitação de competência estabelecida pelo art. 105, III, da Carta Magna de 1988, destina-se a uniformizar a interpretação do direito infraconstitucional federal, razão pela qual é defeso em seu bojo o exame de matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento. Precedentes: AgRg no REsp 827.734/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 14/9/2010, DJe 22/9/2010; EDcl no AgRg no Ag 1.127.696/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19/11/2009, DJe 30/11/2009; e EDcl nos EDcls no REsp 1.051.773/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 09/2/2009. 6. Agravo regimental não provido”. (STJ, ADRESP 200802139178, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, 04/11/2010).

O que foi mais importante no referido julgamento do Superior Tribunal de Justiça foi o fato de, mais uma vez, ficar claro que “a ação popular é cabível para a proteção da moralidade administrativa, ainda que inexistente o dano material ao patrimônio público”.

Nessa linha, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“AÇÃO POPULAR - PROCEDENCIA - PRESSUPOSTOS. Na maioria das vezes, a lesividade ao erário público decorre da própria ilegalidade do ato praticado. Assim o e quando dá a contratação, por município, de serviços que poderiam ser prestados por servidores, sem a feitura de licitação e sem que o ato administrativo tenha sido precedido da necessária justificativa.” (RE 160381, MARCO AURÉLIO, STF).CASO N. 03 - A ação popular não pode ser negada nem mesmo se o autor deixar de juntar na petição inicial documentos essenciais ao esclarecimento dos fatos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. DESVIO DE REPASSE DE VERBAS PÚBLICAS. PREFEITURA MUNICIPAL. PETIÇÃO INICIAL DEFICIENTE PELA FALTA DE DOCUMENTOS VINCULADOS A ENTIDADES PÚBLICAS. INÉPCIA DA EXORDIAL. AFASTAMENTO. I - A discussão em debate foi decidida pelo Tribunal de origem, considerando-se inepta a petição inicial de ação popular, sob o argumento de que o autor não teria trazido os documentos essenciais para o deslinde da causa e que a juntada de tais elementos, no transcurso processual, somente se justificaria quando negado o fornecimento de certidões e informações, por parte do Poder Público. II - A falta de inclusão dos documentos indispensáveis ao processo na exordial, que dependem de autorização de entidades públicas, não impõe a inépcia da peça vestibular, porquanto o juiz tem a faculdade de requisitá-los aos órgãos, durante a instrução do processo, quando houver requerimento para tanto, no teor do art. 7º, inciso I, alínea "b", da Lei nº 4.717/65. III - Tratando-se de ação popular, em que se defende o patrimônio público, o erário, a moralidade administrativa e o meio-ambiente, onde o autor está representando a sociedade como um todo, no intuito de salvaguardar o interesse público, está o juiz autorizado a requisitar provas às entidades públicas, máxime na hipótese dos autos, na qual existe requisição expressa nesse sentido. IV - "Uma vez postulada, pelo autor, de forma expressa, a requisição de documento essencial à propositura da ação, não se há falar em inépcia da inicial, por ausência da documentação necessária" (REsp nº 152.925/SP, Relator para acórdão Ministro DEMÓCRITO REINALDO, DJ de 13/10/1998, p. 00021). V - Recurso especial provido, afastando a extinção do processo, por inépcia da inicial, e determinando a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para que este se manifeste acerca do mérito da causa. (SDTJ, RESP 439180, 200200623019, FRANCISCO FALCÃO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 03/11/2004).CASO N. 4: ANULAÇÃO DE NOMEAÇÃO IRREGULAR - contratações de servidores (REsp 575551/SP)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO DE CONTRATAÇÃO E NOMEAÇÃO IRREGULAR DE SEVIDORES MUNICIPAIS. EXISTÊNCIA DE EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES SALARIAIS RECEBIDOS PELOS SERVIDORES. RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO NÃO-PROVIDO. 1. Cuida a espécie de recurso especial ajuizado pelo Município de Colina e por Gilcelço Pascon, com o objetivo de impugnar acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual se aplicou a exegese de que, anulada em sede de ação popular contratação irregular de servidores municipais, não é exigível a devolução dos valores - pelo Prefeito e pelos servidores -, em decorrência de ter havido, na espécie, efetiva prestação de serviço

2. Não merece acolhida a pretensão do Município. Isso porque, no caso ora apreciado, houve reconhecidamente a prestação de serviços pelos servidores cujas contratações foram anuladas, não se podendo cogitar nenhum prejuízo à Administração Pública. A pena aplicada, portanto, deve ficar restrita à nulidade do ato de contratação, sendo certo que o provimento do pedido na ação popular resultou, também, na anulação das nomeações. 3. Recurso especial não-provido.” (RESP 200301483145, DENISE ARRUDA, STJ - PRIMEIRA TURMA, 12/04/2007).

No referido caso, foi decretada a nulidade do ato, porém, não houve condenação em devolução de valores salariais, pois, no caso em tela, os serviços foram efetivamente prestados, ou seja, por constituírem verbas de natureza alimentar (salário), seria injusto requerer sua devolução.

Vale ressaltar que no caso de uma pessoa ser contratada, de forma ilegal ou imoral, mas apenas comparecer para assinar o ponto, sem prestar qualquer tipo de serviço, caberá restituição do valor pago.

CASO N. 4: Uso de recursos públicos para fins particulares (REsp 37275/SP), pagamento de viagem de esposa  de prefeito em viagem oficial:

AÇÃO POPULAR - PREFEITO - DESPESAS COM VIAGEM AO EXTERIOR. COMPROVADA A LESIVIDADE, ILEGALIDADE E IMORALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE AUTORIZAVAM E DETERMINAVAM O PAGAMENTO DE DESPESAS DE VIAGEM AO EXTERIOR DE PREFEITO E SUA ESPOSA, CORRETA A CONDENAÇÃO DESTE A RESSARCIR AOS COFRES PUBLICOS OS DANOS CAUSADOS A COLETIVIDADE. RECURSO IMPROVIDO.”

(RESP 199300210645, GARCIA VIEIRA, STJ - PRIMEIRA TURMA, 11/10/1993).

CASO N. 5: Publicação de mensagem de parabenização a governadora por empresa energética do Maranhão - CEMAR (RESP 879999/ MA).

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ATO PRATICADO POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. CONFIGURADA. 1. A ação popular reclama cúmulo subjetivo no pólo passivo, cujo escopo é o de alcançar e convocar para o âmbito da ação, não apenas os responsáveis diretos pela lesão, mas todos aqueles que, de forma direta ou indireta, tenham concorrido para sua ocorrência, bem assim os que dela se beneficiaram. 2. É cediço em abalizada doutrina sobre o thema que: "(...) a insubsistência do ato atacado passa a ser uma inovação no statu quo ante que se coloca em face de todos os co-réus. Daí a necessidade, sentida pelo legislador, de que venham aos autos todos os legítimos contraditores, até para que se cumpra o art. 47 do CPC (...)." Rodolfo de Camargo Mancuso, in Ação Popular, RT, 5ª ed., 2003, p-172 3. Consectariamente, devem ser citados para integrar o litisconsórcio passivo necessário simples, os sujeitos elencados no art. 6° c/c art. 1°, da Lei 4717/65, verbis: "Art. 1º: Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos." omissis "Art. 6°: A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. § 1º Se não houver benefício direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo. § 2º No caso de que trata o inciso II, item "b", do art. 4º, quando o valor real do bem for inferior ao da avaliação, citar-se-ão como réus, além das pessoas públicas ou privadas e entidades referidas no art. 1º, apenas os responsáveis pela avaliação inexata e os beneficiários da mesma. § 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. 4. A Ação Popular, in casu, ajuizada em face da COMPANHIA ENERGÉTICA DO ESTADO DO MARANHÃO-CEMAR e do ESTADO DO MARANHÃO, aduzindo a prática de ato ensejador de dano ao erário, consubstanciado no pagamento, pela primeira demandada, de publicação de matéria na imprensa local veiculando mensagem de felicitação a Governador daquele Estado, pela passagem seu aniversário natalício, na qual o Juiz Singular excluiu o Estado do Maranhão do pólo passivo, mantendo, apenas, Companhia de Energia Elétrica do Estado do Maranhão. 5. A exegese da legislação aplicável à Ação Popular revela que as pessoas jurídicas de direito público, cuja citação se faz necessária para integrar o litisconsórcio passivo necessário simples, restringem-se àquelas cujos atos estejam sendo objeto da impugnação, vale dizer, no caso sub judice, a Companhia Energética do Estado do Maranhão - CEMAR, posto Sociedade de Economia Mista, com personalidade própria e patrimônio distinto do Estado do Maranhão. Precedentes do STJ: REsp 258.122/PR, DJ 05.06.2007 e REsp 266219/RJ, DJ 03.04.2006). 6. Recurso especial desprovido”. (RESP 200601827556, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 22/09/2008).

O caso referido se assemelha com os casos em que há lesão ao patrimônio público, porque foi utilizado dinheiro da empresa pública para a realização de propaganda que ilustrava a figura da governadora, o que é vedado de forma expressa pela Constituição, nos termos do art. 37, § 1.º:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 1.º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”

Além disso, houve violação ao princípio da moralidade, uma vez que o dinheiro público e a máquina pública foram gastos para atender fins pessoais (art. 37, caput, da CF).

1.6. Ação popular como instrumento viabilizador da efetivação da cidadania

Como assevera MELLO, talvez a única providência judicial temida pelos administradores seja a ação popular, considerando que sua procedência ensejará, além da decretação de invalidade do ato impugnado, a “condenação ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele.” [8]

Nessa linha, MORAES ensina que :

“A ação popular, juntamente com o direito de sufrágio, direito de voto em eleições, plebiscitos e referendos, e ainda a iniciativa popular da lei e o direito de organização e participação de partidos políticos, constituem formas de exercícios da soberania popular (CF, arts. 1ª e 14), pela qual, na presente hipótese, permite-se ao povo, diretamente, exercer a função fiscalizatória do Poder Público, com base no princípio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que as res pública (República) é patrimônio do povo.” [9]

Contudo, o maior obstáculo reside no fato de que a população que realmente é afetada desconhece seus direitos, salvo aqueles que possuem algum conhecimento jurídico, o que representa uma minoria.

Como assevera SANTOS, para que ocorra o processo de democratização do direito e da sociedade, devem ser eliminados os obstáculos sociais e culturais, esclarecendo os cidadãos sobre seus direitos. [10]

Ensina, ainda, SANTOS:

“Como comecei por referir, a sociologia da administração da justiça, tem-se ocupado também dos obstáculos sociais e culturais ao efetivo acesso à justiça por parte das classes populares, e este constitui talvez um dos campos de estudo mais inovadores. Estudos revelam que a distância dos cidadãos em relação à administração da justiça é tanto maior quanto mais baixo é o estrato social a que pertencem e que essa distância tem como causas próximas não apenas fatores econômicos, mas também fatores sociais e culturais, ainda que uns e outros possam estar mais ou menos remotamente relacionados com as desigualdades econômicas. Em primeiro lugar, os cidadãos de menores recursos tendem a conhecer pior os seus direitos e, portanto, a ter mais dificuldades em reconhecer um problema que os afeta como sendo problema jurídico”. [11]

É preciso que o cidadão compreenda que o exercício da democracia não se esgota apenas no dia em que o cidadão elege quem irá representá-lo durante o processo decisório, pois a democracia envolve eterna luta na busca de seus direitos, como ensina OLIVEIRA:

“O brasileiro acha, e isso é encarado como um ônus, que democracia é votar, apenas. Democracia, porém, é participação, é discussão dos problemas e busca de soluções. Logo, não se esgota no ato de votar, que é mera escolha. O mais segue depois, ou seja, a luta na busca de soluções e o confronto dialético de idéias.” [12]

Por outro lado, o Poder Público não adota nenhuma postura com a finalidade de conscientizar o povo de tal possibilidade, mesmo porque o interesse de quem está no poder é justamente manter a ignorância daqueles que sofrem de forma direta ou indireta os males causados pelos seus atos.

Portanto, embora a Lei da ação popular tenha sido promulgada em 1965, até hoje não há um conhecimento geral de sua importância e das hipóteses de seu cabimento.

Dessa forma, tal fato prejudica o exercício da cidadania plena dos cidadãos, que apesar de tomarem conhecimento de atos manifestamente imorais e ilegais, às vezes pelo simples fato de não terem acesso aos dados necessários, permanecem omissos, apesar da Lei n. 4.717/65 estabelecer que o juiz ordenará a requisição, às entidades indicadas na petição inicial, dos documentos que tiverem sido referidos pelo autor, bem como a de outros que forem necessários para a elucidação da lide.

Logo, a ação popular serve como instrumento para que o cidadão participe de forma ativa na fiscalização do Poder Público, uma vez que figurará no pólo ativo da ação na condição de cidadão representando os anseios da coletividade.

Considerações finais

Infelizmente, embora existam instrumentos jurídicos capazes de defender os interesses sociais, na maioria das vezes tais instrumentos não são viabilizados na prática pela falta de consciência popular sobre o assunto, sendo que este é um dos maiores problemas a serem superados pela nossa atual sociedade.

Em razão disso, cada dia é possível constatar a presença de atos que violam o interesse público, mas que permanecem impunes, sem a condenação dos responsáveis.

Sabe-se que a cidadania ativa pressupõe efetiva participação, de forma consciente, capaz de gerar efetiva participação social.

Em razão do exposto, evidencia-se a necessidade da sociedade civil se organizar para que possa atuar de forma mais participativa, uma vez a cada cidadão foi outorgada legitimidade constitucional para questionar e fiscalizar os atos Poder Público através da utilização da Ação Popular.

 

Referências bibliográficas:
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 18ª. São Paulo: Saraiva, 2005.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 2004.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª. São Paulo: Atlas, 2009.
OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 3ª. ed. rev . e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice. O social e o político na pós-modernidade. São Paulo: Cortez, 2000.
 
Notas:
[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 135.
[2] Será cabível Ação Civil Pública no caso de danos causados: ao meio-ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, por infração da ordem econômica e da economia popular e à ordem urbanística, de acordo com o art. 1º da Lei nº 7.347, de 24/07/85.
[3] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 18ª. São Paulo: Saraiva, 2005.p. 138-139.
[4] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª. São Paulo: Atlas, 2009. p. 186-187.
[5] (AC 95030530458, JUIZ VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - TURMA SUPLEMENTAR DA SEGUNDA SEÇÃO, 10/04/2007).
[6] Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.
[7] http://www.jfce.jus.br/internet/diarios/2011/069_DE_19-04-11.pdf
[8] MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 946.
[9] MORAES, op. cit. p. 185.
[10] SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice. O social e o político na pós-modernidade. São Paulo: Cortez, 2000. P. 177.
[11] Ibidem. p. 169-170.
[12] OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 3ª. ed. rev . e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 391-392.
 

Informações Sobre o Autor

Ura Lobato Martins

Mestra em Direito pela Universidade Federal do Pará. Advogada. Professora da Unibalsas Faculdade de Balsas

 
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Informações Bibliográficas

 

MARTINS, Ura Lobato. Ação popular: instrumento viabilizador da efetivação da cidadania . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9707&revista_caderno=9>. Acesso em dez 2014.

 

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MARTINS, Ura Lobato. Ação popular: instrumento viabilizador da efetivação da cidadania . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9707&revista_caderno=9>. Acesso em dez 2014.