A efetividade da tutela antecipada nas ações de medicamentos

Resumo: A necessidade de ter o direito à saúde garantido, assegurando uma prestação efetiva aos que dela necessitam e não podem aguardar uma decisão final de um processo judicial,  deve contar com um instituto que visa efetividade e celeridade. Utilizando-se do método investigativo bibliográfico, o presente trabalho aborda as principais características do instituto da tutela antecipada e dedica parte da pesquisa a demonstrar a efetividade da tutela frente às ações de medicamentos. O maior destaque está nos requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, visto que sem eles a referida eficácia da prestação jurisdicional não se efetivará. Também se abordam as diferenças entre tutela antecipada e tutela cautelar para, assim, adentrar aos questionamentos da fungibilidade das tutelas, princípio do qual o juiz poderá se utilizar uma vez presentes os requisitos essenciais. Posteriormente, analisa-se a questão da saúde como direito humano fundamental social, amparado no princípio da dignidade da pessoa humana, averiguando o desenvolvimento histórico da saúde no mundo até a promulgação da Constituição Federal de 1988, que reconhece a saúde como direito de todos, e como dever do Estado assegurar e promover seu acesso igualitário. Aborda-se ainda a questão da teoria dos direitos fundamentais em suas cinco gerações, demonstrando, de certo modo, que a preocupação acerca do tema saúde encontra-se presente em todas elas.  Ao final, restou comprovada a efetividade que a tutela antecipada possibilita às ações de medicamentos.

Palavras-chave: Tutela antecipada. Ação de medicamentos. Fungibilidade. Dignidade da pessoa humana. Efetividade.

Abstract: The necessity of having the right to health granted, securing an effective provision for those who depends on that and cannot wait for a final decision of a judicial litigation must count on an institute which aims effectiveness and celerity. Utilizing the bibliographic investigative method, the present research relates the principal characteristics of the anticipated tutelage and dedicates part of it to demonstrate the effectiveness of this tutelage face the medicaments legal procedures. The biggest emphasis is on the requirements of the article 273 of the Brazilian Code of Civil Procedure, since without them the referred effectiveness of the jurisdictional provision will not take effect. The differences between the anticipated tutelage and the precautionary tutelage are also studied to, then, get into the questioning about the fungibility of the tutelages, a principle that the judge will be able to use since the essential requirements are present. Posteriorly, the question of the health as a social fundamental human right will be analyzed, based on the human dignity principle, verifying the historical development of health worldwide to the promulgation of the Brazilian Federal Constitution of 1988, that identifies health as everyone’s right and as an obligation to the Estate to ensure and promote its egalitarian access. Also, the question of the theory of the fundamental rights on its five generations is approached, demonstrating, in a sense, that the concern about this theme is present in all of them. Finally, the effectiveness that the anticipated tutelage enables to the medicaments legal procedures remained proved.

Keywords: Anticipated tutelage. Medicaments legal procedures. Fungibility. Human dignity. Effectiveness.

Sumário: 1. Tutela antecipada. 1.1. Evolução Histórica da tutela antecipada. 1.2. Fundamentos constitucionais e infraconstitucionais. 1.3. Requisitos ou pressupostos da tutela antecipada. 1.3.1. Pedido da parte legítima. 1.3.2. Prova inquívoca e verossimilhança de alegação. 1.3.3. Receido de dano irreparável ou de dificil reparação. 1.3.4. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. 1.4. Espécies de tutela antecipada. 1.4.1. Tutela de Urgência. 1.4.2. Tutela punitiva. 1.4.3. Tutela de evidência. 1.5 Diferença  entre tutela antecipada e tutela cautelar. 1.6. Fungibilidade da tutela antecipada.2. Saúde como direito fundamental social e a dignidade da pessoa humana. 2.1. Aspectos históricos do Direito à Saúde até a Constituição Federal de 1988. 2.2. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2.2.1 Direitos Fundamentais de Primeira Geração. 2.2.2 Direitos Fundamentais de Segunda Geração. 2.2.3 Direitos Fundamentais de Terceira Geração. 2.2.4 Direitos Fundamentais de Quarta Geração. 2.2.5 Direitos Fundamentais de Quinta Geração. 2.3 Aplicabilidade Imediata do Disposto do art. 196 Constituição Federal. 2.4 Mínimo Existencial e a Reserva do Possível.

2.5 Princípio da Proporcionalidade. 3. Efetividade da tutela antecipada nas ações de medicamentos. 3.1 O problema da efetividade da saúde no Brasil. 3.2 Irreversibilidade da Tutela antecipada. 3.3 Momento para concessão da Tutela Antecipada. 3.4 Possibilidade de modificação e revogação da Tutela Antecipada. 3.5 Comentários acerca do questionário. 4. Conclusão. Referências bibliográficas

Introdução

Na prática jurídica forense, verifica-se a insatisfação das partes em relação à prestação jurisdicional diante o atraso e a demora na solução dos litígios. Foi sob esse prisma que se elegeu o tema a efetividade da tutela antecipada nas ações de medicamentos para a realização deste trabalho, em razão de ela ser dotada de efetividade e possibilitar uma maior agilidade nas decisões judiciais, por mais que seja provisória.

A preocupação em ter um sistema efetivo e célere está na lista das prioridades do legislativo e, em razão disso, justifica-se a criação do instituto da tutela antecipada. Frente a tal questão, na primeira parte desta pesquisa busca-se entender o surgimento, os aspectos históricos deste instituto bem como seu embasamento diante dos fundamentos constitucionais e infraconstitucionais. Também se abordam os pressupostos estabelecidos pela tutela antecipada, os quais se encontram previstos no art. 273 do Código de Processo Civil, sendo eles: pedido da parte legítima; prova inequívoca e verossimilhança da alegação; receio de dano irreparável ou de difícil reparação; e abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Ainda nesta primeira parte – para ficar nítida a diferenciação entre elas – apontam-se as diferentes espécies de tutela antecipada: tutela de urgência; tutela punitiva e tutela de evidência. No decorrer do trabalho e na pesquisa de algumas jurisprudências, foi possível notar certa confusão e dificuldade quanto à diferenciação entre tutela antecipada e cautelar. Nesse sentido, também se faz aqui a distinção entre ambos os institutos. Tal confusão originou a criação da Lei n. 10.444/2002 adicionando o §7º ao art. 273 do CPC. Esse parágrafo trata da fungibilidade da tutela antecipada, passando essa reforma a contribuir cada vez mais com os ideias de justiça e a garantia de um processo eficaz.

Na segunda parte do estudo, busca-se desenvolver a questão da saúde como direito fundamental social relacionando-a com a dignidade da pessoa humana e trazendo à baila aspectos históricos do direito à saúde até a Constituição Federal de 1988. Em razão de o trabalho abordar os direitos humanos sociais, necessário se faz trazer a teoria dos direitos fundamentais em suas cinco gerações. Em seguida, procura-se comprovar a aplicabilidade imediata do art. 196 da CF/88. Além disso, por tratar de direito à saúde, não há como fugir das especificações do mínimo existencial e, por sua vez, da reserva do possível, concluindo a segunda parte com o princípio da proporcionalidade.

O terceiro capítulo deste estudo se detém na comprovação da efetividade da tutela antecipada, defendendo a possibilidade de utilização desta em situações urgentes, como por exemplo, quando o direito à saúde estiver sendo negado. Também se discutem questões relacionadas ao problema da eficácia da saúde no Brasil, bem como se aborda a questão da irreversibilidade da tutela antecipada. Ademais, analisam-se os momentos em que a tutela antecipada pode ser deferida, modificada, revogada e a duração desta. Para finalizar este embate, relatam-se alguns comentários tecidos por juízes a respeito da efetividade da tutela antecipada. 

Cumpre salientar que a metodologia utilizada neste estudo é o método investigativo bibliográfico. Além de bibliografias nacionais e estrangeiras, também se apontam jurisprudências no intuito de contribuir para o debate acerca da efetividade da tutela antecipada nas ações de medicamentos, sem almejar esgotar tão relevante tema.

1. Tutela antecipada

Em estimáveis momentos da história do Processo Civil Brasileiro e inclusive no Direito Romano – este conhecido pela sua capacidade de implementar e criar as leis –  se desconhecia a figura da tutela antecipada, que, por muitos anos, ficou embutida dentro da cautelar.

Lobo (2000, p. 19), argumenta que, ao longo desses anos, o Código de Processo Civil Brasileiro sofreu inúmeras modificações, e a justificativa desses acontecimentos se dá principalmente pela preocupação que o legislador teve em querer tornar a prestação jurisdicional mais célere.

Com isso, sentiu-se a necessidade de criar um instituto que pudesse combater a morosidade e o ônus do tempo no processo, assim se estaria contribuindo para uma eficácia imediata nas decisões judiciais. Este era o intuito do legislador na época, combater os males do tempo no processo, surgindo então, em resposta a isso, a tutela antecipada, que passaria a adiantar os efeitos finais do processo em caráter revogável, provisório e satisfativo.

Nesse sentido, Vaz em seus ensinamentos, define o conceito de tutela antecipada,

“A expressão tutela tem significado semântico, oriundo do latim, de defesa, proteção, amparo. Antecipar, do latim antecipare, significa fazer suceder antes do tempo próprio. A ideia é de adiantamento de algo que somente deveria ocorrer em outra oportunidade. Em linguagem jurídica, a antecipação da tutela nada mais é do que o adiantamento temporal dos efeitos executivos e mandamentais da futura decisão de mérito definitiva.” (VAZ, 2002, p. 71, grifos do autor).

Para melhor compreensão acerca do instituto, será necessário fazer algumas abordagens mais específicas sobre o momento em que a tutela antecipada foi introduzida em nosso sistema, bem como sobre os motivos que justificam sua implementação. Também se apontam conceituações de tutela antecipada, levando em conta sua natureza, requisitos e características.

1.1 Histórico, conceituação e natureza do instituto da tutela antecipada

O instituto da tutela antecipada foi introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 8.952, de 13 de setembro de 1994. Lopes (2007, p. 46), destaca que tal introdução não significou novidade absoluta em razão de ela já existir, só que sem essa denominação.

De todo modo, sua criação veio a colaborar para a efetividade do processo, sendo inseridos nos incisos do art. 273 do CPC alguns requisitos para que o juiz conceda a antecipação da tutela, como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, além disso, há necessidade da compreensão da verossimilhança das alegações presente do caput do art. 273 do CPC (todos esses requisitos da tutela antecipada serão analisados individualmente a seguir). Assim, para Marinoni,

“A tutela antecipatória constitui o grande sinal de esperança meio a crise que afeta a justiça civil. Trata-se de instrumento que, se corretamente usado, certamente contribuirá para a restauração da igualdade no procedimento. Embora Chiovenda houvesse anunciado, com absoluta clareza e invulgar elegância, que o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem direito de obter, e, ainda, que o processo não deve prejudicar o autor que tem razão, a doutrina jamais compreendeu, porque não quis enxergar o que se passava na realidade da vida, que o tempo do processo não é um ônus do autor.” (MARINONI, 2006, p. 23).

Desse modo, a justificativa para o surgimento da tutela antecipada está pautada pela demora das decisões judiciais que os tribunais, ao longo desses anos, vêm suportando. Em razão desses acontecimentos é que a tutela antecipada se institui como tentativa de evitar que esses atrasos tragam às partes danos irreparáveis ou de difícil reparação (art. 273, I). Esse é o sentido que Marinoni tenta demonstrar. Ao falar em crise, ele se refere à lentidão com que a justiça julga suas causas[1].

Como destaca Marinoni (2006, p. 9), após a sua promulgação, a antecipação de tutela passou a ser usada na prática forense com intuito de desestimular o abuso do direito de defesa. Isso não deixa de ser uma verdade, até porque se conseguem visualizar os requisitos que ela impõe para a sua concessão. Marinoni (2006), fala da grande importância que isso tem para a efetividade da tutela jurisdicional, e defende ser este o instituto que mais tem colaborado para o aperfeiçoamento de justiça.

Ainda, Marinoni, ressalta que,

“A tutela antecipada foi introduzida no Código de Processo Civil justamente pela razão de que a doutrina e a jurisprudência anteriores ao ano de 1994 não admitiam que o autor pudesse obter a satisfação de seu direito mediante a ação cautelar, que nessa perspectiva seria usada como técnica de antecipação da tutela que deveria ser prestada pelo processo de conhecimento ou pelo processo de execução. Melhor explicando: como a prática forense evidenciou a necessidade de uma tutela mais célere, e assim ‘a antecipação da tutela’, e essa ‘antecipação’ – segundo a jurisprudência – não podia ser obtida por meio da ação cautelar, o legislador corrigiu o Código de Processo Civil para viabilizar tutela tempestiva e efetiva nos casos de ‘fundado receio de dano’ e do ‘abuso de direito de defesa’, nele inserindo o art. 273”. (MARINONI, 2005, p. 198).

Para melhor compreensão, é necessário abordar algumas linhas do entendimento de Dinamarco (2005), ao falar sobre a reforma do Código de Processo Civil, ele salienta que a partir de então se instituiu a tutela antecipada, através da qual o juiz poderá antecipar total ou parcialmente os efeitos do julgamento final, entretanto sua decisão estará fundamentada na probabilidade da existência do direito e na urgência do pedido. Essas decisões têm muita importância para a tutela antecipada, pois de alguma forma elas garantem a efetividade do processo. Seria uma antecipação mais acelerada para determinados casos em que realmente se tem a necessidade de uma medida urgente.

Diante disso, citam-se como exemplo as ações de medicamentos. O que se busca através dessas ações é a satisfação de um direito que se encontra desamparado, no intuito de que o Estado, por sua vez, cumpra seu papel de promover a recuperação e proteção dos necessitados e venha então a fornecer os medicamentos de maneira ininterrupta e contínua, conforme restará estabelecido pelo juiz. Dessa forma, consegue-se fazer uma ligação com o art. 196 da CF/88, que estabelece a saúde como direito de todos e dever do Estado. Portanto, a tutela antecipada é o caminho mais efetivo para quem necessita buscar do Estado (quando se fala Estado está se referindo a Estado, União, Municípios, Distrito Federal) um auxílio quando a saúde está desamparada e a vida em risco.

 Todavia, Dinamarco (2005, p. 320), fundamenta que nem todas as ações são procedentes. Adverte o autor que nos casos em que o juiz venha a indeferir o pedido, este deverá analisar as consequências que sua decisão poderá causar à parte requerente. Por outro lado, caso haja a concessão do pedido, o juiz deverá então avaliar o que poderá causar ao requerido, consequentemente, verifica-se que a regra do equilíbrio deve estar presente no espírito de todo o juiz quando chamado a decidir sobre demandas como esta.

Ademais, Dinamarco segue dizendo que,

“É dever do juiz, nas situações mais angustiosas para se decidir por conceder ou negar uma tutela de urgência, fazer mentalmente um juízo do mal maior, ponderando os males que o autor suportará em caso de negativa e também o que recairão sobre o réu, se a medida for dada. Essa é a linha de equilíbrio capaz de legitimar as tutelas urgentes e conciliá-las com o desiderato de justiça nas decisões.” (DINAMARCO, 2005, p. 323).

Desse modo, o autor deixa claro que para um juiz não é fácil decidir sobre a vida das pessoas, como por exemplo, quem vive ou morre, quem é inocente ou culpado. O juiz, ao tomar em mãos esses litígios, deverá, em primeiro lugar, desempenhar o seu poder de maneira discricionária, analisando minuciosamente quais serão os benefícios e os malefícios que cada parte terá com a decretação de sua decisão e só a partir de então fazer o seu julgamento.

Destarte, é necessário fazer algumas conceituações sobre a tutela antecipada em si. Theodoro Júnior (2007, p. 750), em seus eximes conhecimentos, define a tutela antecipada, e parte do pressuposto de que ela representa providências que devem ser tomadas antes do desfecho natural e definitivo do processo. Essa medida ocorre no intuito de afastar situações graves de risco de dano à efetividade do processo, e é em razão desse argumento que muitos a utilizam por ela poder proporcionar à parte promovente medida de caráter provisoriamente satisfativo do próprio direito material[2], cuja realização constitui objeto da tutela definitiva.

Com isso, cabe fazer uma ligação do entendimento de Theodoro Júnior com as definições lecionadas por Marinoni:

“A tutela antecipatória pode ser concedida no curso do processo de conhecimento, constituindo verdadeira arma contra os males que podem ser acarretados pelo tempo do processo, sendo viável não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, CPC), mas também para que o tempo do processo seja distribuído entre as partes litigantes na proporção da evidência do direito do autor e da fragilidade da defesa do réu (art. 273, II e §6.º, CPC)”. (MARINONI, 2005, p. 197).

Não obstante, Marinoni (2005), define que a antecipação está ligada, na sua essência, com o ônus do tempo do processo. Em outras palavras, seria a busca da efetividade processual, aliada à tentativa de que os juízes adotem uma postura mais equilibrada e tenham mais prudência ao julgarem seus casos, pois assuntos de antecipação exigem uma maior atenção e agilidade nas decisões. Marinoni (2005), ao fazer esses comentários, conclui que o tempo é o elemento garantidor para a efetividade da tutela antecipada.

Conforme Vaz,

“Pode-se, pois, dizer que ‘a tutela antecipada é uma proteção jurídica diferenciada, caracteriza pela urgência e pelo direito evidente, que, com base em cognição sumária ou exauriente, e presentes os requisitos legais, satisfaz antecipadamente, no mundo fático, a pretensão vertida pelo postulante, concedendo-lhe uma utilidade ou atribuição que somente poderia alcançar depois da sentença com trânsito em julgado’. (VAZ, 2002, p. 73)

Além disso, necessário salientar que a tutela antecipada[3] produz efeito que apenas poderia ser dado ao final, e mesmo assim não vai trazer uma solução definitiva, pois a qualquer tempo ela poderá ser modificada ou revogada, não esquecendo também algumas de suas características, como a satisfatividade[4] que consiste em antecipar os provimentos finais do processo, e a provisoriedade, que, após preenchidos os requisitos legais, como argumenta Lopes (2007, p. 48), visará tutelar mais eficazmente e prontamente os direitos do autor.

Para melhor compreensão do instituto da tutela antecipada, no tópico seguinte se fará algumas conceituações sobre os Fundamentos Constitucionais e Infraconstitucionais conforme é colocado pelo art. 5º, incisos XXXV, LXXVIII da Constituição Federal de 1988.

1.2 Fundamentos Constitucionais e Infraconstitucionais

A Constituição Federal de 1988 esboça muitas linhas do direito processual civil, trazendo em muitos dos seus artigos conceitos e definições que nortearão alguns artigos do CPC. Em razão disso, há a necessidade de abordar o art. 5º[5], em especial os incisos XXXV, LXXVIII, da CF/88 por trazerem algumas garantias constitucionais e infraconstitucionais em relação aos direitos de quem necessita adentrar pela via judicial. Veja-se, então, o que cada inciso visa assegurar.

Pois bem, o fundamento constitucional de acesso à justiça encontra aparato no art. 5º, inciso XXXV da CF/88, o qual prevê: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Segundo Bastos,

“Isso significa que lei alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua constitucionalidade, nem poderá dizer que ela seja ininvocável pelos interessados perante o Poder Judiciário para resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação”. (BASTOS, 2004, p. 186).

O que o legislador quis trazer com esse inciso é que, quando houver lesão ou ameaça a direito seu, o Poder Judiciário não poderá se negar a prestar assistência. A criação desse inciso, como argumenta Bastos (2004, p. 186), deu-se em razão de que em períodos de não vigência do Estado de Direito era frequente determinados atos de força legislativa auto excluírem-se da apreciação do Poder Judiciário, e essas ações eram justificadas em relação à manutenção do Estado.

Consequentemente, muitos direitos foram lesados e, com o passar do tempo, o legislador percebeu a necessidade de criar um artigo que garantisse o acesso à justiça, retratando essa questão de direito individual[6]. Como Bastos (2004, p. 189), define, essa questão acabou por identificar o direito individual com o direito subjetivo[7].

Diante disso, cabe fazer uma breve explicação do que vem a ser o acesso à justiça. Segundo os ensinamentos de Cappelletti,

“A expressão ‘acesso à justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos”. (CAPPELLETTI, 2002, p. 8).  

Compreende-se, facilmente, o que o doutrinador quer dizer: que o acesso à justiça atualmente não deixa de ser um direito básico à disposição de quem o necessite. Mas, o que se verifica, na prática, é que nem sempre esse acesso à justiça é efetivo, isso se justifica em razão de muitas das partes não possuírem condições financeiras suficientes para suportar o desenrolar de uma ação. Em razão disso, muitos acabam por abrir mão desses diretos pela desinformação de existência de defensoria pública e até mesmo da assistência judiciária gratuita.

Ademais, Cappelletti; Garth (2002, p. 12), fundamentam que, “o acesso à justiça, pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”.

Assim, chega-se à conclusão de que o acesso à justiça tem muito a evoluir, e isso se dá principalmente pela questão da efetividade do processo ligada, na sua essência, com a duração razoável do processo. A problemática da efetividade será esplanada no decorrer desse trabalho, especificamente no capítulo 3. Desse modo, cabe partir para a conceituação do inciso LXXVIII do art. 5º da CF/88.

O inciso LXXVIII inserido pela emenda constitucional n.º 45/2004 previu que: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

O legislador quis com isso enfatizar que a duração do processo há de ser razoável, não podendo ser demorado. Mas em razão disso não se pode abrir mão do princípio do contraditório e da ampla defesa, os quais têm aparato na Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica)[8], que trata das garantias processuais dentro do Capítulo II[9], destinado aos Direitos Civis e Políticos[10].

Cabe ressaltar que tal garantia estava introduzida, até 2004, dentro do devido processo legal e da inafastabilidade da jurisdição, mas em razão da aprovação pelo Congresso Nacional na Emenda Constitucional nº 45/2004, acrescentou-se então o inciso LXXVIII ao art. 5º da CF/88.

Portanto, o que se pode vislumbrar é que tal inciso é um direito fundamental que busca em seu teor certa efetividade, por estabelecer que o processo seja razoável em vista de ser ele instrumento de direto material. Por conseguinte, passa-se a verificação dos pressupostos da tutela antecipada.

1.3 Pressupostos da tutela antecipada

Em razão de os pressupostos não terem uma conceituação precisa na legislação – o que pode suscitar dúvidas aos operadores do direito – verificou-se na prática essa dificuldade que os profissionais têm em individualizar cada um. Verificando essa carência, a doutrina passou então a contribuir com as suas conceituações e também para um maior aprofundamento acerca de cada requisito.

Os requisitos de admissibilidade para a concessão da tutela antecipada estão elencados no caput do artigo 273, e nos incisos I e II, do CPC[11], estando destinados a dar eficácia à prestação jurisdicional. Para melhor entender esses requisitos, necessário a análise e conceito de forma individual.

1.3.1 Pedido da parte legítima

Como destaca o caput do artigo 273 do CPC, é vedado ao juiz conceder de forma ex officio[12] a tutela antecipada. Como esclarece Zavascki (2009, p. 117), “considera-se parte para esse efeito quem está postulando a tutela definitiva cujos efeitos se busca antecipar, ou seja, o autor, o reconvinte, o opoente, o substituto processual”.

Nery Júnior (2006, p. 454), ao falar sobre a concessão de ofício, defende que “é vedado ao juiz conceder ex officio a antecipação de tutela, como decorre do texto expresso do CPC 273 caput. Somente diante de pedido expresso do autor é que pode o juiz conceder a medida”. (grifos do autor).

Em princípio, conclui-se, então, que a tutela antecipada é providência que vem beneficiar o autor do processo, e, sendo ele parte legítima, poderá formular o pedido na petição inicial, ou logo após a contestação, pois o objeto primordial deste tipo de recurso, como argumenta Barral; Andrade (1999, p. 31), “é propiciar um provimento adequado, célere e eficaz, com o fito de salvaguardar a efetividade do processo”.

Por outro lado, Lopes (2007, p. 67-68), defende a ideia de que a proibição de tutela antecipada ex offício não está na justificativa de dar efetividade ao processo, mas sim de dar uma providência voltada à satisfação do autor.

Com isso, cabe fazer uma ligação com as definições de Nery Júnior,

“Somente o autor pode beneficiar-se com a tutela antecipatória. É o autor quem deduz pretensão em juízo, de sorte que só ele pode fazer o pedido […]. A legitimidade para requerer a antecipação de tutela é estendida, em tese, a todos aqueles que deduzem pretensão em juízo, como, por exemplo, o denunciante, na denunciação da lide […]. O réu, quando reconvém, é o autor da ação de reconvenção, de modo que pode pleitear a antecipação dos efeitos da tutela pretendida na petição inicial da reconvenção.” (NERY JÚNIOR, 2006, p. 454).

Dessa forma, o que o autor quer mencionar, principalmente nas últimas linhas, é que nos casos em que se admite reconvenção[13], onde em princípio quem é réu passa a ser autor e quem é autor passa a ser réu, assim sucessivamente, poderá postular tutela antecipada por tratar-se de uma contra-ação, assim como o denunciante, e o opoente. (MARINONI, 2006).

Após esses desdobramentos, conclui-se que a tutela antecipada deve ser requerida pela parte no intuito de satisfazer seu direito material. Todavia, deve-se levar em conta que nem sempre as antecipações auferidas liminarmente terão caráter definitivo, pois elas poderão a qualquer momento ser revogadas ou modificadas. Mas em casos de ações de medicamentos, quando comprovada a real necessidade do prolongamento deste benefício, este será mantido (ou deveria ser) até a satisfação completa do direito. Diante disso, passa-se aos pressupostos, como define Zavascki (2009), sempre concorrentes, quais sejam a prova inequívoca e verossimilhança da alegação.

1.3.2 Prova inequívoca e verossimilhança da alegação

Antes de adentrar a determinadas especificações, cabe fazer uma breve explicação do termo Prova Inequívoca[14].  Pois bem, em sua literalidade, inequívoca[15] significa certeza, o que é óbvio, correto, claro, evidente. Mas quando a vinculamos com a palavra prova[16], surge então um ponto de interrogação a respeito de sua veracidade, em razão de que se tem como afirmar que em todos os casos uma prova, tanto testemunhal, como pericial ou até mesmo documental, traz em seu teor a certeza dos fatos alegados.

Lopes (2007, p. 70), [17] entende também ser difícil acreditar na existência de provas verdadeiramente inequívocas e passa então a defender sua ideia articulando que “não foi feliz o legislador ao se valer, no art. 273, da expressão ‘prova inequívoca’, que faz supor a existência de elementos de convicção com valor absoluto, insuscetíveis de impugnação”.

Diante, desses posicionamentos o que se consegue concluir ao ler o caput do art. 273 do CPC é que basta ter uma prova suficientemente persuasiva a ponto de convencer o juízo da sua verossimilhança para obter o pedido de tutela antecipada.

Barral; Andrade (1999, p. 32), salientam que, “na maioria das vezes a prova que se mostra inequívoca é a documental. Todavia, nada impede que seja concedida a antecipação de tutela mediante prova testemunhal ou pericial, desde que estejam presentes os seus requisitos ensejadores para o deferimento da antecipação”.

Por sua vez, Lopes (2007, p. 72), diz ser inadmissível a produção de prova pericial, que implicaria retardamento incompatível com a finalidade do instituto. Desse modo, se faz necessário trazer os desdobramentos de Barral; Andrade (1999, p. 33), quando enfatizam que a prova produzida em cognição sumária deve ser apenas suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança dos fatos expendidos pela parte postulante.

Destarte, uma vez superados os questionamentos referentes à prova inequívoca, cabe fazer uma ponderação de forma concisa sobre o convencimento da verossimilhança da alegação, onde o requerente deverá apresentar ao juiz uma versão verossímil do quadro justificador de sua pretensão.

Deve-se levar em conta que os motivos que levarão o juiz a chegar a determinado convencimento sobre o deferimento ou não da tutela antecipada estão diretamente correlacionados às provas verdadeiramente produzidas pelo requerente de que o mesmo tem razão. Dessa forma, se encaminhando para a convicção da verossimilhança[18], ou seja, após comprovado a necessidade dessa antecipação, o juiz não terá argumentos para negar tal pedido.

Ainda, Theodoro Júnior ao falar sobre a verossimilhança define que,

“Assim, a ‘verossimilhança da alegação’ corresponde ao juízo de convencimento a ser feito em torno de toda a conjuntura fática invocada pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também, e principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu.” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 791, grifo do autor).

Uma vez esgotados e comprovados, pela parte requerente, os argumentos a respeito das provas produzidas, estas não poderão deixar margem a incertezas ao convencimento do juiz, pois o que o levará ao convencimento será a certeza das provas. Resta ao juiz, neste caso, justificar de modo claro e preciso as razões do seu convencimento e autorizar a concessão da tutela antecipada. É o que estabelece o §1o[19] do artigo 273 do CPC.

Dessa feita, após concluídas as colocações bem como as conceituações de alguns doutrinadores sobre a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações, cabe passar para  o próximo item, que versará sobre o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, os quais segundo Zavascki (2009), são os pressupostos alternativos.

1.3.3 Receio de dano irreparável ou de difícil reparação

Todavia, os requisitos para a tutela antecipada estão elencados no caput, do art. 273 (que trata da prova inequívoca e a verossimilhança da alegação) e nos incisos I[20] e II[21], que serão analisados um a um, sucessivamente. Ademais, Zavascki (2009, p. 80), define que os pressupostos concorrentes (prova inequívoca e verossimilhança da alegação) devem estar sempre agregados a pelo menos um dos pressupostos alternativos (receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou, o abuso de direito de defesa manifesto propósito protelatório do réu).

Fazendo uma rápida leitura do inciso I do art. 273 do CPC, é possível dizer que este tem escopo de assegurar o resultado útil do processo. Em outras palavras, dir-se-ia que quando se tem o deferimento da tutela antecipada com base nesse inciso, a justificativa é de que o processo poderá ter risco referente à sua efetividade, dessa forma podendo causar danos à parte requerente. Bedaque (2006, p. 328), explica que a finalidade preventiva é evitar risco de dano e, ainda, que o perigo de dano é requisito imprescindível para a concessão da medida.

Cumpre esclarecer que o periculum in mora [22] da cautelar para alguns doutrinadores tem similitude com o receio de dano irreparável e de difícil reparação da tutela antecipada, entretanto alguns outros divergem dessa similaridade.

Schwartz; Gloeckner (2003, p. 147), seguem a linha de que os institutos têm a mesma similitude e definem que “O periculum in mora é o receio de que a demora no provimento jurisdicional possa trazer uma conformação inútil, mesmo em caso de vitória, em vista de uma consumada ou consumável lesão”.

Segundo Bedaque (2006, p. 328), o receio de dano irreparável e de difícil reparação “tem finalidade preventiva, de evitar risco de dano. Não se trata, pois, de modalidade de tutela de urgência com caráter puramente aceleratório, cuja adoção leva em conta a natureza da relação material litigiosa”.

Zavascki define que,

“O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (= o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (= o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito firmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente não se justifica a antecipação de tutela. É conseqüência do princípio da necessidade, antes mencionado”. (ZAVASCKI, 2009, p. 80).

Assim, a conclusão a que se chega é de que o intuito desse pressuposto para a concessão da tutela antecipada é ficar caracterizado o receio de a parte vir a sofrer um dano irreparável ou de difícil reparação. Nesse sentido, a justificativa da antecipação de tutela vai estar em evitar que aconteça um prejuízo maior, em outras palavras, que o dano venha a se agravar (como nas ações de medicamentos, caso não seja deferido é inevitável que a saúde do autor venha a padecer ainda mais) e em decorrência disso a pretensão do direito material do autor venha a padecer.

Uma vez exauridas as conceituações sobre o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, cabe trazer algumas abordagens sobre o outro pressuposto alternativo qual seja, o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

1.3.4 Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu

Os pressupostos alternativos encontram-se inseridos nos incisos I e II do art. 273 do CPC. Uma vez conceituado o inciso I, cabe então trazer as definições e posicionamentos doutrinários que abrangem o inciso II.

Em primeiro plano, cabe destacar que a situação do inciso II em relação à justificativa da antecipação não tem nada a ver com a do inciso I, que trata do perigo de dano. Como destaca Vaz (2002, p. 151), trata-se de uma tutela punitiva. Por sua vez, Bedaque (2006, p. 331), fala que “a situação descrita revela a existência de postura assemelhada à litigância de má-fé, já regulada pelos arts. 16 a 18 do Código”. 

Para melhor entender o que vem a ser esse instituto, Vaz aborda algumas premissas, relacionada aos valores morais:

“O processo civil moderno é informado por princípios éticos. A relação jurídico-processual triangular que se estabelece entre as partes e o juiz, além de reger-se por normas jurídicas, exige também a atenção a certas normas de conduta ética. A atividade processual, a desenvolver-se com a atuação de todos os sujeitos vinculados ao processo […], encontra-se submetida às regras da boa-fé e da lealdade, que pressupõe o respeito a um determinado padrão de moralidade que se identifica com a dignidade da justiça, conceito que traduz, em última análise, o valor máximo a que se devem adequar as condutas dentro do processo”. (VAZ, 2002, p. 151-152).

O que Vaz (2002), quis trazer com esses desdobramentos é a concepção de que as pessoas litigam de má-fé, tendo sã consciência de seus atos, mesmo assim o fazem.  Os aspectos morais defendidos pelo autor deveriam ainda existir no mundo jurídico, mas cada vez estão caindo no esquecimento. As pessoas agem dessa forma para proteger seus direitos e, por muitas vezes, acabam retardando o desenrolar de um processo e prejudicando realmente quem teria o direito.

Nesse ponto, cabe fazer uma distinção entre o abuso do direito de defesa e o manifesto propósito protelatório para não restar dúvidas acerca de cada um, superando essa parte dos pressupostos da tutela antecipada.

Vaz define bem essa parte sobre o abuso do direito de defesa e ressalta que o direito de defesa está previsto como garantia constitucional:

“O abuso do direito de defesa comumente se manifesta pela atuação da parte sob o manto de virtual legalidade, no uso de faculdades processuais (contestação, especificação e produção de provas e interposição de recurso etc.), mas que, não raras vezes, oculta escopos maliciosos. Por isso, compete ao juiz esquadrinhar as intenções da parte para detectar se o móvel que a inspirou a praticar o ato foi animado de intentos diversos, que extrapolem o direito de defesa”. (VAZ, 2002, p.153).

 Zavascki (2009, p. 81), define que os abusos do direito de defesa são atos praticados dentro do processo. Bedaque (2006, p. 331), entende que estes atos têm o intuito de defender o réu e ganhar mais tempo para tramar outra justificativa infundada e assim retardar por mais um tempo o provimento jurisdicional.

Dessa forma, Vaz (2002, p. 154), fazendo uma ligação com o que já foi dito, esclarece que os recursos infundados no intuito de defender matérias irrelevantes não deixam de constituir abuso do direito de defesa.

Superada essa primeira parte do inciso II, cabe agora definir o que vem a ser o manifesto protelatório do réu. Zavascki esclarece que no caso de a tutela antecipada ser deferida ela vai estar adstrita a um comportamento negativo do réu. Veja-se:

“Já o manifesto propósito protelatório há de ser assim considerado o que resulta do comportamento do réu – atos e omissões – fora do processo, embora, obviamente, com ele relacionados. Por exemplo: ocultação de prova, não atendimento de diligências, simulação de doença. Em qualquer hipótese, a antecipação de tutela só se justifica se necessária […], se o comportamento do réu importar, efetivamente, o retardamento. O ato, mesmo abusivo, que não impede, nem retarda, os atos processuais subseqüentes não legitima a medida antecipatória.” (ZAVASCKI, 2009, p. 81).

Por sua vez, Vaz com seus conhecimentos, vem contribuir com as definições:

“Aqui também alguns tipos que constituem litigância de má-fé, a teor do art. 17 do CPC, podem servir de base à antecipação da tutela por manifesto propósito protelatório. Opor resistência injustificada ao andamento do processo (IV) tem, de rigor, significado técnico semelhante ao propósito protelatório. Revelam-se por condutas que visem a dificultar o andamento natural do processo. São exemplos de conduta protelatória do réu o aliciamento de uma testemunha, a ocultação da parte para não receber a citação ou intimação, a simulação de doença, a negativa do réu de submeter-se a uma perícia, […]”. (VAZ, 2002, p. 155-156).

O que se consegue vislumbrar é que tanto o abuso do direito de defesa como o manifesto protelatório do réu terão a justificativa da antecipação decretada se o comportamento do réu vir a prejudicar de alguma forma (lesiva), injustificadamente, o andamento do processo, atrasando o deferimento da tutela final e, prejudicando a parte por meio de atos e condutas desonrosas que comprometam a celeridade da prestação jurisdicional.

Destarte, por vez concluídas as definições dos pressupostos que abarcam a tutela antecipada, percebeu-se que alguns doutrinadores definiam o inciso I do art. 273 do CPC como tutela de urgência, e o inciso II do mesmo por tutela punitiva. Então, para não restarem dúvidas acerca desses dois incisos, verificou-se a necessidade de abordar essas espécies de tutela antecipada, fazendo uma breve explicação sobre cada uma e definindo também a tutela de evidência presente no §6º do art. 273 do CPC.

1.4 Espécies de Tutela Antecipada

Uma vez superadas as conceituações do instituto, bem como os seus pressupostos, percebeu-se que a tutela antecipada prevista no art. 273 do CPC abarca outros três tipos, sendo elas: tutela de urgência, tutela punitiva e tutela de evidência.

1.4.1 Tutela de Urgência

A tutela de urgência decorre do inciso I do art. 273 do CPC, que exige o requisito do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Segundo Vaz (2002, p. 125), ela reflete uma situação de urgência, frente ao perigo de dano, diante disso, Zavascki explica que,

“À hipótese de concessão da tutela em casos em que ‘haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação’ (art.273, I) pode-se denominar antecipação assecuratória: antecipa por segurança. Adianta-se provisoriamente a tutela pretendida pelo autor como meio de evitar que, no curso do processo, ocorra o perecimento ou a danificação do direito firmado. Em outras palavras, antecipa-se em caráter provisório para preservar a possibilidade de concessão definitiva, se for o caso”.( ZAVASCKI, 2009, p. 77)

Cabe ressaltar que alguns doutrinadores irão se referir a esta modalidade de tutela antecipada de duas maneiras: ou tutela antecipada de Urgência ou Assecuratória. Frente a isso, cabe citar o entendimento de Vaz quanto a essa distinção:

“A tutela antecipada decorrente da incidência do inciso I do art. 273, que reflete a situação de urgência de perigo de dano, convencionou-se chamar tutela de urgência ou tutela assecuratória. De lembrar, entretanto, que a adoção da expressão assecuratória’ não representa admitir trate-se de tutela cautelar. De rigor, a tutela antecipada também assume feição assecuratória. O que precisa distinguir é a segurança-de-uma-execução, que caracteriza a tutela cautelar, da execução-para-segurança, que é simplesmente a execução urgente, objeto da tutela antecipada.” (VAZ, 2002, p. 125).

Ademais, percebe-se que essa espécie de tutela antecipada é o que está disposto no inciso I do art. 273, explorada detalhadamente no item 1.3.3. Ela é denominada de tutela antecipada de urgência frente ao perigo de dano que a parte pode vir a sofrer, então ela deve ser tratada com prioridade frente às demais tutelas, em razão de esse dano vir a se agravar.

Cabe agora trazer as definições sobre a tutela punitiva, que se encontra no inciso II do art. 273 do CPC.

1.4.2 Tutela Punitiva

A tutela punitiva encontra guarida no inciso II do art. 273 do CPC, decorrente do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Essa conceituação não é estranha, até porque fora apresentada no item 1.3.4. Vaz (2002, p. 126), explica que essa tutela é diferente da anterior “em razão da ausência do elemento urgência, convencionou-se chamar de tutela punitiva ou de tutela de proteção do autor”, o que se justifica pelo fato de que o autor não deve sofrer as consequências decorrentes do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Dessa forma, Vaz (2002, p, 126), salienta que, “Convém lembrar que esta última modalidade dispensa o periculum in mora, vale dizer, será concedida, ainda que não exista o perigo de dano para a parte autora, na medida em que ocorra o abuso do direito de defesa ou a conduta protelatória do réu”.

Ademais, Zavascki expõe suas definições:

“Embora não se trate propriamente de uma punição, dado que sua finalidade tem o sentido positivo de prestar jurisdição sem protelações indevidas, a medida guarda semelhança, no que diz com as respectivas causas determinantes, com as penalidades impostas a quem opõe obstáculos à seriedade e à celeridade da função jurisdicional, previstas no Código de Processo Civil (v. g., arts. 16 e 17, 538, parágrafo único e 601). Daí a razão de denominação aqui adotada.” (ZAVASCKI, 2009, p. 78).

Portanto, o que se consegue vislumbrar, tanto nessa tutela como na outra, é que a finalidade de ambas é acelerar os efeitos do processo, evitando os males que o mesmo pode trazer em decorrência do perigo de dano, ou coibindo os abusos praticados pelo réu dentro ou fora do processo.  Destaca-se que o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu é um “instituto que se evidencia quando a parte litiga com plena consciência de sua falta de razão, desnaturando o direito de defesa ou contraditório, ou quando obsta ou retarda o normal desenvolvimento do processo”. (VAZ, 2002, p. 152).

Passa-se para a última modalidade de tutela antecipada, a tutela de evidência, presente no §6º do art. 273 do CPC.

1.4.3 Tutela de Evidência

Com o advento da Lei n. 10.444, de 07 de maio de 2002, foi adicionada uma nova hipótese de tutela antecipada, prevista no §6º do art. 273 do CPC, dispondo que: A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

Na acepção de Zavascki, esta seria uma antecipação de direito evidente em razão de que,

“O cenário suposto é constituído, portanto, de demanda que tem por objeto um pedido ou um conjunto de pedidos cuja satisfação pode ser juridicamente dividida e materialmente efetivada por partes, em tempos diferentes. Supõe-se, também, que uma das partes ou das porções é ‘controversa’ e a outra, ‘incontroversa’. Em tal ocorrendo, fica permitida a antecipação dos efeitos da tutela decorrente (a) do pedido incontroverso, ou (b) da parte incontroversa de um pedido. Resulta clara a intenção do legislador: não retardar a prestação jurisdicional de um direito manifestamente evidente que, por circunstâncias meramente processuais, está atrelado a outro direito, controvertido.” (ZAVASCKI, 2009, p. 108).

Dessa forma, a antecipação poderá ser deferida quando houver cumulação de pedidos e um dos pedidos se tornar incontroverso[23], ou quando houver um único pedido, mas parte deste tornar-se incontroverso. A justificativa dessa antecipação não deixa de estar ligada à efetividade processual. Além disso, Marinoni (2006, p. 359), argumenta que, “como já dito, a técnica antecipatória do §6º parte da premissa de que é injusto obrigar o autor a esperar a realização de um direito que se tornou incontrovertido no curso do processo”.

Em referência aos pedidos cumulados, Marinoni explica que,

“Para que seja possível a tutela antecipatória mediante o julgamento antecipado de um (ou mais de um) dos pedidos cumulados, é necessário que um ou mais dos pedidos esteja em condições de ser imediatamente julgado e um outro (ou outros) exija instrução dilatória. É imprescindível, em outras palavras, que ao menos um dos pedidos não precise de instrução dilatória e que um ou outro exija o prosseguimento do processo rumo à audiência de instrução de julgamento”. (MARINONI, 2006, p. 361).

Melhor explicando, suponha-se que está sendo discutida uma dívida no valor de R$ 100.000,00, mas o réu, em fase de contestação, afirma que o valor devido é R$ 60.000,00. Dessa forma, reconhece-se como devida essa parcela de R$ 60.000,00 a título de tutela antecipada. Assim se justifica o entendimento de Marinoni (2006, p. 357), de que “a tutela antecipatória em tais casos, é reflexo da ideia de que é injusto obrigar o autor a esperar a realização de um direito incontroverso”.

Zavascki traz as características da técnica antecipatória do §6º,

“[…] havendo, no curso da demanda, um pedido (ou uma parte) controverso e outro incontroverso, é permitida a antecipação dos efeitos executivos da tutela decorrente […] do pedido incontroverso ou […] da parte incontroversa do pedido […], considera-se incontroverso para fins de antecipação, o pedido (ou parte dele) indiscutível […] pelas partes, […] verossímil na visão do juiz e […] cujo atendimento não está subordinado a qualquer questão prejudicial […], em caso de cumulação de pedidos, a antecipação se dará em relação aos efeitos de um ou mais dos pedidos incontroversos cumulados, ou de parcela deles; e, em se tratando de pedido único, da parcela incontroversa que for, jurídica e materialmente, suscetível de divisão; […]”. (ZAVASCKI, 2009, p. 115).

Após esses desdobramentos, conclui-se, que essas três hipóteses de tutela antecipada nada mais são do que instrumentos com vistas a acelerar e dar mais efetividade ao processo, bem como garantindo a duração razoável, a fim de que seja satisfeita ainda em cunho antecipatório a possibilidade de obter, antes da sentença final, uma quantia esperada, após ter produzido provas suficientes a ponto de convencer o juiz da verossimilhança. Frente a isso, cabível se faz trazer algumas distinções entre tutela antecipada e tutela cautelar. 

1.5 Distinção entre tutela antecipada e tutela cautelar

Após a reforma de 1994, surgiram dúvidas e questionamentos sobre os dois institutos, principalmente em relação às suas distinções, como, por exemplo, quais as questões sujeitas a título de cautelar e as medidas subordinadas à antecipação. Frente a essas dificuldades, necessário se faz trazer algumas abordagens em relação aos dois institutos. Ao fim se verá que tais medidas são tecnicamente distintas.

Inicialmente, um ponto em comum que se deve ter entre os dois institutos está em que a cautelar deve ser pretendida em ação própria, enquanto a tutela antecipada deverá ser requerida no próprio processo de conhecimento em que está sendo almejada a tutela definitiva. Dessa forma, cabe fazer uma ligação com as lições de Zavascki (2009, p. 46), “a antecipação de tutela se dá na própria ação de conhecimento, mediante decisão interlocutória, enquanto as medidas cautelares continuam sujeitas à ação própria”.

De forma concisa, Lopes esclarece as principais diferenças,

“a) a tutela cautelar se caracteriza pela não-satisfatividade, enquanto a tutela antecipada é eminentemente satisfativa; (b) para a obtenção da tutela cautelar, é suficiente a plausibilidade do direito (fumus boni iuris); para a tutela antecipada, exige-se mais: a forte probabilidade do direito; (c) a tutela cautelar não traduz adiantamento de efeitos de mérito de causa e, por isso, não implica envolvimento da relação jurídica material subjacente; a tutela antecipada está incindivelmente vinculada ao próprio mérito da causa; (d) a ação cautelar pode ser ajuizada como preparatória da ação principal, ou incidentalmente; a tutela antecipada pressupõe a pendência de um processo; (e) a ação cautelar caracteriza-se pela autonomia (elementos, condições da ação e mérito próprios), enquanto a tutela antecipada constitui mero incidente processual”. (LOPES, 2007, p. 178).

Zavascki (2009, p. 58), define que “a medida cautelar é cabível quando, não sendo urgente a satisfação do direito, revela-se, todavia, urgente garantir sua futura certificação ou sua futura execução; a medida antecipatória tem lugar quando urgente é a própria satisfação do direito firmado”.

Conforme, o tempo de duração das duas tutelas, Zavascki (2009, p. 59), esclarece que “a cautelar é medida habilitada a ter sempre duração limitada no tempo, já a antecipatória pode ter seus efeitos perpetuados no tempo”.

Lopes (2007, p. 178), salienta que existem pontos distintos, e que “(a) a provisoriedade está presente em ambas; (b) as duas têm caráter sumário; (c) a revogabilidade é traço comum a elas; (d) constituem espécies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo”. 

Diante da afirmativa de Lopes de que a provisoriedade está presente em ambas, cabe ressaltar que, embora a doutrina (majorante) (assim, pode-se citar Zavascki, Lopes, Vaz e tantos outros) e o posicionamento dos tribunais entenderem que a tutela antecipada quanto a cautelar são dotadas de provisoriedade, por outro lado, Calamandrei e Silva (doutrina minorante) definem a cautelar como temporária e a tutela antecipada como provisória. Dessa forma, cabe trazer a distinção de temporariedade e provisoriedade, para então entender o posicionamento desses dois doutrinadores.

Assim, Calamandrei (apud SILVA, 2000, p. 64-65), define que,

“[…] temporário é simplesmente aquilo que não dura sempre, sem que se pressuponha a ocorrência de outro evento subseqüente que o substitua, enquanto o provisório, sendo como o primeiro também alguma coisa destinada a não durar para sempre, ao contrario daquele, está destinado a durar até que não sobrevenha um evento sucessivo que o torne desnecessário, existindo, portanto, entre a provisoriedade típica dos provimentos cautelares e a providência definitiva subseqüente uma relação peculiar, capaz de tornar desnecessário o provimento cautelar quando o provisório definitivo sobrevenha, fazendo com que seus efeitos desapareçam […]”. (grifos do autor).

Destarte, Lopes da Costa (apud SILVA, 2000, p. 65), usa-se de um exemplo para corroborar o entendimento,

“Os andaimes, diz Lopes Costa, são temporários, mas não são provisórios. Eles devem permanecer até que o trabalho exterior de construção seja ultimado. ‘São, porém, definitivos, no sentido de que nada virá substituí-los’. Esta temporariedade, no entanto, difere do modo como o desbravador do sertão se serve da barraca onde acampa, até que possa construir uma habitação definitiva. A barraca, neste caso, desempenha uma função provisória, dado que seu uso estará limitado ao tempo necessário à construção da habitação definitiva que a substituirá. ‘O provisório é sempre trocado por um definitivo’.” (grifos do autor).

Como destaca Silva (2000, p. 65), quanto ao provimento definitivo abordado pelo autor, ter-se-á definitividade após a sua provisoriedade. Essa é a regra das cautelares, como fora vislumbrado no exemplo, segundo o qual o sujeito, para poder usufruir definitivamente de sua nova moradia, antes teve que morar em uma barraca provisoriamente. Desse modo, Silva, justificando porque a cautelar é temporária e não provisória,

“a) Não deverão ter sua duração determinada pela emanação de uma providência definitiva que as substitua, mas haverão de durar enquanto dure o estado perigoso, e não mais! […]. b) As medidas cautelares haverão de consistir, sempre, numa forma especial de tutela jurisdicional diversa daquela que será tutela satisfativa (realizadora) do direito assegurado, devendo se limitarem a ser uma forma de proteção menor (minus),  ou algo diferente (aliud) em relação à tutela satisfativa correspondente […]. c) Se a medida cautelar deve durar enquanto existir o estado perigoso, então a exigência fundamental é que ela não crie uma situação fática definitiva ou uma situação cujos efeitos sejam irreversíveis. Quer dizer, a medida cautelar deverá ser em si mesma temporária, e igualmente temporária em seus efeitos”. (SILVA, 2000, 73-74, grifos do autor).

Portanto, com os ensinamentos de Vaz (2002, p. 91), fica entendido que a provisoriedade é comum de ambas as tutelas e, consequentemente, passíveis de modificação e revogação. Por outro lado, Calamandrei e Silva (2000), defendem a cautelar como temporária (por ter sua eficácia delimitada no tempo) e tutela antecipada como provisória, em razão de ela poder vir a ser revogada por uma decisão posterior. Outro ponto que deve ser levantado é sobre a verossimilhança, Vaz chama a atenção que,

“Não se deve confundir a verossimilhança (juízo de probabilidade) que se exige para antecipação de tutela com o fumus boni iuris (juízo de aparência), requisito da tutela cautelar. À antecipação de tutela exige-se mais do que a mera fumaça do bom direito. O juízo de aparência que norteia a concessão da tutela cautelar satisfaz-se com a singela exposição dos fatos objeto da lide, ainda que desprovida de provas, bastando o convencimento do juiz a cerca da plausibilidade do direito invocado.” (VAZ, 2002, p. 89, grifos do autor).

Com isso se conclui que tutela antecipada é satisfativa, por ela satisfazer antecipadamente os efeitos de uma futura sentença de procedência. Por sua vez, a cautelar, como foi visto, não tem essa possibilidade de antecipar os efeitos práticos, mas ela irá garantir a efetividade do resultado final. Diante disso, cabe trazer uma breve explicação sobre o §7º do art. 273 do CPC, que trata da fungibilidade da tutela antecipada e que será objeto de estudo no tópico seguinte.

1.6 Fungibilidade da Tutela Antecipada

Com o surgimento da tutela antecipada pela Lei nº 8.952/94, verificou-se no dia-a-dia forense uma problemática de identificação em relação aos dois institutos. Frente a essa dificuldade, o legislador com a Lei n. 10.444/2002 estabeleceu no §7º[24] do art. 273 do CPC a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. Além disso, “Tal princípio já era conhecido dentro do ordenamento jurídico brasileiro na Teoria Geral dos Recursos quando um recurso poderia ser recebido por outro, desde que o erro não fosse grosseiro e estivesse ausente a má-fé por parte do postulante”. (ONEDA JÚNIOR, 2005, p. 09).

Lopes (2007, p. 325), afirma que a fungibilidade “Está sempre ligada à idéia de substituição de alguma coisa por outra”. Desse modo, cabe citar as definições de Destefenni:

“Tais tutelas, pelo fato de serem distintas, são fungíveis por expressa determinação legal. A fungibilidade opera no duplo sentido, e demonstra a diferença entre as tutelas, pois se fossem a mesma coisa não seriam fungíveis. Além disso, é importante observar que a tutela cautelar está relacionada à efetividade do processo principal, ao passo que a tutela antecipada interessa às partes, antecipando o momento satisfativo da pretensão.” (DESTEFENNI, 2006, p. 317).

Lopes (2007, p. 179), esclarece que, “a fungibilidade foi admitida na hipótese de o autor requerer, a título de antecipação de tutela, providência de natureza cautelar e não o inverso, isto é, de o autor requerer, como tutela cautelar, providência de natureza antecipatória”.

Ademais, Oneda Júnior, (2005, p. 09), esclarece que,

“Como se pôde perceber ao longo do presente estudo científico, tanto a tutela antecipada quanto a tutela cautelar, estão revestidas de características e objetivos comuns, ou seja, a urgência, pois, enquanto a primeira visa efetiva realização antecipada de um direito material em virtude deste estar plausivelmente demonstrado por uma prova inequívoca ou, no intuito de evitar atitudes protelatórias por parte do réu (abuso do direito de defesa); a segunda, tem como escopo precípuo, a garantia da eficácia do provimento principal, seja ele um processo de conhecimento ou de execução, tendo como requisitos, a demonstração do fumus boni iuris (fumaça do bom direito – plausibilidade) e periculum in mora (perigo na demora – risco de dano irreparável)”. (ONEDA JÚNIOR, 2005, p. 09)

Outra questão que deve ser levanta é que, a fungibilidade que está contida no §7º do art. 273 do CPC, diz respeito “de o autor, a título de natureza antecipada requerer providência de natureza cautelar”, e se for ao contrário, pode o juiz mesmo assim fazer essa fungibilidade?

De acordo com Dinamarco, sim, na justificativa de que,

“O novo texto não deve ser lido somente como portador da autorização a conceder uma medida cautelar quando pedida a antecipação da tutela. Também o contrário está autorizado, isto é: também quando feito um pedido a título de medida cautelar, o juiz estará autorizado a conceder a medida a título de antecipação de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. Não há fungibilidade em uma só mão de direção. Em direito, se os bens são fungíveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um.” (DINAMARCO apud, ONEDA JÚNIOR, 2005, p. 09).

Ainda, Theodoro Júnior, traz uma explicação sobre essa fungibilidade:

“a) requerida a medida cautelar sob o rótulo de medida antecipatória, e satisfeitos os requisitos de prova preconstituída e demais exigências do art. 273 e §§, o juiz deferirá, de imediato, como incidente do processo principal, da mesma maneira com que atua frente ao pedido de tutela antecipada;

b) se não houver urgência que torne inadiável ou se faltar algum requisito dos elencados pelo art. 273 e §§, o juiz não indeferirá o pedido cautelar disfarçado em providência antecipatória; determinará seu processamento apartado, dentro dos padrões procedimentais da ação cautelar;

c) será objeto de autuação à parte, também, a medida cautelar que se requerer incidentalmente no processo principal, em estágio em que não mais será viável formar-se o contraditório próprio das ações cautelares, a não ser fora daquele feito;

d) de maneira alguma, porém, poderá o juiz indeferir a medida cautelar sob o simples pretexto de que a parte pleiteou erroneamente como se fosse antecipação de tutela; seu dever sempre será o de processar os pedidos de tutela de urgência e de afastar as situações perigosas seja qual for o rótulo e o caminho processual eleito pela parte. O que lhe cabe é verificar se há um risco de dano grave ou de difícil reparação. Havendo tal perigo, não importa se o caso é de tutela cautelar ou de tutela antecipada: o afastamento da situação comprometedora da eficácia da prestação jurisdicional terá de acontecer.” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 422).

Com isso, deve-se ter em mente que para a decretação da fungibilidade,[25] é necessário o mínimo dos requisitos e pressupostos, que por sua vez estando presentes, trazem essa possibilidade de o juiz vir a deferir. Até porque se deve levar em conta o princípio da instrumentalidade e da economia processual, ou seja, ao propor ação com pedido de tutela antecipada, sendo caso de cautelar e presentes os requisitos, é lícito o juiz decretar a sua cautelaridade.

Uma vez superadas as conceituações do capítulo um, passa-se ao capítulo dois, ao qual este se deterá em relação as definições do direito à saúde, à sua repercussão histórica ao longo desses anos, e de tal forma estabelecendo uma correlação com o princípio da dignidade da pessoa humana, para, ao final, no capítulo três, fazer o embate entre efetividade – tutela antecipada e direito à saúde.

2. A saúde como direito fundamental social e a dignidade da pessoa humana

Após exaurir os pressupostos, conceitos e evolução histórica da tutela antecipada, cabe agora fazer uma ligação com o direito à saúde, até porque o tema central do trabalho é a tutela antecipada correlacionada às ações de medicamentos. Diante disso, cabe trazer à baila as conceituações sobre o direito à saúde, todavia com um enfoque mais constitucional.  

Falar sobre a saúde como direito fundamental social e a dignidade da pessoa humana parece até ser matéria fácil do ponto de vista constitucional, mas, quando se depara com a realidade social que o Brasil, ao longo dos anos, vem arrastando à saúde, é de se dizer que vive-se um caos social. Por outro lado, a saúde não é tão ruim assim para os que têm condições de custear suas despesas com tratamentos caros, o mesmo não ocorre com os demais cidadãos. Os que não possuem uma situação financeira estável, ou que não dispõem do suficiente para bancar seus custos, tendem a padecer em filas de hospitais, SUS[26], ou se utilizam das tutelas de urgência juntamente com o princípio do acesso à justiça para conseguir fornecimento de medicamento excepcional, de alto custo.

Por vezes, em razão da urgência quanto ao fornecimento desses medicamentos, muitos, devido ao processo de convalescimento da doença, não conseguem ir até o fim da demanda. Aí se pergunta, onde fica a dignidade dessas pessoas? Outro problema que vem dificultando o fornecimento dos medicamentos é que os entes públicos tentam se esquivar de suas responsabilidades, jogando o ônus de um para outro. Este embate pode ser visualizado principalmente em ações quando o Estado e o Município são citados. Enquanto se inicia a discussão sobre quem tem o ônus ou não desta obrigação, a saúde dessas pessoas vai se agravando, sem falar no desgaste e na humilhação que as famílias têm que suportar durante essas ações.

A saúde é um direito fundamental social, essa afirmativa está assegurada no caput do art. 6º[27] da CF/88 (especificamente no título II que aborda os direitos e garantias fundamentais e no capítulo II, que trata dos direitos sociais), assim, a saúde é um dos direitos sociais. Por sua vez, o art. 196[28] da CF/88, define que a saúde é direito de todos, e é dever do Estado assegurar o bem-estar da sociedade. Moraes (2002, p. 1904), salienta que tanto o direito à vida como o direito à saúde tem a sua consagração no princípio da dignidade da pessoa humana.

Se o direito à saúde está inserido no título II que aborda os direitos e garantias fundamentais, cabe ressaltar o art. 5º, §1º, da CF/88, trazendo em seu bojo que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Logo, se a saúde é direito de todos (nesse aspecto se visualiza o princípio da igualdade[29]), é consolidada com um direito fundamental.

Bem como lembram Schwartz; Gloeckner (2003, p. 113), em relação ao entendimento de Robert Alexy “o direito à saúde, conectado ao princípio da igualdade, a preservar a autonomia, pelo fato de ser um direito à prestação, reconfigura o pensamento de Platão em As Leis, que contém o mandamento para tratar igualmente o igual e desigualmente os desigual”.

Se o direito à saúde é um direito fundamental social, conclui-se, então, que a saúde é direito de todos, sem qualquer distinção, e é dever do estado promover este acesso igualitário. Frente a isso, o art. 198 da CF/88 estabelece que o SUS garanta essa assistência através de recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes, com prioridade para com as atividades preventivas.

Com a Lei 8.080[30], de 19 de setembro de 1990, passou-se a regular em todo território nacional as ações e serviços de saúde (SUS) integrando todos os entes federados. Dessa forma, a lei vai tratar a saúde como um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. Com isso, subentende-se que em termos de saúde pública os entes federados serão solidários. Face essas considerações, cabe trazer uma jurisprudência que trata da solidariedade dos entes federados em relação ao atendimento do direito fundamental à saúde.

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERADOS. LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO. ART. 515, §3º DO CPC. DEVER DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ÀS PESSOAS CARENTES. ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE E CARÊNCIA COMPROVADAS. APELO PROVIDO.” (Apelação Cível Nº 70033472143, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 10/03/2010)

Na jurisprudência, comprova-se a existência de uma posição formada a respeito da solidariedade dos entes federados, ficando o poder público no dever do fornecimento de medicamentos, exames e procedimentos cirúrgicos. Evidente que este fornecimento somente será autorizado àqueles que demonstrarem insuficiência de recursos e urgência no recebimento da prestação. Cabe destacar que este questionamento voltará a ser debatido no capítulo três.

O inciso II do art. 198 da CF/88 estabelece que o atendimento dessas pessoas deve ser de forma integral, com prioridade às atividades preventivas. Assim, o estado está obrigado a prestar essa assistência a quem necessite, mas, é claro, após ter sido comprovada a real necessidade dessa prestação.

Além disso, Schwartz; Gloeckner (2003, p. 21), argumentam que “baseado no passado, todos os sistemas (como é o caso da saúde) visam à antecipação do futuro com base no risco”. Isso permite entender que o pedido de tutela antecipada em relação às ações de medicamentos deva ser deferido para que a pessoa não venha a sofrer dano irreparável ou de difícil reparação, deve-se antecipar com vistas ao futuro[31] da saúde de quem os pleiteia.

Sarlet (2001), ao falar de direitos fundamentais sociais, fundamenta que esses direitos[32] têm a possibilidade de trazer para as pessoas uma existência digna, pautada no princípio da dignidade da pessoa humana e, por sua vez, no mínimo existencial. O Estado deve garantir essas condições mínimas de prestações para com a dignidade das pessoas.

Toda essa regulamentação de leis estaduais, federais e da própria Constituição Federal em relação ao direito à saúde, ambas se destinam a dar uma proteção maior à dignidade da pessoa humana[33] (art. 1º, III, da CF/88[34]). Frente a isso cabe fazer um pequeno comentário acerca desse princípio.

Em relação à dignidade, cabe citar um trecho em que Sarlet defende essa ideia, estabelecendo que,

“[…] o fato é que a dignidade é, essencialmente, uma qualidade inerente a pessoa viva, mais precisamente, expressão e condição da própria humanidade da pessoa. A vida (e o direito à vida) assume, no âmbito desta perspectiva, a condição de verdadeiro direito a ter direitos, constituindo, além disso, precondição da própria dignidade da pessoa humana.” (SARLET, 2001, p. 300).

Steinmetz contribui para o aprofundamento do referido princípio, explicando que,

“A rigor, essa via de fundamentação se aproxima muito da via do princípio da proteção do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. É o que se configura quando se verifica na dogmática dos direitos fundamentais formulações que identificam na dignidade da pessoa humana o núcleo essencial dos direitos fundamentais.” (STEINMETZ, 2001, p. 164).

É exatamente neste contexto que se visualiza o vínculo do princípio da dignidade da pessoa humana com os direitos fundamentais. Sarlet (2007, p. 86), fundamenta que está correto o entendimento “de que os direitos fundamentais constituem – ainda que com intensidade variável – explicitações da dignidade da pessoa humana, em cada direito fundamental se faz presente um conteúdo ou, pelo menos, alguma projeção da dignidade da pessoa humana”.

Assim, Moraes define que,

“A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deva assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos”. (MORAES, 2002, p. 128-129).

Ainda Moraes (2002, p. 129), traz dois pontos em relação à dignidade da pessoa humana. O primeiro seria de que ela “prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes”.

Superadas as definições a respeito da saúde como direito fundamental, cabe trazer, no próximo tópico, o percurso histórico do direito à saúde até a Constituição Federal de 1988.

2.1 Aspectos Históricos do Direito à Saúde até a Constituição Federal de 1988

Inicialmente, cumpre destacar que se percebeu a necessidade de abordar a questão histórica do direito à saúde até para uma melhor compreensão acerca de sua evolução e dos grandes impasses que a saúde superou ao longo de sua trajetória, para então ter sua concretização no campo das leis, encaminhando-se ao conceito de direito fundamental social pertencente à todos, indistintamente, dessa forma, constituindo-se um dever do Estado em promover o acesso igualitário aos serviços de saúde.

Em relação à saúde, “os primeiros passos foram dados, bem na verdade, por Hipócrates, considerado o pai da medicina. Tanto que ainda nos dias de hoje, comumente, nas formaturas de medicina, é realizado o juramento hipocrático”. (SCHWARTZ; GLOECKNER, 2003, p. 36).

Hipócrates pertenceu ao período Grego, era o grande nome da medicina na época. Schwartz (2001, p. 30), explica que “as idéias de Hipócrates cruzaram os séculos […], perdurando até os tempos atuais, principalmente a noção de que a doença é algo palpável, com causalidade natural. Esse conceito ainda é utilizado pela medicina contemporânea”.

Como argumenta Schwartz (2001, p. 31), “a igreja teve grande participação desse processo. A saúde era uma des(graça) divina. Para os cristãos, a doença era uma purificação de algum pecado (castigo, divino), e sua cura viria se ela fosse merecida”. Como destaca Schwartz (2001, p. 32), foi nos Estados Unidos, que a saúde passou a ser refletida “como um bem acessível a todos”, especificamente após o Welfare State americano[35]. Assim, “a saúde não é mais apenas a busca pela cura, senão prevenir, antecipar-se os nefastos efeitos da doença”. (SCHWARTZ; GLOECKNER, 2003, p. 37).

 Destarte, é nessa lógica que a saúde moldou seu aspecto preventivo. A ideia segundo Schwartz; Gloeckner (2003, p. 37), era de que “a saúde deveria não ser mais apenas um ‘poder comprar a cura’, mas sim um direito de que ‘todos tenham acesso à cura’. O Estado interventor deveria, pois, proporcionar à saúde aos seus cidadãos mediante serviços básicos de atividade sanitária”.

Derradeiramente, impossível não ressaltar o ano de 1946, que, aos olhos do mundo, muito contribuiu para sua estabilização. Este ano foi marcado pelo surgimento da Constituição da Organização Mundial da Saúde, também definida como OMS. Surge também um novo conceito de saúde. Como Schwartz; Gloeckner (2003, p. 37), fundamentam que “a saúde é o completo bem estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças”.

Schwartz, em relação à Organização Mundial da Saúde, embasa que,

“[…] o marco teórico-referencial do conceito de saúde foi erigido em 26 de julho de 1946. O preâmbulo da Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS), órgão da ONU, refere que a saúde é o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças. Tal conceito é o primeiro princípio básico para a felicidade, as relações harmoniosas e a segurança de todos os povos.” (SCHWARTZ, 2001, p. 35, grifo do autor).

Assim, surge a busca pelo bem estar, passando a saúde a ser repensada não como caráter de prevenção e tratamento, mas como sinônimo de qualidade de vida. Ressalta-se que esse conceito foi estabelecido ao término da Segunda Guerra Mundial, assim como destaca Schwartz,

“[…] a partir do momento em que o Estado assume papel de destaque no cenário da saúde, a vontade política é instrumento de inaplicabilidade do conceito da OMS, uma vez que as verbas públicas correm o risco de não serem suficientes para a consecução do pretendido completo bem-estar físico, social e mental.” (SCHWARTZ, 2001, p. 36).

Verifica-se que a preocupação em relação aos recursos públicos pra a “promoção” da saúde não vem de agora. Schwartz (2001, p. 37), explica que “a saúde faz parte do sistema social sobre o qual nos encontramos, e, se quisermos ir mais adiante, faz parte do sistema da vida – que também é um sistema social. Ela (saúde) é um sistema dentro de um sistema maior (a vida), e com tal sistema interage”.

Uma vez superada a desenvoltura histórica mundial da saúde, cabe agora delinear sua trajetória no direito brasileiro, especificamente em suas Constituições. Assim, a Constituição de 1891, conhecida como a primeira Constituição da era republicana, não teve em específico um artigo que disciplinou a questão da saúde, “o direito à saúde, como retro assinalado, continuava a vagar pelo plano do anonimato”. (SCHWARTZ; GLOECKNER, 2003, p. 41).

Como destaca Schwartz; Gloeckner (2003, p. 42), após o término da Primeira Guerra Mundial, nosso país foi afetado pela sua ideologia, “Assim, a Constituição de 1934, possui por escopo fundamentar e instituir um Estado Social, com novas propostas sócio – econômicas, com inextricável repercussão no direito à saúde”.

Mas, o direito à saúde foi realmente previsto, como enfatizam Schwartz; Gloeckner:

“quando a Carta Política prescreve, no art. 10, II, a competência concorrente entre União e Estados no que concerne à matéria. No art. 138 prevê a adoção de medidas preventivas e também se preocupa com a saúde mental. Necessário ressaltar aqui, que o conceito de saúde da OMS, em que a saúde é entendida como completo bem – estar, físico e mental do indivíduo, data de 1946, o que garante o aspecto de vanguarda trazido pela Lei Maior”. (SCHWARTZ; GLOECKNER, 2003, p. 42).

Surge então a era Vargas, marcada pelo período de ditadura, chamada de ditadura do Estado Novo, tendo duas Constituições nesse período. A primeira era a Constituição de 1934, uma constituição democrática, que estabelecia a questão do voto secreto, criando a justiça eleitoral, a função social da propriedade e o direito do voto da mulher, mas nada em questão de saúde. A segunda Constituição foi outorgada em 1937, chamada de Constituição de Ditadura, por ter um governo fascista, onde até a pena de morte era constitucional.

Com o fim do Estado Novo e a queda da ditadura, “o direito a saúde ainda não encontrava seu espaço constitucional que lhe era cabido. Não havia ainda, se desvencilhado do aspecto de dispensabilidade e do tratamento superficial que lhe era conferido”. (SCHWARTZ; GLOECKNER, 2003, p. 44).

Assim, sobreveio a Constituição de 1946, mas não trouxe em seu texto constitucional questões acerca da saúde. Então, em 1964, vem a segunda ditadura e seus atos institucionais, como o A.I – 5 (ato institucional número cinco)[36], o qual deu início ao processo ditatorial no país.

Nesse período, foi promulgada a Constituição de 1967, o qual “Foi uma época conturbada, onde pouco após a entrada em vigência da Constituição, esta já sofria ataques”. (SCHWARTZ; GLOECKNER, 2003, p. 45).

Dessa forma, com todas essas mudanças e constituições, Schwartz; Gloeckner, concluem que,

“O direito à saúde, como prognose deste caos político, pouco foi apreciado. Com testilha de sua inserção na seara constitucional, apenas o art. 8º, XIV, com a delegação à União de poderes para gerir a educação e a saúde. Isto que ainda o Brasil fosse signatário da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948. No art. 25 desta declaração, o direito à saúde é capitulado e erigido como elemento essencial à cidadania.” (SCHWARTZ; GLOECKNER, 2003, p. 46).

Será com a Constituição Federal de 1988 que o direito à saúde é inserido de forma expressa em um texto constitucional, como por exemplo, o art. 196, estabelecendo a saúde como um direito de todos e dever do Estado. Dessa forma, estes desdobramentos demonstram, ou melhor, comprovam que o direito à saúde é recente em nosso país.

Assim, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, surgiu uma infinidade de direitos e garantias para com a promoção da saúde, bem como Leis específicas, como a Lei Orgânica da Saúde n.º 8.080 de 19 de setembro de 1990.

Dessa forma, destaca Júlio César de Sá da Rocha, que,

“A Lei Orgânica da Saúde (Lei n. 8.080/90) regula em todo o território nacional, as ações e os serviços de saúde, instituindo o Sistema Único de Saúde, em cumprimento ao mandamento constitucional insculpido no art. 200 da Carta Magna. Essa lei estabelece o campo de atuação do Sistema Único de Saúde e determina a competência das entidades federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) […].” (JÚLIO CÉSAR DE SÁ DA ROCHA, 1999, p. 63).

Ao longo de mais de vinte anos desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, o direito à saúde ainda encontra seus percalços. Como dito inicialmente, a saúde passa a ter um papel efetivo ao ser estabelecida como um direito fundamental do ser humano e fica a cargo do Poder Público prover as condições mínimas necessárias ao seu exercício.  

O tema do próximo tópico abordará algumas acepções acerca da teoria dos direitos fundamentais, bem como as conceituações de suas gerações (ou dimensões), para melhor entender essa ideia de saúde como um direito fundamental.

2.2 Teoria dos Direitos Fundamentais

Segundo Bobbio (2004, p. 6), “os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas”.

A teoria dos direitos fundamentais[37] teve como ponto fundamental em sua criação a necessidade de implementação de uma teoria que coibisse os abusos praticados pelo Estado e por suas autoridades públicas. Bonavides (2004, p. 562), estabelece que “a vinculação essencial dos direitos fundamentais à liberdade e à dignidade da pessoa humana, enquanto valores históricos e filosóficos, nos conduzirá sem óbices ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana”.

Segundo Bonavides (2004, p. 562), “os direitos do homem ou da liberdade, se assim podemos exprimi-los, eram ali ‘direitos naturais, inalienáveis e sagrados’, direitos tidos também por imprescritíveis, abraçando a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão”. Portanto, Schwartz; Gloeckner (2003, p. 103), concluem que, “a cada dimensão axiológica e sua sincronia histórica, corresponde uma geração de direitos”.

Entretanto, em relação a essas gerações de direitos fundamentais, visualizou-se certa divergência entre doutrinadores, no sentido de que alguns fundamentam a existência de três gerações e outros defendem a ideia de que existem não apenas três, mas quatro e até cinco gerações. Em razão dessa circunstância, serão abordadas as cinco gerações, de forma individualizada e por tópicos. Salienta-se que se preferiu esta forma por proporcionar uma melhor visualização de cada geração, mas deve ficar claro que não existe hierarquia entre os direitos fundamentais, todos têm seu grau de importância e contribuição à sociedade.  

2.2.1 Direitos Fundamentais da Primeira Geração

Como destaca Bonavides (2005), o século XVIII foi marcado por um lema francês revolucionário “liberdade, igualdade e fraternidade”. A visão que se tinha era a de um Estado não interventor, um Estado que não interferisse na vida das pessoas.

De certa forma, os direitos fundamentais de primeira geração, era um mecanismo de proteção dos indivíduos contra as arbitrariedades praticadas pelo Estado, o que se evidenciava eram a liberdade, propriedade, vida e segurança. Segundo Bobbio (2004, p. 4), os direitos fundamentais de primeira geração estão ligados aos direitos de liberdade, que, por sua vez, previam um não agir do Estado.

 Baracho explica que,

“Com o surgimento das democracias modernas, os direitos individuais passaram a ocupar lugar de destaque. A maior garantia está no respeito aos diretos individuais, que não compreendem apenas as liberdades que protegem a pessoas e aos bens, mas aquelas que defendem as crenças e permitem a livre expressão pública do pensamento; protegem a difusão das idéias e garantem a minoria política; propiciarem a segurança e a liberdade do trabalho”. (BARACHO, 2006, p. 446).

Referente à liberdade, Bobbio traz algumas ponderações:

“A liberdade religiosa é um efeito das guerras de religião; as liberdades civis, da luta da luta dos parlamentares contra os soberanos absolutos; a liberdade política e as liberdades sociais, do nascimento, crescimento e amadurecimento do movimento dos trabalhadores assalariados, dos camponeses com pouca ou nenhuma terra, dos pobres que exigem dos poderes públicos não só o reconhecimento da liberdade pessoal e das liberdades negativas, mas também a proteção do trabalho contra o desemprego […].” (BOBBIO, 2004, p. 5).

Bonavides (2004, p. 563-564), esclarece que “os direitos da primeira geração ou diretos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico”.

 Já Schwartz (2001, p. 52), complementa que “a saúde é, senão o primeiro, um dos princípios componentes da vida, seja como pressuposto indispensável para sua existência, seja como elemento agregado à sua qualidade. Assim, à saúde se conecta ao direito à vida. Nesse sentido a saúde é direito da primeira geração”.

Por derradeiro, Schwartz; Gloeckner referem que,

“O direito à saúde é, também, um direito individual. Com a ruína do Estado absoluto e a passagem rumo a um futuro absenteísta, privilegiando-se essas liberdades individuais, a relação Estado/cidadão é matizada. Por estar imbricada no direito à vida e do Estado Democrático de Direito, a saúde se encontra materializada no titular do direito individual e oponível contra quem quer que seja”. (SCHWARTZ; GLOECKNER, 2003, p. 103).

Assim, visualizou-se que os direitos fundamentais de primeira geração buscavam uma liberdade que o Estado, naquele determinado período da história, restringia. Diante de tantas revoluções, acabaram por ter um Estado totalmente liberal, mas, em consequência, criou-se um Estado ausente, onde as pessoas passaram a fazer de tudo e o Estado apenas garantia a harmonia interna, não intervindo na relação dos particulares.

Essa ausência contribui para uma gama de desigualdades, onde os mais fortes (burguesia) escravizavam os mais fracos (trabalhadores), até porque nesse período não se tinha a intervenção do Estado. Tudo isso, de certa forma, contribuiu para as ascensões de direitos fundamentais que hoje são designados como os de primeira geração. Uma vez, esclarecido os direitos fundamentais da primeira geração, passa-se avaliar no próximo tópico, os direitos fundamentais da segunda geração.

2.2.2 Direitos Fundamentais da Segunda Geração

Os direitos fundamentais da segunda geração são caracterizados pelos direitos de cunho sociais, abrangidos os direitos econômicos, sociais e culturais, tendo seu marco no século XX. Schwartz (2001, p. 53), perfilha que “o art. 6º, da CF/88, reconhece o direito à saúde como um direito social. Logo, a saúde é, também, direito da segunda geração. Passa a ser um direito que exige do Estado prestações positivas no sentido de garantia/efetividade da saúde, pena de ineficácia de tal direito”.

Bonavides explica que,

“Os direitos de segunda geração merecem um exame mais amplo. Dominam o século XX do mesmo modo como os direitos da primeira geração dominaram a século passado. São os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do século XX. Nasceram abraçados ao principio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula.” (BONAVIDES, 2004, p. 564).

Ademais, Schwartz; Gloeckner argumentam que,

“A lei n. 8.080/90 trata das políticas sociais e econômicas que orientam o direito à saúde, reconhecendo-o explicitamente como direito social. Assim, sendo, direito de segunda geração. O direito social é um legado exaurido na Constituição da República Socialista Soviética, de 1918, baseada nos princípios enunciados na Declaração de Direitos dos Povos, trabalhadores e explorados.” (SCHWARTZ; GLOECKNER, 2003, p. 107).

Destarte, Schwartz; Gloeckner (2003, p. 107), referem que os direitos sociais da segunda geração necessitam não apenas de um planejamento político, mas requerem “um esquadrinhamento social, de molde a hipostasiar um engajamento entre grupos sociais, e políticos, entre entidades privadas e públicas, entre o Estado e o cidadão”.

Com efeito, acerca da conceituação dos direitos fundamentais de segunda geração, pode-se visualizar que estes estão, de certa forma, embutidos no princípio da igualdade, maior bem que se buscava nessa geração, estando direcionado a dar uma garantia aos direitos sociais. Este período ficou caracterizado pelo Estado do bem-estar social, que tentava fechar as cicatrizes produzidas pelo período do Estado Liberal, tentava trazer uma igualdade material e uma garantia de dignidade embasada nos valores de solidariedade aos indivíduos. Passa-se a ter um Estado intervencionista e presente.

Uma vez superadas as explanações dos direitos fundamentais de segunda geração, passa-se a conceituar no tópico seguinte os direitos fundamentais da terceira geração.

2.2.3 Direitos Fundamentais da Terceira Geração

Os direitos fundamentais da terceira geração surgem a partir da compreensão de que os direitos não pertencem a ninguém, mas à coletividade, ou seja, são os denominados direitos coletivos, ligados às acepções de solidariedade e fraternidade. Dessa forma, cabe citar como exemplo, o meio ambiente, em razão de ele ser de todos sem pertencer a ninguém. Para uma melhor compreensão Bobbio (2004, p. 6), cita como exemplo de direito de terceira geração “o de viver num ambiente não poluído”.

Diante disso, Schwartz (2001, p. 54), fundamenta que “a saúde pode ser compreendida como direito da terceira geração. Nessa geração de direitos encontram-se os chamados direitos transindividuais, também chamados de direitos difusos e coletivos”. Esse é o mesmo posicionamento de Schwartz; Gloeckner acerca de que,

“O direito transindividual subdivide-se em difuso e coletivo. A transindividualidade amplia o rol de legitimados a exercer seu direito a todos aqueles que se tornem enfeixados na mesma relação jurídica. Não existe apenas um legitimado para vez garantindo seu direito. A este individuo e a todos àqueles que se encontrem urdidos nesse liame indecomponível é assegurado o direito de acionar o Poder Judiciário”. (SCHWARTZ; GLOECKNER, 2003, p. 103).

Para finalizar o entendimento relacionando a saúde com essa transindividualidade, Schwartz (2001, p. 54), explica que, “Não se pode negar que a saúde é direito difuso –  já que inexiste determinação de seus titulares, e o bem jurídico (a saúde) é indivisível. Logo, é direito difuso, conforme as regras do art. 81, I, do Código de Defesa do Consumidor  pátrio, e, portanto, patrimônio da humanidade”.

Ademais, Bonavides entende que esses direitos da terceira geração estão,

“Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um individuo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencial idade concreta. Emergiram eles da reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade”. (BONAVIDES, 2004, p. 568).

Diante de todas as ponderações, identifica-se que essa terceira geração teve seu marco no final do século XX, tendo o Estado a obrigação de proteger a coletividade em relação a um meio ambiente saudável, ligado a uma qualidade de vida, ao direito de paz, ao desenvolvimento e à conservação do patrimônio histórico e cultural. Seguindo essa linha de raciocínio, passa-se a conceituar no próximo tópico os direitos fundamentais da quarta geração.

2.2.4 Direitos Fundamentais da Quarta Geração

Com as evoluções científicas, nascem os direitos fundamentais da quarta geração, os quais tratarão de questões ligadas aos progressos da genética decorrentes da evolução e da própria globalização da sociedade, assim, contribuindo para inovações na área da saúde. Nesse ponto Schwartz; Gloeckner (2003, p. 109), referem que “além das polêmicas questões sobre clonagem, eutanásia e outros aspectos revolucionários próprios da evulsão tecnológico-científica, existe uma discussão prévia acerca da ética”. Por sua vez, Bonavides (2004, p. 572), explica que “os direitos de quarta geração compreendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos”.

Bobbio expressa suas preocupações,

“[…] referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada individuo. Quais são os limites dessa possível (e cada vez mais certa no futuro) manipulação? Mais uma prova, se isso ainda fosse necessário, de que os direitos não nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem – que acompanha inevitavelmente o progresso técnico, isto é, o progresso da capacidade do homem dominar a natureza e outros homens – ou cria novas ameaças à liberdade do indivíduo, ou permite novos remédio para suas indigências […]”. (BOBBIO, 2204, p. 5).

Bonavides (2004, p. 571), define que os direitos da quarta geração são “o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência”. Esses são os denominados direitos fundamentais de quarta geração, marcados pela crescente onda da globalização das evoluções científicas.

Desse modo, faz-se necessário trazer os desdobramentos de Motta; Barchet, quanto aos direitos fundamentais de quarta geração. Para os autores:

“São direitos relativos à manipulação genética, relacionados à biotecnologia e á bioengenharia, tratando de discussões sobre a vida e a morte, pressupondo sempre um debate ético prévio. Essa geração se ocupa do redimensionamento de conceitos e limites biotecnológicos, rompendo, a cada nova incursão científica, paradigmas e, por fim, operando mudanças significativas no modo de vida de toda a humanidade. Urge a necessidade de seu reconhecimento para que não fique o mundo jurídico apartado da evolução científica.” (MOTTA; BARCHET, 2007, p. 153).

Assim, Sarlet (2004, p. 59), sustenta que “na sua essência, todas as demandas na esfera dos direitos fundamentais gravitam, direta ou indiretamente, em torno dos tradicionais e perenes valores da vida, liberdade, igualdade e fraternidade (solidariedade), tendo, na sua base, o princípio maior da dignidade da pessoa humana”.

Por fim, em relação aos direitos fundamentais, sentiu-se a necessidade de abordar a quinta geração, até para se ter uma melhor compreensão acerca do que ela vem a corroborar nessa gama de direitos.

2.2.5 Direitos Fundamentais da Quinta Geração

Os direitos fundamentais da quinta geração “são frutos da revolução cibernética que levou à quebra das fronteiras tradicionais, e de onde floresceu um novo espaço instantâneo de produção e de reprodução de conhecimento e de informação”. (SCHWARTZ; GLOECKNER, 2003, p. 110). Segundo Motta; Barchet (2007, p. 153), os direitos fundamentais de quinta geração “representam os direitos advindos da realidade virtual, demonstrando a preocupação do sistema constitucional com a difusão e o desenvolvimento da cibernética na atualidade, envolvendo a internacionalização da jurisdição constitucional”.

Ademais, Schwartz; Gloeckner seguem dizendo que,

“Há a possibilidade de uma maior interação social entre médico e paciente. O tratamento, a cura poderá ser mais rápida e eficaz, divido ao intercâmbio de técnicas de tratamento. Consultas online, receituários, bem como a pesquisa e a consulta a acervos médicos em casos análogos (estudos de caso) já são realidade. Campanhas preventivas, redução de custos, todos esses fatores consagram o direito à saúde como direito de quinta geração”. (SCHWARTZ; GLOECKNER, 2003, p. 110).

Por sua vez, Schwartz estabelece que,

“A saúde é também direito de quinta geração, porque a qualidade de vida (um dos objetivos da saúde) pressupõe que o indivíduo possa ter acesso a todos os instrumentos que satisfaçam seu particular estado de bem-estar, no qual os computadores e a Internet podem-devem atuar como um dos fatores de maior contribuição nesse sentido.” (SCHWARTZ, 2001, p. 55).

Após identificadas as dimensões dos direitos fundamentais, ficou estabelecido, segundo Bonavides que,

“Os direitos da primeira, da segunda e da terceira gerações abririam caminho ao advento de uma nova concepção de universalidade dos direitos humanos fundamentais, totalmente distinta do sentido abstrato e metafísico de que se impregnou a Declaração dos Direitos do Homem de 1789, uma Declaração de compromisso ideológico definido, mas que nem por isso deixou de lograr expansão ilimitada, servindo de ponto de partida valioso para a inserção dos direitos da liberdade – direitos civis e políticos – no constitucionalismo rígido de nosso tempo, com uma amplitude formal de positivação a que nem sempre corresponderam os respectivos conteúdos materiais. A nova universalidade dos direitos fundamentais os coloca assim, desde o princípio, num grau mais alto de juridicidade, concretude, positividade e eficácia. É universalidade que não exclui os direitos da liberdade, mas primeiro os fortalece com as expectativas e os pressupostos de melhor concretizá-los mediante a efetiva adoção os direitos da igualdade e da fraternidade.” (BONAVIDES, 2004, p. 573).  

Dessa forma, cumpre concluir com os ensinamentos de Bonavides (2004, p. 573), que diz que “a nova universalidade dos direitos fundamentais os coloca assim, desde o princípio num grau mais alto de juridicidade, concretude, positividade e eficácia”. E, nesse sentido, todas as gerações, ao longo de sua história, vieram somar mais ideais e efetivação ao campo do direito.

Após as conceituações em relação às gerações dos direitos fundamentais, passa-se, no tópico seguinte, a questionar se a norma contida no artigo 196 da CF/88 tem aplicabilidade imediata.

2.3 Aplicabilidade Imediata do Disposto do art. 196 Constituição Federal

Inicialmente, cabe ressaltar o §1º do art. 5º da CF/88, por este dispor que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Pimenta (1999, p. 188), estabelece que “inspirado no Direito alemão, português e espanhol, a Constituição brasileira de 1988 consagrou o inédito princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, previsto no art. 5º, §1º”. Assim subentende-se que as normas de direitos e garantias fundamentais terão aplicabilidade imediata.

O Poder Judiciário tem o dever de aplicação imediata dos direitos fundamentais em razão de estar investido do poder-dever, da possibilidade de aplicar imediatamente estas normas, passando-se dessa forma a assegurar sua plena eficácia. Diante disso, o direito à saúde, consagrado no art. 196 da CF/88, passa a ter aplicabilidade imediata.

Alexandre de Moraes fundamenta que,

“A Constituição Federal, em diversos dispositivos, prevê princípios informadores e regras de competência no tocante à proteção da saúde pública.

No Preâmbulo da Constituição Federal destaca-se a necessidade de o Estado democrático assegurar o bem-estar da Sociedade.

Logicamente, dentro do bem-estar, destacando como uma das finalidades do Estado, encontra-se a Saúde Pública.

Além disso, direito à vida e à saúde, entre outros, aparecem como consequência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil”. (MORAES, 2007, p. 2084-2085).

Derradeiramente, Sarlet (2004, p. 268), leciona que “a função exercida pelos direitos fundamentais se encontram umbilicalmente ligadas à sua eficácia e aplicabilidade”. Ainda Sarlet (2004, 269), acrescenta: “não esqueçamos que o postulado da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais não elucida de que forma se dá esta aplicabilidade e quais os diversos efeitos jurídicos que lhe são inerentes”.  A verdadeira efetividade dos direitos sociais encontra-se na disponibilidade de recursos por parte do reclamado, assim ele não possuindo os recursos suficientes para extinguir com a pretensão reclamada, não terá como se falar em efetividade da prestação jurisdicional em decorrência da ausência de recursos.

Segundo Schwartz, a saúde, em relação à aplicação do art. 196 da CF/88, pode ser entendida como,

‘um processo sistêmico que objetiva a prevenção e a cura de doenças, ao mesmo tempo que visa a melhor qualidade de vida possível, tendo como instrumento de aferição a realidade de cada indivíduo e pressuposto de efetivação a possibilidade de esse mesmo indivíduo ter acesso aos meios indispensáveis ao seu particular estado do bem-estar’. (SCHWARTZ, 2001, p. 43).

Ainda Schwartz (2001, p. 86),[38] explica que “a saúde é direito fundamental do homem, e a norma do art. 196 da CF/88 se reveste de aplicabilidade imediata e eficácia plena, por força do dispositivo no art. 5º, §1º, da Carta Magna, que deve ser interpretado sempre na busca da maior otimização possível desse direito”.

Diante disso, José Afonso da Silva (2008, p. 180), explicita que “a Constituição é expressa sobre o assunto, quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. (grifo do autor). Assim, José Afonso da Silva (2008, p. 180), explica que “por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata”.

Segundo Schwartz,

“Com o reconhecimento normativo, doutrinário e jurisprudencial de que a saúde é direito fundamental do homem, temos que as normas constitucionais referentes à saúde são normas de aplicabilidade imediata e de eficácia plena, caráter este reconhecido pelo órgão máximo do Poder Judiciário Brasileiro – o Supremo Tribunal Federal (STF) -, a quem cabe a guarda precípua da Constituição. Na decisão do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 238.328-0, o Relator Ministro Marco Aurélio afirma que o preceito do artigo 196 da Carta da República é de eficácia imediata.” (SCHWARTZ, 2001, p. 63, grifos do autor).

Dessa forma, cabe ressaltar que as normas constitucionais de eficácia plena têm aplicabilidade direta, imediata e integral, e não dependem de legislação posterior para a sua executoriedade. Diante disso, conforme a lição de Ricardo Seibel de Freitas Lima[39] (2008, p. 282), “o direito à saúde deve ser garantido pelo Estado através de prestações materiais, por se constituir em direito fundamental social de aplicabilidade imediata”.

Faz-se necessário, neste capítulo, abordar a questão pertinente ao mínimo existencial e à reserva do possível em razão de estarem engajados dentro dos direitos fundamentais, em específico na esfera do direito à saúde, e também por ter um expressivo número de ações judiciais envolvendo essa questão de direito à saúde com a reserva do possível. Passa-se, então, no tópico seguinte, a abordador alguns posicionamentos e definições acerca do mínimo existencial e a reserva do possível.

2.4 Mínimo Existencial X Reserva do Possível

Como foi analisado, os direitos sociais prestacionais encontram certa barreira para sua efetivação, por vezes em razão da escassez de recursos e também pela reserva do possível, por dependerem da disponibilidade de recursos financeiros para sua concretização, “de acordo com a noção de reserva do possível, a efetividade dos direitos sociais a prestações materiais estaria sob a reserva das capacidades financeiras do Estado, uma vez que seriam direitos fundamentais dependentes de prestações financiadas pelos cofres públicos”. (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 29).

Ana Cardoso de Fraga (2010, p. 01), argumenta que “a teoria do Mínimo Existencial visa aclarar a necessidade e a busca do ser humano pela sobrevivência, declara o mínimo que se há de ter para uma vida digna, é a teoria intrínseca no rol dos Direitos Fundamentais, preconizados pela Carta Magna de 1988”.

Como destaca Sérgio de Oliveira Netto,

“Dentre os vários temas que têm sido objeto de intensas discussões na atualidade, insere-se aquele atinente à capacidade limitada do Poder Público de prover todas as necessidades ilimitadas da coletividade. Seja no campo da saúde, da infra-estrutura de transportes, de segurança pública, na área educacional, na fiscalização alfandegária, ou em qualquer outro setor no qual o Estado tem o compromisso (legal ou mesmo apenas moral) de realizar tarefas para a consecução do bem comum”. (SÉRGIO DE OLIVEIRA NETTO, 2005, p. 145).

Ainda, Sérgio de Oliveira Netto (2005, p. 145), continua explicando que, “por mais que a superestrutura estatal esteja satisfatoriamente aparelhada para se desincumbir destes encargos sociais, dificilmente terá condições de promover um atendimento integral a todos”. Assim, inúmeras ações acabam sendo geradas devido ao não-atendimento de todas as pessoas que venham a necessitar de uma prestação por parte do Estado.

Essas insatisfações acabam por desembocar no Poder Judiciário, que terá de tomar uma medida. Utiliza-se como exemplo o fornecimento de medicamentos: ou o Judiciário concede o fornecimento, atendendo ao art. 196 da CF/88 e ao próprio mínimo existencial de dignidade humana, ou nega o pedido e deixa de atender a um direito fundamental, a saúde.

Derradeiramente, Sarlet; Figueiredo explicam que,

“A vinculação dos direitos (fundamentais) sociais como que passou a ser designado de uma garantia de mínimo existencial é evidente, mas é igualmente evidente que também aqui há uma série de aspectos controversos que, há algum tempo, integram a pauta das discussões a respeito dos direitos fundamentais”. (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 18).

Todavia, deve-se entender que para o reconhecimento dos direitos fundamentais se levou em conta a garantia de uma vida digna, de condições mínimas para a sobrevivência. Com isso, subentende-se que a saúde é o mínimo (existencial) que um Estado democrático de Direito deve prestar a seus cidadãos, cumprindo com seu papel de garantidor.

Em relação ao que se entende por uma vida digna, Neumann (apud SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 21), explica que,

“De qualquer modo, tem-se como certo que a garantia efetiva de uma existência digna abrange mais do que a garantia da mera sobrevivência física, situando-se, portanto, além do limite da pobreza absoluta. Sustenta-se, nesta perspectiva, que se uma vida sem alternativas não corresponde às exigências da dignidade humana, a vida humana não pode ser reduzida à mera existência.”

Assim, o conceito de mínimo existencial está intimamente ligado ao da dignidade da pessoa humana e, por sua vez, ao direito à vida, por abrangerem prestações básicas para a sua efetivação e também por estarem de alguma forma ligados aos direitos fundamentais. Sarlet; Figueiredo (2008, p. 27), explicam que “com efeito, argumenta-se que as prestações necessárias a efetivação dos direitos fundamentais dependem sempre da disponibilidade financeira e da capacidade jurídica de que tenha o dever de assegurá-las”. Subentende-se, a partir desse posicionamento, que o Estado possui uma capacidade limitada para com prestações que compõem a área dos direitos fundamentais sociais[40].

 Ademais, Sarlet,[41] sustenta que,

“Por mais que os poderes públicos, como destinatários precípuos de um direito à saúde, venham a opor – além da já clássica alegação de que o direito à saúde (a exemplo dos direitos sociais prestacionais em geral) foi positivado como norma de eficácia limitada – os habituais argumentos da ausência de recursos e da incompetência dos órgãos judiciários para decidirem sobre a alocação e destinação de recursos públicos, não nos parece que esta solução possa prevalecer, ainda mais nas hipóteses em que está em jogo a preservação do bem maior da vida humana. Cumpre relembrar, mais uma vez, que a denegação dos serviços essenciais de saúde acaba – como sói acontecer – por se equiparar à aplicação de uma pena de morte, sem crime, sem qualquer processo e, na maioria das vezes, sem possibilidade de defesa, isto sem falar na virtual ausência de responsabilização dos algozes, abrigados pelo anonimato dos poderes públicos. O que se pretende realçar, por hora, é que, principalmente no caso do direito à saúde, o reconhecimento de um direito originário a prestações, no sentido de um direito subjetivo individual a prestações materiais (ainda que limitadas ao estritamente necessário para a proteção da vida humana), diretamente deduzido da Constituição, constitui exigência inarredável de qualquer Estado (social ou não) que inclua nos seus valores essenciais a humanidade e a justiça”. (SARLET, 2001, p. 302, 303, grifo nosso).

Em relação à reserva do possível[42], cabe enfatizar que ela teve seu marco na Alemanha[43] por volta de 1970. Assim, Rosalia Carolina Kappel Rocha (2005, p. 26), esboça que “a reserva do possível é visualizada especialmente na seara das possibilidades financeiras do poder público”, e, assim, os indivíduos têm a possibilidade de exigir do mesmo prestações de cunho sociais[44] para a sua sobrevivência. Mas, é claro, essas pessoas só terão seus direitos atendidos após comprovada a real necessidade e as condições fáticas e jurídicas perante o judiciário.

Dessa forma, clarifica Sérgio de Oliveira Netto,

“A teoria do alcunhado princípio da reserva do possível, é cediço, tem como berço as decisões proferidas pela Corte Constitucional Federal da Alemanha. Pelas quais se sustentou que as limitações de ordem econômica podem comprometer sobremaneira a plena implementação dos direitos sociais. Ficando a satisfação destes direitos, assim, na pendência da existência de condições materiais – especialmente econômicas – que permitam sua atendibilidade”.  (SÉRGIO DE OLIVEIRA NETTO, 2005, p. 147).

Todavia, faz-se referência a dimensão tríplice a que se referem Sarlet; Figueiredo em relação à reserva do possível:

“a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos […] c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade. Todos os aspectos referidos guardam vínculo entre si e com outros princípios constitucionais, exigindo, além disso, um equacionamento sistemático e constitucionalmente adequado, para que, na perspectiva d princípio da máxima eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, possam servir não como barreira intransponível, mas inclusive como ferramenta para a garantia também dos direitos sociais de cunho prestacional. A reserva do possível constitui, em verdade (considerada toda a sua complexidade), espécie de limite jurídico e fático dos direitos fundamentais, mas também poderá atuar, em determinadas circunstâncias, como garantia dos direitos fundamentais, por exemplo, na hipótese de conflito de direitos, quando se cuidar da invocação – desde que observados os critérios da proporcionalidade e da garantia do mínimo existencial em relação a todos os direitos fundamentais – da indisponibilidade de recursos com o intuito de salvaguardar o núcleo essencial de outro direito fundamental”. (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 30).

Por fim, cumpre destacar que o direito à saúde, como norma dos direitos fundamentais, fica de certo modo afetado pela reserva do possível em relação a sua limitada disponibilidade financeira, visto que “a garantia (implícita) de um direito fundamental ao mínimo existencial opera como parâmetro mínimo dessa efetividade, impedindo tanto omissões quanto medidas de proteção e promoção suficientes por parte dos atos estatais”.  (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 42).

Uma vez exauridas as definições acerca do mínimo existencial e da reserva do possível, cabe agora trazer um pequeno desdobramento do princípio da proporcionalidade e seus três respectivos subprincípios, em razão de também fazer parte da gama de direitos fundamentais.

2.5 Princípio da Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade[45] encontra-se radicado no próprio direito constitucional por via dos direitos fundamentais. Bem como define Bonavides (2006, p. 395), “é aí que ele que ele ganha extrema importância e aufere um prestígio e difusão tão larga quanto outros princípios cardeais e afins”.

Com efeito, conforme anotado por Dimoulis; Martins (2006, p. 177), “o vínculo do legislador aos direitos fundamentais, isto é, sua obrigação de observá-los e respeitá-los ao estatuir regras gerais e abstratas, está intimamente ligado ao surgimento da idéia da proporcionalidade no direito constitucional”. Assim, essa proporcionalidade permite “aumentar a intensidade de intervenção do Poder Judiciário no campo das decisões legislativas sobre os direitos fundamentais, sem abdicar da necessidade de oferecer justificativas jurídicas”. (DIMOULIS; MARTINS, 2006, p. 178).

Bonavides (2005, p. 395), explica que “a vinculação do princípio da proporcionalidade[46] ao Direito Constitucional ocorre por via dos direitos fundamentais. É aí que ele ganha extrema importância e aufere prestígio e difusão tão larga quanto outros princípios cardeais e afins, nomeadamente o princípio da igualdade”. Dimoulis; Martins (2006, p. 181), afirmam que o objetivo principal da proporcionalidade está em coibir os excessos de medidas legislativas que de algum modo venham a interferir na liberdade individual.

Diante disso, Canotilho (2003, p. 266), fundamenta que “o princípio da proporcionalidade dizia primeiramente respeito ao problema da limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as restrições administrativas da liberdade individual”. (grifo do autor).

Contudo, a doutrina estabeleceu a existência de três elementos essenciais ou subprincípios constitutivos que compõe o princípio da proporcionalidade: adequação, necessidade, e proporcionalidade em sentido estrito.

Canotilho[47] estabelece que,

“O princípio da conformidade ou adequação impõe a medida adaptada para a realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes. Consequentemente, a exigência de conformidade pressupõe a investigação e a prova de que o acto do poder público é apto para e conforme os fins justificativos da sua adopção […]. Trata-se, pois, de controlar a relação de adequação medida-fim.

O princípio da exigibilidade, também conhecido como <<princípio da necessidade>> ou da <<menor ingerência possível>>, coloca à tónica na ideia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adoptar outro meio menos oneroso para o cidadão.                                                          

Quando se chegar à conclusão da necessidade e adequação da medida coativa do poder público para alcançar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à <<carga coativa>> da mesma. Está aqui em causa o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, entendido como princípio da “justa medida”. Meios e fins são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim”. (CANOTILHO, 2003, p. 269-270, grifos do autor).

A respeito dos subprincípios, Dimoulis; Martins estabelecem que,

“Eles devem ser aplicados de forma gradual com o fim de descartar: (a) primeiro, as medidas que ofendem o princípio da adequação (inadequadas, inaptas); (b) em seguida, as medidas que ofendem a necessidade (desnecessárias), e (c) finalmente, avaliar a conformidade da medida com as exigências da proporcionalidade em sentido estrito”. (DIMOULIS; MARTINS, 2006, p. 182).

Diante disso, Dimoulis; Martins (2006, p. 183), fundamentam que “a realização do exame da proporcionalidade é apresentada como processo que tem, sucessivamente, natureza classificatória (adequação), eliminatória (necessidade) e axiológica (proporcionalidade em sentido estrito)”. Assim, “a proporcionalidade deve ser entendida como elemento disciplinador do limite à competência constitucional atribuída aos órgãos estatais de restringir a área de proteção de direitos fundamentais”. (DIMOULIS; MARTINS, 2006, p. 191).

Por fim, Ávila (2005, p. 113), explica que, “o exame da proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma medida concreta destinada a realizar uma finalidade”. (grifos do autor). Ou seja, que o princípio da proporcionalidade será aplicado quando tiver uma relação de causalidade entre meio e fim, e esse fim, implicará a “adoção de medidas adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito”. (ÁVILA, 2005, p. 131).

Finalmente, uma vez cumprida a proposta com relação ao presente capítulo, encerram-se os questionamentos acerca da saúde como um direito fundamental. No capítulo seguinte serão retomados alguns desdobramentos acerca da saúde, mas desta vez estarão vinculados com a tutela antecipada, sendo então debatida a problemática da efetividade da saúde em ralação à efetividade da tutela antecipada.

3.  Efetividade da tutela antecipada frente à ação de medicamentos

Inicialmente, cabe destacar que a expressão efetivação da tutela antecipada foi prevista com a Lei n. 10.444/2002 no intuito de coibir alguns erros em relação à interposição da tutela antecipada no processo de execução. Diante disso, cumpre trazer uma pequena definição dessa efetividade que acompanha a tutela antecipada: “A tutela de emergência é caracterizada por uma celeridade incomum aos processos. A cognoscibilidade do processo é reduzida, sua agilidade aumentada”. (SCHWARTZ; GLOECKNER, 2003, p. 127).

De acordo com o pensamento de Destefenni, pode-se dizer que a tutela antecipada é efetiva em razão de que,

“O objeto primordial da tutela antecipada é minimizar os efeitos do tempo no processo. Ou seja, a fruição do bem pretendido no processo somente seria possível ao final, depois do trânsito em julgado. Com a antecipação da tutela, permite-se, mesmo antes da decisão final, a fuição do bem jurídico pretendido”. (DESTEFENNI, 2006, p. 315).

Por conta desse contexto é que se justifica a utilização do pedido de tutela antecipada nas referidas ações de medicamentos, em razão de ela possibilitar essa efetividade logo no processo de conhecimento. De certa maneira, essa efetividade só vem a contribuir em situações que exigem certa rapidez, e a utilização da tutela antecipada, frente a isso, seria o melhor caminho a ser tomado.

Porém, como assinala Vaz,

“A universalização da tutela antecipada por certo não resolve todos os problemas de ineficiência da função jurisdicional. A tutela antecipada é medida de exceção; não é, portanto, regra geral. É concedida mercê de requisitos rígidos. Não pode ser prodigalizada, sob pena de ferimento aos mais comezinhos princípios do processo, de acarretar tal insegurança jurídica. Como tutela jurisdicional provisória, precisa ser distribuída com muita cautela. Senão, compromete o próprio estado de direito”. (VAZ, 2002, p. 45).

Schwartz; Gloeckner (2003, p. 128), destacam que “surge um enfretamento que é necessário apontar. De um lado, a efetividade do processo. De outro, a segurança jurídica”. Diante disso, Zavascki preleciona que,

“O direito fundamental à efetividade do processo – que se denomina também, genericamente, direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa – compreende, em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos”. (ZAVASCKI, 2009, p. 66, grifo do autor).

Portanto, em relação à efetividade, o juiz tem a possibilidade de assegurá-la antecipando total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida (efeitos executivos) na petição inicial. Em relação à segurança jurídica[48], cumpre destacar que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Também em relação a esta, vale lembrar o contraditório, a ampla defesa e a interposição de recursos que, por sua vez, encontram-se elencados no art. 5º, inciso LIV e LV. Ademais, Zavascki esclarece que,

“Nesse conjunto de garantias está inserido o direito à segurança jurídica, de cuja densidade se pode extrair que não apenas a liberdade, mas também os bens em sentido amplo hão de permanecer sob a disposição de quem os detém e deles se considera titular, até que se esgote o devido processo legal.” (ZAVASCKI, 2009, p. 67, grifo do autor).

Ao final desses desdobramentos, pode-se concluir, segundo o que Zavascki sustenta, que,

“as medidas antecipatórias e as medidas cautelares têm objetivo e função constitucional comuns: são instrumentos destinados a, mediante a devida harmonização, dar condições de convivência simultânea aos direitos fundamentais da segurança jurídica e da efetividade da jurisdição. É nessa função instrumental concretizadora que ditas medidas legitimam-se constitucionalmente”. (ZAVASCKI, 2009, p. 71).

Dessa forma, “pode-se afirmar, numa primeira mirada, que a finalidade precípua da antecipação de tutela é a rápida solução/exequibilidade da sentença”. (SCHWARTZ; GLOECKNER, 2003, p. 136). Sendo ela satisfativa, a satisfação se dará através do adiantamento do provimento postulado, e essa é a busca maior que se tenta através de uma ação de medicamentos, a satisfação[49] do direito por hora desamparado.

Diante disso, cabe trazer uma pequena definição de Vaz, a respeito da satisfatividade fática e jurídica:

“A satisfatividade que constitui atributo da antecipação de tutela é meramente fática, pois a eventual entrega do bem da vida objeto do litígio do autor, antes da sentença definitiva, somente pode consistir em satisfação empírica, ainda que tenha relevância secundária no plano jurídico. A satisfação jurídica da pretensão à luz do direito, fica condicionada à decisão definitiva, à certeza jurídica já consolidada processualmente, no sentido de que a pretensão está fundamentada no direito”. (VAZ, 2002, p. 96).

Dessa forma, após vislumbrados alguns posicionamentos diante da satisfatividade da tutela antecipada, pode-se afirmar que ela possui caráter efetivo, pois dá ao autor da ação a possibilidade de conceber seu direito logo no processo de conhecimento[50]. Por sua vez, compete destacar o §3° do art. 273 do CPC, o qual clarifica que para a efetivação da tutela antecipada devem ser observadas, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §4 ° e §5°, e o art. 461-A, ambos do CPC.

Ademais, em relação ao “que tangencia à tutela antecipada, nas obrigações de fazer, há a possibilidade de requerimento de multa diária para o caso de não cumprimento”. (SCHWARTZ; GLOECKNER, 2003, p. 153).

Todavia, Schwartz; Gloeckner explicam que,

“No caso específico do direito à saúde, o magistrado deve se ater exclusivamente à tutela específica da obrigação de fazer, posto que o direito à saúde é personalíssimo o que engendraria uma dano irreparável. A outras medidas que equivalessem ao cumprimento da medida postulada seria a fixação pelo juiz, de multa diária pelo descumprimento da obrigação […].

Outra hipótese bastante ilustrativa de cabimento de antecipação de tutela em obrigação de fazer fundada na irreparabilidade do dano, encontramos em, julgado recente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve decisório de primeiro grau que, em ação de preceito cominatório, deferiu a tutela antecipada em favor do portador do vírus HIV para que fosse atendido para tratamento, incluindo internações, e pagamento de todas as despesas médico-hospitalar por empresa mantenedora de planos de saúde […]. Evidentemente “irreparável”, sob o ponto de vista econômico, o dano à saúde que experimentaria o autor da ação caso não recebesse desde logo o tratamento médico adequado; evidentemente “ineficaz a sentença” futura que, não antecedida de decisão antecipatória da obrigação de fazer, condenasse a empresa a prestar atendimento, quando já morto, ou agravado irreversivelmente em seu estado de saúde, o autor da demanda”. (SCHWARTZ; GLOECKNER, 2003, p. 154-155, grifo nosso).

Diante do exemplo, cabe concluir que uma vez comprovadas as necessidades vitais e urgentes de um auxílio de fornecimento de medicamentos por parte do Estado[51], não haverá óbices para o não deferimento da tutela antecipada, pois uma vez existindo prova inequívoca que convença o juiz da verossimilhança das alegações e havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, o juiz não encontrará empecilhos para não decretar o fornecimento.

Schwartz; Gloeckner explicam a obrigação de haver a comprovação da real necessidade em razão de que,

“O direito à saúde é claro, deverá ser sempre que possível, atendido. O fato se encontra (e tormentoso, por sinal) na necessidade de se socorrer do Estado para exercitar tal direito, caso contrário, se todos, mesmo aqueles que não necessitassem do socorro a essa via, delas se agarrassem, a falência do Estado seria inevitável. Adrede a essa conflituosidade, o julgador deve perquirir acerca da imediatidade do dano (estado de saúde, gravidade da doença, prontidão do atendimento à enfermidade) e das condições da medida”. (SCHWARTZ; GLOECKNER, 2003, p. 153). 

Assim, se não existissem esses pressupostos do caput e inciso I[52] e II do art. 273 do CPC, certamente, como afirmou Schwartz e Gloeckner, a falência do Estado seria inevitável, pois qualquer que fosse o problema as pessoas iriam se socorrer do Estado, e as que realmente necessitam de um atendimento maior ficariam desatendidas. Gloeckner (2003, p. 167), complementa que “a tutela antecipada deve obedecer a tais pressupostos, tendo em vista que se destina a salvaguardar o próprio processo”.

Por derradeiro, conclui-se que a tutela antecipada, de certa maneira, veio para efetivar o direito à saúde e, por conseguinte, tem levantado essa bandeira de dar mais agilidade às decisões logo no processo de conhecimento, antecipando-se os direitos que de algum modo precisam de uma solução imediata por parte do Poder Judiciário. Schwartz; Gloeckner (2003, p. 158), encerram suas explanações e ressaltam o pensamento de Ruy Barbosa, mas que em suas palavras querem dizer, “que ‘justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta’. Assim, Direito não opera para o passado. Segue em direção ao futuro. Como? Antecipando-se o dano”.

Com isso, encerram-se os questionamentos acerca da efetividade da tutela antecipada nas ações de medicamentos. Posteriormente, será analisado o problema da efetividade da saúde no Brasil.

3.1 O problema da efetividade da saúde no Brasil

Por muito tempo, a saúde no Brasil ficou desamparada, como fora visualizado no capítulo dois deste trabalho, especificamente no item 2.1. De certa forma, a saúde no ordenamento jurídico brasileiro é algo recente, em razão de ela ter sua vigência somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, cabe trazer alguns questionamentos quanto ao cumprimento efetivo do direito à saúde, pois previsão legal ela tem, compete saber se ela tem sua efetivação no campo dos fatos.

Inicialmente, apontam-se as definições de Schwartz (2001, p. 147), que entende haver um certo desrespeito para com  a aplicação do art. 196 da CF/88. Isso remete ao entendimento de que, diante de tantas demandas contra o Estado para a efetivação do direito à saúde, é possível pensar que algo de errado está acontecendo. Assim, Schwartz (2001, p. 148), fundamenta que se chegou a essa conclusão após a visualização do relatório da saúde no Brasil de 1998, organizado pela Organização Mundial da Saúde, quando ficou demonstrada a não efetividade da saúde no Brasil.

Schwartz (2001, p. 148), explica que isso se deu por motivos vários, dentre eles o de que “os recursos destinados à saúde são insuficientes para atender à demanda da população”, até porque a grande maioria depende exclusivamente do atendimento do SUS. Pode-se dizer que isso não deixa de ser um fato diretamente relacionado com a má distribuição de renda. Como Schwartz (2001, p. 149), ressalta, praticamente 75% da população é dependente do SUS e somente 25% é atendida pela rede privada.

Outro problema a ser enfrentado é a falta de médicos e leitos para internações, que acaba “deixando a grade maioria da população sem alternativa, provocando filas de atendimento, pacientes internados em corredores, etc., fatos que se agravam de acordo com o tamanho da cidade. Via de regra, quanto maior a população, pior o atendimento”. (SCHWARTZ, 2001, p. 150).

Nesse sentido, pode-se dizer que a saúde pública no Brasil é um caos. Somente os favorecidos economicamente têm a possibilidade de não se submeter a estas condições desumanas. Schwartz ainda acrescenta que,

“Outra realidade é a de que há remédios aos quais somente a casta de maior poder aquisitivo tem condições de compra. Isso agride a pretendida justiça social, pois não é novidade que há cidadãos que vêem sua saúde prejudicada porque não possuem os meios para bancar o necessário tratamento, especialmente no que toca à compra de remédios, excessivamente caros em nosso país quando comparado ao preço dos mesmos em outras nações.” (SCHWARTZ, 2001, p. 153).

Derradeiramente, a soma de todos estes fatores negativos “é a razão da ‘lanterna’ brasileira no ranking da saúde”. (SCHWARTZ, 2001, p. 154, grifo do autor). Com isso Dallari (apud SCHWARTZ, 2001, p. 154), define que,

‘De fato, não basta a existência de serviços destinados à promoção, proteção e recuperação sanitária adequados e em número suficiente, nem a existência de normas legais prevendo todas as hipóteses de agravo à saúde pública, se o Estado não tiver atingido um nível tal de desenvolvimento sócio-econômico e cultural que lhe permita dispor de todos os recursos técnicos existentes, atender a todas as necessidades e infra-estrutura e possuir uma população educada para à saúde. Assim o Estado subdesenvolvido que não possui todos os recursos técnicos conhecidos para o tratamento de certas patologias, que não dispõe de meios econômicos para promover o saneamento ambiental ou que não educou sua população para a saúde, não pode atingir o mesmo nível sanitário daqueles desenvolvidos que já emprega tais recursos sócio-econômicos e culturais.’

Diante disso, não adianta a Constituição Federal trazer em seu corpo inúmeros artigos que garantam o atendimento e a aplicabilidade imediata, como o caso do art. 196 da CF/88, se o poder público peca na prestação dos seus serviços. Como destaca Schwartz (2001, p. 156), “a saúde é, portanto, muito mais do que direito de todos. É, principalmente, solução de todos”. Ainda Schwartz explica que,

“Por outro lado, se é certo que a saúde é juridicamente protegida, também pode-se arriscar, com margem mínima de erro, que uma parcela de culpa da inefetividade do art. 196, da CF/88, encontra-se na falta de vontade política, na ausência de respeito à Constituição por parte dos Poderes Públicos e na ausência de compreensão do porquê de existirem Poderes Constituídos imbuídos da defesa do interesse público – e que no entanto não cumprem sua função”. (SCHWARTZ, 2001, p. 159).

Talvez a resposta para isso esteja na má distribuição dos recursos para o atendimento da saúde no país: “o Brasil figura entre os países que possuem a mais reduzida participação no PIB[53] das verbas destinadas à saúde”. (SCHWARTZ, 2001, p. 149).

Todavia, diante desses desdobramentos, compete ressaltar outro problema que também contribui para a não efetividade das prestações das demandas contra o Estado para com o fornecimento de medicamentos: o embate que os entes federados criam para jogar a responsabilidade de um para outro. Isso é perfeitamente visível nas demandas contra Estado e Município, mas, como visto em tópicos anteriores, não existe uma norma que explicite contra quem o autor deva entrar.

 Na realidade, é o autor que tem a faculdade de escolher contra quem irá ajuizar a ação, até porque os entes federados têm responsabilidade solidária para com o fornecimento de medicamentos. Isso se dá em decorrência do próprio texto constitucional (art. 23, inciso II e art. 196, ambos da CF/88). Diante disso, para uma melhor compreensão, apontam-se dois julgados em que se pode visualizar a posição atual do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul acerca dessa responsabilidade dos entes federados:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MEDICAMENTO. OBSERVÂNCIA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL E À LEI ESTADUAL Nº 9.908/93. RESPONSABILIDADE DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES. RESERVA DO POSSÍVEL. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. POSTULADO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. 1. Legitimidade do órgão do Ministério Público para a Ação Civil Pública. Detém o Ministério Público legitimidade para ajuizar ações em defesa de direitos individuais indisponíveis, tal qual o direito à vida e à saúde dos hipossuficientes. 2. Responsabilidade solidária. Cumpre tanto à União, quanto ao Estado e ao Município, modo solidário, à luz do disposto nos artigos 196 e 23, II da Constituição Federal de 1988, o fornecimento de medicamentos a quem deles necessita, mas não pode arcar com os pesados custos. 3. Mérito. a) Autoaplicabilidade do art. 196 da Constituição Federal. Postulado constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. O direito à saúde é garantia fundamental, prevista no art. 6º, caput, da Carta, com aplicação imediata, leia-se, § 1º, do art. 5º, da mesma Constituição, e não um direito meramente programático. b) Princípio da Tripartição dos Poderes. Dos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade. Da Proibição de Retrocesso. A despeito da alegação do Estado de que há violação ao poder discricionário da Administração Pública, em que pese não se possa desconsiderar a conveniência e oportunidade, de forma a relegar qualquer interferência judicial, pena de afronta ao princípio da separação dos poderes, a violação de direitos fundamentais, sobretudo a uma existência digna, haja vista a inércia do Poder Executivo, legitima o controle judicial. c) Da Reserva do Possível. O princípio da reserva do possível não se aplica quando se está diante de direitos fundamentais, em que se busca preservar a dignidade da vida humana, consagrado na Constituição Federal de 1988 como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático e Social de Direito (art. 1º, inciso III, da Constituição Federal). d) Direito aos medicamentos. Em sendo dever do ente público a garantia da saúde física e mental dos indivíduos e, em restando comprovado nos autos a necessidade do requerente de fazer uso dos medicamentos descritos na inicial, imperiosa a procedência do pedido para que o ente público os custeie. Exegese que se faz do disposto nos artigos 196, 200 e 241, X, da Constituição Federal, e Lei nº 9.908/93. e) Denominação Comum Brasileira. É possível que seja fornecido medicamento na forma da Denominação Comum Brasileira, desde que na mesma quantidade e dosagem prescritas e com base no princípio ativo do postulado na inicial. APELO DO MUNICÍPIO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. NEGADO SEGUIMENTO AO APELO DO ESTADO. SENTENÇA EXPLICITADA. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70038495263, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 07/10/2010, grifos nossos).

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DEVER DO ENTE PÚBLICO. DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL. DIREITO À VIDA E O DIREITO À SAÚDE. GARANTIAS FUNDAMENTAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA (ART. 196 DA CF/88). FIXAÇÃO DE PENA DE MULTA DIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA.” (Apelação Cível Nº 70039022777, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 07/10/2010, grifo nosso).

Ainda, para não restarem dúvidas sobre a atual posição do Tribunal, segue mais uma jurisprudências em que essa questão da responsabilidade solidária é destacada:

“APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. DEVER DO ENTE PÚBLICO CONFORME DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL EXPRESSA QUE ASSEGURA O DIREITO À VIDA E À SAÚDE COMO GARANTIAS FUNDAMENTAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS (ART. 196 DA CF/88). APELAÇÃO DESPROVIDA”. (Apelação Cível Nº 70038710950, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 28/09/2010, grifos nossos).

É válido ainda transcrever o feixe final com as conclusões de Schwartz, para se então fazer o encerramento final deste tópico:

“Mesmo que o direito à saúde necessite de meios materiais necessários para sua efetivação, a Constituição Federal, através dos inúmeros artigos que tratam da matéria, determina que os Poderes Públicos têm responsabilidade na área da saúde, e que nenhum dos entes federados componentes da República Brasileira pode eximir-se de tal obrigação. Dessa forma, a saúde é um dever do Estado a respeito do qual os governos estão obrigados a assumir e realizar, não importando quais os elementos necessários para a consecução da tarefa, visto que a Constituição Brasileira é vinculativa e de caráter dirigente também aos Poderes Públicos.” (SCHWARTZ, 2001, p. 160).

Diante disso, pode-se chegar ao entendimento de que o direito à saúde tem muito a evoluir no campo dos fatos, pois, como foi analisado no capítulo dois, a saúde é juridicamente prevista e garantida constitucionalmente. Além disso, também há possibilidade de, em demandas de medicamentos, interpor-se o pedido juntamente com a antecipação de tutela, dando celeridade – efetividade, agilidade às decisões que versem sobre demandas de atendimento de direitos fundamentais sociais de cunho prestacional por parte do Estado. Adiante, será analisada a questão da Irreversibilidade da Tutela Antecipada.

3.2 Irreversibilidade da Tutela Antecipada

Vale dizer que é necessário abordar a questão da irreversibilidade da tutela antecipada para após adentrar às especificações acerca do momento e duração da mesma.

Inicialmente, destaca-se o §2º do art. 273 do CPC, o qual dispõe que “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”. O referido inciso remete ao entendimento de que, independentemente de ser medida antecipatória, ela deve ater aos princípios do devido processo legal ao contraditório e à ampla defesa.

Como entende Bedaque (2006, p. 347), “a reversibilidade dos efeitos gerados pela tutela antecipada está vinculada à necessidade de salvaguardar o núcleo essencial do direito fundamental à segurança jurídica do réu”.

Assim, Barral; Andrade explicam que,

“O provimento antecipado, por ser de natureza provisória, é sempre reversível. No entanto, os efeitos fáticos e jurídicos que dele resulta poderá, a depender do caso concreto, constituir relação jurídica de caráter irreversível. E é com o fito de coibir esta situação que o parágrafo 2º do art. 273 do CPC veda concessão da tutela antecipada toda vez que se vislumbrar perigo de impossibilitar a recomposição do estado anterior à decisão provisória concedida.” (BARRAL; ANDRADE, 1999, p. 37).

Como destaca Lopes (2007, p. 83), “diante disso, há que interpretar o texto com os olhos voltados para a ratio legis[54]: evitar que a concessão da tutela antecipada crie fato consumado e definitivo, sem possibilidade de retorno ao status quo ante[55]”.

Derradeiramente, Vaz, em seus ensinamentos, clarifica que,

“Não se confundem a tutela e o provimento. Provimento correspondente à providência, à ordem, à decisão judicial que reconhece que o direito no campo abstrato, enquanto a tutela, que decorre do provimento, sendo-lhe, portanto, posterior, correspondente à concretização do provimento no plano fático. A irreversibilidade diz respeito aos efeitos práticos do provimento, que correspondem à efetiva tutela, não a ele próprio. Assim, a reversibilidade somente é importante no plano fático, pois no plano jurídico sempre é possível a reversão, que pode ocorrer com a revogação da decisão antecipatória ou com a sentença de improcedência”. (VAZ, 2002, p. 139, grifos do autor).

Uma vez vislumbradas as definições dos referidos autores, pode-se concluir que o juiz, diante de uma decisão que envolva direitos fundamentais, deve, em um primeiro momento, “privilegiar o direito mais provável em prejuízo do improvável”. (ZAVASCKI, 2009, p. 102).    Assim, “é importante que a reversibilidade seja aferida dentro dos limites do processo em que antecipação ocorre”. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 759).

Ainda em relação a essa reversibilidade, cabe trazer um julgado em que ela foi deferida em razão de a empresa de seguros de vida ter reajustado em aproximadamente 100% o valor da mensalidade pelo fato de o autor ter atingido 70 anos de idade:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DE MENSALIDADE. FAIXA ETÁRIA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DA AUTORA. OFENSA AO ARTIGO 15, § 3°, DO ESTATUTO DO IDOSO. Para a concessão dos efeitos da tutela antecipada, há a necessidade imperiosa de prova inequívoca a levar à verossimilhança da alegação, cumulada com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e possibilidade de reversibilidade do provimento antecipado, como expresso se encontra no artigo 273 do CPC. São plausíveis as alegações de abusividade da cláusula que prevê o reajuste de aproximadamente 100% das mensalidades do plano de saúde, em razão do implemento da idade de 70 anos da parte contratante, indicando ser ofensiva ao disposto no artigo 51, IV, do CDC, além de conflitar com o disposto no artigo 15, § 3º, do Estatuto do Idoso. Para afastar o risco de lesão à parte contratante, é possível o deferimento da medida para permitir o pagamento da mensalidade sem o reajuste aplicado. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.” (Agravo de Instrumento Nº 70037988961, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 23/09/2010, grifos nossos).

Outra decisão do Tribunal de Justiça que vale destacar foi em relação ao pedido inicial do marido que pleiteava o pedido de antecipação da tutela para sua inclusão na condição de dependente da ex-segurada falecida, com direito à percepção da totalidade dos proventos recebidos por esta. A decisão foi a seguinte:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. AÇÃO ORDINÁRIA. PEDIDO DE PENSIONAMENTO. CONCESSÃO DE PROVIMENTO JUDICIAL ANTECIPATÓRIO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REVERSÃO AO STATUS QUO ANTE. A questão ora exame, que não é nova, diz com a concessão de provimento judicial antecipatório contra a Fazenda Pública. Com efeito, desde a Lei 8.437/92 foram impostas restrições à concessão de liminares contra o Poder Público. Para o mesmo efeito sobreveio a Lei 9.494/94 disciplinando a aplicação da tutela antecipada. Vencida a questão da constitucionalidade do artigo 1º da Lei 9.494/94, ainda que em sede liminar, pela ADC 4-UF, cumpre apreciar o tema à luz da legislação infraconstitucional. Na verdade o parágrafo 2º do artigo 273 do CPC não fez mais do que reproduzir, com outras palavras, o que já dispunha o parágrafo 2º do artigo 1º da Lei 8.437/92, pondo em causa, fundamentalmente, o risco da irreversibilidade, a que se contrapõe o risco da irreparabilidade. A irreversibilidade, ensina J. J. Calmon dos Passos, não é apenas material, como na hipótese de infungibilidade, de fácil compreensão, mas também econômico-financeira, v.g., quando “a parte beneficiada com a antecipação não tem idoneidade financeira para repor as coisas ao estado anterior…” (Comentários ao CPC – Forense – oitava edição – vol. III, pág. 45). No caso, a antecipação se ostenta irreversível ou, ao menos de improvável reversibilidade, por não demonstrada a capacidade econômico-financeira do Agravado de repor a importância que eventualmente viesse a receber, com o que o risco de dano irreparável se transferiria para a esfera jurídica e patrimonial do Agravante. Por isso, ante a impossibilidade de reversão ao “status quo ante”, com a pronta devolução das importâncias eventualmente recebidas por força da antecipação, não há como conceder o efeito, ao menos na forma pleiteada. Agravo provido. Unânime”. (Agravo de Instrumento Nº 70036091460, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 22/09/2010, grifos nossos).

Diante desses dois julgados, pode-se visualizar a importância da questão da irreversibilidade, no sentido de que, ao ter em mãos o pedido de antecipação de tutela, deve o juiz analisar os efeitos que ela poderá causar, caso seja deferida ou não, ressaltando que esta análise deve ser feita a ambos os lados. Outra questão que também não pode deixar de levar em conta é a situação financeira das partes. Nesse sentido, em relação à postura em que o juiz deve adotar para julgar esses casos, se traz as contribuições de Vaz, ressaltando que,

“De fato, ao deparar-se com situação deste jaez, deve o juiz ponderar, de um lado, os eventuais prejuízos que decorrerão da antecipação de tutela e, de outro, os correlatos de sua denegação. Se não concede, o autor tem que aguardar por anos a decisão definitiva, sofrendo prejuízo que pode ser irreparável, ainda que, ao depois, julgado procedente o pleito. Caso adiante a tutela, haverá a possibilidade de causar um prejuízo ao réu, se, ao final, julgando improcedente o pedido. Precisa optar, considerando o direito mais provável, pelo prejuízo menor, menos gravoso, levando em conta, inclusive, a situação econômica de cada uma das partes”. (VAZ, 2002, p. 142).  

Em relação ao que Vaz (2002), expôs acima, entende-se que diante de vários casos tendo como difusor a efetividade e a segurança, o juiz deve se ater ao fato de que sua decisão implicará sempre no sacrifício de um para o benefício do outro, e, como Vaz (2002),  destaca, deve-se levar em conta situação econônima de cada um. Bem como dispõe Theodoro Júnior (2007, p. 759), “o que não se deseja para o autor não se pode, igualmente, impor ao réu”.

Entretanto, necessário se faz trazer um exemplo para melhor compreesão da questão debatida, nas lições de Vaz,[56]

“Poder-se-ia exemplificar com o caso da negativa de custeio por plano de saúde de uma cirurgia ou tratamento médico de urgência em que a empresa contratada negue tal direito. Caso não se abstenha a tutela antecipada, o risco é de morte. Será inócua a sentença definitva que reconheça o dirito à parte-autora, se esta vier a falecer no curso da lide. De idêntica forma, a pretensão antecipatória voltada para a obtenção de medicamentos ou aquisição de aparelhamentos indispensáveis à manutenção da vida do paciente”. (VAZ, 2002, p. 144).

Nesse sentido, Marinoni[57] (2006, p. 243),  contribui com seus conhecimentos explificando que “quando o art. 273 afirma que a tutela não poderá ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento, ele está proibindo, por exemplo, a antecipação da desconstituição de um casamento”. (grifo do autor). Ainda, Lopes (2007, p. 84), sustenta que, “situação típica de irreversibilidade dos efeitos do provimento antecipado tem-se nas ações de despejo”.

Com isso, Zavascki corrobora para o entendimento de que,

“Não se pode confundir irreversibilidade com satisfatividade. Todas as medidas antecipatórias são, por natureza, satisfativas, isto é, permitem a fruição, ao menos em parte, do bem da vida reclamado pelo autor da demanda. A satisfatividade, todavia, pode ter consequência reversível ou irreversível no plano dos fatos. Será reversível quando permitir a recompisção integral da situação fática anterior ao seu deferimento e irreversível na situação inversa”. (ZAVASCKI, 2009, p. 102, grifos do autor).

Barral; Andrade  finalizam fundamentando que,

“Portanto, a regra do parágrafo 2º do art. Do Código de Processo Civil comporta atenuações, expressadas nas entrelinhas da norma jurídica. Porém, convém salientar que a tutela antecipada de urgência apenas gera efeitos fáticos irreversíveis, já que no ponto de vista dos efeitos jurídicos, a reversão é sempre possível, em virtude do caráter provisório da decisão. Assim, se no final do processo chegar-se à conclusão de que houve equívoco do juízo de verossimilhança ao antecipar a tutela de urgência, o autor deverá arcar com as perdas e danos causadas ao réu pela efetivação da medida antecipatória de caráter irreversível.” (BARRAL; ANDRADE, 1999, p. 41).

Uma vez, conceituada e exemplificada a questão da reversibilidade da tutela antecipada, cabe concluir com as palavras de Theodoro Júnior (2007, p. 759): “o autor tem o direito de obter o afastamento do perigo que ameaça seu direito. Não tem, todavia, a faculdade de impor ao réu que suporte dito perigo. A antecipação de tutela, em suma, não se presta a deslocar ou transferir o risco de uma parte para outra”. Assim, para Lobo (2000, p. 84), a antecipação não será decretada caso apresentar risco de irreversibilidade do provimento antecipado.

Passa-se ao tópico seguinte para analisar qual o momento para concessão da tutela antecipada.

3.3 Momento para concessão da Tutela Antecipada

Cabe destacar que a antecipação de tutela pode ocorrer em qualquer fase do processo. Poderá ocorrer a antecipação antes da citação do réu, no momento da sentença e até em fase recursal. Zavascki (2009, p. 85), dispõe que, “pode ocorrer antecipação de tutela até mesmo quando já instaurada a execução da sentença ou de título executivo extrajudicial”. Assim, “não estabelece a lei limite temporal para o deferimento da medida, pode o autor pleiteá-la a qualquer tempo, em primeira ou segunda instância”. (LOPES, 2007, p. 88).

Dessa forma, Vaz esclarece que,

“Não definiu o legislador em que momento processual pode ser antecipada a tutela. Depreende-se disso que está ele intimamente relacionado com a efetiva comprovação da verossimilhança, com a iminência do dano irreparável e com a atuação da parte-ré, a ensejar a antecipação. Por isso, pode ser concedida liminarmente e inaudita altera parte, depois da resposta, ou ainda, após ultimada a fase instrutória, antes ou concomitantemente com a sentença. Penso, também, que não há óbice a impedir que, depois da sentença, interposto o recurso, o autor requeira a antecipação da tutela ao tribunal competente […]”. (VAZ, 2002, p. 167-168).

Da mesma forma, Theodoro Júnior (2007, p. 757), dispõe que “a lei não prefixou, rigidamente, o momento adequado para a antecipação de tutela. Nada impede, portanto, que seja postulada na inicial, cabendo ao juiz apreciá-la antes ou depois da citação do réu, conforme sua maior ou menor urgência”.

Ainda Theodoro Júnior, sintetiza que,

“O que realmente quis o art. 273 do CPC foi deixar a matéria sob um regime procedimental mais livre e flexível, de sorte que não há um momento certo e preclusivo para a postulação e deferimento da antecipação de tutela. Poderá tal ocorrer no despacho da inicial, mas poderá também se dar ulteriormente, conforme o desenvolvimento da marcha processual e a superveniência de condições que justifiquem a providência antecipatória. Não de deve, entretanto, generalizar a prática de liminares inaudita altera parte. Se não houver extrema urgência na medida antecipatória, o normal será a prévia audiência da parte contrária, preservando-se assim a sistemática salutar do contraditório. Só quando, pois, a ouvida do adversário se apresentar com força de frustrar irremediavelmente a providência da antecipação, é que, em princípio, o juiz a decretará de plano.” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 757-758).

Segundo Lobo (2000, p. 94), há três fases em que a tutela antecipada poderá ser deferida, após o preenchimento dos pressupostos, são elas: “1ª) fase inaugural, formulação na relação jurídico-processual; 2ª) fase cognitiva, formulação incidental até a sentença; e 3ª) fase recursal, formulação na petição do recurso ou na pendência deste”.

Cumpre destacar, como colocado pelos autores citados, a possibilidade da antecipação de tutela antes da oitiva do réu, também definida pela inaudita altera parte[58]. Grande parte da doutrina[59] não aceita essa possibilidade, até porque, se revisto melhor, poder-se-ia dizer que o princípio do contraditório neste caso estaria violado. A minoria a favor dessa antecipação liminar, se assim pode-se dizer, entendem não haver violação alguma ao princípio do contraditório, pela razão de que a parte, posteriormente, poderá intervir e rever a decisão.

Como explica Lopes (2007, p. 92), “formulado o pedido de tutela antecipada, deve o juiz, em regra, ouvir o réu. Trata-se da aplicação do princípio do contraditório, que tem assento constitucional. Mas a concessão da providência inaudita altera parte é admissível em casos excepcionais”. Bedaque, também explica essa questão da inaudita altera parte:

“A concessão da tutela antecipada inaudita altera parte, embora negado por boa parcela da doutrina que já se ocupou do assunto, não encontra óbice legal (cfr. Sérgio Bermudes, A reforma, p. 36). Se já presentes os pressupostos legais no momento da propositura da ação, nada impede seja a antecipação concedida antes mesmo do ingresso do réu no processo.

Nem mesmo a exigência do contraditório constitui empecilho insuperável à posição ora dotada. São inúmeras as hipóteses de liminar inaudita no sistema processual. Tal solução, excepcional evidentemente, não viola o contraditório, pois a parte contrária, ao tomar conhecimento da medida, possui meios prontos e eficazes para alterá-la”. (BEDAQUE, 2006. p. 373).

Nesse aspecto, Destefenni, é a favor da inaudita altera parte e explica que:

“Além disso, sempre que há o risco de ineficácia da prestação jurisdicional com a oitiva da parte contrária, é dotado o julgador de um poder geral de antecipação, pois, a Constituição Federal determina que a função jurisdicional deve atuar para reparar os danos surgidos, bem como para atenuar situações de ameaça a direito. Ou seja, deve ser assegurada ao autor a oportunidade da antecipação inicial para evitar-se a ocorrência do dano irreparável ou de difícil reparação. De outro lado, também deve ser admitida a antecipação durante ou depois de proferida a sentença de primeiro grau de jurisdição”. (DESTEFENNI, 2006, p. 330-331).

Dessa forma, diante da possibilidade de antecipação antes da oitiva do réu, Vaz (2002, p. 169-170), explica que “somente se justifica a mitigação do exercício deste direito fundamental na medida em que se faça presente a situação de urgência que demande imediata providência jurisdicional”. Vaz (2002, p. 170), explica que, se presentes os requisitos, o juiz não encontrará óbices para não deferir a antecipação, ainda que sem a anuência da parte contrária.

Destarte, cabe salientar que há possibilidade de antecipação no momento em que a sentença é proferida. Vaz (2002, p. 170), fundamenta que, “muitas vezes é depois de encerrada a instrução que o juiz se convence quanto à presença dos requisitos que ensejam a antecipação de tutela”.

Nesse mesmo sentido, Bedaque dispõe que,

“Também nada impede, evidentemente, que tal ocorra na própria sentença, proferida quer em sede de julgamento antecipado, quer após a audiência. Nesse caso, surge o problema do recurso de apelação, normalmente dotado de efeito suspensivo. Antecipar tutela na própria sentença pode parecer paradoxal, pois não se antecipa aquilo que já se está concedendo. Ocorre que, como já esclarecido, o instituto da tutela antecipada constitui técnica destinada a antecipar os efeitos da tutela, não ela própria”. (BEDAQUE, 2006, p. 375-376).

Assim, “mesmo após  proferida a sentença, em grau de recurso, poderá o autor requerer e ver deferida a antecipação dos efeitos da tutela de mérito pretendida”. (LOBO, 2000, p. 98). Destefenni (2006, p. 332), dispõe que, “nestes termos, é de concluir que a antecipação da tutela jurisdicional pode ocorrer em qualquer fase processual, em primeira ou em segunda instância”.

No mesmo sentido, Lopes define que,

“Em verdade, razão alguma existe para se estabelecer limite temporal à concessão da tutela antecipada. O adjetivo antecipada não significa que a tutela deva ser concedida liminarmente. Indica, sim, que a providência está sendo concedida antes do momento normal, em razão da urgência ou abuso no direito de defesa.” (LOPES, 2007, p. 89).

Ainda em relação ao tempo de duração da tutela antecipada, Lopes (2007, p. 94), entende que “a lei processual é omissa quanto ao tempo de duração da tutela antecipada”, sutenta ainda Lopes que:

“Ao revés do que ocorre no processo cautelar, em que existe regra expressa a respeito (art. 807 do CPC: ‘As medidas cautelares conservam sua eficácia no prazo do artigo antecedente [o art. 806 estabelece prazo de 30 dias] e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas’) não cuidou o legislador de regular esse ponto na tutela antecipada”. (LOPES, 2007, p. 1001).

Referente ao momento de concessão da tutela antecipada, tentou-se trazer as definições de diferentes autores para que, ao final, se chegasse à conclusão de que ela não tem um momento certo para seu deferimento. Em relação a sua duração, a tutela antecipada está ligada ao fato de que enquanto persisitir o receio de dano irreparável ou de difícil reparação se manterá a antecipação (ou deriva). Lopes (2007, p. 89), argumenta que “esse entendimento está em perfeita harmonia com as tendências atuais do processo civil, que privilegiam a efetividade e a presteza da jurisdição”. Além disso, como complementa Lobo (2000, p. 99), “sua vigência e cassação não estão vinculados ao trânsito em julgado quando exaradas em decisões definitivas”.

Concluso este tópico, passa-se ao seguinte, onde serão feitos alguns desdobramentos da questão da revogação e da modificação da tutela antecipada.

3.4 Possibilidade de revogação e modificação da tutela antecipada

Em relação ao referido tópico, este irá abordar a possibilidade da tutela antecipada ser revogada ou modificada a qualquer tempo, é o que está disposto no §4° do art. 273 do CPC. A esse respeito, Zavascki (2009, p. 107), entende que, “a medida antecipatória poderá ser modificada ou revogada, quando forem alternados os pressupostos que a determinaram, sendo que a nova decisão produzirá efeitos imediatos e ex tunc[60]”.

Em seus ensinamentos, Vaz, acerca da revogação e da modificação, explica que:

“Para a revogação ou modificação do provimento judicial antecipatório, embora, de regra, incumba à parte que se submete aos seus efeitos demonstrar ao juiz que desapareceram os pressupostos fáticos para a concessão da tutela antecipada, ou o desacerto na interpretação do direito à eles aplicável, penso que não se faz conditio sine qua non[61] o requerimento da parte-ré. Quando o juiz se convence de que o juízo de verossimilhança que firmara ao deferir a tutela antecipada perdeu sua base fática de sustentação, ou conclui que errou na aplicação do direito, poderá revogá-la. É o que se depreende do disposto no §4° do art. 273: ‘A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo em decisão fundamentada’. (VAZ, 2002, p. 131).

Diante disso, cabe fazer alguns destaques acerca da possibilidade da revogação. Destefenni (2006, p. 339), coloca que “a medida antecipatória é provisória. Por isso, há necessidade de que sejam disciplinadas as consequências jurídicas decorrentes da revogação da medida ou da perda de sua eficácia”.

Neste sentido, Lopes (2007, p. 100), sustenta que “a revogabilidade da medida está em perfeita harmonia com sua provisoriedade e reversibilidade, e pode ocorrer sempre que se modificar a situação fática que justificou a providência ou novas provas forem apresentadas”.

Marinoni nos aspectos da revogação, dispõe que,

“A possibilidad de revogação ou de modificação na sentença, própria ao §4° do art. 273 do CPC, requer novas circunstâncias, mas que, aqui, não podem ser ligadas com a parcela da demanda que foi não-contestada ou reconhecida. O juiz apenas poderá revogar a tutela se reconhecer a ausência de uma das condições da ação que, antes, entendeu presentes”. (MARINONI, 2006, p. 366).

Assim, pode-se entender que as circunstâncias que levam o juiz a revogar a antecipação estão intimamente ligadas às causas de modificação fática da situação do autor, que antes estavam presentes e agora não estão mais. Nesse aspecto, Lopes (2007, p. 100), argumenta que “do mesmo modo que a medida cautelar, a tutela antecipada é concedida rebus  sic standibus[62], isto é, pode ser alterada ou revogada se ocorrer alteração no quadro fático vigente ao tempo da concessão”.

 Todavia, Vaz entede que,

“A questão é realmente mais complexa quando se examina a possibilidade de modifcação ou revogação da tutela antecipada sem que tenham se alterado as circunstâncias de fato que ensejaram a concessão (neste caso, se está diante de legímita hipótese de revogação), apenas em razão de ter o juiz se convencido de que sobre aqueles mesmos fatos não incidem as consequências jurídicas pretendidas pelo autor, seja porque a versão trazida pelo réu informou a verossimilhança, seja porque entendeu tenha precipitado juízo, prejudicando por falta de melhor reflexão”. (VAZ, 2002, p. 133, grifo do autor).

Por sua vez, Marinoni dispõe que,

“É possível concluir que o juiz, diante da possibilidade de revogação e modificação da tutela antecipatória, poderá sempre revogá-la na falta de uma das condições da ação. E, em caso de contestação da parcela antecipada, poderá revogá-la ou modificá-la com base em fatos novos”. (MARINONI, 2006, p. 367, grifo do autor).

Contudo, como dito anteriormente, tanto a revogação como a modificação estão atreladas intimamente às mudanças fáticas que antes determinavam a antecipação e que agora não estão mais presentes[63].

Uma vez superada as conceituações, passa-se ao último tópico, que se destinará a abordar os comentários  acerca do questionário elaborado.

3.5 Comentários acerca do questionário

Uma vez trazido à baila os desdobramentos doutrinários, jurisprudencial e, por sua vez, a própria legislação em relação aos conceitos de tutela antecipada e a questão do direito à saúde, visualizou-se que o tema do trabalho está diretamente ligado as questões práticas do dia-a-dia forense. Em razão disso, sentiu-se a necessidade de se trazer algo a mais acerca da problemática que envolve o tema. Nesse sentido, aplicou-se um questionário a algum juízes que responderam a algumas perguntas, versando sobre a efetividade da tutela antecipada nas ações de medicamentos. O questionário na íntegra encontra-se em anexo ao final deste trabalho.

As respostas dos respectivos juízes só vieram a somar com o que já havia se construído ao longo dessas páginas. Quando questionados em relação a se efetividade e antecipação de tutela caminham juntas, percebeu-se certa diferença do pensamento de um para outro. Conforme Orlando Faccini Neto (2010, p. 94), não necessariamente efetividade e antecipação caminham juntas, no sentido de que,

“Justamente a pluralidade destas ações sinaliza uma disfunção do sistema. Há uma pulverização de demandas, quando uma intervenção mais forte junto ao poder público poderia evitar tantas ações. Quer dizer, às vezes, a incidência de tantos pedidos de antecipação de tutela seja sintoma de que o processo, hoje, carece de maior efetividade, pois não soluciona as causas que o ensejaram.”

Por sua vez, Rodrigo de Azevedo Bortoli (2010, p. 101), ao ser indagado sobre essa efetividade, posiciona-se da seguinte forma: “nem sempre, mas geralmente, pois, sem necessitar aguardar o ‘tempo do processo’ (mesmo que este não seja excessivo)”. Dessa forma, percebe-se que os dois juízes se direcionam para o mesmo horizonte, no sentido de entenderem que a efetividade não necessariamente se faz presente na antecipação de tutela.

Com isso se traz o outro lado, ou seja, a outra visão que de tal forma vem a corroborar, confirmar o que até agora se defendeu. Gerson Lira (2010, p. 98), defende a ideia de que efetividade e tutela antecipada caminham juntas, passando a afirmar que, “A tutela antecipada, na verdade, é uma técnica processual para dar EFETIVIDADE ao processo e, porque não dizer ao próprio direito material”. Na sequência, Lira (2010, p. 98), ressalta que,

“Efetividade processual, duração razoável do processo e tutelas de urgências, são TEMAS que vem ocupando cada vez mais espaço na vida dos operadores do Direito. Com efeito, há uma convicção generalizada, há um senso comum de opinião, de que o modelo tradicional de prestação jurisdicional já não atende mais aos objetivos da jurisdição, atividade típica do Estado, que é a de prestar uma tutela jurisdicional efetiva e segura. Ou seja, há inúmeras situações do cotidiano, da vida na sua multiplicidade de relações, dinamicidade de relações jurídicas, que não podem mais se submeter ao tradicional instrumento de prestação jurisdicional, sob pena de perda ou quase perda do próprio direito que se busca efetivar.”

Ademais, até para uma melhor compreensão, vale mencionar o posicionamento de Vaz (2002, p. 24), que faz um alerta sobre essa soma de efetividade, instrumentalidade e antecipação,

“Sobretudo, impõe o princípio da instrumentalidade uma mudança no perfil da magistratura, um despertar para as novas técnicas processuais, mais consentâneas com as aspirações do processo moderno, comprometido com a consagração dos valores ético-jurídicos compreendidos no direito. O manejo destemido e integral de novos institutos como os da tutela antecipada […], a partir de uma visão mais arejada dos ideais de justiça na solução dos conflitos, deve constituir a tônica e o signo da atuação jurisdicional do terceiro milênio.”

Para finalizar essa ideia, diante do que foi destacado até agora, inclusive por Lira (2010), passa-se a afirmar então que a antecipação de tutela vai proporcionar essa efetividade ao processo, sim, e é com esse entendimento, que encerram os questionamentos do respectivo trabalho.

5. Conclusão

Uma vez cumprida a proposta em relação às especificações do instituto da tutela antecipada, bem como o aparato histórico da saúde e sua previsão constitucional e, por sua vez, os posicionamentos doutrinários acerca da efetividade da tutela antecipada frente à ação de medicamentos, é possível se chegar às seguintes conclusões.

Com o surgimento do instituto da tutela antecipada, o legislador, na época, preocupou-se em dar uma proteção às ações que envolviam direitos materiais. Com os avanços da sociedade, foi preciso um mecanismo que possibilitasse uma efetividade frente ao um número cada vez maior de ações. Com isso, em 1994, foi promulgada a Lei nº 8.952/94, prevendo a tutela antecipada no ordenamento jurídico brasileiro, através do art. 273 do Código de Processo Civil, sendo seu objetivo maior dar eficácia à prestação jurisdicional diante as tutelas urgentes.

Frente a isso, a tutela antecipada prevê a comprovação de alguns requisitos necessários para sua concessão. Esses requisitos impostos são importantes para a proteção dos direitos de ambos os lados, exemplo disso é o inciso II do art. 273 do CPC, que coíbe o abuso do direito de defesa e o manifesto propósito protelatório do réu.

Verificou-se também, ao longo deste trabalho, a comprovação de que o instituto da tutela antecipada prevê o acesso a uma ordem jurídica mais justa e a garantia de um instituto que trabalhe com segurança e efetividade ao mesmo tempo, não atropelando o devido processo legal e os ideias de justiça. Isso porque, quando se trabalha com situações urgentes como, por exemplo, a necessidade de um medicamento para a sobrevivência, impõe-se maior responsabilidade e controle a quem detém o encargo para julgar esses direitos.

Ademais, ao ser abordada a questão da saúde no Brasil, foi possível concluir que a saúde, ou melhor, sua previsão legal é algo recente, já que ocorreu somente na Constituição Federal de 1988. Mesmo assim, apesar de recente, ela possui inúmeros artigos que garantem sua concretização, como o art. 196, que prevê a saúde como direito de todos e como dever do Estado promover o acesso igualitário a ela.

Assim, diante deste termo (a saúde como direito de todos), surgiu outro questionamento: se a saúde tem (ou não) aplicabilidade imediata. Ao longo dos desdobramentos, concluiu-se que o direito à saúde tem, sim, aplicabilidade imediata por força do §1º do art. 5º da CF/88, dispondo que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata, e também por ser a saúde um direito fundamental do homem.

Também ficou claro que a escassez de recursos para assistência à saúde e a questão da imposição da reserva do possível acabam por tornar o acesso e a concretização da saúde um direito não efetivo, no sentido de que a (má) distribuição dos recursos ao longo desses anos não vem atendendo a todos que dela necessitam. Outro fator averiguado, que também impossibilita a sua efetivação, é o embate entre os entes federados que, ao serem citados nas ações de medicamentos, tentam se esquivar de suas obrigações, passando a responsabilidade de um para outro e retardando a prestação jurisdicional. Entretanto, a partir do estudo de jurisprudências, visualizou-se que o posicionamento dos tribunais, em específico o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, é o de que os entes federados possuem responsabilidade solidária frente essas ações. Nesse sentido, pode-se concluir que a aplicabilidade da saúde é imediata, mas em razão desses problemas destacados ao longo do trabalho, acaba não sendo efetiva. O pedido de tutela antecipada é que possibilitará essa efetividade.

ANEXOS

ANEXO A – QUESTIONÁRIO PARA COMPLEMETAÇÃO E ELABORAÇÃO DO TCC TENDO COMO TEMA: A EFETIVIDADE DA TUTELA ANTECIPADA NAS AÇÕES DE MEDICAMENTOS

Acadêmica: Katiane Kirchhoff 

Instituição: Anhanguera Educacional de Passo Fundo/RS

Professor Orientador: Jucélia Sabadin

Período: 2010.2

DADOS DO MAGISTRADO

Nome: Orlando Faccini Neto

Comarca e Vara em que atua: Carazinho, 1ª vara criminal

Perguntas:

1) Em que você se baseia para deferir ou indeferir um pedido de antecipação de tutela frente às ações de medicamentos?

Basicamente, na documentação trazida pela parte, em especial a avaliação médica.

2) Atualmente, com as decretações de antecipação de tutela têm ocorrido problemas em relação ao cumprimento da obrigação diante o fornecimento de medicamentos por parte do Estado (União, Estados ou Municípios)? Diante disso, em suas ações, já teve a necessidade em utilizar algum meio como, por exemplo, o seqüestro de valores ou o bloqueio de contas para que a obrigação fosse satisfeita?

Atuo nestes casos apenas em regime de substituições, de modo que minha percepção pode estar equivocada. Mas, em geral, é reduzido o percentual de situações em que esses bloqueios se fazem necessário.

3) O quê o leva a modificar ou a revogar a antecipação de tutela?

Não me lembro de casos em que isso tenha ocorrido.

4) Você acha que efetividade e antecipação de tutela caminham juntas. Por quê?

Na verdade não necessariamente. Justamente a pluralidade destas ações sinaliza uma disfunção do sistema. Há uma pulverização de demandas, quando uma intervenção mais forte junto ao poder público poderia evitar tantas ações. Quer dizer, às vezes, a incidência de tantos pedidos de antecipação de tutela seja sintoma de que o processo, hoje, carece de maior efetividade, pois não soluciona as causas que o ensejaram.

5) Ao ser deferida à tutela antecipada inaudita altera parte, pode-se dizer ao certo que seria uma violação ao princípio do contraditório? Por quê?

Não, isso é evidente. O contraditório se faz posteriormente, transferindo-se os ônus do tempo à parte ré.

ANEXO B – QUESTIONÁRIO PARA COMPLEMETAÇÃO E ELABORAÇÃO DO TCC TENDO COMO TEMA: A EFETIVIDADE DA TUTELA ANTECIPADA NAS AÇÕES DE MEDICAMENTOS

Acadêmica: Katiane Kirchhoff 

Instituição: Anhanguera Educacional de Passo Fundo/RS

Professor Orientador: Jucélia Sabadin

Período: 2010.2

DADOS DO MAGISTRADO

Nome: Gerson Lira

Comarca e Vara em que atua: Lagoa Vermelha, 3ª Vara Judicial.

Perguntas:

1) Em que você se baseia para deferir ou indeferir um pedido de antecipação de tutela frente às ações de medicamentos?

Como se sabe, A antecipação de tutela, como Tutela de Urgência, é uma medida que é concedida incidentalmente ao processo e que visa antecipar os efeitos materiais que normalmente somente seriam concedidos ao final do processo. A parte, assim, passa a usufruir do direito ou parcela do direito buscado em juízo de forma antecipada, ou seja, antes de ainda ter sido proferida a sentença. È um provimento jurisdicional, de eficácia instantânea, que confere o adiantamento dos efeitos matérias da tutela jurisdicional, que seria normalmente concedida ao final do processo, ou seja, com a sentença.

É um instrumento que assegura a efetividade do processo, a eficácia do processo. Sob esta ótica, é uma ferramenta essencial à garantia da efetividade processual.

A tutela antecipadaé uma ferramenta fundamental quando do surgimento de situações emergenciais, possibilitando uma proteção do processo ou do próprio direito material que serve de objetivo do processo como instrumento de tutela jurisdicional. Cuida-se de uma espécie de tutela especial. Como se sabe, o processo judicial tem problemas, e entre eles está o fenômeno do TEMPO, e por isso as medidas de urgência servem para diminuir esses problemas referentes ao tempo, e muitas vezes essas medidas servem para tutelar o próprio processo.

Portanto, o que caracteriza a tutela antecipada é justamente possibilitar e assegurar a utilidade do processo ou dar proteção ao próprio objetivo desse processo, que é a tutela do direito material.

A tutela antecipatória visa proteger o próprio direito material buscado como tutela no processo. Ela busca corrigir, de certa forma, os problemas decorrentes da morosidade do processo, da sua lentidão. È instrumento importante e útil nas situações emergenciais, quando devemos neutralizar os efeitos nocivos do tempo sobre o processo.

Traçadas essas considerações, no campo das ações de medicamentos, o pressuposto básico para a concessão da tutela antecipada é o direito evidente, ou seja, a demonstração de que o direito alegado efetivamente existe. De fato, está claro na Constituição Federal que a todos é assegurado o direito à saúde. Cuida-se de direito fundamental, que não exige outras normas infraconstitucionais para lhe dar eficácia imediata. Assim, estando a inicial instruída com documentação razoável e suficiente acerca da doença de que é portador o autor da demanda, a tutela antecipada é DEFERIDA, pois o outro requisito, estabelecido no artigo 273 do CPC, acerca da urgência e do perigo de dano, é inerente nessas situações, uma vez que a doença não cessa, não paralisa, tampouco tem seus efeitos reduzidas em razão do ajuizamento da ação; ao contrário, cuida-se de um problema de ordem natural; havendo a doença, comprovada pela documentação que instrui a inicial, dentre tais documentos também aquele que atesta a necessidade do uso contínuo de determinados remédios, é caso de deferimento da tutela antecipada.

2) Atualmente, com as decretações de antecipação de tutela têm ocorrido problemas em relação ao cumprimento da obrigação diante o fornecimento de medicamentos por parte do Estado (União, Estados ou Municípios)? Diante disso, em suas ações, já teve a necessidade em utilizar algum meio como, por exemplo, o seqüestro de valores ou o bloqueio de contas para que a obrigação fosse satisfeita?

De fato, não é incomum o descumprimento das decisões que antecipam a tutela, o que de certa forma pode, em alguns casos, ser compreendido quando o medicamento não está disponível junto aos órgãos públicos e se torna necessária a aquisição pública, o que pressupõe sempre certa e demorada burocracia. Mas quando ocorre o descumprimento, são tomadas algumas medidas processuais para dar efetividade à decisão judicial Inicialmente, o demandado é intimado novamente para cumprir em prazo reduzido, por exemplo 05 ou 10 dias. Havendo novo descumprimento, com informação do autor, torna-se possível o BLOQUEIO de valores na conta do Estado. Tais medidas tem-se tornado comuns hoje em dia. Depois de efetivado o bloqueio, tomo, na minha prática forense, a medida de intimar novamente o réu para que em 24 ou 48 horas disponibilizar os medicamentos solicitados pelo autor. Não havendo resposta ou comprovação por parte do Estado, daí é deferido o alvará para levantamento dos valores.

E o fundamento para a medida de bloqueio de valores na conta do Estado está no § 5º do artigo 461 do CPC.

3) O quê o leva a modificar ou a revogar a antecipação de tutela?

De uma maneira geral, a revogação ou modificação de uma tutela antecipada está atrelada à modificação dos eventos fáticos e jurídicos que foram fundamentos para sua concessão. Ou seja, se ao final da demanda, ou até mesmo após a contestação, restar demonstrado que o direito que a parte alegava não é evidente, ou não existe (no caso da improcedência da demanda), necessariamente a tutela antecipada é revogada. Sua modificação pode ocorrer como forma de dar efetividade ao direito tutelado. Assim, hoje, os artigos 461, 461-A, ambos do CPC, e 84 do CDC, dão ao juiz o poder de sancionar suas decisões com a aplicação de multa, além de outorgar-lhe larga margem de poder para a escolha da modalidade executiva capaz de atender às necessidades do caso concreto. São normas que conferem ao direito de ação uma nova dimensão, na medida em que passou a compreender o direito aos meios de execução específicos à realização de determinado direito material.

Especificamente quanto aos medicamentos, para quem utiliza do meio de efetividade “multa” (artigo 461, § 4º, do CPC), que não é meu caso, é possível, diante do descumprimento da decisão judicial, que seja elevada a multa. 

Todavia, na ação de medicamentos, como há o meio de tutela específico e eficaz do “bloqueio” de valores, que sempre apresenta resultados positivos, dificilmente haverá necessidade de |”modificação” da tutela antecipada. Sua REVOGAÇÃO, igualmente, na maioria dos casos, somente decorre se ao final da demanda for constada a inexistência do direito ao recebimento dos remédios, o que dificilmente ocorre porque a prova que instrui esse tipo de demanda, normalmente vinda com a inicial, é suficiente para atestar a doença e a necessidade do uso de certos medicamentos.

4) Você acha que efetividade e antecipação de tutela caminham juntas. Por quê?

Não tenho a menor dúvida de que a resposta seja positiva. A tutela antecipada, na verdade, é uma técnica processual para dar EFETIVIDADE ao processo e, porque não dizer ao próprio direito material.

Efetividade processual, duração razoável do processo e tutelas de urgências, são TEMAS que vem ocupando cada vez mais espaço na vida dos operadores do Direito. Com efeito, há uma convicção generalizada, há um senso comum de opinião, de que o modelo tradicional de prestação jurisdicional já não atende mais aos objetivos da jurisdição, atividade típica do Estado, que é a de prestar uma tutela jurisdicional efetiva e segura. Ou seja, há inúmeras situações do cotidiano, da vida na sua multiplicidade de relações, dinamicidade de relações jurídicas, que não podem mais se submeter ao tradicional instrumento de prestação jurisdicional, sob pena de perda ou quase perda do próprio direito que se busca efetivar.

E essa preocupação constante com a efetividade do processo fez com que o legislador incluísse na CONSTITUIÇÃO uma nova garantia constitucional que é a “duração razoável do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (artigo 5º, inciso LXXVIII).

Por isso, diversas e sucessivas leis têm modificado o CPC para introduzir mecanismos para viabilizar uma melhora na prestação da tutela jurisdicional no que diz respeito ao custo do tempo para o processo. SÃO MECANISMOS OU TÉCNICAS tendentes a dar maior efetividade ao processo. São elas, como exemplo, as técnicas dos artigos 273, 461, 461-A, 285-A, 557, etc.

Assim, a EFETIVIDADE DO PROCESSO representa a eficiência do instrumento chamado processo na consecução de seus objetivos.

Então podemos ter a seguinte compreensão: o processo é o meio para a realização de diversos objetivos, que não é apenas o de aplicar o direito ao caso concreto, como visto. Sendo um meio, destaca-se a instrumentalidade como característica do processo, daria para dizer como inerente ao processo. Sendo instrumento, o processo é guiado por normas processuais e técnicas processuais, que por sua vez são avaliadas conforme sejam efetivas para que sejam atingidos os objetivos do processo. A eficiência do sistema na consecução dos objetivos do processo é avaliada por meio do que se denominou chamar de efetividade do processo.

Por isso, a tutela antecipada, como tutela de urgência, é uma dessas ferramentas fundamentais quando do surgimento de situações emergenciais, possibilitando uma proteção do processo ou do próprio direito material que serve de objetivo do processo como instrumento de tutela jurisdicional. Em resumo, a tutela antecipada possibilita a EFETIVIDADE do processo.

5) Ao ser deferida à tutela antecipada inaudita altera parte, pode-se dizer ao certo que seria uma violação ao princípio do contraditório? Por quê?

Não há violação ao contraditório. Haveria se não houvesse possibilidade de conceder à parte “prejudicada” meios de impugnação da decisão judicial objeto da tutela antecipada. Mas o que há na prática, a meu ver, é somente uma postergação ao direito do contraditório. Vale dizer, inicialmente a tutela antecipada é concedida, para fins de proteção do direito da parte, e em face da urgência, e, posteriormente, àquele que deve cumprir a decisão tem a seu dispor os meios processuais (recursos) aptos à impugnar a decisão judicial. Não há violação do contraditório, mas mera postergação de efetivação do contraditório. 

ANEXO C – QUESTIONÁRIO PARA COMPLEMETAÇÃO E ELABORAÇÃO DO TCC TENDO COMO TEMA: A EFETIVIDADE DA TUTELA ANTECIPADA NAS AÇÕES DE MEDICAMENTOS

Acadêmica: Katiane Kirchhoff 

Instituição: Anhanguera Educacional de Passo Fundo/RS

Professor Orientador: Jucélia Sabadin

Período: 2010.2

DADOS DO MAGISTRADO

Nome: Rodrigo de Azevedo Bortoli

Comarca e Vara em que atua: Vara judicial de Tapera

Perguntas:

1) Em que você se baseia para deferir ou indeferir um pedido de antecipação de tutela frente às ações de medicamentos?

Em vários os aspectos, relacionados às condições e da enfermidade, assim como nas repercussões desta para aquela, cotejando todos estes dados entre si. Inicialmente, prudente verificar a gravidade da doença e a essencialidade do medicamento, inclusive quanto ao tempo daquele e da necessidade deste. Além disso, levo em consideração se a medicação consta, ou não nas listas do Estado ou do Município, o que refletirá na maior ou menor exigência probatória relativa aos vários aspectos em consideração. Outra dado levado em consideração é o financeiro, do paciente (e/ou sua família), bem como do medicamento (seu custo). Também imperioso observar se há boa positivação técnica da enfermidade e da necessidade da medicação reclamada. 

2) O que o leva a modificar ou a revogar a antecipação de tutela?

Quando a contestação traz elementos que desconstituam algum/alguns aspecto(s) reputado(s) importante(s) para o deferimento da tutela antecipada.

3) Você acha que efetividade e antecipação de tutela caminham juntas. Por quê?

Nem sempre, mas geralmente, pois, sem necessitar aguardar o “tempo do processo” (mesmo que isso não seja excessivo).

4) É possível haver tutela antecipada sem haver necessariamente tutela de urgência?

Na minha compreensão não, pois a urgência é justificativa para que os efeitos da tutela sejam antecipados. Porém, teoricamente, acredito que se pode discutir tal possibilidade.

Informações Sobre o Autor

Katiane Kirchhoff

Formada em Direito pela Faculdade Anhanguera Educacional, e especialista em Direito Processual Civil, pela Anhanguera Educacional.