Constitucional

 

Os direitos fundamentais: suas dimensões e sua incidência na Constituição

Adriano dos Santos Iurconvite
 
 

Sumário: Introdução; 1 Os direitos fundamentais; 1.1 Conceito de direitos fundamentais; 1.2 Os direitos fundamentais de primeira geração; 1.3 Os direitos fundamentais de segunda geração; 1.4 Os direitos fundamentais de terceira geração; 1.5 Os direitos fundamentais de quarta geração; 2 O estado de direito e os direitos fundamentais; 3 Os direitos fundamentais na constituição federal; 3.1 Os direitos fundamentais explícitos na Constituição Federal; 3.2 Os direitos fundamentais implícitos na Constituição Federal; Conclusão; Referências.

Introdução

O presente trabalho tem como finalidade apresentar um estudo sobre os direitos os direitos fundamentais, suas formas, dimensões, e a sua incidência na Constituição da República.

Mas para se falar em direitos fundamentais, convém inicialmente estudar o seu conceito.

Analisaremos, também, a quarta dimensão dos direitos fundamentais, tema pouco discutido na doutrina, o Estado de Direito, os direitos fundamentais implícitos e explícitos na Constituição.

Simplificando, o principal desafio do presente trabalho será apontar alguns aspectos e incidência na Constituição Federal dos direitos fundamentais.

1 Os direitos fundamentais

1.1 Conceito de direitos fundamentais

Os direitos fundamentais são também conhecidos como direitos humanos, direitos subjetivos públicos, direitos do homem, direitos individuais, liberdades fundamentais ou liberdades públicas. A própria Constituição da República de 1988 apresenta diversidade terminológica na abordagem dos direitos fundamentais, utilizando expressões como direitos humanos (artigo 4º, inciso II), direitos e garantias fundamentais (Título II e artigo 5º, parágrafo 1º), direitos e liberdades constitucionais (artigo 5º, inciso LXXI) e direitos e garantias individuais (artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV).

Optamos, dessa forma, por adotar a terminologia “Direitos Fundamentais”, pois esse termo abrange todas as demais espécies de direitos[1]. Neste obstante, “a expressão direitos fundamentais é a mais precisa”[2].

Os direitos fundamentais surgiram com a necessidade de proteger o homem do poder estatal, a partir dos ideais advindos do Iluminismo dos séculos XVII e XVIII, mais particularmente com as concepções das constituições escritas.

Acerca do surgimento dos direitos fundamentais, Alexandre de Moraes afirma:

“[...] surgiram como produto da fusão de várias fontes, desde tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a conjugação dos pensamentos filosóficos-jurídicos, das idéias surgidas com o cristianismo e com o direito natural”.[3]

Do ensinamento acima transcrito, concluí-se que a teoria dos direitos fundamentais, como conhecemos hoje, é o resultado de uma lenta e profunda transformação das instituições políticas e das concepções jurídicas.

A luta contra o poder absoluto dos soberanos, o reconhecimento de direitos naturais inerentes ao homem, isso sem deixar de mencionar “a agitação política em torno às idéias de Locke, Rousseau, os enciclopedistas, os liberais que conquistaram a independência americana”[4], constituíram os elementos essenciais que vieram a desenvolver as idéias concretizadas na Declaração de Virgínia de 1777 e na Declaração de Direitos do Homem, proclamadas pela Revolução Francesa em 1789.

As evoluções do direito e, principalmente, a influência dos problemas sociais, contribuíram grandemente para a dilatação daqueles velhos preceitos, conquistas dos movimentos do século XVIII, mais precisamente os direitos fundamentais de primeira dimensão, como se verá adiante.

José Afonso da Silva, em sua meritória obra sobre Direito Constitucional, ensina que os direitos fundamentais não são a contraposição dos cidadãos administrados à atividade pública, como uma limitação ao Estado, mas sim uma limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dele dependem[5].

Frisa-se, que além da função de proteger o homem de eventuais arbitrariedades cometidas pelo Poder Público, os direitos fundamentais também se prestam a compelir o Estado a tomar um conjunto de medidas que impliquem melhorias nas condições sociais dos cidadãos.

Em termos mais didáticos, citamos:

“Os direitos fundamentais podem ser conceituados como a categoria jurídica instituída com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimensões. Por isso, tal qual o ser humano, tem natureza polifacética, buscando resguardar o homem na sua liberdade (direitos individuais), nas suas necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais) e na sua preservação (direitos relacionados à fraternidade e à solidariedade)”.[6]

Para um melhor entendimento, repisamos, os direitos fundamentais devem ser vistos como a categoria instituída com o objetivo de proteção aos direitos à dignidade, à liberdade, à propriedade e à igualdade de todos os seres humanos. A expressão fundamental demonstra que tais direitos são imprescindíveis à condição humana e ao convívio social. Esse o entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet:

“Os direitos fundamentais, como resultado da personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos (daí seu conteúdo axiológico), integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), a substância propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrático se tornam necessárias (necessidade que se fez sentir da forma mais contundente no período que sucedeu à Segunda Grande Guerra) certas vinculações de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo”.[7]

Na Constituição Federal, os direitos fundamentais são observados no Título II da Constituição de 1988 e também em outros dispositivos nela dispersos nos quais se verifique características de historicidade, universalidade, limitabilidade, concorrência e irrenunciabilidade, próprias dos direitos fundamentais[8], mas que não nos caberá explorar nesta oportunidade.

Imperioso mencionar os dizeres Jayme Benvenuto Lima Junior acerca dos direitos fundamentais e a Constituição Federal:

“A Constituição Brasileira de 1988 é, até o momento a que melhor acolhida faz aos Direitos Humanos em geral. Tanto em termos da quantidade e da qualidade dos direitos enumerados, como da concepção embutida no texto constitucional, a Carta de 1988 é inovadora”.[9]

1.2 Os direitos fundamentais de primeira dimensão

Os direitos fundamentais de primeira dimensão estão presentes em todas as Constituições das sociedades democráticas e são integrados pelos direitos civis e políticos, como exemplo citamos o direito à vida, à intimidade, à inviolabilidade de domicílio, à propriedade, a igualdade perante a lei etc.

“Os direitos de primeira dimensão são os direitos de liberdade, pois são fruto do pensamento liberal burguês, de caráter fortemente individualista, aparecendo como uma esfera limitadora da atuação do Estado, isto é, demarcando uma zona de não-intervenção do Estado nas liberdades do indivíduo”.[10]

O professor Celso Lafer leciona sobre o tema com maestria:

 “[...] são, neste sentido, direitos humanos de primeira geração, que se baseiam numa clara demarcação entre Estado e não-Estado, fundamentada no contratualismo de inspiração individualista. São vistos como direitos inerentes ao indivíduo [...]”.[11]

Da análise dos ensinamentos supra transcritos, pode se afirmar que são direitos que apresentam um caráter de status negativus, eis que representam uma atividade negativa por parte da autoridade estatal, de não violação da esfera individual. É o afastamento do Estado das relações individuais e sociais.

Sobre o tema, Paulo Bonavides ministra:

“Os direitos da primeira geração são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente.

[...]

Os direitos de primeira geração ou os direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa que ostentam ma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”.[12]

Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior, ao lecionarem sobre o tema, afirmam:

“Trata-se de direitos que representavam uma ideologia de afastamento do Estado das relações individuais e sociais. O Estado deveria ser apenas o guardião das liberdades, permanecendo longe de qualquer interferência no relacionamento social. São as chamadas ‘liberdades públicas negativas’ ou ‘direitos negativos’, pois exigem do Estado um comportamento de abstenção”.[13]

Mister se faz elucidar, ainda, os ensinamentos de José Afonso da Silva:

“[...] direitos fundamentais do homem-indivíduo, que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado; por isso são reconhecidos como direitos individuais, como é de tradição do Direito Constitucional brasileiro (art. 5º), e ainda por liberdades civis e liberdades-autonomia (França)”; [...][14]

Diante de todo o explanado, nos direitos fundamentais de primeira dimensão são considerados e valorizados direitos de resistência ou oposição perante o Estado, sendo deste exigido um comportamento de abstenção, por isso também são chamados de direitos negativos. Seria um “agir ou não agir, fazer ou não fazer. Usar ou não usar. Ir, vir ou ficar”[15].

1.3 Os direitos fundamentais de segunda dimensão

Com o avanço do liberalismo político e econômico no inicio do século XX, após a Primeira Guerra Mundial, o mundo assistiu a deterioração do quadro social.

Ante a degradação do próprio homem, da vida humana, há o advento de um modelo novo de Estado, o Estado Social de Direito.

“[...] século marcado por convulsões bélicas, crises econômicas, mudança sociais e culturais e progresso técnico sem precedentes (mas não sem contradições), o século XX é, muito mais que o século anterior, a era das ideologias e das revoluções. [...] É, portanto, um século em que o Direito público sofre poderosíssimos embates e em que à fase liberal do Estado constitucional vai seguir-se uma fase social”.[16]

Portanto, a segunda dimensão dos direitos fundamentais reclama do Estado uma ação que possa proporcionar condições mínimas de vida com dignidade, são os direitos sociais, econômicos e culturais. Sempre buscando diminuir as desigualdades sociais, notadamente proporcionando proteção aos mais fracos.

Importante mencionar que os direitos de segunda dimensão não negam, tampouco exclui os direitos de primeira dimensão, mas a estes se somam[17].

“A primeira geração de direitos viu-se igualmente complementada historicamente pelo legado do socialismo, cabe dizer, pelas reivindicações dos desprivilegiados a um direito de participar do “bem-estar social”, entendido como os bens que os homens, através de um processo coletivo, vão acumulando no tempo. É por essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo welfare state, são direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos – como o direito ao trabalho, à saúde, à educação – têm como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los [...] Daí a complementaridade, na perspectiva ex parte populi, entre os direitos de primeira e segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas”.[18]

A nota distintiva destes direitos é a sua dimensão positiva, uma vez que se cuida não mais de evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade individual, mas, sim, de propiciar o direito ao bem-estar social.

“A partir da terceira década do século XX, os Estados antes liberais começaram o processo de consagração dos direitos sociais ou direitos de segunda geração, que traduzem, sem dúvida, uma franca evolução na proteção da dignidade humana. Destarte, o homem, liberto do jugo do Poder Público, reclama uma nova forma de proteção da sua dignidade, como seja, a satisfação das carências mínimas, imprescindíveis, o que outorgará sentido à sua vida”.[19]

Isto posto, os direitos da referida segunda dimensão estão ligados intimamente a direitos prestacionais sociais do Estado perante o indivíduo, como assistência social, educação, saúde, cultura, trabalho, lazer, dentre outros.

Com os direitos da segunda dimensão, brotou um pensamento de que tão importante quanto preservar o indivíduo, segundo a definição clássica dos direitos de liberdade, era também despertar a conscientização de proteger a instituição, uma realidade social mais fecunda e aberta à participação e valoração da personalidade humana, que o tradicionalismo da solidão individualista, onde se externara o homem isolado, sem a qualidade de teores axiológicos existenciais, ao qual somente a parte social contempla. Nesse sentido, citamos os dizeres de Themistocles Brandão Cavalcanti:

“Assim, o direito ao trabalho, à subsistência, ao teto, constituem reivindicações admitidas por tôdas as correntes políticas, diante das exigências reiteradamente feitas pelas classes menos favorecidas no sentido de um maior nivelamento das condições econômicas, ou, pelo menos, uma disciplina pelo Estado das atividades privadas, a fim de evitar a supremacia demasiadamente absorvente dos interesses economicamente mais fortes”.[20]

Por derradeiro, por reclamarem pela presença do Estado em ações voltadas à minoração dos problemas sociais, os direitos fundamentais de segunda dimensão são também denominados de direitos positivos[21].

1.4 Os direitos fundamentais de terceira dimensão

Após a Segunda Guerra Mundial, ligada ao surgimento de entidades como a Organização das Nações Unidas (1945) e a Organização Internacional do Trabalho (1919), surge a proteção internacional dos direitos humanos, voltado para a essência do ser humano, ao destino da humanidade, pensando o ser humano como gênero e não adstrito ao indivíduo ou mesmo a uma coletividade determinada[22].

“[...] a aparição dessa terceira dimensão dos direitos fundamentais evidencia uma tendência destinada a alargar a noção de sujeito de direitos e do conceito de dignidade humana, o que passa a reafirmar o caráter universal do indivíduo perante regimes políticos e ideologias que possam colocá-lo em risco, bem como perante toda uma gama de progressos tecnológicos que pautam hoje a qualidade de vida das pessoas, em termos de uso de informática, por exemplo, ou com ameaças concretas à cotidianidade da vida do ser em função de danos ao meio ambiente ou à vantagem das transnacionais e corporações que controlam a produção de bens de consumo, o que desdobra na proteção aos consumidores na atual sociedade de massas”.[23]

Emerge, portanto, um novo escopo jurídico que se vem somar aos direitos do homem com os historicamente versados direitos de liberdade e igualdade.

Paulo Bonavides leciona:

“Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se neste fim de século enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo, ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas já o enumeram com familiaridade, assinalando-lhe o caráter fascinante de coroamento de uma evolução de trezentos anos na esteira da concretização dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade”.[24]

Alexandre de Moraes, acerca do assunto, ensina:

“Por fim, modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira geração os chamados direitos de solidariedade e fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos [...]”[25]

Como visto, muito se fala em direito a paz, a autodeterminação dos povos, ao meio ambiente, à comunicação, dentre outros. Mas isso não significa que a vida humana, o ser humano não seja mais o titular de direitos, muito pelo contrário.

É da proteção do próprio ser humano que emanam tais direitos, típicos direitos transindividuais. O direito a vida passa a ser analisado como um direito suscetível de ser lesado coletivamente. Isto é, uma lesão pode ser dirigida a uma ou muitas pessoas.

“Da proteção da vida em terceira dimensão emanam direitos como o direito ao meio ambiente e os direitos do consumidor, típicos direitos transindividuais, e, em geral, o conjunto daqueles interesses da sociedade que constituíam o núcleo de relações entre os indivíduos da espécie humana, todos ligados naturalmente pelo fato de existirem”.[26]

Em outras palavras, os direitos de terceira dimensão são os direitos coletivos em sentido amplo, também conhecidos como interesses transindividuais, gênero em que estão incluídos os direitos difusos, os coletivos em sentido estrito e os direitos individuais homogêneos.

Para finalizar, citamos os ensinamentos de Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior:

“A essência desses direitos se encontra em sentimentos como a solidariedade e a fraternidade, constituindo mais uma conquista da humanidade no sentido de ampliar os horizontes de proteção e emancipação dos cidadãos”.

[...]

Enfoca-se o ser humano relacional, em conjunção com o próximo, sem fronteiras físicas ou econômicas”.[27]

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, buscando uma melhor forma de ensinar, fez uma relação entre as três dimensões de direitos e garantias fundamentais e o lema da Revolução Francesa, onde os de primeira dimensão seriam os relativos à liberdade os de segunda, os relacionados à igualdade e os de terceira, à fraternidade[28].

1.5 Os direitos fundamentais de quarta dimensão

A historicidade das dimensões dos direitos fundamentais se verifica sempre em certas e determinadas épocas. Assim a revolução burguesa e as chamadas liberdades públicas, no final do século XVII, instruem os direitos de primeira dimensão.

A segunda dimensão de direitos fundamentais decorre dos processos revolucionários ocorridos no inicio do século XX, após a Primeira Guerra Mundial, são os direitos sociais.

Já o direito de terceira dimensão, vestido da jaqueta da solidariedade e fraternidade humana, nasce sobre a repercussão forte e extremecedora dos resultados da Segunda Guerra Mundial. Pois bem, e os direitos fundamentais de quarta dimensão?

Poucos autores discorrem sobre a existência da quarta dimensão, também chamada de dimensão, dos direitos fundamentais, dentre eles destacamos Paulo Bonavides, Celso Ribeiro Bastos, André Ramos Tavares, Norberto Bobbio, Ana Cláudia Silva Scalquette e Pietro de Jesús Lora Alarcón, dentre outros.

Paulo Bonavides, ao lecionar sobre o tema, afirma:

“São direitos de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta para o futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência”.[29]

Da leitura do posicionamento acima transcrito, percebe-se que os direitos fundamentais de quarta dimensão não vieram em substituição às demais dimensões, ao contrario, os direitos das três primeiras dimensões são os alicerces, a base de uma “pirâmide cujo ápice é o direito à democracia”, direitos estes que, juntos, possibilitarão a construção de uma “sociedade aberta para o futuro”[30].

Celso Ribeiro Bastos e André Ramos Tavares, a respeito da quarta dimensão de direitos fundamentais, afirmam:

“[...] trata-se de um rol de direitos que decorrem, em primeiro lugar, da superação de um mundo bipolar, dividido entre os que se alinhavam com o capitalismo e aqueles que se alinhavam com o comunismo [...] também o fenômeno da globalização e os avanços tecnológicos são responsáveis pela ascensão dessa nova categoria de direitos humanos”.[31]

Contudo, os direitos fundamentais de quarta dimensão não são, apenas e tão-somente, os direitos que versam sobre a globalização, a democracia e o direito ao pluralismo, mas também, isso para não dizer sempre, o direito a vida.

Certo é que a humanidade passa por uma fase de internacionalização, comumente chamada de globalização, que se manifesta como inevitável, tendo em vista o desenvolvimento das forcas produtivas dos países, o que inclui, dentre outros, os avanços biotecnológicos[32].

Diante de todos esses avanços biotecnológicos, Norberto Bobbio leciona:

“[...] já apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”.[33]

A fim de que não paire qualquer tipo de dúvida, transcrevemos:

“O passo dos direitos fundamentais a essa nova dimensão de reconhecimento de direitos se deve a que, se já há algum tempo é perfeitamente possível observar a manipulação de animais e vegetais, hoje a manipulação é sobre o ser humano diretamente, colocando-se no mundo uma discussão inicial sobre as possibilidades de se dispor do patrimônio genético individual, evitando a manipulação sobre os genes e ao mesmo tempo, mantendo-se a garantia de gozar das contemporâneas técnicas de engenharia genética”.[34]

Diante de todo o enunciado, outro entendimento não há senão o de que além de versar sobre o futuro da cidadania e o porvir da liberdade dos povos[35], os direitos fundamentais de quarta dimensão também se inferem a proteção da vida a partir da abordagem genética e suas atuais decorrências.

2 O estado de direito e os direitos fundamentais

Uma das mais expressivas conquistas nos últimos tempos foi à garantia de direitos fundamentais aos cidadãos, frente ao próprio Estado. Nesse ponto, Lourival Vilanova esclarece o assunto da seguinte forma:

“É uma conquista do Estado de Direito, do Estado Constitucional em sentido estrito (Verfassugsstaat), a fixação dos direitos reputados fundamentais do indivíduo, e a enumeração das garantias para tornar efetivos tais direitos, quer em face dos particulares, quer em face do Estado mesmo”.[36]

Saiu-se assim, daquela idéia, um tanto quanto pacífica, de que os Estados e os entes públicos encontravam-se em nível superior àquele ocupado pelos indivíduos. Sagrou-se a liberdade do indivíduo e a limitação ao poder do Estado.

Hoje, o “Estado de Direito” é aquele que, juntamente com os cidadãos, respeita e obedece as leis e as decisões judiciais.

Essa proteção jurídica para com os direitos fundamentais iniciou-se no século XVII, com o advento do constitucionalismo. Ou seja, somente através das Constituições é que se passou a disciplinar o exercício do direito público.

E, a Constituição brasileira não foi diferente. A exemplo de inúmeras Constituições atuais traz em seu corpo inúmeros textos referentes aos direitos fundamentais do Homem e suas garantias, que limitam a ação do Estado, e também, colocam-se a garantir o mínimo de exigências para que todos possam viver e desenvolver livremente suas atividades lícitas[37].

Inúmeros são os direitos e garantias fundamentais assegurados, tanto individual quanto coletivamente, em nossa Carta Magna. Como exemplo, temos a garantia da igualdade perante a lei, a inviolabilidade da propriedade privada, a liberdade de consciência, a liberdade de ir e vir, a liberdade de associação, a propriedade, a legalidade, a anterioridade tributária etc. Essas garantias são direcionadas à proteção do indivíduo, e ao mesmo tempo são proibições ao Estado de lesar aquele, por meio de leis, atos administrativos e decisões judiciais.

São verdadeiros direitos subjetivos, constitucionalmente garantidos a todo e qualquer cidadão, concernentes à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (artigo 5º), oponíveis a qualquer pessoa, inclusive ao Estado.

Neste ponto, Celso Antonio Bandeira de Mello, fez as seguintes considerações:

“Convém recordar que o Estado de Direito é a consagração jurídica de um projeto político. Nele se estratifica o objetivo de garantir o cidadão contra intemperanças do Poder Público, mediante prévia subordinação do poder e de seus exercentes a um quadro normativo geral e abstrato cuja função precípua é conformar efetivamente a conduta estatal a certos parâmetros antecipadamente estabelecidos como forma de defesa dos indivíduos”.[38]

A atividade estatal deve se desenvolver em atenção aos parâmetros delineados pelo ordenamento jurídico, e dessa forma, deve respeitar os direitos fundamentais das pessoas assegurados no texto constitucional.

Nossa Constituição prevê que o Estado, por qualquer de seus Poderes, deve reconhecer e garantir os direitos fundamentais, considerando-os invioláveis, fazendo com que sejam por todos respeitados, incluindo as pessoas jurídicas (de direito público e privado) e os particulares.

Assegura ainda, em caso de violação ou ameaça de direito, medidas jurídicas a fim de restabelecer o ato infrator, como a ação direta de inconstitucionalidade e o mandado de injunção. Contudo, este não é o objeto de estudo do presente trabalho.

3 Os direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988

3.1 Os direitos fundamentais explícitos na Constituição Federal

Os direitos fundamentais se apresentam na Constituição da República de duas formas, na forma explícita e implícita. Neste subitem analisaremos a primeira hipótese.

Os direitos fundamentais explícitos na Constituição Federal são aqueles expressos formalmente.

A Constituição da República, logo em seu início, mais precisamente em seu preâmbulo, já demonstra preocupação com os direitos fundamentais e sua, suposta[39], aplicação.

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e na ordem internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil”.

Os direitos fundamentais estão, literalmente falando, prescritos no Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais, mais precisamente dos artigos 5º ao 17, da Lei Maior: Capítulo I, Dos direitos e deveres individuais e coletivos; Capítulo II, Dos direitos sociais; Capítulo III - Da nacionalidade; Capítulo IV - Dos direitos políticos; Capítulo V - Dos partidos políticos.

Alexandre de Moraes classifica os direitos fundamentais da seguinte forma:

“[...] direitos individuais e coletivos - correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade, como, por exemplo: vida, dignidade, honra, liberdade. Basicamente, a Constituição de 1988 os prevê no art. 5º [...];

[...] direitos sociais - caracterizam-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, que configura um dos fundamentos de nosso Estado Democrático, como preleciona o art. 1º, IV. [...]. A constituição consagra os direitos sociais a partir do art. 6º.

[...] direitos de nacionalidade - nacionalidade é o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-se ao cumprimento de deveres impostos;

[...] direitos políticos - conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular. São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania. Tais normas constituem um desdobramento do princípio democrático inscrito no art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal, que afirma que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. A Constituição regulamenta os direitos políticos no art. 14;

[...] direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos - a Constituição Federal regulamentou os partidos políticos como instrumentos necessários e importantes para preservação do Estado Democrático de Direito, assegurando-lhes autonomia e plena liberdade de atuação, para concretizar o sistema representativo”.[40]

3.2 Os direitos fundamentais implícitos na Constituição Federal

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, parágrafo 2º prescreve que o rol dos direitos fundamentais não são numerus clausus, mas sim numerus apertus.

Art. 5º [...]

§ 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Para uma melhor compreensão do tema, citamos os ensinamentos de Walber de Moura Agra:

“A exemplificação dos direitos fundamentais acentua o caráter dialógico entre a constituição e a realidade social. Se as normas constitucionais estão em constante interação com a realidade, para se adequarem às transformações produzidas, os direitos não podem ser taxativamente numerados, sob pena de sofrerem envelhecimento normativo e perderem eficácia”.[41]

Complementando o raciocínio, o exponente doutrinador Alexandre de Moraes ensina:

“Os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros de caráter constitucional decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, desde que expressamente previstos no texto constitucional, mesmo que difusamente”.[42]

Por conseguinte, os direitos fundamentais não são única e exclusivamente aqueles arrolados no Título II da Constituição. Como exemplo, podemos citar o direito ao meio ambiente, o direito a comunicação social (ambos previstos no artigo 225) e os direitos que limitam o poder de tributar do Estado, contidos nos artigos 150 e seguintes da Carta Magna, Título VI, dentre outros.

Outro entendimento não há senão o de que os direitos fundamentais não se limitam apenas àqueles estampados nos artigos 5º a 17 da Carta Magna, como se pôde verificar no tópico anterior. Como exemplo, transcrevemos parte do voto do Ministro Celso de Mello, que afirma que uma norma expressa no Título IV, Capítulo I, Seção II (Das Limitações do Poder de Tributar), tem natureza de direito fundamental:

“O princípio da anterioridade da lei tributária, além de constituir limitação ao poder impositivo do Estado, representa um dos direitos fundamentais mais importantes outorgados pela Carta da República ao universo dos contribuintes”. (STF, ADI n. 939-7, Rel. Min. Sydney Sanches; Disponível em <www.stf.gov.br>. Acesso em 14/03/2006) – grifo nosso

Conclusão

No presente trabalho buscamos examinar os direitos fundamentais, suas dimensões, também chamados de gerações, e a sua incidência na Constituição da República de 1988.

Para isso, num primeiro momento, apresentamos a quarta dimensão dos direitos fundamentais, apesar de ser pouco discutido na doutrina, apresenta altíssimo valor, uma vez que versa sobre o futuro da cidadania e a proteção da vida a partir da abordagem genética e suas atuais decorrências.

Nossa Constituição prevê que o Estado, por qualquer de seus Poderes, deve reconhecer e garantir os direitos fundamentais, considerando-os invioláveis, fazendo com que sejam por todos respeitados, incluindo as pessoas jurídicas (de direito público e privado) e os particulares.

Esta imposição de reconhecimento e garantia por parte do Estado se dá porque as normas constitucionais estão em constante interação com a realidade.

Por isso, equivocado é o entendimento de que os direitos fundamentais estão expressos somente no Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais – artigo 5º ao artigo 17 da Constituição Federal – , uma vez que, se taxativamente enumerados, os direitos perdem a sua eficácia.

Ora, se com a vigência de todas essas normas fundamentais, nós, cidadãos, já carecemos de real eficácia dos direitos, mais pereceríamos se o Estado não os reconhecesse.

Frise-se que, uma vez estabelecidas às normas que garantam a aplicabilidade dos direitos fundamentais, o Estado não pode retroceder e reduzir, anular, revogar ou extinguir tais direitos. Por isso repisamos, o Estado está vinculado às tarefas de melhoria, distribuição e redistribuição dos recursos existentes, bem como a criação de bens essenciais não disponíveis para todos aqueles que deles necessitem, pois somente dessa forma irá mencionar e garantir, mas fazer aplicar os direitos fundamentais.



Referências
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VILANOVA, Lourival. Proteção Jurisdicional dos direitos numa sociedade em desenvolvimento, Ordem dos Advogados do Brasil, São Paulo, 1970.


Notas:

[1] SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Sistema constitucional das crises: os direitos fundamentais face a situações extremas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 18.
[2] ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 107-108.
[3] MORAES, Alexandre. Os 10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 178.
[4] CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Princípios gerais de direito público. 2. ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1964, p. 194.
[5] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 178.
[6] ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 109-110.
[7] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 70.
[8] SILVA, Cristiane Ribeiro da. Panorama histórico dos direitos sociais e a pessoa portadora de deficiência, Juris Síntese IOB, São Paulo, n. 62, nov./dez. 2006.
[9] LIMA JUNIOR, Jayme Benvenuto. Os direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 55.
[10] SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Sistema constitucional das crises: os direitos fundamentais face a situações extremas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 34.
[11] LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. 6. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 126.
[12] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 563-564.
[13] ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 116.
[14] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 182-183.
[15] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 30.
[16] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Coimbra Editora, 2000, t. 4, p. 88.
[17] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 41.
[18] LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. 6. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 127.
[19] ALARCÓN, Pietro de Jésus Lora. O patrimônio genético humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Método, 2004, p. 79.
[20] CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Princípios gerais de direito público. 2. ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1964, p. 197.
[21] ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 116.
[22] ARAUJO, NUNES JUNIOR, op. cit., p. 116.
[23] ALARCÓN, Pietro de Jésus Lora. O patrimônio genético humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Método, 2004, p. 81.
[24] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 563-569.
[25] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 60.
[26] ALARCÓN, Pietro de Jésus Lora. O patrimônio genético humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Método, 2004, p. 83.
[27] ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 116.
[28] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 57.
[29] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 571.
[30] BONAVIDES, ob. cit., p. 572.
[31] BASTOS, Celso Ribeiro; TAVARES, André Ramos. Tendências do direito público no limiar de um novo milênio. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 389.
[32] ALARCÓN, Pietro de Jésus Lora. O patrimônio genético humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Método, 2004, p. 88.
[33] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 10. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 6.
[34] ALARCÓN, Pietro de Jésus Lora. O patrimônio genético humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Método, 2004, p. 90.
[35] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 572.
[36] VILANOVA, Lourival. Proteção Jurisdicional dos direitos numa sociedade em desenvolvimento, Ordem dos Advogados do Brasil, São Paulo, p. 43, 1970.
[37] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 259.
[38] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Controle judicial dos atos administrativos, Revista de Direito Público, São Paulo, n. 65, p. 27 (s. d.).
[39] Dizemos “suposta” porque é visível a todos nós, cidadãos, que o Estado realiza, desempenha políticas sociais em descompasso coma realidade, principalmente daqueles que, infelizmente, não tem como prover o próprio sustento. É neste sentido que concordamos e citamos os ensinamentos do doutrinador Eduardo Bittar (O direito na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 291-292): [...] um inquestionável paradoxo está estampado no horizonte: de um lado, dos direitos fundamentais de diversos quilates (primeira, segunda e terceira gerações) textualmente expressos nos diversos artigos da Constituição Federal de 1988; de outro lado, práticas sócias defasadas em pelo menos um século ante os desafios (econômicos, políticos, institucionais, orçamentários...) propostos por diversas inovações constitucionais. É deste descompasso que se nutrem as mentes mais céticas, no plano teórico, e os que se beneficiam de sua ineficácia, no plano prático.
[40] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 43-44.
[41] AGRA, Walber de Moura. Manual de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 229.
[42] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 106.
 

Informações Sobre o Autor

Adriano dos Santos Iurconvite

Advogado e professor universitário. Mestre em Direito e Especialista em Direito Público.

 
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Informações Bibliográficas

 

IURCONVITE, Adriano dos Santos. Os direitos fundamentais: suas dimensões e sua incidência na Constituição. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 48, dez 2007. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=artigos_leitura_pdf&artigo_id=4528>. Acesso em ago 2014.

 

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IURCONVITE, Adriano dos Santos. Os direitos fundamentais: suas dimensões e sua incidência na Constituição. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 48, dez 2007. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=artigos_leitura_pdf&artigo_id=4528>. Acesso em ago 2014.