Penal

 

Interrupção da gestação do feto anencéfalo: aborto ou antecipação terapêutica do parto?

Giselle Christine Malzac Patriarcha
 
 

Resumo: A interrupção da gestação nas hipóteses específicas de má formação fetal ocasionada pela anencefalia é uma questão nebulosa no Brasil. Tendo em vista que, nessas circunstâncias, a gravidez é infrutífera, posto que a anomalia torna o feto incompatível com a vida extra-uterina, todos os anos, mulheres buscam o Poder Judiciário no intuito de conseguir autorização para por fim à gestação. No entanto, nem sempre, a resposta obtida é favorável e o pleito se arrasta pelas instâncias judiciais por um longo período, prolongando o martírio que as gestantes são obrigadas a suportar. Discute-se o tema sob duas perspectivas, quais sejam, uma que considera haver conflito entre os direitos fundamentais; e outra que entende ser o feto um natimorto e, por isso, não merecedor de amparo jurídico. O presente estudo analisa brevemente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 e objetiva trazer argumentos jurídicos favoráveis à interrupção da gestação do feto anencéfalo. Como problema de pesquisa apresenta a seguinte indagação: em casos de anencefalia, intervenção médica com o fim de abreviar a gravidez corresponde a aborto ou antecipação terapêutica do parto?

Palavras-chave: Aborto; Anencefalia; Antecipação terapêutica do parto.

Abstract: The interruption of pregnancy in specifics situations of wrong fetal formation caused by anencephaly is a matter that is nebulous in Brazil. Keeping that in mind, in these circumstances, the pregnancy is fruitless, in reason that the anomaly makes the fetus not compatible with the extra-uterine life. All these years, women search in the Judiciary State for some authorization to end up the gestation. However, not always the answer isn´t good for the women, and the process go further by the instances of the Judiciary, taking a plenty of time, prolonging the martyr of the pregnant by forcing to support this situation. There´s a debate of this situation about two perspectives, which is, one that consider to have a conflict between the fundamental rights; the other one see the fetus as a dead-born and, because of that, doesn´t deserves judicial support and intent to bring judicial arguments propitious to the interruption of the gestation, in cases of anencephalic fetus. As a research problem, show the question: in these anencephaly cases, medical intervention designing to abbreviate the pregnancy would correspond to an abortion or to a therapeutics anticipation of the parturition?

Keywords: Abortion; Anencephaly; Therapeutics anticipation of the parturition.
Sumário: 1. Introdução. 2. Considerações gerais a respeito do aborto. 2.1 conceito. 2.2. Abordagem histórica no Brasil. 2.3. Crime de aborto. 2.3.1. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. 2.3.2. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante. 2.3.3. Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante. 3. Anencefalia. 3.1. Conceito e diagnóstico. 3.2. Prognóstico e a interrupção da gravidez. 3.3. A anencefalia no Brasil. 3.3.1. Divergência jurisprudencial. 3.3.2. Influência religiosa. 4. Direitos fundamentais. 4.1. Direito à vida e sua inviolabilidade. 3.2. Princípio da dignidade da pessoa humana. 4.3. Direito à saúde. 4.4. Conflito entre direitos fundamentais. 5. Interrupção da gestação do feto anencéfalo. 5.1. Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 54. 5.2. Atipicidade da conduta. 5.3. A decisão do
Supremo Tribunal Federal. 6. Considerações finais. Referências bibliográficas.

1. Introdução

Há anos o Poder Judiciário lida com a polêmica questão do aborto em casos de anencefalia, anomalia congênita que causa má-formação fetal e torna inviável a vida extra-uterina. A doença é diagnosticada ainda no início da gravidez, quando a gestante tem a notícia devastadora de que o feto poderá morrer em seu ventre ou, na eventualidade do nascimento, terá sobrevida de apenas algumas horas.

Diante do prognóstico desanimador, muitas mulheres sofrem com graves transtornos psicológicos, chegando, em alguns casos, a um quadro de depressão profunda, além de terem a saúde física abalada em decorrência da gestação. Por esses motivos, são frequentes os pleitos judiciais de interrupção da gestação. Todavia, como a legislação é omissa a respeito e não há consenso entre os magistrados sobre o assunto, observa-se a desinteligência de julgados.

Nesse contexto, a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde (CNTS) interpôs a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54. A ação tem por finalidade obter o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que os arts. 124, 126, caput, e 128, do Código Penal sejam interpretados em conformidade com os princípios constitucionais. Desse modo, a conduta do médico que, a pedido da gestante, põe fim a gravidez de feto com anencefalia não mais seria considerada típica.

No presente trabalho, busca-se trazer argumentos favoráveis à interrupção da gestação do feto anencéfalo. Nosso objetivo é demonstrar que, em hipóteses tais, não se trata de aborto, mas antecipação terapêutica do parto.  Examina-se a questão de acordo com argumentos científicos, precisamente das áreas médica e jurídica, desvencilhando-se do plano metafísico da discussão. A técnica utilizada para a pesquisa é a bibliográfica, a consulta de doutrinas, legislações, jurisprudências, revistas jurídicas, além de artigos disponibilizados na internet.

Outrossim, contempla-se duas vertentes acerca da temática. A primeira, que considera haver conflito entre direitos fundamentais, pois, de um lado, estaria o direito a vida do feto, de outro, o direito à saúde física e psíquica da gestante; e a segunda, que entende não ser o nascituro merecedor de amparo jurídico, ante a inviabilidade de sua vida extra-uterina.

Para um melhor desenvolvimento do tema, dividiu-se o trabalho em quatro capítulos. O primeiro abrange as considerações gerais a respeito do aborto, trazendo seu conceito, além de fazer uma abordagem histórica. Observa-se a trajetória do crime de aborto de acordo com as diversas leis vigentes em nosso país a partir da Constituição brasileira de 1824, incluindo a legislação que rege o tema contemporaneamente.

No segundo, busca-se compreender em que consiste a anencefalia e quais as implicações dessa anomalia, além de relatar como a jurisprudência brasileira se posiciona em relação ao feto anencéfalo. Demonstra-se que, embora o Brasil seja um país laico, encontramos forte influência religiosa nos pronunciamentos judiciais que denegam o pleito de autorização da interrupção da gestação nessas hipóteses de vida extra-uterina inviável. Analisa-se ainda o caso Gabriela Oliveira.

No terceiro capítulo aborda-se os direitos fundamentais em espécie relacionados ao tema, assim como a forma de solucionar as colisões existentes entre os direitos do feto e os da gestante. No último capítulo, faz-se uma análise de argumentos que levam à conclusão da atipicidade da conduta na interrupção da gravidez de fetos anencéfalos. Finalmente, realiza-se uma reflexão sobre a possível decisão a ser tomada pelo STF na ADPF nº 54.

2.  Considerações gerais a respeito do aborto

O Direito, na medida em que orienta o desenvolvimento das relações entre os indivíduos, busca, dentre outras finalidades, a ordenação social. Para isso, faz-se necessário a proteção preliminar da vida. Nesse passo, a existência humana se mostra como o fenômeno desencadeador de todas as demais relações jurídicas, lícitas ou ilícitas, que o homem, enquanto célula do tecido social, pode se desenvolver.

Como constatação de que o referido bem jurídico se encontra no topo da escala de valores da sociedade, verificamos sua tutela mesmo nos estágios iniciais. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro protege, nos arts. 124 a 127 do Código Penal (CP) a vida intra-uterina, com a vedação ao aborto voluntário. Conforme veremos no presente capítulo, essa é uma prática que sempre foi condenada pelas leis vigentes no Brasil ao longo dos séculos.

2.1 conceito

De modo bastante amplo, o aborto pode ser explicado como sendo a interrupção da gravidez antes que esta possa chegar ao seu termo final. O abortamento criminoso, segundo Tardieu, ocorrerá quando o produto da concepção for expulso do ventre materno de modo violento e prematuro. Para o autor, não é necessário considerar as circunstâncias de idade, viabilidade ou regular formação. Depreende-se que, de acordo com a concepção do autor, mesmo não havendo vida, como no caso em que se tem uma gestação molar, formando a mola hidatiforme[1], existe aborto. Logo, esta não parece a conceituação mais apropriada.

Já para Carrara, “aborto criminoso é a morte dolosa do ovo no alvéolo materno, com ou sem expulsão, ou a sua expulsão violenta seguida de morte”. Não existe, contudo, uma definição de aborto imune a críticas. A Medicina Legal não traz diferenciação entre ovo, embrião ou feto. Assim, ocorrendo a interrupção da gestação, com a morte do ser em formação, restará configurado o aborto. Se tal fato for decorrência de ação dolosa, haverá crime.

Também há discussão quanto à terminologia a ser utilizada, se aborto ou abortamento. O primeiro termo corresponde ao produto expelido da cavidade uterina ou abortado, enquanto o segundo traduz o próprio ato, sendo o processo de ameaça à gravidez, que pode culminar no fim desta ou não. No presente trabalho, empregaremos ambos como sinônimos para designar a conduta voluntária voltada para de destruição e expulsão do feto.

2.2. Abordagem histórica no Brasil

Com o advento da Constituição brasileira de 1824, que previa, em seu art. 179, a criação de uma legislação penal, tornou-se necessária a elaboração do Código Criminal do Império. A nossa primeira carta constitucional, no referido dispositivo, assim dispunha: “XVIII. Organizar–se-ha quanto antes um Codigo Civil, e Criminal, fundado nas solidas bases da Justiça, e Equidade”.

Com efeito, o preambular Código Criminal brasileiro foi sancionado em 1830, por Dom Pedro I. Até então, vigorou no nosso país, por mais de dois séculos, o Direito português. Segundo Cesar Roberto Bitencourt, a lei penal lusitana era severa, estabelecendo sanções bastante cruéis, como a pena de morte, açoite, amputação de membros, dentre outras.

O Código de 1830, em seus artigos 199 e 200, no capítulo relativo aos crimes contra a segurança da pessoa e da vida, já criminalizava a prática do aborto voluntário. Todavia, o auto-aborto não era punido; apenas o terceiro que o provocava, com ou sem o consentimento da gestante, poderia sofrer as sanções da lei. As penas seriam mais gravosas, caso o responsável fosse dotado de conhecimentos na área da saúde. Vejamos:

“Art. 199. Occasionar aborto por qualquer meio empregado interior, ou exteriormente com consentimento da mulher pejada.

Penas - de prisão com trabalho por um a cinco annos.

Se este crime fôr commettido sem consentimento da mulher pejada.

Penas - dobradas.

Art. 200. Fornecer com conhecimento de causa drogas, ou quaesquer meios para produzir o aborto, ainda que este se não verifique.

Penas - de prisão com trabalho por dous a seis annos.

Se este crime fôr commettido por medico, boticario, cirurgião, ou praticante de taes artes.

Penas - dobradas.”

No período da República brasileira, foi aprovado o Código Republicano de 1890, que derrogou a legislação anterior e permaneceu em vigor até o ano de 1932. Como no Código Criminal do Império, havia uma diferenciação quando o sujeito ativo do crime de aborto possuísse conhecimentos específicos, pois o novo diploma punia mais gravemente o aborto provocado por médico ou pessoa habilitada na medicina, além de estabelecer privações para o exercício da referida profissão, antes não previstas.

A lei republicana também trouxe outras inovações, tipificando a prática do auto-aborto. Por outro lado, possibilitava a redução da pena, caso o crime fosse cometido para ocultar desonra. Ademais, com o novo Código, introduziu-se no ordenamento jurídico brasileiro o aborto legal ou necessário. In verbis:

“Art. 300. Provocar abôrto, haja ou não a expulsão do fructo da concepção:

No primeiro caso: – pena de prisão cellular por dous a seis annos.

No segundo caso: – pena de prisão cellular por seis mezes a um anno.

§ 1º Si em consequencia do abôrto, ou dos meios empregados para provocal-o, seguir-se a morte da mulher:

Pena – de prisão cellular de seis a vinte e quatro annos.

§ 2º Si o abôrto for provocado por medico, ou parteira legalmente habilitada para o exercicio da medicina:

Pena – a mesma precedentemente estabelecida, e a de privação do exercicio da profissão por tempo igual ao da condemnação.

Art. 301. Provocar abôrto com annuencia e accordo da gestante:

Pena – de prissão cellular por um a cinco annos.

Paragrapho unico. Em igual pena incorrerá a gestante que conseguir abortar voluntariamente, empregado para esse fim os meios; e com reducção da terça parte, si o crime for commettido para occultar a deshonra propria.

Art. 302. Si o medico, ou parteira, praticando o abôrto legal, ou abôrto necessario, para salvar a gestante de morte inevitavel, occasionar-lhe a morte por impericia ou negligencia:

Pena – de prisão cellular por dous mezes a dous annos, e privação do exercicio da profisão por igual tempo ao da condemnação.”

Posteriormente, em 1937, durante o Estado Novo, foi apresentado um projeto de Código Criminal. No ano de 1940, sancionou-se o Código Penal que hoje conhecemos. Como sabemos, a atual legislação, do mesmo modo que as anteriores, continua a considerar crime a prática do aborto voluntário, tema que será analisado de acordo com o ordenamento vigente no item a seguir.

2.3. Crime de aborto

O Código Penal vigente no Brasil, no Capítulo I – DOS CRIMES CONTRA A VIDA -, criminaliza, no art. 124, a prática do auto-aborto e o consentimento da gestante para que terceiros realizem o abortamento. Os arts. 125 e 126, tipificam o aborto provocado por terceiro, sem e com o consentimento da gestante, respectivamente. Por fim, o art. 128 abrange as hipóteses taxativas nas quais é possível realizar o abortamento sem que tal conduta seja criminosa, pois são causas de exclusão da ilicitude, ante a peculiar situação que a gestante se encontra. Vejamos a redação legal:

“Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de um a três anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. (...)

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.”

Em qualquer das hipóteses delitivas acima citadas, para a consumação do crime de aborto, devem ser observadas algumas condições, a saber, o dolo do agente, elemento subjetivo do crime, consistente na intenção de destruir o produto da concepção, vez que não há previsão da modalidade culposa; a gestação, pois sua ausência configuraria crime impossível; as manobras abortivas, sem as quais não se poderia falar em uma conduta voluntariamente dirigida para a interrupção gravidez; e a morte do feto ou embrião, representando o resultado naturalístico do delito.

Logo, o aborto se consuma com a eliminação do ser em formação, que se dará ainda no ventre materno ou após sua expulsão. Contudo, em virtude da exigência de que esteja presente na ação criminosa o nexo de causalidade, elo entre a conduta do agente e o resultado ocorrido, para que o fato seja típico, a morte deve ser decorrente das manobras abortivas empregadas. Não basta que o produto da concepção tenha perecido, é imprescindível a relação de causa e efeito, ou estaremos diante de uma tentativa ou de crime impossível.

2.3.1. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

O Código Penal prevê punição para a mulher que, consciente de sua gravidez, pratica atos lesivos ou permite que terceiros os pratique, interrompendo a gestação, posto que se busca tutelar a vida intra-uterina e coibir ação dolosa que atente contra a integridade do feto ou embrião. Assim, no seu art. 124, encontramos duas espécies de condutas criminosas. 

A primeira parte do retro-citado dispositivo trata do auto-aborto, que ocorre quando a própria mulher, desejando por fim à gravidez, emprega expedientes abortivos em si mesma, sejam eles químicos ou físicos, e mata o ser em desenvolvimento em seu útero. Todavia, o delito também é punido nos casos de tentativa, em que, embora os meios utilizados tenham eficácia para interromper a gestação, o crime não se consuma, contrariando a vontade da gestante.

Em se tratando do auto-aborto, a lei penal, prioritariamente, busca punir a mulher que realiza tal conduta criminosa. Por se tratar de um delito de mão própria, não podendo ser delegado a outrem a execução, somente é cabível o concurso de pessoas se um terceiro age como partícipe, fornecendo incentivos morais ou materiais, de modo co-adjuvante. Assim se posiciona Fernando Capez

“É possível a participação nessa modalidade delitiva, na hipótese em que um terceiro apenas induz, instiga ou auxilia, de maneira secundária, a gestante a provocar o aborto em si mesma, por exemplo, indivíduo que fornece os meios abortivos para que o aborto seja realizado. Nessa hipótese, responderá pelo delito do art. 124 do CP a título de partícipe.”

A segunda parte do art. 124 abrange a situação da gestante que, embora não atue diretamente para a prática do aborto através da execução material do crime, assente o abortamento. Aqui a mulher é punida, não por interromper a gestação, mas por permitir que alguém o faça em seu lugar. O terceiro que realiza a conduta responderá de acordo com o art. 126. Do mesmo modo que o auto-aborto, essa é uma conduta personalíssima, somente podendo a mulher grávida decidir se quer destruir o produto da concepção. 

A respeito do concurso de pessoas nessa hipótese, Fernando Capez esclarece

“Pode haver concurso de pessoas na modalidade de participação, quando, por exemplo, alguém induz a gestante a consentir que terceiro lho provoque o aborto. Jamais poderá haver co-autoria, uma vez que, por se tratar de crime de mão própria, o ato permissivo é personalíssimo e só cabe à mulher.”

2.3.2. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante

No art. 125, se enquadra aquele que, sem a permissão da gestante, pratica o aborto. O crime pode ocorrer por meio de fraude, violência, grave ameaça, simulação, dissimulação, ardil. Haverá ausência de consentimento real quando a mulher tem capacidade para consentir o abortamento, mas se mostra contrária a sua prática. Já nos casos de ausência de consentimento presumido, pode até haver a permissão, mas a gestante não tem capacidade para tanto, pois é menor de 14 anos, alienada ou débil mental.

O que se percebe é a necessidade do dissentimento para que haja a adequação típica, pois este é elemento essencial do tipo, de tal forma que a concordância da mulher capaz impede a configuração do delito em tela. Entretendo, ainda assim, estará presente uma conduta criminosa, mas haverá deslocamento para a figura constante no art. 126.

2.3.3. Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante

No aborto consensual, há concurso necessário de crimes. Na medida em que o agente responsável pela interrupção da gravidez se enquadrará no delito descrito no art. 126, por provocar aborto com o consentimento da gestante. Esta, bem como já foi afirmado anteriormente, tem sua conduta permissiva amoldada ao crime do art. 124, ab initio, por consentir a prática. 

Há então exceção ao art. 29 do Código Penal, pois o dispositivo estabelece que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Esta é a teoria monística, por meio da qual, todos que tomam parte a prática delituosa respondem pelo mesmo crime. Isto é, por medida de política criminal, embora vários sejam os agentes da conduta delitiva, trata-se de um crime único e indivisível. É a regra estabelecida em nossa legislação.

Em contraste com este entendimento, estão os arts. 124 e 126, como explica Cezar Roberto Bitencourt

“Essa exceção à teoria monística, no crime de aborto consensual, fundamenta-se no desnível do grau de reprovabilidade que a conduta da gestante que consente no aborto representa em relação à daquele que efetivamente pratica o aborto consentido. Com efeito, a censura da conduta da gestante que consente, na ótica do legislador, é consideravelmente inferior à conduta do terceiro que realiza as manobras abortivas consentidas.”

2.3.4. Excludentes de ilicitude

Como se sabe, quanto à caracterização do crime, o Brasil adotou a teoria da indiciariedade. Assim, praticado um fato típico, passa a incidir sobre ele a presunção de que também é ilícito. Ou seja, a ação e a omissão típicas, de acordo com uma análise perfunctória, por estarem descritas como crime pela lei penal, são dotadas de ilicitude, sendo contrárias a um determinado comando legal.

Segundo esse raciocínio, o médico que realiza um aborto para salvar a vida da gestante ou interrompe uma gravidez decorrente de estupro, em um primeiro momento, está cometendo um delito. O fato por ele praticado, além de típico, é presumidamente ilícito. Contudo, tendo em vista que o Código Penal, em seu art. 128, incisos I e II, permite tais condutas, não há que se falar na ocorrência de crime. O médico, nessas hipóteses taxativas, está acobertado por causas de justificação ou excludente de ilicitude.

No inciso I, encontra-se o aborto terapêutico ou necessário, que constitui estado de necessidade, pois o médico, com o fito de salvar a vida da gestante, emprega o único meio ao seu alcance, qual seja, o abortamento. Com efeito, para que o aborto não seja punido, devem estar presentes, cumulativamente, o iminente perigo à vida da gestante e a inexistência de outro procedimento apto evitar a sua morte, ou o médico responderá por crime. Genival Veloso de França elenca os requisitos desta espécie de abortamento:

“1 – a mãe apresenta perigo vital; 2 – este perigo esteja sob a dependência direta da gravidez; 3 – a interrupção da gravidez faça cessar este perigo para a vida da mãe; 4 – este procedimento seja o único meio capaz de salva a vida da gestante; 5 – sempre que possível, com a confirmação ou concordância de outros dois colegas.”

Por outro lado, se as manobras abortivas empregadas visarem apenas resguardar o bem-estar da gestante, não havendo perigo atual e iminente para a vida desta, restará descaracterizado o estado de necessidade. Como ensina Bitencourt, “a necessidade não se faz presente quando o fato é praticado para preservar a saúde da gestante ou para evitar desonra pessoal ou familiar”. Destarte, o ordenamento jurídico somente permite o aborto em circunstâncias extremas.

Já no inciso II temos o aborto humanitário, sentimental ou ético, verificado em situações nas quais as vítimas de estupro engravidam em decorrência de relação sexual mantida, por meio de violência ou grave ameaça, com o criminoso. Para sua realização, não é preciso autorização judiciária, basta que a gestante prove ao médico a ocorrência do crime de estupro por qualquer meio, a exemplo da existência de inquérito policial, exame de corpo de delito, processo judicial relativo ao crime.

Antes de realizar o procedimento, o médico deve ter cautela, no sentido de se certificar de que tais alegações sejam verídicas. Outrossim, exige-se prévio consentimento da gestante ou, se a vítima do crime for incapaz, autorização dada por seu representante legal. Em hipótese alguma, essa permissão pode ser prescindida.

3. Anencefalia

O vocábulo “anencefalia” tem origem grega e significa ausência de cérebro. O prefixo “an” pode ser traduzido como “privação de” e o termo “enckephalos” corresponde a “cérebro”. Como veremos adiante, esta não é a nomenclatura mais adequada, pois na deformidade fetal em tela está presente parte da massa cerebral. Inexistindo outra palavra que possa exprimir patologia, será utilizada neste trabalho a expressão “anencefalia” e suas derivações.

A ocorrência de casos de anencefalia é mais comum na população brasileira do que se tem ideia. Segundo dados da Organização Mundial de Saúde (OMS), divulgados no ano de 2003, o Brasil é o quarto país do mundo a apresentar maior incidência dessa má-formação fetal. De acordo com a Federação Brasileira de Ginecologia e Obstetrícia (FEBRASGO), a estimativa é de que a cada 1.600 recém-nascidos, um é anencéfalo. Insta esclarecer que não aparecem nesses dados os casos nos quais a gestação ocorre prematuramente.

Todavia, não se trata de realidade recente. Fetos anencéfalos sempre existiram, o que não havia era o diagnóstico prematuro, posto que a patologia somente era identificada quando da interrupção espontânea da gestação ou no momento do parto. Com o avanço da Medicina fetal[2], a anencefalia passou a ser detectada logo nos primeiros meses de gravidez, gerando repercussão social.

Ante o desejo das gestantes de se submeteram a procedimentos médicos para interromper a gravidez, em contraposição à ausência de regulamentação do tema, surgiram discussões sobre a legalidade da antecipação do parto quando constatada a ocorrência da mencionada anomalia. O que, a priori, deveria ser resolvido entre médio e paciente por se tratar de uma doença, passou a ser uma questão discutida por vários segmentos da sociedade, arrastando-se pelas instâncias do Judiciário.

3.1. Conceito e diagnóstico

A anencefalia é uma patologia que se desenvolve durante a gestação, no período de formação do sistema nervoso do feto. É caracterizada pela ausência da calota craniana e do encéfalo, em razão de falha no fechamento do tubo neural. Os fetos com essa anomalia, além de possuírem deformidade facial e problemas cardíacos, em muitos casos, não sentem dor, são cegos e surdos. Podem apresentar ações meramente reflexas, como respiração, audição ou tato, contudo, nunca terão consciência do mundo ao seu redor.

Médicos pesquisadores do National Institute of Neurological Disorders and Stroke explicam a anencefalia da seguinte forma:

“Anencefalia é um defeito no tubo neural (uma desordem envolvendo um desenvolvimento incompleto do cérebro, medula, e/ou suas coberturas protetivas). O tubo neural é uma estreita camada protetora que se forma e fecha entre a 3ª e 4ª semanas de gravidez para formar o cérebro e a medula do embrião. A anencefalia ocorre quando a parte de trás da cabeça (onde se localiza o tubo neural) falha ao se formar, resultando na ausência da maior porção do cérebro, crânio e couro cabeludo. Fetos com esta disfunção nascem sem testa (a parte da frente do cérebro) e sem um cerebrum (a área do cérebro responsável pelo pensamento e pela coordenação). A parte remanescente do cérebro é sempre exposta, ou seja, não protegida ou coberta por ossos ou pele.”

Embora não se tenha certeza a respeito do que ocasiona a anencefalia, estudos indicam que a deficiência de nutrientes e vitaminas, a exemplo do ácido fólico, bem como a exposição a produtos químicos, solventes e irradiações e o consumo de tabaco e bebida alcoólica no início da gestação podem ser fatores determinantes. Outrossim, sabe-se que a incidência de fetos acometidos dessa má-formação é maior em mulheres muito jovens ou de idade avançada.

Em decorrência dos avanços da ciência médica, durante a realização dos exames pré-natais, já no início da gestação, anencefalia pode ser diagnosticada. Segundo Jorge Andalaft Net, mestre e doutor em Obstetrícia pela Unifesp, por meio do exame de ecografia, a partir do primeiro trimestre da gravidez, é possível observar a presença dessa má-formação. O médico Heverton Neves Pettersen, membro da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, explica como a tecnologia contribui para um diagnóstico preciso

“Basta termos a imagem do feto, um corte transverso no pólo cefálico e teremos a imagem da formação correta do desenvolvimento do sistema nervoso central. Se temos dúvida podemos usar de alta tecnologia dentro da ciência, como a ressonância magnética. E, se ainda não estamos satisfeitos, podemos usar a ressonância com reconstrução em 3D. Temos recursos para o diagnóstico de certeza da anencefalia, mas temos que ter cuidados na interpretação da imagem.”

Assim, há consenso na comunidade científica no sentido de que a anomalia fetal ora examinada é facilmente detectada, havendo precisão nos resultados dos exames. Afirmam os especialistas da área que a capacidade técnica alcançada atualmente, aliada à padronização das normas a respeito da doença, permite um diagnóstico seguro e confiável.

3.2. Prognóstico e a interrupção da gravidez

As estatísticas mostram que 75% dos fetos anencéfalos morrem ainda durante a gravidez, pois a complicações decorrentes da doença, nesses casos, evoluem rapidamente. Os que conseguem sobreviver à gestação, apenas 25%, em sua esmagadora maioria, permanecem com uma vida vegetativa por até 24 horas. Os demais vivem por um período máximo de uma semana, de acordo com os relatos do ginecologista e obstetra Thomaz Rafael Gollop, membro da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência.

Diante que um diagnóstico de anencefalia, não há nada que a Medicina possa fazer para reverter, estancar ou retardar o processo de desenvolvimento da patologia. Todos os tratamentos dispensados ao recém-nascido sobrevivente são apenas paliativos e, ao final de pouco tempo, o resultado será inevitavelmente a morte. Essa é a conclusão unânime a que chegam todos os profissionais da saúde, até mesmo aqueles que fazem parte da pequena parcela contrária a antecipação do parto.

Gollop afirma que o anencéfalo não possui atividade cerebral, apenas batimentos cardíacos e respiração. Ao se comparar o eletroencefalograma de um feto acometido dessa anomalia com o de um indivíduo que sofreu morte encefálica, não observaremos qualquer distinção. Por esse motivo, muitos médicos dizem que a interrupção da gestação não é aborto, mas, na realidade, antecipação terapêutica do parto, pois não há vida potencial. O feto seria, então, um natimorto cerebral.

Quando uma mulher recebe a notícia devastadora de estar gerando um feto anencéfalo e que sua gravidez é infrutífera, caso queira realizar a antecipação do parto, precisa recorrer ao Judiciário. Como os médicos e demais profissionais que auxiliam no procedimento cirúrgico, além da mãe que consente o fim da gestação, podem sofrer sanções penais, faz-se necessário a obtenção de uma autorização judicial para tanto.

Assim se inicia o longo e tortuoso caminho que a gestante precisa percorrer para lograr êxito. A partir de então, tudo será uma questão de sorte. Ela deverá torcer para seu pleito ser dirigido a uma vara na qual o magistrado se sensibilize com seu sofrimento e o promotor não interponha recurso contra uma possível decisão favorável. Caso contrário, o processo pode percorrer várias instâncias e restar prejudicado pela superveniência do parto.

Contrariando a literatura médica e experiência adquirida ao longo dos anos através de inúmeros casos repetitivos, em novembro de 2006, na região de Ribeirão Preto, nasceu Marcela de Jesus. Sua mãe recebeu o diagnóstico de anencefalia durante a gestação, porém a menina sobreviveu depois do nascimento por um ano e oito meses. Durante esse período, ela fez uso constantemente de um capacete de oxigênio para respirar e se alimentava por meio de uma sonda, mas, surpreendentemente, conseguia interagir com o mundo exterior, pois não viveu em estado vegetativo.

Marcela acirrou o debate sobre a interrupção da gravidez em casos de fetos anencéfalos e se tornou referencial para os opositores da legalização do aborto, passando a ser apontada como milagre divino pelos religiosos. No entanto, uma junta médica, incluindo um especialista em anatomia e neurologia pediátrica, diagnosticou a má-formação como merocrania, vez que, nos exames da menina, foi detectada a presença do cerebelo, do tronco cerebral e de parte do lóbulo temporal, o que não condiz com as características da anencefalia.

Alegam os especialistas que a merocrania é uma má-formação fetal muito mais rara e menos grave, na qual se observa resquícios do cérebro, diferentemente do que se nota nos anencéfalos. Por isso, Marcela teria sido erroneamente diagnosticada, porquanto seria impossível que ela tivesse sobrevivido tanto tempo se seu quadro fosse de anencefalia.

3.3. A anencefalia no Brasil

Observa-se atualmente uma tendência mundial em permitir a antecipação do parto quando diagnosticada má-formação fetal em decorrência da anencefalia. De acordo com pesquisas realizadas pela antropóloga Débora Dinis, professora da Universidade de Brasília, dos 192 países que compõem a Organização das Nações Unidas (ONU), 94 deles possibilitam a gestante optar pela interrupção da gestação. Dentre eles estão, inclusive, aqueles nos quais a população é predominantemente católica, como Portugal e Itália.

Contudo, apesar de o Brasil ter uma das maiores taxas do mundo de fetos anencéfalos, aqui a questão não está definitivamente resolvida. Não temos uma legislação a respeito e a opinião dos magistrados sobre a matéria é bastante variada. Isto se deve à forte influência católica arraigada nos Poderes Legislativo e Judiciário brasileiros. Segundo a antropóloga retromencionada, em outros países católicos que permitem o aborto, a “moral não está imbricada na estrutura de poder como acontece no Brasil”.

Essa ideia é acolhida por Luiz Flávio Gomes, ao criticar o dogmatismo religioso patente no Estado brasileiro e apontar a maneira conservadora como o aborto é tratado no nosso país. Para o doutrinador, “o processo de secularização (separação entre o direito e a religião) ainda não terminou. Confunde-se ainda religião com Direito”. Assim, o que deveria ser uma decisão individual de cada mulher, de acordo com sua consciência, é imposto com base em convicções alheias.

3.3.1. Divergência jurisprudencial

Como foi dito no capítulo que trata sobre o crime de aborto, para que a interrupção voluntária da gravidez esteja amparada pelo ordenamento jurídico brasileiro, deve se enquadrar em uma das hipóteses constantes nos incisos I ou II, do art. 128, do CP. Assim, a inviabilidade da vida extra-uterina em decorrência da anencefalia não justifica o termo antecipado da gestação. Em princípio, esta é uma prática delitiva, pois não há qualquer norma permissiva para tanto. Ademais, a interpretação doutrinária e jurisprudencial a respeito do tema gera acirradas discussões no âmbito jurídico, religioso e científico.

Por outro lado, o Poder Judiciário deve apreciar toda e qualquer lesão ou ameaça a direito, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88. Como se sabe, em decorrência do princípio da indeclinabilidade da jurisdição, que se encontra abrigado também pelo art. 126 do CPC, o juiz não pode se eximir do julgamento dos casos que lhe são apresentados em virtude da inexistência de legislação regulamentadora da matéria.   

Nas sábias palavras de Uadi Lammêgo Bulos,

“O princípio da inafastabilidade do controle judicial posta-se como uma liberdade pública subjetiva, genérica, cívica, abstrata e incondicionada, conferida às pessoas físicas e jurídicas, nacionais e estrangeiras, sem distinção ou retaliação de nenhuma espécie. Desse modo, os juízes e tribunas são chamados a decidir o caso concreto, acolhendo ou rejeitando a pretensão formulada. Se o pedido for plausível, os membros do Poder Judiciário não poderão furtar-se ao exame da lide, pois a prestação jurisdicional é indeclinável.”

Desta feita, os magistrados brasileiros se veem diante de um impasse quando precisam apreciar um pleito de interrupção da gravidez. Isto porque a problemática do aborto anencefálico se mostra uma realidade do cotidiano judiciário, demandando uma solução imediata, vez que a gestação está em constante evolução. Todavia, não há amparo legal para fundamentar a autorização e a conduta está tipificada como crime, pois não se encontra expressamente dentre as hipóteses de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade.

Em contraposição a tais circunstâncias, a razoabilidade e o bom senso apontam para uma decisão favorável ao requerimento. Com base na certeza científica de que, ao nascer, a criança portadora da má formação terá poucos instantes de sobrevivência, não há motivo para prolongar a gestação e, em consequência, o sofrimento de uma mãe cujo filho permanecerá vivo por não mais que 24 horas. 

A partir desse descompasso, magistrados de todo o Brasil proferem toda sorte de decisões, com os mais diversos posicionamentos. Isto se deve ao fato de que, em virtude da inexistência de neutralidade, o ser humano não consegue se desprender de sua carga moral. Assim, não existindo um regramento para nortear as sentenças, estas passam a ser o reflexo dos ideais, das convicções religiosas, da representação do bem, da visão de mundo de seu prolator.

Desse modo, teses extremamente contraditórias são sustentadas quando se trata de pedidos de interrupção da gestação de fetos anencéfalos. Ou seja, para situações idênticas, são obtidos pronunciamentos diferentes. Como exemplo de tal afirmativa, temos o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, de julho de 2000, que denegou a ordem de Habeas Corpus no processo nº 2000.059.01629 com fulcro na ausência de amparo legal para aborto eugênico:

“Habeas-Corpus. Concessão. Os abortos eugênico e o econômico não são reconhecidos pelo Direito pátrio, que considera impuníveis apenas os abortos necessário e o sentimental, "ex-vi" art. 128, I e II do C.P. Ordem concedida em favor do feto em gestação para que não seja dolosamente inviabilizado seu nascimento. (HC 2000.059.01629, Rel. Eduardo Mayr, Sexta Câmara Criminal, julgado em 04/07/2000).”

Já quinta turma do Superior Tribunal de Justiça, em fevereiro de 2004, também decidiu pela denegação do mesmo pleito, mas por considerar que a autorização equivaleria a uma “sentença de morte”. O julgamento visou unicamente tutelar a vida intra-uterina do nascituro. Na oportunidade, os ministros apontaram a inércia do legislador e concluíram que não restaria outra opção senão “lamentar a omissão”. Vejamos:

“HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA A PRÁTICA DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA. INDEFERIMENTO. APELAÇÃO. DECISÃO LIMINAR DA RELATORA RATIFICADA PELO COLEGIADO DEFERINDO O PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IDONEIDADE DO WRIT PARA A DEFESA DO NASCITURO. (...) A legislação penal e a própria Constituição Federal, como é sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipóteses em que se admite atentar contra ela estão elencadas de modo restrito, inadmitindo-se interpretação extensiva, tampouco analogia in malam partem. Há de prevalecer, nesse casos, o princípio da reserva legal. 4. O Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do Código Penal, o caso descrito nos presentes autos. O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da Lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que fora excluída de forma propositada pelo Legislador (...) (HC 32.159/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 22/03/2004, p. 339).”

Contrariando os julgados acima colacionados, em sede de Apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em junho de 2005, ao analisar a questão, entendeu não se tratar de aborto eugênico e deferiu a antecipação do parto dando como justificativa a presença de causa supra-legal de exclusão da culpabilidade:

“APELAÇÃO – ABORTO DE FETO ANENCEFÁLICO E ANACRÂNICO – INDEFERIMENTO – INEXISTÊNCIA DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA – CAUSA SUPRA-LEGAL DE INEXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA – ANENCEFALIA – IMPOSSIBILIDADE DE VIDA. APELAÇÃO – ANTECIPAÇÃO DE PARTO DE FETO ANENCEFÁLICO E ANACRÂNICO – LIMINAR DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS EM ANDAMENTO GARANTINDO DIREITO DA GESTANTE – DEMAIS DISPOSIÇÕES DA LEI 9.882/99 – ARTIGO 11 – MAIORIA DE 2/3 – RELEVÂNCIA DO TEMA – INEXISTÊNCIA DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA – CAUSA SUPRA-LEGAL DE INEXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA – ANENCEFALIA – IMPOSSIBILIDADE DE VIDA AUTÔNOMA. O feto anencefálico, rigorosamente, não se inclui entre os abortos eugênicos, porque a ausência de encéfalo é incompatível com a vida pós-parto extra-uterina. Embora não incluída a antecipação de parto de fetos anencéfalos nos dispositivos legais vigentes (artigo 128, I, II CP) que excluem a ilicitude, o embasamento pela possibilidade esteia-se em causa supra-legal autônoma de exclusão da culpabilidade por inexigível outra conduta. O "aborto eugênico" decorre de anomalia comprometedora da higidez mental e física do feto que tem possibilidade de vida pós-parto, embora sem qualidade, o que não é o caso presente, atestada a impossibilidade de sobrevivência sem o fluido do corpo materno. Reunidos todos os elementos probatórios fornecidos pela ciência médica, tendo em mente que a norma penal vigente protege a "vida" e não a "falsa vida", legitimada a pretensão da mulher de antecipar o parto de feto com tal anomalia que o torna incompatível com a vida. O direito não pode exigir heroísmo das pessoas, muito menos quando ciente de que a vida do anencéfalo é impossível fora do útero materno. Não há justificativa para prolongar a gestação e o sofrimento físico e psíquico da mãe que tem garantido o direito à dignidade. Não há confronto no caso concreto com o direito à vida porque a morte é certa e o feto só sobrevive às custas do organismo materno. Dentro desta ótica, presente causa de exclusão da culpabilidade (genérica) de natureza supra-legal que dispensa a lei expressa vigente cabe ao judiciário autorizar o procedimento. PROVIDO. (Apelação nº 70011918026, Rel. Elba Aparecida Nicolli Bastos. DJ de 23 jun. 2005).”

No ano de 2006, refletindo o que acontece em vários tribunais de todo o Brasil em face da morosidade do Judiciário, o Superior Tribunal de Justiça julgou prejudicado Habeas Corpus nº 54.317/SP em decorrência do fim da gestação:

“HABEAS CORPUS. ABORTO. INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ. FETO ANENCÉFALO.PARTO. PERDA DO OBJETO. 1. Constatada a realização do parto pela chegada a termo da gravidez, perde seu objeto o presente writ que visava o deferimento de autorização para realizar o procedimento abortivo, por ser o feto anencéfalo. 2. Writ julgado prejudicado. (HC 54.317/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2006, DJ 19/06/2006, p. 167).”

Em sentido diametralmente oposto, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em julho de 2007, denegou a ordem no Habeas Corpus nº 70020596730, por entender que, não havendo previsão legal, o sofrimento psicológico da gestante não justifica a antecipação do parto. Em novembro do mesmo ano, aquele tribunal, com fundamento no anacronismo do Código Penal vigente, baseando-se na analogia in bonam partem, julgou procedente a Apelação Crime nº 70021944020 e autorizou a interrupção da gravidez. Vejamos:

“HABEAS CORPUS. ANENCEFALIA. ANTECIPAÇÃO DE PARTO. ABORTO. Pedido indeferido em primeiro grau. Admissão do habeas corpus em função de precedente do STJ. Ausência de previsão legal. Risco de vida para a gestante não demonstrado. Eventual abalo psicológico não se constitui em excludente da criminalidade. ORDEM DENEGADA. POR MAIORIA. (Habeas Corpus Nº 70020596730, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 25/07/2007).”

“PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ. FETO ANENCÉFALO. DOCUMENTOS MÉDICOS COMPROBATÓRIOS. DIFÍCIL POSSIBILIDADE DE VIDA EXTRA-UTERINA. EXCLUSÃO DA ILICITUDE. APLICAÇÃO DO ART. 128, I, DO CP, POR ANALOGIA IN BONAM PARTEM. Considerando-se que, por ocasião da promulgação do vigente Código Penal, em 1940, não existiam os recursos técnicos que hoje permitem a detecção de malformações e outra anomalias fetais, inclusive com a certeza de morte do nascituro, e que, portanto, a lei não poderia incluir o aborto eugênico entre as causas de exclusão da ilicitude do aborto, impõe-se uma atualização do pensamento em torno da matéria, uma vez que o Direito não se esgota na lei, nem está estagnado no tempo, indiferente aos avanços tecnológicos e à evolução social. Ademais, a jurisprudência atual tem feito uma interpretação extensiva do art. 128, I, daquele diploma, admitindo a exclusão da ilicitude do aborto, não só quando é feito para salvar a vida da gestante, mas quando é necessário para preservar-lhe a saúde, inclusive psíquica. Diante da moléstia apontada no feto, pode-se vislumbrar na continuação da gestação sério risco para a saúde mental da gestante, o que inclui a situação na hipótese de aborto terapêutico previsto naquele dispositivo. Apelo ministerial improvido, por maioria. (Apelação Crime Nº 70021944020, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 28/11/2007).”

Já em 2008, Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, valendo-se da interpretação de morte encefálica retirada da Lei nº 9.434/97, que regula o transplante de órgãos, tecidos e partes do corpo humanos, na Apelação Crime nº 2008.021736-2, autorizou o fim da gravidez:

“Apelação criminal. Pedido de autorização para interrupção de gravidez de feto anencefálico deferido. Recurso do Ministério Público pretendendo a reforma da decisão. Lei n. 9.434/97 que estabeleceu o conceito de morte a partir da paralisação das atividades do encéfalo. Deformidade que exclui o conceito jurídico de vida. Cessação da gestação que não configura crime de aborto ante a ausência do bem jurídico tutelado pela norma judicial autorizando a intervenção terapêutica de gravidez. (Apelação Criminal n. 2008.021736-2, de Araquari. Relator: Desembargador Torres Marques. DJE de 18 jun. 2008).”

Por fim, recentemente, em dezembro de 2010, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgando a Apelação Crime nº 70040663163, autorizou o antecipação do parto com fundamento na possibilidade de, consoante o ordenamento jurídico brasileiro, haver aborto eugênico em situações excepcionais:

“APELAÇÃO. PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DE GESTAÇÃO. FETO ANENCÉFALO E COM MÚLTIPLAS MAL-FORMAÇÕES CONGÊNITAS. INVIABILIDADE DE VIDA EXTRA-UTERINA COMPROVADA POR EXAMES MÉDICOS. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 128, I, DO CÓDIGO PENAL, POR ANALOGIA IN BONAM PARTEM. Comprovadas por variados exames médicos a anencefalia e as múltiplas mal-formações congênitas do feto, de modo a tornar certa a inviabilidade de vida extra-uterina do nascituro, é possível a interrupção da gestação com base no Princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e, por analogia , no artigo 128, I, do Código Penal. No caso dos autos, exames médicos demonstram, inequivocamente, estar o feto com seus órgãos vitais (encéfalo, coração, estômago, fígado e alças intestinais) em contato com o líquido amniótico, para fora da caixa torácica. O aborto eugênico, embora não autorizado expressamente pelo Código Penal, pode ser judicialmente permitido nas hipóteses em que comprovada a inviabilidade da vida extra-uterina, independente de risco de morte da gestante, pois também a sua saúde psíquica é tutelada pelo ordenamento jurídico. A imposição de uma gestação comprovadamente inviável constitui tratamento desumano e cruel à gestante. 3. Parecer favorável do Ministério Público, nas duas instâncias. RECURSO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70040663163, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 30/12/2010).”

Assim, percebemos a desinteligência nos julgados de todo o país. Alguns magistrados autorizam a interrupção da gestação com fulcro na inexigibilidade de conduta diversa, pautando-se na presença da causa supra-legal de exclusão da culpabilidade. Outros, para deferirem o pedido, fazem uma interpretação extensiva do conceito de saúde, enquadrando o caso como espécie de aborto terapêutico. O pleito também já foi julgado favoravelmente com base na inexistência de fato típico.

Há ainda o argumento de que o Código Penal de 1940 está ultrapassado, pois, na época em que foi publicado, a ciência não tinha capacidade de diagnosticar a anencefalia, nem fazer qualquer previsão a respeito da doença no que tange à impossibilidade de sobrevivência do nascituro fora do ventre materno. Por fim, há decisões que afirmam ser o aborto eugênico possível no Brasil e, por consequência, permitem o termo antecipado da gestação.

Já os julgados contrários são baseados no princípio da reserva legal, denegando o pleito por não existir lei regulamentando a matéria. Há também posicionamentos no sentido de que o aborto do anencéfalo, por ser eugênico, não é admitido pela legislação brasileira. Outros se fundamentam no entendimento de que o direito à vida é absoluto ou nos dogmas cristãos, conforme se verá no item seguinte.

Embora estejamos diante de decisões extremamente divergentes relativas às mesmas situações, a jurisprudência está caminhando no sentido de amparar os direitos da gestante. Entre 1989 a 2004, magistrados brasileiros autorizaram cerca de 3.000 abortos em casos de anencefalia, permitindo a interrupção da gestação, vez que a vida extra-uterina se mostrou inviável.

Segundo estudo realizado pelo Programa de Apoio a Projetos em Sexualidade e Saúde Reprodutiva (Prosare), entre os anos de 2001 a 2006, 54% dos casos submetidos ao Judiciário de todo o Brasil tiveram o pleito de aborto anencefálico autorizado. Nesse mesmo período, 35% dos pedidos de interrupção da gravidez foram indeferidos, os demais restaram prejudicado por não serem decididos a tempo.

3.3.2. Influência religiosa

Com a Proclamação da República, em 1889, o Brasil se tornou um país laico, secular ou não-confessional, havendo a separação entre o Estado e a Igreja. Essa ideia ficou evidenciada a partir da redação do art. 72, § 3º, da Constituição de 1891, ao estabelecer que “Nenhum culto ou igreja gozará de subvenção oficial, nem terá relações de dependência ou aliança com o Governo da União ou dos Estados”. Até então, durante o Império, o catolicismo era a religião da nação brasileira.

Laicidade não é sinônimo de ateísmo, pois a Carta Magna de 1988, em seu preâmbulo, menciona a “proteção de Deus”, muito embora tenha estabelecido no artigo 19, inciso I, ser o Brasil um Estado laico. Não há adoção de religião oficial. Pelo contrário, encontra-se no rol dos direitos e garantias fundamentais a liberdade de crença, ou, até mesmo, de não tê-la, sendo assegurada a assistência religiosa nas entidades de internação coletiva, a escusa de consciência e a proteção aos locais de culto de qualquer religião.

A definição de Estado laico é bem compreendida nas sábias palavras de Marcelo Novelino:

“Em um Estado secular, além da ausência de uma religião oficial, deve haver uma completa separação entre Estado e Igreja, transpondo-se o exercício do poder político para uma base não mais religiosa (...) Por essa razão, os poderes públicos devem pautar suas condutas pela neutralidade religiosa, sendo inconstitucional a justificação de medidas fundadas exclusivamente em argumentos, princípios ou dogmas religiosos, os quais devem se manter restritos à consciência e às condutas individuais.”

Por outro pórtico, ao considerar o princípio da soberania popular, contemplado pelo artigo 1º, parágrafo único, da Constituição de 1988, impõe-se reconhecer a necessidade da participação do povo na formação da vontade nacional. Com efeito, tendo em vista que os segmentos religiosos representam o pensamento de parcela dos indivíduos que compõem a sociedade, não se pode excluí-los dos debates organizados no intuito de reformar a legislação ou nortear o entendimento jurisprudencial, sob o argumento de que vivemos em um país laico.

É legítima a participação de grupos religiosos em audiências públicas nas casas legislativas, visando auxiliar os parlamentares na elaboração de projetos de lei. Do mesmo modo, às entidades confessionais é permitido intervir como amicus curae em casos submetidos a julgamento no STF. O direito de manifestarem-se nesses espaços públicos é uma face da democracia constitucional na qual vivemos.

 Contudo, não permite a pregação de dogmas morais em tais ocasiões. Oportunamente, é preciso ressaltar a impossibilidade da aceitação de discussões teológicas, fundamentadas nas ideias de pensadores escolásticos. Os argumentos apresentados devem ser apartados de convicções religiosas, devendo a razão e a ciência se sobreporem à fé.

Contrariando as ideias aqui expostas, há forte influência cristã em decisões judiciais, sendo ignorado por magistrados que suas concepções morais devem ficar restritas ao âmbito privado. Tais julgados ferem a liberdade de crença e de consciência, pois, aos jurisdicionados, são impostos, autoritariamente, valores com os quais não compactuam e tampouco a eles devem fidelidade.

Por óbvio, ao receber uma resposta negativa do seu pleito, é comum as pessoas sentirem-se inconformadas. Entretanto, quando a decisão é pautada em elementos lógicos e racionais, há uma maior aceitação, tornando-se mais fácil de ser atingida a pacificação social. O Estado-juiz, na solução dos conflitos, jamais pode invocar fundamentos que vão além do Direito, caso contrário, não há legitimação para seu poder.

Todavia, verificamos existência de decisões que desrespeitam a laicidade do Estado e, com fulcro em preceitos religiosos, negam a possibilidade de interrupção da gravidez em casos de anencefalia. Vejamos trechos de alguns julgados nesse sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA n° 376.036-3/3-00 TJ SP/2002

(...) Segundo a dogmática cristã, o feto adquire o estado de pessoa desde a concepção, ou seja, desde o surgimento do embrião (junção do espermatozóide com o óvulo). Há vida partir desse momento. Essa crença prevalece desde os primórdios do Cristianismo e restou preservada no correr dos séculos. Pouco importa saber a idade do feto. Com mais tempo ou menos tempo de vida, considera-se, desde o início, como sendo pessoa dotada de um espírito semelhante ao do Criador. E não é só o Direito Canônico que considera o feto como pessoa. Assim também o Direito Positivo Brasileiro (...).”

“APELAÇÃO CÍVEL 1.0024.06.199818-3/001 – TJ MG – 2006

A condição em que se encontra o ser humano não importa: se ele está doente, se está em fim de vida, se gostamos dele, se sua existência nos faz sofrer, tudo isso é secundário em relação ao direito primário a vida. Fetos e bebês anencéfalos são seres vivos, são seres humanos: e esta convicção tem inquestionável base científica. Portanto, devem ser respeitados como seres humanos, criaturas do Criador. (...)

Além de todo o aspecto legal supra abordado, autorizar a interrupção de uma gravidez, atormentaria a minha convicção Cristã de que a vida vem de Deus e somente Ele tem o poder de dela dispor.”

“APELAÇÃO CÍVEL 2.0000.00.515561-1/000(1) - TJ MG – 2005

Como cristão convicto e temente a Deus, faço algumas considerações preliminares da difícil decisão que tomo neste julgamento. Pelas Leis e Sagrados Preceitos Divinos, a vida humana deve ser preservada e respeitada. Mas estas mesmas Leis e Preceitos, ensina-nos também que o ser humano que tenha condições de resolver um problema que aflige outros, tem o dever ético, moral e de consciência de acabar com o sofrimento de seus semelhantes, partindo-se do pressuposto de que Deus não colocou ninguém no mundo para sofrer. (…)

A caridade e a compaixão humana para com os seus semelhantes é também Sagrado Ensinamento de Deus. Se existe uma provação a ser cumprida, que o seu cumprimento se dê nas mãos do Criador Supremo e não pelas impotentes mãos dos seres humanos. Parafraseando a Sábia Prece de um Juiz, pedi ajuda ao Senhor neste julgamento e tomo a minha decisão sem o atormento da dúvida na minha consciência, iluminada pela idéia de que, se tenho condições de ajudar a acabar com os sofrimentos de meus semelhantes, não tenho o Direito de prolongar este sofrimento e os males físicos e emocionais dele decorrentes e tampouco de prejudicar ninguém. Se a minha decisão, aos olhos do Criador Supremo, transparecer um tropeço ou uma falha, peço o amparo e o perdão Divino, porque sou um ser humano falível e portador de defeitos, embora dotado da Divina missão de julgar meus semelhantes. Peço, assim, humildemente, a compaixão de Deus, para com a decisão que ora tomo neste julgamento que faço. Que o Criador Supremo me julgue com a sua Divina Sabedoria e infinita Misericórdia, porque aqui o julgamento não é Divino e sim de um ser humano.”

Com isso, percebemos que há, ainda, resquícios de ordem religiosa influenciando magistrados. Mesmo tendo consciência de que os julgadores não são neutros, entende-se que eles devem decidir de forma imparcial, aplicando normas e princípios constantes de nosso ordenamento jurídico, ao invés de convicções pessoais, principalmente pelo fato de estar em pauta a liberdade individual no caso do aborto do feto anencéfalo.

3.3.3. O caso Gabriela Oliveira

No ano de 2003, Gabriela Oliveira Cordeiro descobriu que estava gerando um feto portador de anencefalia. Sabendo das consequências, em novembro do mesmo ano, ela ingressou com uma ação judicial na tentativa de obter autorização para interromper a gravidez. O processo tramitou na 2ª Vara Criminal da Comarca de Teresópolis (RJ), culminando em uma decisão denegatória, pautada na ausência de previsão legal.

Irresignada, a representante do Ministério Público, Soraya Taveira Gaya, interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). A desembargadora Giselda Leitão Teixeira, relatora do recurso, concedeu medida liminar para a realização da intervenção cirúrgica. Todavia, Paulo Silveira Martins e Carlos Brasil, este desembargador aposentado daquela corte, ao tomarem conhecimento de decisão por meio da imprensa, na condição de advogados, interpuseram agravo regimental, contestando a ordem concedida.

O agravo foi fundamentado na inviolabilidade do direito à vida e suspendeu a decisão da desembargadora relatora. Contudo, ao recurso não foi dado provimento, sendo a autorização para prática do aborto mantida. Por outra via, interveio no caso o padre Luis Carlos Lodi da Cruz, impetrando habeas corpus em favor do feto de Grabriela no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Sendo assim, a ministra relatora, Laurita Vaz, liminarmente, em 26 de novembro de 2003, sustou a decisão do TJRJ, negando a possibilidade de interrupção da gravidez.

À época, antes do pronunciamento definitivo do STJ a respeito da autorização do aborto, foi veiculada na mídia a informação de que, diante de todas as dificuldades enfrentadas, Gabriela Oliveira havia desistido de interromper a gravidez, sendo publicada a seguinte carta em 05 de janeiro de 2004:

“Desisti de antecipar a morte de meu bebê por dois motivos. O primeiro foi a luta para tirar, que estava fazendo eu sofrer demais. O segundo e o mais importante foi Deus...

... Eu estava deprimida e sofrendo demais com tudo e com todos, então eu me entreguei a Deus para me dar todas as forças que eu precisava. Procurei uma fé verdadeira. Até hoje sofro muito, mas sei que estou fazendo a coisa certa, porque estou com Nossa Senhora do meu lado, me dando muita coragem. Eu e meu marido percebemos que temos que lutar pela vida, pois a morte tem que chegar na vontade divina. E o nosso sofrimento é curado pela fé.

Permito que esta declaração seja usada em favor da preservação da vida de qualquer bebê no ventre materno.

Gabriela O. Cordeiro

Teresópolis, 05 de janeiro de 2004.”

No dia 17 de fevereiro de 2004, a Quinta Turma do STJ confirmou a decisão impeditiva antes prolatada. Inconformadas com a negativa, apesar da possível desistência de Gabriela, as organizações não governamentais Anis - Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero; Themis Assessoria Jurídica e Estudos de Gênero e a Agência de Direitos Humanos - Gênero, Cidadania e Desenvolvimento, em ação conjunta, impetraram habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 26 de fevereiro de 2004, contestando a decisão do STJ.

No STF, o ministro Joaquim Barbosa, após a elaboração do relatório do habeas corpus, apresentou uma breve explicação a respeito das notícias veiculadas na imprensa sobre a desistência de Gabriela, transcrevendo a nota emitida pelo presidente do TJRJ sobre o assunto:

“Informo, por derradeiro que, apesar dos rumores da mídia, no sentido que a mãe do ora paciente teria desistido do aborto pleiteado, não consta nos autos do apelo, até a presente data, qualquer petitório de desistência da ação por parte dos autores.”

Considerando a celeridade exigida em virtude da peculiaridade do caso, o referido ministro adiantou seu voto, posicionando-se pela cassação da decisão do STJ, desde que ainda fosse a vontade de Gabriela e houvesse possibilidade de realização do procedimento, de acordo com o ponto de vista médico, vez que a gravidez já se encontrava em avançado estágio.

Utilizando-se dos ensinamentos de Claus Roxin sobre a proteção da vida pelo Direito Penal, Joaquim Barbosa afirmou que o feto anencéfalo não tem proteção jurídica, embora esteja biologicamente vivo. Segundo ele, os artigos 124, 125 e 126 do Código Penal somente tutelam a vida potencial, o que não ocorre em questão, pois o feto estaria juridicamente morto.

Por fim, o ministro teceu críticas à decisão do STJ e concluiu:

“O feto, desde sua concepção até o momento em que se constatou clinicamente a irreversibilidade da anencefalia, era merecedor de tutela penal. Mas, a partir do momento em que se comprovou a sua inviabilidade, embora biologicamente vivo, deixou de ser amparado pelo art. 124 do Código Penal.

Por fim, com relação ao argumento de que o aborto eugênico não se encontra incluído no rol de excludentes de ilicitude previsto no art. 128 do Código Penal, tenho que, sendo o comportamento atípico, a questão fica prejudicada.

De fato, se a conduta não é típica, sequer há de se cogitar de ilícito penal.

No entanto, importante frisar que há uma razão histórica para o aborto eugênico não ser considerado lícito. Quando da promulgação do Código Penal, em 1940, não havia tecnologia médica apta a diagnosticar, com certeza, a inviabilidade do desenvolvimento do nascituro pós-parto.)

Nesse aspecto, é importante lembrar que os estudos referentes à medicina fetal e à terapia neonatal datam da década de 1950, somente vindo a alcançar a sofisticação hoje conhecida há pouco mais de dez anos. Explica-se, assim, a lacuna do Código Penal. O que não se explica é o argumento fundamentalisticamente positivista utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça.”

No entanto, no dia 28 de fevereiro de 2004, Gabriela deu à luz a uma menina, que faleceu sete minutos após seu nascimento. A criança foi batizada e registrada em cartório com o nome de Maria Vida. Desse modo, a ação que tramitava no STF restou prejudicada em virtude da perda do objeto, posto que não se mostrava mais útil.

Durante a sessão de julgamento, obtendo a informação de que a criança havia nascido, Joaquim Barbosa lamentou a morosidade do Judiciário, especialmente do STJ, que, apesar da urgência necessária, passou dois meses para julgar a ação, por ter pedido diligência às vésperas do recesso judicial, embora já tivesse todas as informações necessárias. O ministro, em desabafo, afirmou que “o Tribunal, por força de procedimentos postergatórios, típico da prática jurisdicional brasileira, perdeu uma oportunidade de examinar uma questão de profundo impacto na sociedade brasileira”.

Ainda na sessão de julgamento, ao votar pelo prejuízo do habeas corpus, o ministro Ayres Brito elogiou a presteza de Joaquim Barbosa, proferindo a célebre frase “ainda há juiz em Berlin”, do escritor francês François Andrieux, retirada do conto “O Moleiro de Sans-Souci”. Na mesma orientação foi o voto dos demais ministros. Desse modo, o STF, por decisão unânime, em 04 de março de 2004, julgou prejudicado o habeas corpus impetrado em favor de Gabriela.

Logo em seguida, diante de toda a repercussão gerada pelo caso, a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde - CNTS, visando dirimir as controvérsias acerca da matéria, ingressou com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, tema melhor explicado adiante.

Como se pode perceber pelo voto do ministro Joaquim Barbosa, há entendimento no sentido de que o feto acometido de anencefalia, por ser um natimorto, é desprovido de direito à vida. Para essa corrente, não seria pertinente o questionamento quanto à legalidade do abortamento, já que inexiste bem juridicamente protegido e, por conseqüência, não há crime de aborto, mas antecipação terapêutica do parto.

No entanto, há posição divergente, pois alguns defendem ser o feto anencéfalo merecedor da tutela estatal. Esse segmento acredita que, enquanto no ventre materno, o feto permanece vivo, embora sua vida extra-uterina seja inviável. No próximo capítulo, faremos uma análise de argumentos jurídicos levando em conta ambos os posicionamentos. No próximo capítulo deste trabalho, desenvolveremos o tema sob o prisma dos direitos do feto e analisaremos a ocorrência de conflitos aparentemente inconciliáveis diante dos direitos da gestante.

4. Direitos fundamentais

Se considerarmos que o feto é um ser vivo, dotado de direitos, verificaremos a vinculação existente entre a autorização do aborto e a teoria geral dos direitos fundamentais. A partir de então, pode-se defender a sobreposição dos interesses da gestante em detrimento do direito à vida do feto ou, em sentido oposto, a inviolabilidade do anencéfalo em face das pretensões de ordem não existencial da mãe.

Nessa senda, embora estejamos diante de teses conflitantes – direito à vida intra-uterina do feto anencéfalo em contraposição aos direitos relacionados ao bem estar físico e psíquico da gestante –, os defensores de ambos os segmentos pugnam pela incidência dos direitos fundamentais, no intuito de que seus posicionamentos prevaleçam. Logo, percebemos a ocorrência de embate entre direitos igualmente tutelados pelo ordenamento jurídico.

Fala-se, então, em eficácia horizontal dos direitos fundamentais, pois a colisão de interesses dessa ordem se dá nas relações entre particulares, ou seja, entre partes que se encontram no mesmo plano. No aborto anencefálico, diversos direitos fundamentais, tanto do feto como da gestante, colidem, gerando uma tensão que deve ser solucionada pela autoridade judiciária através do método da ponderação.

Estando as partes opostas em situação de igualdade, percebemos que a resolução do problema é bastante complexa. Contrariamente, é o que acontece em relação à eficácia vertical dos direitos fundamentais, pois estes são capazes de se sobreporem mais facilmente ao Estado, transpondo da posição de sujeição na qual o particular se encontra e que o obriga a suportar a atividade estatal ligada a direitos de relevo para a sociedade. A respeito dessa temática, assinala Jorge Novais:

“Quando um indivíduo opõe um direito fundamental ao Estado está a opor-lhe uma garantia forte, um trunfo, que o Estado só pode bater com uma justificação suficientemente poderosa, de realização quase compulsiva. Aí reside, precisamente, a força da garantia fundamental. O direito fundamental só cede se o Estado for capaz de encontrar uma justificação de peso intrínseco indiscutível; a simples vontade da maioria democrática não é suficiente para justificar a restrição. Mas quando se pretende opor o mesmo direito a outro particular o que é que encontramos da outra parte? Encontramos, invariavelmente, outro direito fundamental. Ao nosso trunfo responde a outra parte com outro ou até o mesmo trunfo. Por que razão deve ser o meu a prevalecer?”

Dentre os direitos que entraram em choque quando está em pauta a legalização do aborto do feto anencéfalo, três merecem maior aprofundamento, quais sejam, os direitos à vida, à dignidade da pessoa humana, e à saúde da gestante.

4.1. Direito à vida e sua inviolabilidade

O direito à vida, conceituado por Dirley da Cunha Júnior com sendo “o direito legítimo de defender a própria existência e de existir com dignidade, a salvo de qualquer violação, tortura ou tratamento desumano e degradante” está constitucionalmente amparado pelo art. 5º, que resguarda sua inviolabilidade. Embora se apresente como essencial para a fruição de todos os demais direitos, o direito à vida não é absoluto, vez que não pode ser analisado em si mesmo, comportando mitigações que se legitimam em razão das circunstâncias.

A Constituição e a legislação infraconstitucional brasileira tutelam a vida humana tanto em sua fase intra como extra-uterina. Por isso, o Código Penal tipifica como crime o aborto (arts. 124 a 127), quando a interrupção da vida ocorre no lapso temporal que vai da concepção até o período anterior ao início do parto; considera crime também o homicídio (art. 121) e o infanticídio (art. 123), quando a existência do indivíduo é ceifada a partir do início do parto, sendo caracterizado um ou outro delito a depender do contexto. A respeito da proteção da vida humana, dispõe Maria Celeste Cordeiro dos Santos

“A Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu artigo 5º, consagrou, entre outros direitos básicos, o direito à vida. Tal direito é inviolável (sagrado). Embora o texto constitucional não se refira expressamente ao nascituro, tudo está a indicar que sua vida é um bem que a Constituição se obriga a proteger de forma a que não sofra qualquer violação. Protege-se, assim, também, a vida humana intra-uterina. [...] Em qualquer dos estágios, zigoto, mórula, blástula, concepto, embrião, feto, recém-nascido há apenas um ‘continuum’ do mesmo ser.”

Ainda mais, no âmbito da legislação supranacional, o Brasil é signatário de vários tratados internacionais que buscam tutelar a vida, a exemplo da Declaração Universal dos Direitos do Homem, da Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. 

Por se tratar de um princípio, a inviolabilidade da vida é considerada relativa. Exemplo dessa afirmativa se verifica diante da colisão entre o direito à vida titularizado por dois indivíduos, estando um deles em situação de legítima defesa. Não havendo como preservar o direito os ambos, o ordenamento jurídico admite que um deles seja sacrificado. O mesmo ocorre no caso do já mencionado aborto terapêutico, no qual se busca salvar da morte a gestante, que se encontra em estado de necessidade, em detrimento da existência do feto.

A própria Constituição, em seu art. 5º, LXVII, “a”, relativiza a vida ao estabelecer a possibilidade de aplicação de pena de morte em caso de guerra declarada contra países estrangeiros. Regulando este dispositivo constitucional, o Código Penal Militar, no art. 56, estabelece que tal sanção será executada por fuzilamento. São punidos com a pena capital os delitos previstos no referido estatuto repressivo, dentre outros, traição (art. 355), favorecimentos de inimigos (art. 356), cobardia (art. 363) fuga em presença de inimigo (art. 365), espionagem (art. 366), motim, revolta ou conspiração (art. 368), rendição ou capitulação (art. 372).

Em todos os casos acima mencionados, foram feitas ponderações abstratas pelo legislador a respeito dos valores que, ao entrarem em rota de colisão, deveriam prevalecer. Isso se deve ao fato de que o princípio da inviolabilidade do direito à vida, assim como os demais, é apenas uma diretriz a ser seguida, jamais algo cristalizado e intocável. Nesse sentido, preleciona George Marmelstein

“Esse fenômeno – a colisão dos direitos fundamentais – decorre da natureza principiológica dos direitos fundamentais, que são enunciados quase sempre através de princípios. Como se sabe, os princípios ao contrário das regras, em vez não emitirem comandos definitivos, na base do “tudo ou nada”, estabelecem diversas obrigações (dever de respeito, proteção e promoção) que são cumpridas em diferentes graus. Logo, não são absolutos, pois o seu grau de aplicabilidade dependerá das possibilidades fáticas e jurídicas que se oferecem concretamente, conforme assinalou o jurista alemão Robert Alexy.”

 Assim, é facilmente refutada a tese de cunho eminentemente religioso defendida pelos opositores da interrupção da gestação nos casos de anencefalia. Eles sustentam, de modo equivocado, que o direito à vida é absoluto. Todavia, conforme foi acima demonstrado, a própria Constituição, seguida pela legislação infraconstitucional, relativiza tal direito em várias hipóteses. 

3.2. Princípio da dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana se mostra como a fonte primária da qual os demais direitos e garantias fundamentais extraem sua razão de ser. Nesse sentido, são as precisas palavras de Ingo Sarlet, ao afirmar que “além do seu enquadramento na condição de princípio (valor) fundamental, é alicerce de mandamento definidor de direito e garantia, mas também de deveres fundamentais”.

O princípio em comento está intrinsecamente ligado à integridade moral de que é dotado todo ser humano, apresentando-se de modo ambivalente em relação a atuação estatal. De um lado, figura em um aspecto negativo, exigindo uma abstenção dos poderes públicos e dos particulares para que não realizem condutas violadoras do feixe de princípios acobertados pela dignidade da pessoa humana; por outro, apresenta-se através de uma face positiva, exigindo a atuação do Estado para proteger a existência minimamente digna do indivíduo.

A dignidade da pessoa humana é, em síntese, um princípio de alta densidade valorativa que norteia a atuação de todos, seja em uma relação vertical – com o Estado – seja horizontal – com outros particulares – de modo a assegurar que cada um dos indivíduos componentes do tecido social possa se desenvolver física, psicológica e socialmente.

No caso do anencéfalo, tendo em vista a certeza da morte, a gravidez deixa de ser a celebração da vida e se torna um processo odioso para a gestante por ter que carregar em seu ventre uma criança que não poderá sobreviver. Em virtude do abalo psíquico que representa a gestação, a impossibilidade da antecipação terapêutica do parto ofende gravemente à dignidade da mulher e, por consequência, a de seus familiares.

Durante meses, a partir do momento em que é diagnosticada a anecefalia, a mulher terá que conviver constantemente com intenso sofrimento mental. É inquestionável a ocorrência de danos à integridade moral e psicológica da gestante, pois as expectativas e os planos gerados em uma gravidez saudável são transformados em dor, angústia, frustração, rejeição, levando, muitas vezes, a um quadro profundo de depressão.

O relato de Gabriela Oliveira, jovem de 18 anos que descobriu estar grávida de um feto acometido de anencefalia, exemplifica claramente esta situação

“(...) Um dia não aguentei. Eu chorava muito, não conseguia parar de chorar. O meu marido me pedia para parar, mas eu não conseguia. Eu saí na rua correndo, chorando, e ele atrás de mim. Estava chovendo, era meia-noite. Eu estava pensando no bebê. Foi na semana anterior ao parto. Eu comecei a sonhar. O meu marido também. Eu sonhava com ela no caixão. Eu acordava gritando, soluçando. O meu marido tinha outro sonho. Ele sonhava que o bebê ia nascer com cabeça de monstro. Ele sonhava que ela tinha cabeça de dinossauro. Quando chegou perto do nascimento, os sonhos pioraram. Eu queria ter tirado uma foto dela ao nascer, mas os médicos não deixaram. Eu não quis velório. Deixei o bebê na funerária a noite inteira e no outro dia enterramos. Como não fizeram o teste do pezinho na maternidade, foi difícil conseguir o atestado de óbito para enterrar.”

Desse modo, no caso do aborto do feto do anencéfalo, poderíamos vislumbrar duas espécies de dignidade em conflito: a dignidade da pessoa da gestante, consistente em não ser obrigada a manter uma gravidez que represente tortura psicológica, diante da certeza da morte prematura de seu filho; e a dignidade do feto, que, por se tratar de um nascituro, deve ser resguardada enquanto vida tiver, mesmo que de curta duração.

4.3. Direito à saúde

A Organização Mundial da Saúde, ao divulgar a carta de princípios de 7 de abril de 1948, documento contendo elementos norteadores do reconhecimento do direito à saúde e da forma como as nações deveriam promovê-lo, conceituou saúde como sendo “o estado do mais completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de enfermidade”. Por isso, para que um indivíduo seja diagnosticado como saudável, é indispensável observar-se sua qualidade de vida como um todo.

De acordo com essa análise ampliativa do conceito de saúde, não se pode afirmar que a gestante de um feto anencéfalo é considerada saudável. Conforme afirmado linhas acima, é bastante frequente a ocorrência de distúrbios emocionais gerados pela impotência que aflige a mulher, por restar-lhe apenas a possibilidade de esperar o término da gravidez e a consequente morte de seu filho. Durante esse lapso, ela é diariamente torturada, o que poderá acarretar transtornos psicológicos por um longo período.

Ademais, a saúde física da gestante também é abalada, posto que, em decorrência da má-formação fetal, podem advir sérias complicações, como o aumento das chances de doenças hipertensivas na gravidez, de pré-eclâmpsia, eclâmpsia, desmaios, convulsões. Outrossim, há um alto índice de óbitos de fetos anencéfalos quando ainda no útero materno, representando perigo para a vida da gestante.

O parecer da Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia juntado aos autos da ADPF nº 54 ressalta os problemas recorrentes nesse tipo de gestação ao afirmar que

“As complicações maternas são claras e evidentes. Deste modo, a prática obstetrícia nos tem mostrado que: A) A manutenção da gestação do feto anencéfalo tende a se prolongar além de 40 semanas. B) Sua associação com polihidrâminio (aumento do volume de líquido amniótico) é muito frequente. C) Associação com doença hipertensiva específica da gestação (DHEG). D) Associação com vasculopatia periférica de estase. E) Alterações do comportamento e psicológicas de grade monta para a gestante. F) Dificuldades obstetrícias e complicações no desfecho do parto de anencéfalos de termo. G) Necessidade de apoio psicoterápico no pós-parto e no puerpério. H) Necessidade de registro de nascimento e sepultamento desses recém-nascidos, tendo o cônjuge que se dirigir a uma delegacia de polícia para registrar o óbito. I) Necessidade de bloqueio da lactação (suspender a amamentação). J) Puerpério com maior incidência de hemorragias maternas por falta de contratilidade uterina. K) Maior incidência de infecções pós-cirúrgicas devido às manobras obstetrícias do parto de termo.”

Destarte, percebemos que a intervenção terapêutica se mostra como a melhor solução para preservar a saúde física e mental da gestante, haja vista que, muito embora a gravidez não provoque um risco iminente, traz mais problemas que a gestação de uma criança saudável, sendo a permanência do feto no útero da mãe potencialmente perigosa.

4.4. Conflito entre direitos fundamentais

Tendo em vista a diversidade ideológica que emana das normas constitucionais, estando nelas consagrados valores e interesses contrapostos, típicos de uma sociedade plural, é bastante comum a colisão entre direitos fundamentais ou mesmo entre as ditas normas. No caso antecipação do parto de fetos anencéfalos, observamos conflitos, como entre o direito à vida do feto e o direito à saúde psicofísica da gestante.

George Marmelstein explica com clareza as consequências advindas da contradição existente entre as normas

“O que ocorre é que, muitas vezes, o dever de respeitar, proteger e promover determinado direito pode resultar em eventual violação a outro direito. Assim, por exemplo, a obrigação que o Estado possui de adotar medidas para proteger o meio ambiente pode resultar em uma possível afronta ao dever de respeitar o direito de propriedade. O dever de promover a solidariedade é potencialmente capaz de invadir a zona de respeito à livre iniciativa. O dever de respeitar a liberdade de expressão pode gerar uma ameaça ao dever de proteger os direitos de personalidade e assim por diante.”

Embora estejam em pauta valores de extrema relevância, é necessário haver limites para o exercício dos direitos fundamentais quando a coexistência de outros valores, também resguardados pela Constituição, são ameaçados. Isto se deve ao fato de que, se todos pudessem exercitar suas prerrogativas constitucionais com plenitude e sem qualquer restrição, ninguém teria direito algum. Todavia, devemos atentar para a exigência de justificativa em relação à referida supressão dos direitos, evitando-se, assim, a arbitrariedade.

Os métodos tradicionais de solução de conflitos normativos são ineficientes para resolver a colisão entre direitos fundamentais e determinar, no caso concreto, qual valor deve prevalecer. Não é possível aplicar os critérios hierárquico, temporal ou da especialização, pois se tratam de normas que integram a Constituição. Tampouco é cabível o método da subsunção, no qual é feito o enquadramento dos fatos à norma, vez que mais de uma norma postula aplicação.

Na tentativa de se evitar abusos na limitação dos direitos fundamentais, é preciso aplicar o princípio da proporcionalidade, sendo respeitados os critérios da adequação, necessidade ou vedação de excesso e de insuficiência e, por fim, proporcionalidade em sentido estrito. Assim, a privação estabelecida por qualquer medida limitadora somente será legítima caso sejam observados, obrigatoriamente os três aspectos mencionados.

De acordo com o primeiro critério, adequação, exige-se que o meio adotado pelo Poder Público se mostre apto a atingir o resultado inicialmente visado. Em relação à necessidade, busca-se escolher, dentre todos os meios adequados, aquele que ocasione menores supressões aos direitos fundamentais. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito determina que, para ser válida, a medida adotada deve oferecer uma vantagem maior do que as desvantagens advindas das consequências naturais daquele ato adotado.

O princípio em comento possui suas raízes na limitação do Poder Executivo, contendo as ingerências perpetradas pela Administração na liberdade dos indivíduos. Posteriormente foi relacionado ao princípio da vedação do excesso, exigindo-se não apenas uma limitação quanto às intromissões administrativas, mas também em relação a todo e qualquer ato realizado pelo Estado.

É nesse meio que surge a ponderação dos direitos fundamentais, técnica adotada para harmonizar, manter em concordância prática de princípios que, diante de determinado caso concreto, entrem em conflito.

Cumpre registrar que o método de ponderação é utilizado para resolver conflitos entre princípios, normas impositivas de otimização, uma vez que as regras não podem coexistir quando colidentes. Nesse sentido o ilustre constitucionalista José Joaquim Gomes Canotilho leciona que

“em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objecto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas ‘exigências’ ou ‘Standards’ que, em primeira linha (prima facie), devem ser realizados; as regras contêm fixações normativas definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias.”

Sabe-se que os princípios constitucionais encontram-se em patamar de igualdade, não havendo in abstracto relação qualitativa entre eles, razão pela qual referida técnica só se mostra eficaz quando da apreciação de conflitos instaurados concretamente. Afirmar que certos princípios possuiriam status de maior relevo em relação aos outros seria atentar contra a unidade e a concordância prática da Constituição.

Nesse sentido o jurista nunca assaz citado de Coimbra afirma que

“A pretensão de validade absoluta de certos princípios com sacrifício de outros originaria a criação de princípios reciprocamente incompatíveis, com a consequente destruição da tendencial unidade axiológiconormativa da lei fundamental. Daí o reconhecimento de momentos de tensão ou antagonismo entre os vários princípios e a necessidade, atrás exposta, de aceitar que os princípios não obedecem, em caso de conflito, a uma ‘lógica do tudo ou nada’, antes podem ser objecto de ponderação e concordância prática, consoante o seu ‘peso’ e as circunstâncias do caso.”

Nesse sentido são as precisas lições de Dirley da Cunha Júnior ao demonstrar o caráter consequencial da ponderação como saída lógica à superação de conflitos entre princípios constitucionais e o modo de sua utilização. In verbis:

“A existência de colisões de normas constitucionais, portanto, leva à necessidade de ponderação, não se mostrando úteis os critérios tradicionais de solução de conflitos normativos – hierárquico, cronológico e da especialização – quando a colisão se dá entre normas da mesma Constituição originária. Nesse cenário, a ponderação dos bens em conflito é a técnica a ser utilizada pelo intérprete, em face da qual ele (i) fará concessões recíprocas, procurando preservar o máximo possível de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, (ii) procederá à escolha do direito ou bem que irá prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional.”

Em síntese, sempre que for instaurado um conflito entre normas constitucionais de caráter principiológico, o intérprete deverá se valer da técnica da ponderação, buscando a coexistência harmônica de todos os princípios em tensão. Todavia, apenas quando tal medida não for viável é que o hermeneuta sopesará, dentre os princípios, aquele que mais se conformará com a Constituição, dando-lhe preferência.

Desse modo, surgem, então, os questionamentos em relação à gestação de um feto anencéfalo: é razoável garantir-se o direito à vida intra-uterina de um feto que não possui condições de sobreviver fora do útero materno em detrimento da saúde física e psíquica de sua genitora? O bem-estar da gestante deve suplantar a vida de um ser em virtude de esta ser breve? Quais princípios devem prevalecer?

Para responder a tais indagações, utilizaremos as três etapas da ponderação, quais sejam, identificar as normas e os princípios envolvidos na ponderação e agrupá-los; analisar, no caso concreto, as circunstâncias e consequências provenientes da solução a ser adotada; e, por fim, realizar a ponderação propriamente dita para identificar qual grupo de princípios deve prevalecer.

Dando início à primeira, agrupamos facilmente as normas e os princípios aplicados ao caso, posto que já foram objeto de análise linhas acima. De acordo com a direção para a qual apontam, de um lado, ficará o princípio da inviolabilidade do direito à vida (art. 5º, caput, da CF), de outro, o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF) e o direito à saúde (arts. 6º, caput, e 196, ambos da CF).

Na segunda etapa, verificamos como consequência da vedação da interrupção da gestação do feto anencéfalo a prolongação do sofrimento psicológico, equiparado à tortura, pelo qual passa a gestante, além do risco a sua saúde. Por outro pórtico, em decorrência da antecipação do parto, observamos que o feto será privado de uma sobrevida fora do útero de apenas alguns minutos.

Por fim, na terceira e última etapa, ao realizar a ponderação de fato, concluímos que obrigar a mulher a carregar em seu ventre um feto sem chances de sobreviver não atende ao princípio da proporcionalidade. Se o direito à vida intra-uterina do feto colide com o direito à saúde física e psíquica da gestante, bem como com sua dignidade enquanto pessoa humana, estes direitos devem prevalecer sobre aquele, devendo ser permitido o aborto nessas circunstâncias.

5. Interrupção da gestação do feto anencéfalo

Inicialmente cumpre relembrar que já tratamos a interrupção da gestação do feto anencéfalo sob a perspectiva de que ele, como ser vivo, é dotado de direitos. Nesse sentido, haveria uma colisão entre os direitos do feto e os da gestante. Assim, para que se ponha fim a gravidez, faz-se necessário a realização de uma ponderação de valores. Como afirmamos no item anterior, esse é o único meio de solucionar o conflito entra direitos fundamentais.

Resta-nos, doravante, explorarmos a questão ao abrigo da corrente esposada na ADPF nº 54, segundo a qual a interrupção da gravidez em casos de anencefalia é atípica. De acordo com tal entendimento, o médico que, com o consentimento da gestante, realiza os procedimentos para a antecipação do parto em virtude da presença da anomalia em tela não comete crime algum.

5.1. Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 54

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) surgiu no ordenamento jurídico brasileiro como um instrumento de aferição subsidiária da compatibilidade vertical de normas em face da Constituição Federal, tendo cabimento apenas na impossibilidade do manejo dos demais institutos de controle concentrado de constitucionalidade. Pode ser provocada de forma autônoma, sendo o procedimento objetivo e sem partes, ou de forma incidental, no caso de um debate surgido concretamente.

Nesse sentido, a CNTS, visando discutir a possibilidade de se antecipar o parto nos casos de anencefalia, propôs a ADPF nº 54, sendo distribuía em 17 de junho de 2004 ao ministro relator Marco Aurélio. A referida ação constitucional trouxe como fundamento jurídico a violação de preceitos fundamentais concernentes aos princípios da legalidade, dignidade da pessoa humana, autonomia da vontade e demais princípios relacionados à saúde.

A mencionada arguição tem por fim interpretar, em conformidade com a Constituição, a legislação infraconstitucional que disciplina o aborto. Busca-se afastar o entendimento, prevalente na atualidade, segundo o qual a interrupção da gestação do feto anencéfalo se enquadra nos arts. 124 e 126, caput, do CP. De acordo com as razões suscitadas na exordial da ADPF, em casos de gravidez nos quais essa má-formação fetal é diagnosticada, não pode haver crime de aborto, pois este tipo penal tutela a vida. Em hipóteses tais, ante a inviabilidade da vida, qualquer conduta voltada para por fim a gestação seria atípica.

Percebe-se, então, que a intenção da alegada ADPF não é inclusão de mais uma excludente de ilicitude do aborto, o que se mostraria impossível juridicamente. Diante do princípio da separação harmônica de Poderes, é vedado ao Judiciário atuar como legislador positivo, suprindo as omissões do Legislativo. Nesse tom, o intuito da arguição é interpretar os dispositivos do Código Penal em adequação com o direito à saúde e com os princípios da dignidade da pessoa humana e da legalidade, sem, contudo, violar o direito à vida.

Trata-se de controle abstrato de constitucionalidade, pois, por serem normas plurissignificativas, os atos impugnados podem ser compreendidos de mais de uma forma. Assim, é utilizada a técnica de interpretação conforme a Constituição. Com ela visa-se excluir a interpretação que impede a antecipação terapêutica do parto.

O advogado Luís Roberto Barroso, subscritor da ADPF, esclareceu a respeito

“Não se pode nem se espera que o Supremo Tribunal Federal atue como legislador positivo no processo objetivo aqui examinado, criando uma norma até então inexistente. A pretensão formulada pela autora da ação pode ser enquadrada em uma das duas categorias: (i) a da aplicação direta e indireta do texto constitucional; ou (ii) a da aplicação do direito infraconstitucional em harmonia com a Constituição. Em nenhuma das situações pretende-se que o STF inove originariamente na ordem jurídica, mas apenas que extraia do sistema a disciplina imposta à matéria.”

Em primeiro de julho de 2004, o ministro Marco Aurélio deferiu monocraticamente o pedido a cautelar da ação em tela, consistente na suspensão dos processos que, até então, ainda não tiveram o transito em julgado, nos quais fosse discutida a possibilidade de abortamento de fetos com anencefalia e o reconhecimento do direito de interromper a gravidez desde logo.[3] No entanto, em 20 de outubro de 2004, a medida foi revogada parcialmente em decisão plenária no que tange ao direito de submissão ao aborto terapêutico.

Vale ressaltar que, em seu voto sobre o juízo de admissibilidade da ADPF nº 54, o então ministro e presidente do STF, Nelson Jobim, proferiu entendimento favorável ao pleito. Segundo ele, a aplicação da causa de excludente de ilicitude art. 128, inciso I, do Código Penal, pressuporia a existência de vida viável, e que, nesse caso, não há que se discutir, sequer, a respeito da aplicação do próprio tipo penal do aborto constante do art. 124 do Diploma Repressivo. Destarte, Nelson Jobim afirmou que o feto, nessas circunstâncias, não é merecedor do amparo constitucional.

Diante da grande repercussão que gerou a propositura da ADPF, o relator, em 30 de setembro de 2004, decidiu pela realização de audiência pública com a participação de Ministros de Estado, representantes de entidades religiosas, sociedades civis e instituições científicas composta por profissionais da saúde.  Estas no intuito de que trazer conhecimentos extrajurídicos para embasar a decisão daquela Corte Constitucional. Contudo, as audiências somente ocorreram nos meses de agosto e setembro de 2008.

Nos dias 30 de março e 03 de abril de 2009, a CNTS e o Advogado-Geral da União apresentaram alegações finais, respectivamente. Em 07 de julho de 2009, a Procuradoria-Geral da República ofertou parecer favorável à procedência da ADPF. Durante todo o ano de 2010 o processo permaneceu sem qualquer movimentação, estando atualmente os autos conclusos ao relator desde 26 de abril do corrente ano, não havendo data prevista para julgamento pelo plenário do STF.

5.2. Atipicidade da conduta

Como foi dito anteriormente, há ainda o entendimento de que a interrupção da gravidez nos casos de anencefalia não contraria o texto constitucional, pois, considerando a anomalia apresentada pelo feto, não haveria que se falar em vida. A condição do anencéfalo seria equivalente à do indivíduo acometido por morte cerebral, por estarem ausentes os hemisférios cerebrais e o córtex, possuindo somente o tronco cerebral. Vejamos:

“Através de uma primeira argumentação, conclui-se que inexiste afronta ao direito à vida, por se tratar de um ser “biologicamente vivo (porque feito de células e tecidos vivos), mas juridicamente morto”, já que o conceito de morte adotado pela legislação brasileira – respaldado na literatura médica e no parecer do CFM sobre o assunto – não se restringe à cessação dos movimentos cardio-respiratórios, incluindo a ausência de atividade cerebral.”

A afirmação retro transcrita é respaldada pela Lei nº 9.434/07, que trata da remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante. Segundo o art. 3º do referido diploma legal[4], o fim da vida ocorre no momento da constatação da morte encefálica, mesmo que o indivíduo ainda esteja respirando e tenha batimentos cardíacos. Esse diagnóstico é dado sempre que se verifica a parada irreversível das funções do cérebro.  

Por conseguinte, o feto anencefálico, ao se encontrar em situação análoga a de quem sofre morte cerebral, não tem vida, logo, esta jamais poderia ser tutelada pelo Direito. Logicamente, desse raciocínio decorre o compreensão de que, observada a presença da anomalia em testilha, não são aplicados os tipos constantes nos arts. 124, 126, caput, e 128, incisos I e II, do CP, já que tais dispositivos visam resguardar a vida. Cezar Roberto Biencourt comunga desse pensamento ao prelecionar

“Ora, se a ‘morte cerebral’ significa a morte, ou, se preferirem, a ausência de vida humana, a ponto de autorizar o ‘esquartejamento médico’ para fins científico-humanitários, o que se poderá dizer de um feto que, comprovado pelos médicos, nem cérebro tem? Portanto, a interrupção de gravidez em decorrência de anencefalia não satisfaz aqueles elementos que destacamos anteriormente, de que ‘o crime de aborto pressupõe gravidez em curso e é indispensável que o feto esteja vivo’, e ainda que ‘a morte do feto seja resultado direto das manobras abortivas’. Com efeito na hipótese de anencefalia, embora a gravidez esteja em curso, o feto não está vivo, e sua morte não decorre das manobras abortivas. Diante dessa Constatação, na nossa ótica, essa interrupção de gravidez revela-se absolutamente atípica e, portanto, sequer pode ser tachado como aborto, criminoso ou não.”

Qualquer ato voltado para a interrupção da gestação nas circunstâncias relatadas é considerado crime impossível, em virtude da absoluta impropriedade do objeto material. O feto sobre o qual recai a conduta é inidôneo para a produção de resultado lesivo morte. Se o crime de aborto jamais irá se consumar, por conseguinte, o fato é atípico.

Inexiste, então, razão para atuação do Direito Penal em hipóteses de condutas voltadas para a interrupção da gestação de um ser que nunca viveu, mas apenas é composto de tecido vivo por estar ligado a um corpo que lhe fornece nutrientes para assim permanecer por um breve lapso temporal. Com efeito, por não haver vida nem direitos a se ponderar, sempre deve prevalecer a vontade da mãe.

5.3. A decisão do supremo tribunal federal

Conforme dito no item que tratou sobre a ADPF nº 54, o STF ainda não se pronunciou sobre o seu mérito da ação, embora tenham se passados sete anos da interposição, estando a arguição ainda pendente a decisão. No cenário nacional, continuam os desentendimentos nas ações que julgamento os pleitos autorizadores da antecipação terapêutica do parto e mulheres permanecem sem possibilidade de exercer a liberdade de escolha.

Sabe-se que, nas ações diretas de constitucionalidade, o órgão judiciário competente para examinar as leis ou atos normativos conflitantes com a Constituição não fica adstrito aos fundamentos apontados pelo legitimado, devendo se limitar apenas ao pedido. Este condicionará a análise, de modo que somente os atos questionados podem ser declarados inconstitucionais, conforme entendimento pacificado na Corte Suprema.[5]

Por isso, tendo em conta a causa de pedir aberta, o STF pode decidir pela procedência do pedido constante na ADPF nº 54, mas por fundamentos diversos. Ou seja, é possível que a Corte julgue com base em pontos outros, desconsiderando os argumentos apresentados e os substituindo por aqueles que entenda mais adequados, embora, ao final, seja declarada a inconstitucionalidade. Alguns ministros já se mostraram a favor da interrupção da gestação do feto anencéfalo, como Joaquim Barbosa, no HC nº 84025/RJ, e Marco Aurélio, relator da arguição.

Por outro lado, não se pode excluir a hipótese de indeferimento da ADPF, pois no STF há também posicionamento contrário, no sentido de que o pedido de interpretação conforme dos dispositivos do Código Penal equivaleria à criação de mais uma hipótese de excludente de punibilidade. Desse modo seria uma ofensa ao princípio da reserva legal. Estas teses foram adotadas pelo ministro Cezar Peluso, atual Presidente do STF, e pela ministra Ellen Gracie, ao julgarem a admissibilidade da arguição em tela, votando pelo não conhecimento da ação.

Todavia, tal afirmação não se sustenta caso o anencéfalo seja considerado um natimorto cerebral. Se o interesse da arguição é que a antecipação do parto seja concebida como um procedimento atípico, não se mostra necessária a elaboração de leis para tanto. Na seara penal, a função do legislador é descrever as condutas criminosas e estabelecer em quais circunstâncias, embora o fato esteja descrito como crime, ou seja, é típico, está amparado por uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade.

Assim, não é preciso a criação de leis para dizer o que não é crime, basta o pronunciamento STF a respeito da interpretação dada ao fato para se esclarecer a questão. Como exemplo de que esse raciocínio é adotado por aquela Corte, bem como pelo STJ, temos o princípio da insignificância aplicado ao furto. A jurisprudência daqueles tribunais é pacífica ao entender que, de acordo com o contexto, o fato se torna atípico e a conduta não será penalmente relevante, sem, no entanto, haver legislação nesse sentido.

Por isso, se o STF compreender que a interrupção da gestação do feto anencéfalo é atípica, sua decisão é perfeitamente legítima. Ademais, seja qual for o entendimento a ser adotado, ele deverá ser revestido do espírito democrático, posto que foram realizadas audiências públicas para se debater o tema entre setores da sociedade. Sobre essa questão se pronunciou o ministro Marco Aurélio

“Essa reflexão, ouvindo-se segmentos da sociedade, levará o STF a definir o real alcance de nossa Constituição Federal de 1988. Reputo a audiência pública da maior importância para termos a segurança jurídica e um avanço no campo cultural. Tivemos nas apresentações dois enfoques, o técnico científico e o religioso, e o Tribunal deverá considerar acima de tudo os princípios constitucionais, mas os anseios da sociedade não podem ser colocados em segundo plano.”

Percebemos, então, a aplicação prática da teoria da sociedade aberta dos intérpretes da constituição, idealizada por Peter Häberle. Segundo ela, em uma sociedade efetivamente democrática, a tarefa de interpretação das normas constitucionais, principal norma constitutiva do Estado de Direito, deve ser conferida a todos os cidadãos. Não caberia ao Poder Judiciário aplicar o Direito à revelia dos jurisdicionados, sob pena de perda da legitimidade de seus próprios julgados.

A Lei 9.882/99, regulamentadora da ADPF, dispõe, em seu art. 10, caput, que o STF deverá fixar as condições e o modo de interpretação e aplicação do suposto preceito fundamental descumprido. A decisão tomada terá eficácia contra todos e vinculará os demais órgãos do poder público, isto é, seus efeitos serão erga omnes. Como se trata de uma decisão de natureza declaratória, terá também efeito ex tunc, reconhecendo um estado preexistente.

Nesse ponto, ressalte-se que, caso o STF julgue procedente a referida ação constitucional, a partir de então, não haverá a necessidade de qualquer forma de autorização judicial no sentido de interromper a gravidez. Bastará, para tanto, o simples consentimento da gestante após o diagnóstico de anencefalia, podendo o procedimento ser realizado o quanto antes pelo profissional de medicina legalmente habilitado.

6. Considerações finais

Através do presente estudo verificamos que, no Brasil, o índice de casos de anencefalia é bastante alto. De acordo com as estatísticas, nosso país ocupa mundialmente o quarto lugar em incidência dessa anomalia fetal. Em que pese o elevado número de fetos anencéfalos, não temos uma resposta definitiva para a questão, pois a interrupção da gestação, mesmos nessas hipóteses, poder ser considerada criminosa, a depender da interpretação que se faça dos dispositivos do Código Penal que trata sobre o aborto.

Percebemos que a posição jurisprudencial a respeito do assunto é bastante oscilante, sendo encontrados argumentos variados nos tribunais de todo o país, tanto para autorizar como para indeferir o termo antecipado da gravidez. Como não há consenso no Judiciário sobre o tema, infelizmente, muitas mulheres brasileiras têm o seu direito de por fim a gestação e abreviar o sofrimento tolhido. No entanto, observamos uma tendência a permitir a intervenção médica em casos de anencefalia.

Pesquisas apontaram que ainda não se tem uma solução adequada para o assunto porque, no Brasil, diferentemente do que ocorre com outros países também religiosos, o aborto é visto com reservas. A religiosidade, maior opositora da interrupção da gravidez do feto anencéfalo, exerce forte influência nas nossas estruturas de poder e impedem a desmistificação da questão.

Não se pode concluir que onde houver religião encontraremos uma negativa para o assunto, pois há religiosos que são defensores do direito de antecipar o parto em casos de anencefalia, como por exemplo, da organização não governamental feminista Católicas pelo Direito de Decidir, assim como a Igreja Universal do Reino de Deus. Todavia, a razão para se impedir a antecipação do fim da gestação é a religião.

Esse trabalho monográfico teve por finalidade trazer argumentos jurídicos para corroborar o entendimento de que a interrupção da gestação do feto anencéfalo não deve ser considerada crime, seja em virtude da ponderação de valores, seja porque a má-formação fetal é equivalente à morte cerebral. Por um ou outro raciocínio, não se mostra razoável a proibição de antecipar terapeuticamente o parto, conquanto a gravidez seja infrutífera.

Dessa forma, a razão de ser da tipificação de uma conduta que se materializa na interrupção de uma gravidez só mostra reflexos juridicamente apreciáveis se a realização dessa atividade culminar, efetivamente, na destruição de um organismo que naturalmente nasceria com vida.

Percebe-se que, por se tratar de matéria de extrema relevância social, urge um pronunciamento do Poder Judiciário sobre o assunto. Cabe ao STF, como protetor da Constituição, velar pela efetividade dos direitos fundamentais e declarar que a interpretação do Código Penal que veda a antecipação terapêutica do parto é inconstitucional.

Só assim o direito de escolha será preservado e a mulher poderá decidir, de acordo com sua consciência, se tem estrutura emocional para manter uma gravidez que sabe ser infrutífera e assume os riscos à sua saúde ou se prefere submeter-se a tratamento médico e antecipar o parto.

 

Referências bibliográficas:
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Notas:
[1] “A mola hidatiforme é um crescimento tumoral do tecido da placenta ou das membranas. Uma mola hidatiforme pode desenvolver-se a partir de células que permanecem após um aborto espontâneo ou uma gravidez a termo, mas, mais freqüentemente, ela origina-se de um ovo como uma formação anormal independente (gestação molar).”
[2] “A Medicina fetal é uma especialidade que visa o acompanhamento detalhado de gestações através de aconselhamento genético, ultra-sonografia e procedimentos invasivos, sempre visando o bem estar do binômio mãe-feto.”
[3] Vejamos um trecho da decisão do mencionado ministro: “Há, sim, de formalizar-se medida acauteladora e esta não pode ficar limitada a mera suspensão de todo e qualquer procedimento judicial hoje existente. Há de viabilizar, embora de modo precário e efêmero, a concretude maior da Carta da República, presentes os valores em foco. Daí o acolhimento do pleito formulado para, diante da relevância do pedido e do risco de manter-se com plena eficácia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais até aqui notados, ter-se não só o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, como também o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. É como decido na espécie.”
[4] Vejamos a redação do art. 3º da Lei 9.434/07: “A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina”.
[5] ADI 561-MC, Rel. Min. Celso de Melo, DJ 23/03/01: “O Supremo Tribunal Federal não está condicionado, no desempenho de sua atividade jurisdicional, pelas razões de ordem jurídica invocadas como suporte da pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor da ação direta. Tal circunstância, no entanto, não suprime à parte o dever processual de motivar o pedido e de identificar, na Constituição, em obséquio ao princípio  da especificação das normas, os dispositivos alegadamente violados pelo ato normativo que pretende impugnar. Impõe-se ao autor, no processo de controle concentrado de constitucionalidade, sob pena de não conhecimento da ação direta, indicar as normas de referência – que são aquelas inerentes ao ordenamento constitucional e que se revestem, por isso mesmo, de parametricidade – em ordem a viabilizar a aferição da conformidade vertical dos atos normativos infraconstitucionais”.
 

Informações Sobre o Autor

Giselle Christine Malzac Patriarcha

Bacharel em Direito.

 
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Informações Bibliográficas

 

PATRIARCHA, Giselle Christine Malzac. Interrupção da gestação do feto anencéfalo: aborto ou antecipação terapêutica do parto?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 91, ago 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10160>. Acesso em set 2014.

 

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PATRIARCHA, Giselle Christine Malzac. Interrupção da gestação do feto anencéfalo: aborto ou antecipação terapêutica do parto?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 91, ago 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10160>. Acesso em set 2014.