Filosofia

 

O juiz e o processo penal no pós-positivismo jurídico

Fernanda Barbosa dos Santos, Hugo Garcez Duarte, Leonardo Augusto Marinho Marques
 
 

Resumo: O artigo aborda o papel do juiz e do processo penal na perspectiva pós-positivista. Neste sentido, falamos sobre os preceitos defendidos pelo pós-positivismo jurídico. Aduzimos ainda, algumas questões relativas ao processo penal e ao garantismo, além do papel do juiz frente à nova concepção do processo penal, tendo como paradigma a teoria sucessora do positivismo jurídico (pós-positivismo jurídico). Por fim, procuramos apontar que o juiz deva assumir uma postura flexível no desempenho de suas funções, cujo norte é a tutela dos direitos fundamentais, tanto na perspectiva pública (direitos coletivos e potenciais) quanto na esfera individual (direitos individuais), na busca de justos critérios de aplicação do direito, com ênfase em sua legitimação.

Palavras-chave: Pós-positivismo. Processo penal. Juiz.   

Abstract: This article addresses the role of judge andprosecution in the post-positivist perspective. In this sense, we talk about the precepts espoused by the post-legal positivism.Raised further questions in relation to criminal proceedings and to guarantee, besides the role of the judge before the new conception of criminal procedure, with the successor paradigmtheory of legal positivism (post-legal positivism). Finally, we point out that the judge should take a flexible stance in performing theirfunctions, whose north is the protection of fundamental rights, both for the public (and potential collective rights) and on individual (individual rights), in search of fair criteria for the application of law, with emphasis on their legitimacy.
Keywords: Post-positivism. Criminal proceedings. Judge.

Sumário: 1 Introdução; 2 O paradigma pós-positivista; 3 O Processo penal nesse contexto; 4 O processo penal garantista; 5 O juiz e um processo penal pós-positivista; 6. Considerações finais; 7 Referências bibliográficas.

1 Introdução

Pretende-se neste artigo abordar o papel do juiz e do processo penal sob o viés pós-positivista.

Inicialmente, discorremos, ainda que brevemente sobre a proposta do pós-positivismo jurídico, procurando demonstrar tratar-se da busca do reencontro entre o direito e a ética, cujo propósito principal tratar-se de inserir na ciência jurídica os valores éticos indispensáveis para proteção humana, com vistas à legitimação legal.

Em um segundo momento, desenvolvemos o papel do novo processo penal nessa jornada, fomentando que o processo penal, no Estado democrático de direito, é visto como uma garantia fundamental, como um instrumento apto à tutela dos direitos fundamentais, tanto na perspectiva Estatal (proteção de direitos coletivos e potenciais) quanto na do sujeito de Direito (proteção das liberdades individuais.

Posteriormente, falamos sobre o processo penal garantista, desenvolvendo que o garantismo nada mais é, que uma forma de proteção e segurança da ordem jurídica, ou seja, de regulação jurídica do próprio Direito Positivo, condicionando a atividade jurisdicional a encontrar seu fundamento de legitimidade na tutela dos direitos fundamentais.

Ademais, frisamos que ao juiz, e um processo penal pós-positivista, incumbe a tarefa de  garantidor dos direitos do acusado (individuais) e da coletividade (potenciais), de modo a alcançar justos critérios de aplicação do direito.

Por derradeiro, nas considerações finais, asseveramos que o juiz passa a ter uma flexibilidade no desempenho de suas atribuições, resguardado pelas diretrizes constitucionais, com a aplicação da hermenêutica como um instrumento garantidor do devido processo penal, por meio da constitucionalização do Direito.

2 O paradigma pós-positivista

Com o Estado Democrático de Direito[1], busca-se congregar no rol de "liberdades públicas", princípios que ao longo de toda a trajetória mundana estão evoluindo, visando um direito mais humanizado.

Tais princípios são positivados para efeito garantidor de direitos, constituindo uma demanda da sociedade, visto à inoperância prática na vida cotidiana pelas autoridades, pois a “ausência de segurança pública eficaz”, o aumento da criminalidade, além de toda forma de organização Estatal, que se traduz na falta de condições básicas mínimas, traz o grande problema, a desigualdade social. Esta, de modo tão acentuado, gera o chamado “Estado Paralelo” e uma proliferação de delitos insolúveis, causando o mal estar social.

Nesse contexto, o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX. Como marco filosófico, o pós-positivismo jurídico, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre direito e a ética. E, como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do direito.

Em outras palavras, uma nova concepção da Constituição e de seu papel na interpretação jurídica evidencia-se, orientando-nos no sentido de interpretar todos os institutos, sejam eles penais, processuais, cíveis ou administrativos conforme a Constituição, com vistas à satisfação dos direitos e garantias nela compreendidos.

Passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições, sendo superada a fase em que era tratada como um conjunto de aspirações políticas e uma convocação à atuação dos Poderes Públicos.

Embora se insira no âmbito da interpretação jurídica, a especificidade das normas constitucionais, com seu conteúdo próprio, sua abertura e superioridade jurídica, exigiram o desenvolvimento de novos métodos hermenêuticos e de princípios específicos de interpretação constitucional[2], de sorte que a regra jurídica não deva ser considerada como inquestionável e superior aos valores que a inspiram, chamando-se a atenção do aplicador do direito para os fundamentos do direito.

Daniel Sarmento (2004), nesse segmento, sustenta que os princípios constitucionais encarnam juridicamente os ideais de justiça de uma comunidade, escancarando a Constituição para uma “leitura moral”, pois é, sobretudo, através deles que se dará uma espécie de positivação constitucional aos valores do antigo direito natural, tornando impossível uma interpretação axiologicamente asséptica da Constituição. Os princípios impõem de modo definitivo, a retomada da racionalidade prática no Direito. Para o autor, o positivismo, tanto na sua vertente mais tradicional da Escola da Exegese, como na mais sofisticada versão normativista de Hans Kelsen e Hebert Hart, rejeitava esta racionalidade, desprezando a possibilidade de argumentação sobre os valores e a justiça[3].

Sobre a relação entre o direito e os valores, Vicente Greco Filho lembra que:

“O direito talvez cronologicamente coincida com o homem e a sociedade, mas não pode ser entendido senão em função da realização dos valores, no centro dos quais se encontra o valor da pessoa humana. Aliás, toda ordem jurídica não teria sentido se não tivesse por fim ou conteúdo a realização desses valores. Logicamente, portanto, o valor da pessoa humana antecede o próprio direito positivo, condiciona-o e dá-lhe razão de existir” (GRECO FILHO, 2010, p. 11).

Conforme (GONET BRANCO, 2011), notou-se que postulados ético-morais, ganham vinculatividade jurídica passando a ser objeto de definição por “juízes constitucionais”, que nem sempre dispõem, para tanto, de critérios de fundamentos objetivos.

Assim, o momento ora vivenciado, identificado como pós-positivismo, pode ser apontando como positivismo ético, vez seu propósito principal tratar-se de inserir na ciência jurídica os valores éticos indispensáveis para proteção humana, exigindo que a norma jurídica, para se legitimar, deve tratar todos os seres humanos com igual consideração, respeito e dignidade[4].

Neste quadrante, segundo Aury Lopes Junior (2011), trata-se o processo penal de um caminho necessário para chegar-se, legitimamente, à pena, subtendendo-se que o fundamento de sua existência percorre uma leitura constitucional, sendo um instrumento de efetivação das garantias constitucionalmente determinadas.

3 O Processo penal nesse contexto

O modelo de Estado Democrático de Direito, em que o Estado brasileiro se insere (ou deve se inserir), caracteriza-se por institucionalizar e positivar amplas garantias e direitos individuais, encarados como direitos fundamentais.

O processo penal, neste tipo de Estado, é visto como uma garantia fundamental, tomadora de uma roupagem distinta da de outros tempos, que pressupunha o processo penal como uma garantia a eventuais abusos estatais, para concebê-lo como um instrumento apto à tutela dos direitos fundamentais, tanto na perspectiva Estatal (proteção de direitos coletivos e potenciais) quanto na do sujeito de Direito (proteção das liberdades individuais), de sorte que a infração penal seja encarada como um problema afeto a um contexto geral, que envolve questões históricas, políticas, econômicas e sociais.

Neste sentido, é claro que a pretensão garantista concentra-se em fazer da defesa dos direitos do indivíduo uma atribuição do poder do Estado e não de uma ou outra de suas funções.

Temos que agregar os valores garantistas à nova tendência posta, com uma total integração dos princípios constitucionais. Na junção de todas as fronteiras, poderemos encontrar um equilíbrio, uma ponderação através da hermenêutica jurídica, capaz de amenizar a distorção social.

De um lado, o Estado, com o poder de determinar restrições a direitos individuais, o que pode revelar, sempre, um Estado instrumentalizado com poderes excessivos, e de outro, o indivíduo, posto, inevitavelmente à mercê daquele. Diante disso, a fórmula então declinada, há muito, é dada pelo binômio segurança pública x liberdade individual. Esta tensão gera uma ótica conflitante superada através da tutela dos direitos fundamentais, assegurando uma perspectiva pública (coletiva, direitos potenciais) e uma perspectiva do acusado (direitos individualizados).

Requer maior apreço, não somente que se estabeleça uma ou outra política criminal, mas que sejam analisadas questões para não termos um Estado puramente positivista, sem cumprir sua função social. Mas, aliar ao Direito uma hermenêutica em um sistema garantista, para que tenhamos uma sociedade inclusiva e um “verdadeiro” Estado Democrático de Direito, assegurador dos direitos fundamentais.

4 O processo penal garantista

O processo penal garantista, pode ser interpretado como sendo a evolução do processo penal moderno, baseado na proteção aos direitos fundamentais, pois um problema vivenciado nos regimes democráticos, atualmente, é confundir a onipotência da maioria com a democracia.

O garantismo surge, como forma de proteção e segurança da ordem jurídica, como a regulação jurídica do próprio Direito Positivo, não só quanto às formas de produção, mas também sobre a produção de seus conteúdos.

Assim, o garantismo, sustenta o modelo de Direito Penal Mínimo de Ferrajoli. Esse modelo está diretamente vinculado ao modelo de processo penal garantista, que oferece fundamentos para a independência da magistratura e alerta-lhe de seu papel de controlador da legalidade do poder.

Da palavra “garantismo” pode-se distinguir três significados diversos, mas conexos entre si. Conforme o primeiro significado, “garantismo” designa um modelo normativo de direito: precisamente no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita legalidade”, próprio do Estado de direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como uma técnica idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia aos direitos dos cidadãos. É, conseqüentemente, “garantista” todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente.

Ou seja, atividade jurisdicional encontra seu fundamento de legitimidade na tutela dos direitos fundamentais. Dentro dessa realidade, a postura política e ideológica do juiz moderno tem como trajeto a Constituição.

A atuação do magistrado difere da atividade preponderantemente política do legislador e do administrador, porque esses dois poderes são poderes assentes na maioria. Ferrajoli lembra que o juiz julga em nome do povo, mas não da maioria, pois lhe compete também a tutela das liberdades das minorias.

Enfim, conforme Aury Lopes Junior:

“No modelo garantista não se admite nenhuma imposição de pena sem que se produza a comissão de um delito; sem que ele esteja previamente tipificado por lei; sem que exista a necessidade de sua proibição e punição; sem que os efeitos da conduta sejam lesivos para terceiros, sem o caráter exterior ou material da ação criminosa; sem a imputabilidade e culpabilidade do autor; e sem que tudo seja verificado através de uma prova empírica, levada pela acusação a um juiz imparcial em um processo público, contraditório, com amplitude de defesa e mediante um procedimento legalmente preestabelecido” (LOPES JUNIOR, 2004, p. 253).

Nesse diapasão e para finalizar este tópico, os princípios básicos do Processo Penal Garantista são:

I Jurisdicionalidade - Nulla poena, nulla culpa sine iudicio: garantia orgânica da figura e do estatuto do juiz. Também representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, independência da magistratura e exclusiva submissão à lei.

II Inderrogabilidade do juízo - No sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição.

III Separação das atividades de julgar e acusar - Nullum iudicium sine accusatione: Configura o Ministério Público como agente exclusivo da acusação, garantindo a imparcialidade do juiz e submetendo sua atuação a prévia invocação por meio da ação penal.

IV Presunção de inocência - A garantia de que será mantido o estado de inocência, até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

V Contradição - Nulla probatio sine defensione - É um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas. Para o controle da contradição e de que existe prova suficiente para derrubar a presunção de inocência, também, é fundamental o princípio da motivação de todas as decisões judiciais, pois, só ele permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder.

5 O juiz e um processo penal pós-positivista

Este processo de constitucionalização do direito rompeu com a ideia oriunda do código napoleônico de 1804 de que o direito (lei/regra) seria completo, amplo, apto a prever todas as ações humanas que ensejem infrações e imputar sanções quando de eventuais desvios[5].

Reconhece-se novamente, direito e moral como fatores conciliáveis, pois é sob a égide da Constituição, com a primazia de seus princípios, que vamos buscar a decisão justa quando do processo, promovido com igualdade de armas entre as partes, apto a promoção de uma decisão justa, mais próxima possível da verdade.

A respeito aduz Pedro Lenza que:

“A Constituição nesse novo cenário passa a ocupar o centro do sistema, devendo os Poderes Públicos, quando da observação e aplicação das leis, além das formas prescritas na Constituição, estarem em consonância com seu espírito, seu caráter axiológico e seus valores destacados” (LENZA, 2009, p. 09-10).

Veja-se que o aplicador do direito deve adequar as normas aos fatos sociais, de maneira a compatibilizar o processo penal com o Estado Democrático de Direito exterminando de uma vez por todas a excessiva formalidade.

Isso impõe uma nova responsabilidade ao juiz hodierno, classificando-o como garantidor dos direitos do acusado (individuais) e da coletividade (potenciais).

Esse “novo juiz” desempenha um papel de extrema relevância no que tange a análise de justos critérios de aplicação do direito. À luz da Constituição e dos princípios fundamentais, tem ele uma maior liberdade para desvendar os mistérios do processo a partir de uma efetiva interferência de demais ciências e de acepções morais.

Esse viés pretende resgatar a esquecida natureza humana do juiz, reconhecendo sua imperfeição. A função do juiz no processo é humana, desenvolvida na reconstrução do fato, na produção da prova, na argumentação e na interpretação do direito. É impossível a fuga da realidade, subentendendo-se que a atuação humana é sempre limitada, em razão de sua natureza imperfeita.

Como bem nos lembra Jacinto Nelson de Miranda Coutinho “o juiz deve abandonar a máscara da neutralidade, para assumir uma postura ideológica. Esta postura começaria pelo domínio da dogmática, apreendida e construída na base da interdisciplinariedade” (COUTNHO, 2001, p. 42-49). 

Eugênio Raul Zaffaroni, reconhecendo que os homens que desempenham o papel de juiz também têm sua ideologia, defende que “o juiz tenha uma atuação política, coerente como a missão política do Poder Judiciário” (ZAFFARONI, 1995, p. 96-99).

Nesse contexto, Cunha e Grau (2003) aduzem que o viver é constituído de dinamismo, e o direito não mais satisfaz às necessidades de uma sociedade que evolui mais depressa que ele, tendo o primeiro de se esforçar para acompanhá-la, pois deve ser encarado como um ordenamento formado não só de normas, mas também de valores e princípios jurídicos produtos da relação dialética entre a intenção sistemática, exigida pelo postulado da ordem, e a experiência problemática, imposta pela realidade social.

A velha dogmática, além de concepções morais, deslocou disciplinas como a filosofia, a história do direito, a psicologia jurídica e outras mais, para fora da ciência jurídica, sob o argumento de não se referirem às leis e suas relações, defendendo que o juiz devesse aplicar a lei de um modo neutro[6], pois juízes com posições diferentes poderiam decidir de forma distinta casos similares, descabendo ao judiciário a legitimidade democrática de criar um novo direito, ainda que “melhor” e mais conexo à realidade social.

Parece-nos, todavia, que a atividade jurídica não deva restringir-se a lei e aplicação de leis, havendo de se almejar uma razão prática, imbuída de incessante busca da decisão justa, carreada de instrumentos jurídicos como proporcionalidade, ponderação de valores[7] e razoabilidade, fazendo-se prevalecer a efetiva operabilidade de um sistema garantista.

Essa epistemologia retrata a busca por uma aplicação mais justa do Direito, exercendo o intérprete um trabalho de permanente construção jurídica, de modo que o homem (enquanto sujeito de direito) protagonize todas as atenções do sistema jurídico.

O aplicador do direito já não está adstrito a uma atividade mera­mente silogística[8], de simples exegese, mas a um papel construtivo, cujo norte é a tutela e a efetividade dos direitos fundamentais, seja na perspectiva individual, seja na perspectiva pública.

6 Considerações finais

Entendemos que o juiz do mundo atual deva incidir sua atividade na permanente afirmação dos direitos fundamentais abarcados na Constituição da República Federativa de 1988.

Deixou o direito de ter aquela concepção formalista outrora concebida, para dar lugar a uma ciência jurídica ampla, aberta a interferências de diversas ciências sociais e concepções morais, a fim de norteá-la na interpretação da norma e na observação das peculiaridades do caso, com vistas ao ideal de justiça.

O magistrado encarna um importante papel, assumindo uma postura de procura da verdade, mediante um procedimento equânime, de igualdade de armas, onde deva prevalecer a ampla defesa e o contraditório, para que, ao final do mesmo, tenhamos uma prolação judicial justa, de maneira a favorecer a verificabilidade ou refutabilidade da pretensão acusatória.

O juiz deve sempre, efetivar sua atividade jurisdicional com imparcialidade, no sentido de dar às partes as mesmas oportunidades no desentranhar do procedimento, em respeito ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório. Todavia, sua neutralidade parece-nos impossibilitada, pois no julgamento da causa, o juiz, humano que é, jamais se despirá desta figura humana para prolatar a decisão.

Entendemos a ciência jurídica como uma criação do homem. O direito nasce no meio social, é criado, interpretado e aplicado por membros da sociedade, perseguindo finalidades sociais. Nesse sentido, há de se ter um completo liame entre o direito enquanto norma (dever ser) e o direito exercido na sociedade (ser).

Devemos reconhecer que há no seio da sociedade um conjunto de valores e de pretensões humanas legítimas que não decorrem de uma norma jurídica emanada do Estado, isto é, independem do direito positivo.

Diante disso, como uma ciência dos homens (falíveis), no que tange ao direito penal e processo penal, para a aplicação da pena, deverá o aplicador do direito, quando do caso concreto, procurar a melhor maneira de sua resolução numa leitura eminentemente Constitucional, buscando incansavelmente, a garantia dos direitos fundamentais ali apregoados.

Temos que adequar as normas com as questões que surgem na atualidade, compatibilizar o processo penal com o Estado Democrático de Direito e romper os paradigmas da estrita formalidade na busca do "justo processo".

A responsabilidade do juiz criminal, atualmente, é de garantidor dos direitos do acusado, além dos direitos potenciais da coletividade, tendo como norte a nova percepção da Constituição e de seu papel na interpretação jurídica em geral tutelando os direitos fundamentais, obtendo um processo legítimo e eficaz.

O “novo juiz” é suma relevância na contemporaneidade, para se alcançar critérios mais coerentes para prolação judicial. Vivemos uma construção permanente de referências, a sociedade está em um processo de questionamento sobre muitas questões polêmicas, muitas são as ideologias e os seguimentos que surgem.

Assim, por meio dos modelos pós-positivista e garantista, buscamos a legitimidade e efetividade do Processo Penal, assegurando a tutela dos direitos e garantias fundamentais nas relações jurídicas. O juiz passa a ter uma flexibilidade no desempenho de suas atribuições, resguardado pelas diretrizes constitucionais, com a aplicação da hermenêutica como um instrumento garantidor do devido processo penal, por meio da constitucionalização do Direito.

 

Referências bibiliográficas:
BARROSO, Luís Roberto (org.). A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Trad. de Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1995.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: Crítica à teoria geral do direito processual penal. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (coordenador). Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
CUNHA, Sérgio Sérvulo; GRAU, Eros Roberto (orgs.). Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal.  2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
HART, H.L.A. O conceito de direito. Trad. de Antônio de Oliveira Sette-Câmara. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.
LOPES JUNIOR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. Fundamentos da Instrumentalidade Garantista, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
_______. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 7. ed. vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
MENDES, Gilmar Ferreira; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de direito constitucional. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.
PERELMAN, Chain: Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
SABADELL, Ana Lúcia. Manual de sociologia jurídica: introdução a uma leitura externa do direito. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009.
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria do Estado. 5. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
ZAFFARONI, Eugênio Raul. Poder Judiciário: crises, acertos e desacertos. Trad. Juarez Tavares. São Paulo: Revista dos Tribuanais, 1995.
 
Notas:
[1] O Estado Democrático de Direito tem como princípios a constitucionalidade, entendida como vinculação deste Estado a uma Constituição, concebida como instrumento básico de garantia jurídica; a organização democrática da sociedade; um sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, de modo a assegurar ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, bem como proporcionar a existência de um Estado amigo, apto a respeitar a dignidade da pessoa humana, empenhado na defesa e garantia da liberdabde, da justiça e solidariedade; a justiça social como mecanismo corretivo das desigualdades; a igualdade, que além de uma concepção formal, denota-se como articulação de uma sociedade justa; a divisão de funções do Estado a órgãos especializados para seu desempenho; a legalidade imposta como medida de Direito, perfazendo-se como meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo de normas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; a segurança e correção jurídicas (STRECK; MORAIS 2006, p. 97-98). Em outras palavras, este Estado visa a promoção de um processo de convivência social numa sociedade, livre, justa e solidária, em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos; participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos do governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses distintos da sociedade, há de ser um processo de libertação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de direitos individuais, coletivos, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas, suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício (SILVA, 2009, p. 119-120).
[2] Pode-se apontar, de acordo com os mais variados manuais de Direito Constitucional e obras específicas, como princípios específicos de interpretação constitucional: Princípio da unidade da Constituição transmitindo a ideia de que a Constituição deva ser interpretada como um todo. Ou seja, suas normas devem ser encaradas como preceitos integrados, em um sistema unitário composto de princípios e regras; Princípio do efeito integrador, subtendendo-se que na resolução de problemas jurídico-constitucionais, deve-se dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social; Princípio da máxima efetividade, também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, relaciona-se à ideia de que a norma constitucional deva ter a mais ampla efetividade social possível; Princípio da concordância prática ou harmonização segundo o qual, fazendo-se referência à unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalizados devem coexistir, de modo que quando de eventual conflito, o intérprete deve evitar, ao máximo, o sacrifício de um princípio frente ao outro que com ele colide, pois inexiste hierarquia entre princípios; Princípio da força normativa da Constituição, estabelecendo que, na interpretação constitucional, deve-se dar primazia às soluções ou pontos de vista que, levando em conta os limites e pressupostos do texto constitucional, possibilitem a atualização de suas normas, garantindo-lhes eficácia e permanência; Princípio da interpretação conforme a Constituição, transmitindo a ideia de que a supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico. Extremamente importante ressaltar que a interpretação conforme a Constituição somente será possível quando a norma apresentar vários significados, uns compatíveis com as normas constitucionais e outros não, ou, no dizer de Canotilho, “a interpretação conforme a constituição só é legítima quando existe um espaço de decisão (espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituição e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela”. Portanto, não terá cabimento a interpretação conforme a Constituição quando contrariar texto expresso da lei, que não permita qualquer interpretação em conformidade com a Constituição; Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, tratando-se de uma “ferramenta” essencial para a proteção dos direitos fundamentais, porque estabelece critérios para a delimitação desses direitos, servindo de instrumento à busca da justiça, equidade, bom senso, prudência, ponderação, justa medida, proibição de excesso, etc. Este princípio desdobra-se nos seguintes aspectos: adequação, significando que o intérprete deve identificar o meio adequado para a consecução dos objetivos pretendidos; Necessidade (ou exigibilidade), defendendo que o meio escolhido não deve exceder os limites indispensáveis à conservação dos fins desejados. Em outras palavras, a medida só se justifica e legitima-se se indispensável para o caso concreto e se não se puder substituí-la por outra menos gravosa; Proporcionalidade (sentido estrito), sustentando que o meio escolhido, no caso específico, deve se mostrar como o mais vantajoso para a promoção do conjunto de valores em “jogo”. Enfim, relaciona-se à ideia de que a medida escolhida realiza o objetivo pretendido com a máxima efetividade e mínima restrição.
[3] Discordamos de Daniel Sarmento no que diz respeito posturas de Kelsen e Hart, pois ambos os autores, em Teoria Pura do Direito bem como O Conceito de Direito, respectivamente, ao que parece, defendem coisa diversa do que Sarmento os imputa. Kelsen quando desenvolve sua norma geral diz que a lei é somente uma moldura, que deverá ser preenchida de acordo com os fatos da vida: “A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma do escalão superior, tem sempre, em relação ao ato de produção normativa ou execução que aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo uma ordem mais pormenorizada possível tem de deixar àquele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer” (KELSEN, 2006, p. 388).  Para o preenchimento desta moldura, transparece Kelsen, em outra passagem, que o aplicador de do direito poderá fazer uso de valores morais sendo que: “Quando uma teoria do Direito positivo se propõe distinguir Direito e Moral em geral e Direito e Justiça em particular, para não os confundir entre si, ela volta-se contra a concepção tradicional, tida como indiscutível pela maioria dos juristas, que pressupõe que apenas existe uma única Moral válida – que é, portanto, absoluta – da qual resulta uma Justiça absoluta. A exigência de uma separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente desta Moral absoluta, única válida, da Moral por excelência, de a Moral” (KELSEN, 2006, p. 75). Ou seja, o autor admite a incidência moral no direito, mas de forma relativa, uma vez que “Se pressupusermos somente valores morais relativos, então a exigência de que o Direito deve ser moral, isto é, justo, apenas pode significar que o Direito positivo deve corresponder a um determinado sistema de Moral entre os vários sistemas morais possíveis. Mas com isso não fica excluída a possibilidade da pretensão que exija que o Direito positivo deve harmonizar-se com um outro sistema moral e com ele venha eventualmente a concordar de fato, contradizendo um sistema moral diferente deste” (KELSEN, 2006, p. 75). Já Hart, discorrendo sobre o que chama de textura aberta do direito menciona que “Se o mundo no qual vivemos tivesse apenas um número finito de características, e estas, juntamente com todas as formas sob as quais podem se combinar, fossem conhecidas por nós, poderíamos então prever de antemão todas as possibilidades. Poderíamos criar normas cuja aplicação a casos particulares nunca exigiria uma escolha adicional. Poder-se-ia tudo saber e, como tudo seria conhecido, algo poderia ser feito em relação a todas as coisas e especificado antecipadamente por uma norma. Esse seria um mundo adequado a uma jurisprudência “mecânica”. Esse não é, evidentemente, o nosso mundo; os legisladores humanos não podem ter o conhecimento de todas as combinações possíveis de circunstâncias que o futuro pode trazer [...]” (HART, 2009, p. 166-167).
[4] George Marmelstein desenvolve essa ideia em MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
[5] Pode-se aferir isso em Bobbio quando cita Bonnecase: “Para o jurisconsulto, para o advogado, para o juiz existe um só direito, o direito positivo [...] que define: o conjunto de leis que o legislador promulgou para regular as relações dos homens entre si [...] As leis naturais ou morais não são, com efeito, obrigatórias enquanto não forem sancionadas pela lei escrita... Ao legislador só cabe o direito de determinar, entre regras tão numerosas e, às vezes, tão controvertidas do direito natural, aquelas que são igualmente obrigatórias [...] Dura lex, sed Lex; um bom magistrado humilha sua razão diante da razão da lei: pois ele é instituído para julgar segundo ela e não para julgá-la. Nada está acima da lei, e eludir suas disposições, sob o pretexto de que equidade natural a contraria, nada mais é do que prevaricar. Em jurisprudência não há, não pode haver razão mais razoável, equidade mais equitativa do que a razão ou equidade da lei” (BONNECASE apud BOBBIO, 1995, p. 86).
[6] Ana Lúcia Sabadell desenvolve a ideia em SABADELL, Ana Lúcia. Manual de sociologia jurídica: introdução a uma leitura externa do direito. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 
[7] Quanto à ponderação de valores, Barroso afirma consistir em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas (BARROSO, 2006, p. 346-347).
[8] A argumentação jurídica ocupa importante papel nesta aplicação "Como se trata de deixar as decisões de justiça aceitáveis, o recurso às técnicas argumentativas torna-se indispensável" e "Na medida em que o funcionamento da justiça deixa de ser puramente formalista e visa à adesão das partes e da opinião pública, não basta indicar que a decisão é tomada sob a proteção da autoridade de um dispositivo legal, é necessário demonstrar ainda que é eqüitativa, oportuna, socialmente útil. Com isso a autoridade e o poder do juiz ficam acrescidos, e é normal que justifique com uma argumentação apropriada o modo como os usa" (PERELMAN, 2000, p. 185 e 216). 
 

Informações Sobre os Autores

Fernanda Barbosa dos Santos

Mestre em Teoria do Direito “Hermenêutica e Direitos Fundamentais” pela Universidade Presidente Antônio Carlos de Juiz de Fora/MG. Especialista em Direito Público pela UNIGRANRIO.

Hugo Garcez Duarte

Mestre em Teoria do Direito “Hermenêutica e Direitos Fundamentais” pela Universidade Presidente Antônio Carlos de Juiz de Fora/MG; Especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes/RJ. Professor do Curso de Direito da Faculdade de Direito e Ciências Sociais do Leste de Minas – FADILESTE – Reduto/MG e do Curso de Direito da Faculdade Presidente Antônio Carlos de Aimorés/MG – UNIPAC

Leonardo Augusto Marinho Marques

Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, área de concentração em “Ciências Penais”. Professor de Direito Processual Penal da Pontifícia Universidade Católica – PUC/MG.

 
0 Comentários
 

Informações Bibliográficas

 

SANTOS, Fernanda Barbosa dos; DUARTE, Hugo Garcez; MARQUES, Leonardo Augusto Marinho. O juiz e o processo penal no pós-positivismo jurídico . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 92, set 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10198>. Acesso em dez 2014.

 

O Âmbito Jurídico não se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidária, pelas opiniões, idéias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).

Filtro de Artigos

 





Informações Bibliográficas

 

SANTOS, Fernanda Barbosa dos; DUARTE, Hugo Garcez; MARQUES, Leonardo Augusto Marinho. O juiz e o processo penal no pós-positivismo jurídico . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 92, set 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10198>. Acesso em dez 2014.