Administrativo

 

A anatomia da inexigibilidade na licitação

Ingridy Taques Camargo
 
 

Resumo: Este artigo visa analisar as hipóteses em que a Administração Pública utiliza da inexigibilidade na licitação. E propõe iniciar uma reflexão e a questionar sobre essa utilização, a fim de se verificar os artifícios usados para se obter favorecimentos e fraudes nos contratos de particulares.

Palavras-chave: Licitação Pública, a exceção. Da contratação direta sem a licitação. A inexigibilidade da licitação.

Sumário:  1. Introdução. 2. Inexigilibilidade de licitação. 3.conclusão.

1. Introdução

Antes de ser adentrar no enfoque deste artigo, importante se faz definir a licitação pública que é ou deveria ser o procedimento mais prático, justo e correto para o Poder Público alienar, adquirir ou alugar bens, contratar obras ou serviços, outorgar concessões ou permissões, mediante condições estabelecidas em ato próprio.

A própria Lei nº 8.666/93, em seu art. 3º, caput, tratou de conceituar licitação:

“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.[1]

Conceitua também o STF em sua decisão:

“...A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso --- o melhor negócio --- e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração... (ADI 2716, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2007, DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-01 PP-00226 RTJ VOL-00204-03 PP-01114)”. [2]

O legislador constituinte, tendo por objetivo a preservação dos princípios da legalidade, igualdade, impessoalidade, moralidade, probidade e da própria ilesividade do patrimônio público como determinou no art. 37, XXI da CF, a obrigatoriedade da licitação, como sendo a regra.[3]

Pelo fato da Constituição exigir como regra a licitação e, excepcionalmente, admite que a lei defina os casos em que esta poderá ser afastada, claro está que o legislador constituinte propugnou na norma constitucional uma interpretação absolutamente restrita e taxativa das hipóteses infraconstitucionais de dispensa e inexigibilidade do certame licitatório, em respeito ao caráter finalistico da norma constitucional.[4]

Como salienta José Afonso da Silva,

“o principio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regras, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a administração pública. Constitui um principio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público”.[5] 

A exegese constitucional indica que havendo possibilidade de concorrência, sem prejuízo ao interesse Público, deverá haver licitação e somente, excepcionalmente, a dispensa ou a inexigibilidade prevista na legislação ordinária deverão ser aplicadas. [6]

O objetivo colimado pela Constituição Federal está na previsão de que a regra geral é da obrigatoriedade de se realizar o procedimento licitatório. No entanto o próprio dispositivo constitucional que estatui essa obrigatoriedade reconhece à existência de exceções à regra de licitar ao efetuar a ressalva dos casos especificados na legislação.

Diante do exposto o legislador constituinte, ao fazer essa ressalva admitiu a possibilidade de existirem casos em que a licitação poderá deixar de ser realizada, autorizando, assim, a administração pública a celebrar contratações diretas.

Assim, deve-se destacar que em todos os casos estabelecidos na Lei nº 8.666/93 onde a regra geral de licitar foi excepcionada, pelas hipóteses em que o Poder Público poderá escolher pelo instituto da contratação direta, sem licitação, que são a licitação dispensada, dispensável ou inexigível, constantes nos artigos 17, 24 e 25 da lei de licitações nº 8.666/93, sendo estes criados sob a justificativa de que o princípio da licitação encontrava-se em confronto com outros valores igualmente tutelados pela ordem jurídica e voltando a lembrar, que não estando presente alguma condição de dispensa ou de inexigibilidade, portanto todo e qualquer serviço, para ser contratado, deverá ser previamente licitado.

Tendo assim a criação dos já referidos casos de excepcionalidade da licitação como uma tentativa de amparar as situações em que a licitação formalista se transformasse em dispendiosa e causasse prejuízos ao Poder Púbico. Mas apesar de envolver ampla discricionariedade para a Administração, essa liberdade deve restringir-se às providências concretas a serem adotadas e não deve ser utilizada como uma “brecha” para possíveis fraudes e “favorecimentos” entre contratantes.

Pensando nisso, o legislador cuidou de regular o possível abuso quanto à invocação de dispensa e inexigibilidade de licitação, ao impor uma sanção penal em seu art. 89 que diz que “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade” [7] terá pena de detenção de 3 a 5 anos, além de multa. Interessante ainda é que o beneficiário da contratação também fica sujeito às sanções do mesmo artigo em seu parágrafo 1º ao dizer que “na mesma incorre aquele, que tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”. [8]

Sobre isso decidi o STJ,

“Ementa: RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEI DE LICITAÇÕES. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. NULIDADE DO ACÓRDÃO QUE NÃO ABRIU VISTA PARA A DEFESA SE MANIFESTAR ACERCA DO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL COMO CUSTOS LEGIS. INVERSÃO PROCESSUAL NÃO CONFIGURADA. CRIME IMPOSSÍVEL POR ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO. INSTITUTO QUE NÃO INCIDE NA HIPÓTESE. SUJEITO ATIVO DO CRIME DO ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES. PREFEITO QUE CONTRATOU SEM LICITAÇÃO SOBRE BEM QUE DETINHA A POSSE E A RESPONSABILIDADE.

POSSIBILIDADE.

RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. Não se trata de crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto, não incidindo o art. 17 do Código Penal na hipótese. Primeiro, não se trata de crime tentado. Segundo, "a absoluta impropriedade do objeto" refere-se à impossibilidade de o agente consumar o crime e ofender o bem jurídico que o art. 89 da Lei n.º 8.666/93 visa proteger, isto é, a moralidade administrativa. Restou comprovado que o resultado lesivo foi alcançado, tendo em vista que o Réu contratou sem licitação. 3. Insurge-se o Recorrente, ora Prefeito, contra a responsabilização pelo crime previsto no art. 89, caput, da Lei n.º 8.666/93, alegando que a propriedade do bem pertence ao Estado do Paraná. Ocorre que restou comprovado que a posse, a administração e a responsabilidade sobre o bem contratado pertence ao Município, tanto que o Réu procedeu à transferência a terceiros. O sujeito ativo do crime previsto no caput desse artigo é o administrador que dispensa ou inexige licitação ou não obedece ao procedimento legal pertinente à dispensa ou à inexigibilidade. Assim, a conduta do Recorrente se subsume ao tipo legal. 4. Recurso desprovido". [9]

Há ainda a infração penal disposta no art. 90 da Lei 8.666/93 onde viola de maneira frontal a finalidade da licitação (que é possibilitar a igualdade de oportunidades em competição entre terceiros para contratar com a Administração Pública, evitando apadrinhamentos, favoritismos e perseguições).

Portanto, aquele que frustra ou frauda, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, pratica crime e está sujeito à pena de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Nesta linha, segue a jurisprudência a seguir:

“Ementa: Penal e processual penal. Fraude à licitação (artigo 90 da lei n. 8.666/93). Sentença absolutória. Recurso ministerial. Reforma. Procedimento licitatório. Concorrência. Fraude. Declarações dos apelados. Configuração. Condenação. A conduta dos apelados demonstra de forma clara o propósito em fraudar o procedimento licitatório. O artigo 90 da lei federal n. 8.666/93, atribui duas ações, ou seja, frustar ou fraudar o caráter competitivo da licitação, bastando a constatação de uma delas para a tipificação do crime. O legislador ao usar o termo frustar, o fez no sentido de tornar a licitação sem efeito, enquanto fraudar significa ludibriar. Incidindo a hipótese normativa ao caso concreto e, frente às declarações prestadas, não há como negar a intenção dos recorridos em aumentar suas chances para vencer o certame. Na concorrência realizada pela fundação educacional do distrito federal, não se permitia às empresas concorrentes a apresentação de duas cotações com relação a duas marcas de um mesmo tipo de produto. Impera no âmbito da administração pública o princípio da legalidade, devendo fazer-se expressamente o permitido pela lei. Não concedendo o edital a mencionada alternativa para todos os concorrentes, o ato praticado pelos apelados configura ilícito. Conforme constatado, o edital autorizava a outorga de poderes para outra pessoa figurar no lugar de uma determinada empresa na concorrência. Por outro lado, não estava expressamente autorizado pudesse essa mesma pessoa ser uma que já estivesse representando certa empresa na mesma licitação. O instrumento de procuração foi o meio utilizado para tentar evidenciar a regularidade do ato em exame. A fraude foi descoberta na fase de habilitação do certame e não no exame dos envelopes das propostas. O iter criminis foi percorrido por eles, pois já haviam passado pelos atos de cogitação, preparatórios e de execução, sendo obstados quando aguardavam a consumação. A prova é robusta e coerente, deixando clara a prática do crime de fraude à licitação na forma tentada, impondo-se a condenação. Deu-se provimento ao recurso. Maioria”. [10] 

Contudo, em decorrência dos princípios constitucionais contratos que envolvem responsabilidade do erário público necessitam adotar a licitação, sob pena de invalidade, ou seja, devem obedece-la com rigorosa formalística como precedente necessário a todos os contratos da administração, visando proporcionar-lhes a proposta mais vantajosa e dar oportunidade a todos de oferecerem seus serviços ou mercadorias aos órgãos estatais, assegurando, assim, sua licitude.

Sobre este assunto, relata a jurisprudência abaixo:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO - SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) - CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - INOBSERVÂNCIA DA EXIGÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Ministério Público dispõe de legitimidade ativa "ad causam" para ajuizar ação civil pública, quando promovida com o objetivo de impedir que se consume lesão ao patrimônio público resultante de contratação direta de serviço hospitalar privado, celebrada sem a necessária observância de procedimento licitatório, que traduz exigência de caráter ético-jurídico destinada a conferir efetividade, dentre outros, aos postulados constitucionais da impessoalidade, da publicidade, da moralidade administrativa e da igualdade entre os licitantes, ressalvadas as hipóteses legais de dispensa e/ou de inexigibilidade de licitação. Precedentes”. [11]

Assim, a participação da administração pública no pacto contratual compromete a res pública, devendo, portanto, sua conduta pautar-se pelos imperativos constitucionais e legais, bem como pela mais absoluta e cristalina transparência.[12]

Sobre o procedimento licitatório decidiu o STJ, “há de ser o mais abrangente possível, dando azo à participação do maior número possível de concorrentes. A escolha final há de recair sempre na proposta mais vantajosa para a Administração”.[13]

Como salienta Celso Antonio Bandeira de Mello,

“o acatamento aos princípios mencionados empece - ou ao menos forceja por empecer-conluios inadmissíveis  entre agentes governamentais e terceiros, no que se defende a atividade administrativa contra negócios desfavoráveis, levantando-se, ainda, óbice a favoritismo ou perseguições, inconvenientes com o principio da igualdade”.[14]

Desta forma o administrador público deve pautar-se em suas condutas na Constituição e nas leis, para garantir o principio da legalidade e o da igualdade de possibilidade de contratar com o Poder Público.

Sendo, exigível sempre a realização do procedimento licitatório, com o fim de afastar o arbítrio e o favorecimento entre algum participante.  

Conclui-se, desta forma que a licitação não só visa acolher a melhor e mais vantajosa proposta para a Administração, como também a assegurar aos interessados a participação na concorrência. Tendo que atentar-se ao princípio da igualdade de todos perante a lei, devendo a Administração agir com impessoalidade, entre outros princípios. Mas será que todos esses princípios, e procedimentos expressos em lei são empregados de maneira “honesta” por aqueles que os operam? Resposta que será dada mais adiante.

2. Inexigilibilidade de licitação

Diferentemente da dispensa da licitação, ocorrerão às hipóteses de inexigibilidade quando houver impossibilidade jurídica de competição entre os diversos contratantes, seja pela especifica natureza do negócio, seja pelos objetivos visados pela administração pública.

Assim, a licitação que é uma praxe constitucional, e tanto o legislador quanto o intérprete deverão, sempre, procurar atingir o fim colimado pela constituição, em respeito, principalmente, aos princípios da igualdade, legalidade e moralidade pública.

Contudo, existirão situações em que os interesses da administração, e conseqüentemente, o interesse público, ficarão mais bem resguardados com a não-realização do certame licitatório. Na exigibilidade há a inviabilidade da licitação por impossibilidade do processo de competição entre os participantes. Dessa forma, será inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, que tornará impossível a comparação, necessária e indispensável ao certame licitatório. [15]

Ainda nesta linha, é importante relatar que se houver possibilidade de competição, a licitação será indispensável, pois a competição de que se trata, é o objetivo visado pela licitação, impondo-se que seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso a contratações da administração.

A inexigibilidade se dá em circunstâncias especiais de fato ou de direito previstas em lei, onde são inviabilizadoras de competição, e que a licitação peremptoriamente são afastada. Mas será que realmente os Gestores Públicos usam adequadamente o artigo 25 da lei de licitação?

Esta resposta pode ser respondida pelas decisão abaixo feita pelo TCE de Mato Grosso.

“Acórdão: processo nº 198943/2007 - Publicação: 04/03/2011

Ementa: SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DE MATO GROSSO E FUNDO ESTADUAL DE SAÚDE. DENÚNCIA ACERCA DO FAVORECIMENTO DE EMPRESAS CONTRATADAS POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. PARCIALMENTE PROCEDENTE. APLICAÇÃO DE MULTAS. 

...ACÓRDÃO Nº 254/2011 

Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo nº 19.894-3/2007. 

ACORDAM os Senhores Conselheiros do Tribunal de Contas, nos termos do artigo 1º, inciso XV, da Lei Complementar nº 269/2007 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso) e artigo 29, inciso IX, da Resolução nº 14/2007 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso), ...no mérito, julgá-la PARCIALMENTE PROCEDENTE, conforme fundamentos constantes das razões do voto do Conselheiro Relator; determinando ao atual titular da Secretaria Estadual de Saúde, junto ao setor responsável, a adoção das seguintes medidas corretivas:

1) proceder à regularização da composição da “Gerência de Gestão de Equipamentos de Saúde”, nomeando formalmente, por meio de ato normativo, servidores competentes e capacitados para desempenharem a respectiva função administrativa (artigo 37, II, da Constituição da República – CR);

2) efetuar o levantamento e conferência, física e contábil, dos equipamentos médico-hospitalares existentes nos hospitais regionais e nas unidades desconcentradas, cuja manutenção é de responsabilidade dessa secretaria, procedendo ao controle da vida útil e do valor de mercado de cada equipamento a fim de evitar que os mesmos sejam avaliados com estimativa superior ao real valor, prejudicando a valoração de futuros contratos de manutenção (artigos 94 a 96 da Lei nº 4.320/1964; e,

3) planejar as despesas necessárias para o exercício com aquisições e manutenção de equipamentos médicos-hospitalares, submetendo-as a licitação prévia, de acordo com a modalidade pertinente, facultando-lhe a utilização do sistema de registro de preços, permitido pela Lei de Licitações, a fim de evitar a configuração de fragmentação de licitação e/ou dispensa/inexigibilidade indevida de licitação (artigo 37, XXI, da Constituição da República, artigos 2º e 15 da Lei nº 8.666/1993); e, por fim, conforme artigo 289, incisos II e III, e artigo 6º, incisos I e II, alínea “a”, todos da Resolução nº 17/2010, aplicar individualmente as multas adiante discriminadas aos Srs. Augustinho Moro e ao Sr. Carlos Alberto Capristano: ... c) 20 UPFs/MT, em razão do pagamento de serviços de manutenção preventiva e corretiva de equipamentos por meio de indenizações sem pré-empenho sem contrato e sem prévia licitação, em violação ao que preceitua o artigo 37 da Constituição Federal, artigo 58 e 60 da Lei nº 4.320/1964,...” [16]

 Ao legislador ordinário, portanto, não será possível, em desrespeito aos preceitos constitucionais, estabelecer arbitrariamente hipóteses de inexigibilidade de licitação. Se não houver razoabilidade ou compatibilidade da dispensa legal com os princípios constitucionais que norteiam a necessidade de licitação, haverá flagrante inconstitucionalidade.

Apesar de se ter lei vedando a preferência na contratação de particulares, na prática os Administradores se esquecem, e para comprovar isso segue um relatório da Polícia Federal onde mostra como espertalhões desviam e desperdiçam o suado dinheiro dos brasileiros.

“...Peritos da Polícia Federal descobriram como se assaltam os cofres públicos sem deixar rastros e ao abrigo da lei.

Uma dúvida atormentou por muito tempo as melhores cabeças da Polícia Federal. Ao investigarem, quadrilhas envolvidas em obras públicas, policiais deparavam frequentemente, com um quadro incompreensível. Tanto nas conversas telefônicas interceptadas, quanto nos e-mails apreendidos, era comum flagrar empresários e executivos falando sobre desvio de dinheiro, pagamento de propina a funcionários públicos, remessas ao exterior por meio de caixa dois e demais assuntos que compõem o repertório clássico da corrupção que emerge sempre que entre o dinheiro público e um fornecedor privado de produtos ou serviços existe um intermediário desonesto. Mas, mesmo com a certeza de estarem diante de um crime, os investigadores muitas vezes não conseguiam responder a uma pergunta crucial: de onde vinha o ganho dos criminosos? Isso porque, apesar das evidências gritantes de falcatrua, quando os agentes da polícia analisavam os contatos firmados entre as empresas e os órgãos públicos, chegavam à conclusão de que os preços que elas cobravam estavam dentro dos limites legais – ou seja, não havia superfaturamento. Ora, se não havia superfaturamento, não havia ganho ilegal, todo o resto deixava de fazer sentido.

Em março, a dúvida dos investigadores deu lugar a uma explicação cristalina. Depois de dois anos de análise minuciosa de contratos públicos, levantamento de notas fiscais, checagem de custos de 554 compras empreendidas em obras do governo e visita in loco de algumas dezenas de canteiros de obras, peritos da PF descobriram o “pulo do gato” – ou, mais apropriadamente neste caso, do rato. O truque pode ser chamado de “superfaturamento oculto”.

Para entender essa criação genuinamente brasileira, é preciso fazer um rápido mergulho no mundo das licitações. Há muito tempo, o governo federal é cobrado a estancar o desperdício que mina dos contratos de obras públicas e corroí seus cofres. Para dar uma resposta a isso, desde 2003 a Lei de Diretrizes Orçamentárias passou a exigir que os órgãos públicos, antes de fazer qualquer pagamento, observem as tabelas oficiais de referência de preços. Essas tabelas, formuladas em conjunto com diversos órgãos do governo, contêm os valores médios dos principais materiais de construções e insumos usados em obras de engenharia civil. A primeira delas chama-se Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi). A segunda, Sistema de Custos Rodoviários (Sicro). Há oito anos, seu uso é obrigatório. Muito bem. Para órgão de controle, como o Tribunal de Contas da União, um preço só é classificado como “superfaturado” se estiver acima dos valores constantes no Sinapie e do Sicro. Tudo o que estiver dentro do limite das tabelas é considerado legal.

O que a PF descobriu, e que causa espanto, é que as duas tabelas oficiais já trazem preços muitos superiores aos praticados pelo mercado. Uma rápida pesquisa realizada pelos peritos policiais no comércio revelou que os preços dos produtos mais usados em obras de engenharia, estão, em média, 20 % mais altos do que deveriam.

Se o leitor, por exemplo, for a um depósito para comprar um tijolo cerâmico do tipo “oito furos”, pagará 44 centavos a unidade. O mesmo tijolo, adquirido pelo governo, sairá por 56 centavos. A diferença, de 27 %, é carregada para o ninho dos ratos da corrupção. Em produtos como a tinta látex acrílica, ela chega a 128%. No forro para teto, do tipo bandeja, as tabelas trazem valores até 145% mais alto que o usual. Ou seja, basta as empresas seguirem a tabela ao pé da letra para obter uma espécie de “superfaturamento legal”.

Os peritos da PF que descobriram o golpe fizeram registrar em seus relatórios um outro alerta: dado que o governo nunca compra só um tijolo – suas encomendas começam invariavelmente na casa do milhar – e quem compra em grande quantidade sempre tem direito a desconto, seria de esperar que nas obras públicas de grande porte os valores unitários acabassem ainda mais em contas. Ocorre que os valores registrados no Sinapi e no Sicro não levam em consideração a escala. Com isso, o governo dá de bandeja mais um motivo para as empreiteiras deitarem e rolarem. Elas cobram preços muito acima dos de mercado, fazem isso à sombra de regras estipuladas pelo próprio governo e, assim, ficam inalcançáveis pela lei – e pelas auditorias do TCU.

Os três órgãos responsáveis por elaborar as tabelas de referência – o IBGE, a Caixa Econômica Federal e o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) – que elas representam o teto do que o governo pode pagar, e não a média dos preços de mercado. Ocorre que, obviamente, as empreiteiras sempre preferirão – e darão um jeito de fazer valer seu desejo – receber pelos valores de “tabela cheia”.

Há diversas formas de conseguir isso. A primeira é contar com a conveniência de quem organiza a licitação. Segundo o Ministério Público Federal, foi o que aconteceu na licitação para a construção do trecho da Ferrovia Norte-Sul que corta o estado de Goiás. O trabalho foi dividido em sete lotes. Havia diversas empreiteiras interessadas em participar da concorrência, mas a Valec, a estatal que cuida da construção de ferrovias, habilitou apenas sete empresas, uma para cada lote. Ou seja, não houve disputa alguma. Todos os que entraram no certame sabiam que iriam ganhar um lote. Com isso, jogaram o preço lá no alto, cientes de que não seria preciso superar nenhum concorrente. Quando os envelopes da licitação foram abertos, os preços oferecidos pelas empreiteiras para cada um dos lotes eram apenas 0,5% mais baixos do que o teto previsto no edital, com valores baseados no Sinapi e no Sicro. O governo pagou 245 milhões de reais apenas pela construção de um dos sete trechos. Desse valor, concluíram os peritos da PF, 50 milhões de reais superfaturados.

A outra forma de conseguir cobrar o preço cheio é adotar o acerto direto entre as empresas – o que se chama, no jargão dos investidores, de conluio. Os empresários que vivem de obras públicas se reúnem e acertam quem ficará com cada uma das obras tocadas pelo governo. Um não invade o território do outro e todos ficam satisfeitos. Neste tipo de acordo, várias empresas entram em uma licitação para “fazer número”. Mas apenas uma oferece preço um pouco abaixo do teto das tabelas. Todas as demais extrapolam os valores. Na contabilidade dos ratos da corrupção, mais vale trocar uma única obra com “tabela cheia” do que conseguir vários contratos com margem de lucro apertada. Os peritos enfileiram uma relação de mais uma dezena de obras em que, teoricamente, houve licitação, mas as propostas vencedoras, como no caso da Norte-Sul, ofereciam menos de 1% de desconto em relação ao teto das tabelas. “Quando não existe competitividade no certame licitatório e o vencedor oferece desconto irrisório em relação ao orçamento de referência, há uma considerável margem legalizada para superfaturamento”, diz o relator da PF.

Para os investigadores, é dessa margem que as empreiteiras retiram os milhões de reais que doam aos partidos políticos a cada eleição. Não era fácil entender como as empresas desses ramos conseguiam operar com boa margem de lucro, dentro do limite legal, e ainda despejar milhões de reais nas mãos de políticos. “A margem oculta da negociação muitas vezes é utilizada para manter organizações criminosas”, crava o relatório dos peritos.

Falar em organização criminosa aqui não é força de expressão. Depois de ler os relatórios da PF, o Ministério Público Federal abriu um novo inquérito por suspeita de que as empresas teriam cooptado pessoas das equipes que formulam as tabelas oficiais de preços para inflar as cotações. Nos últimos meses, as descobertas da PF foram compartilhadas com o Ministério Público Federal, o Tribunal de Contas, a Controladoria-Geral da União a Secretaria de Direito Econômico, ligada ao Ministério da Justiça. O governo já foi informado do descalabro, mas, até agora, não esboçou reação. Já as empreiteiras se mexeram rápido: antes que o trabalho da PF e as investigações do MP resultem em qualquer medida que venha a ferir seus interesses, elas deram início a um lobby frenético para reajustar os valores do Sinapi e do Sicro. Sim, querem subir ainda mais os já inflados valores de referência.

Uma montanha de verbas públicas está prestes a ser despejadas nas obras destinadas à Copa do Mundo de 2014. Pelos cálculos da PF, dos 24 bilhões de reais que serão gastos no Mundial, 5 bilhões ao menos podem ir pelo ralo da corrupção com a providencial ajuda das tabelas de referência. O objetivo dos ratos da corrupção é roer o dinheiro público sem deixar rastros. O do governo deve ser exterminá-los – e acabar de uma vez por todas com essa farra”. [17]

Ainda sobre os meios que se utilizam para burlar a lei “criaram o fracionamento” e em combate a isso o TCE de Mato Grosso, decidiu:

“Acórdão: processo nº 125997/2009 - Publicação: 31/03/2011

Ementa: PREFEITURA MUNICIPAL DE RONDONÓPOLIS. CONSULTA. LICITAÇÃO. OBRIGATORIEDADE E DEFINIÇÃO DA MODALIDADE. PARCELAMENTO DO OBJETO. FRACIONAMENTO DE DESPESAS. CRITÉRIOS. O fracionamento de despesas é a prática ilegal do parcelamento do objeto com intento de desfigurar a modalidade licitatória ou até mesmo dispensá-la. Para que essa prática não fique configurada e o parcelamento do objeto seja perfeitamente operacionalizado, é primordial a observância dos seguintes preceitos: 1) O parcelamento do objeto da contratação é uma determinação e não uma mera faculdade. Para não realizá-lo é preciso que se demonstre que a opção não é vantajosa ou viável naquela situação específica, por meio de estudos de viabilidade técnica e econômica, nos termos do §1° do art. 23 da Lei n° 8.666/93; 2) As parcelas integrantes de um mesmo objeto devem ser conjugadas para determinação da modalidade licitatória ou dispensa. Todavia, em caráter excepcional, na forma do art. 23, § 5°, para obras e serviços de engenharia, há possibilidade de abandonar a modalidade de licitação para o total da contratação, quando se tratar de parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoa ou empresa de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço; 3) As contratações (obras e serviços de engenharia) que tenham a mesma natureza (assemelhados) sendo parcelas de um único objeto, devem ser somadas para determinação da obrigatoriedade da licitação ou definição da modalidade licitatória, a menos que não possam ser executados no mesmo local, conjunta e concomitantemente; 4) Sempre que as aquisições envolverem objetos idênticos ou de mesma natureza, há que se utilizar de licitação pública e na modalidade apropriada em função do valor global das contratações iguais ou semelhantes (mesma natureza) planejadas para o exercício; 5) Objetos de mesma natureza são espécies de um mesmo gênero; ou possuem similaridade na função; cujos potenciais fornecedores sejam os mesmos; 6) A classificação orçamentária (elemento ou subelemento de despesas) e a identidade ou qualidade do fornecedor são insuficientes, isoladamente, para determinação da obrigatoriedade de licitar ou definição da modalidade licitatória; 7) O lapso temporal entre as licitações é irrelevante para determinação da obrigatoriedade de licitar ou definição da modalidade licitatória; 8) O gestor deve zelar por uma precisa definição do objeto, programando suas contratações em observância ao princípio da anualidade da despesa; 9) O ramo de atividade da empresa licitante deve ser compatível com o objeto da licitação e sua definição não está vinculada, necessariamente, ao subelemento de despesas. 10) A contratação que for autônoma, assim entendida aquela impossível de ter sido prevista (comprovadamente), mesmo que se refira a objeto idêntico ou de mesma natureza de contratação anterior, poderá ser realizada por dispensa em razão de pequeno valor ou adotada a modalidade licitatória, isoladamente.” [18]

E mais, o TCU deflagrou:

“ANEXO IV DA ATA Nº 5, DE 3 DE MARÇO DE 2009 (Sessão Ordinária da Primeira Câmara)

PROCESSOS INCLUÍDOS EM PAUTA

Relatórios e Votos emitidos pelos respectivos Relatores, bem como os Acórdãos aprovados de nºs 718 a 755, acompanhados de Pareceres em que se fundamentaram (Regimento Interno, artigos 17, 95, inciso VI, 138, 140, 141, §§ 1º a 7º e 10; e Resoluções TCU n°s 164/2003, 184/2005 e 195/2006).

GRUPO II – CLASSE II – Primeira Câmara

TC 015.564/2006-0

Natureza: Prestação de Contas Simplificada Órgão/Entidade: Funasa - COORDENAÇÃO

REGIONAL/RO - MS

Exercício: 2005 (...)

SUMÁRIO: PRESTAÇÃO DE CONTAS SIMPLIFICADA. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. FALHAS FORMAIS. CONTAS REGULARES COM RESSALVAS.

DETERMINAÇÕES RELATÓRIO

Trata-se de Prestação de Contas Simplificada da Coordenação Regional da Fundação Nacional de Saúde no Estado de Rondônia–Funasa/CORE/RO, relativa ao exercício 2005, sobre à qual opinou, a Controladoria-Geral da União-CGU, pela regularidade com ressalvas das contas de parte dos responsáveis e pela regularidade das contas dos demais.

2.Em 19/1/2006, a empresa Amaron Comércio e Serviços Ltda. encaminhou à Secex-RO a representação fls. 01/04-anexo 6, apontando irregularidades na condução do Pregão Eletrônico nº 85/2005, cujo objeto era a contratação de empresa para prestação de serviços de limpeza e conservação do prédio sede da Funasa em Porto Velho.

3.No âmbito da Secex-RO, em 18/4/2008, foram expedidos os ofícios de audiência prévia e de citação acostados às fls. 700/701, 703, 705/706, 708, 710, 714, 715, com vistas à obtenção de alegações de defesa e de razões de justificativas para parte das ocorrências listadas pela CGU no Relatório de Auditoria (fls. 149/203-volume 1). 190 4.Por intermédio do despacho de fls. 720, o titular da Secex-RO autorizou a audiência do Coordenador da Funasa/CORE/RO Sr. Josafá Piauhy Marreiro e do pregoeiro Sr. Antônio José de Ribamar Monteiro, para que apresentassem justificativas a respeito dos fatos narrados na representação...

5.Verificou-se que o somatório das despesas ultrapassou o limite para contratação/aquisição, R$ 8.000,00 (oito mil reais) estipulado pelo art. 4º, inc. II, da Portaria nº 747, de 22/04/2004 verbis: (...)

6.A Unidade Gestora efetuou, ainda em 2005, pregões para serviços funerários (pregões nº 06/2005, 16//2005 e 21/2005) e para a aquisição de produtos alimentícios (pregões 19/2006 e 30/2005), sem o devido amparo legal. (...)

8.Concedeu-se suprimento de fundos sem o devido amparo legal, conforme relatório da CGU (fls. 157/158, v. 1). A proposta de concessão de suprimento de fundos especial relativa ao processo nº 25275.005.443/2005-19 (FUNASA/CORE-RO) informa que se destina a atender despesas com alimentação das equipes multidisciplinares. Caso semelhante é o do processo nº 25275.003.286./2005-07, onde a proposta de concessão informa que os recursos destinam a “atender despesas com aquisição de peças para motores de popa, conf. Portaria 747, artigo 3º, inciso IX”. Não ficou evidenciado que o motor está sendo utilizado diretamente na atenção às populações indígenas, como determina o art. 7º da portaria em questão.

9.ARGUMENTO..., sobre as 191 possíveis irregularidades no uso do suprimento de fundos, fracionamento, serviços anteriores, enquadramento impróprio e concessão sem o devido amparo legal, apresentaram suas justificativas em mesmo teor. Alegaram que a Divisão de Administração deflagrou processo licitatório na modalidade Pregão nº 19/05, objetivando a contratação de empresa para fornecimento de Cestas Básicas para as equipes multidisciplinares de saúde. Quanto à caracterização de emergência, alegam que a saúde indígena tem especificidades que não permitem a descontinuidade das ações em função das dificuldades de acesso às aldeias, das grandes distâncias a serem percorridas e da realização de trabalhos desenvolvidos pelas equipes multidisciplinares de saúde (citam a relação das atividades). Alegam a realização de procedimentos licitatórios, na modalidade pregão, de nº 16/05, 20/05 e 21/05, visando à contratação de empresas para prestação de serviços funerários, para atender às comunidades indígenas. Alegam que se fundamentaram no art. 2º, § 1º, da Portaria nº 747/04. Relativamente ao Pregão nº 30/05 informam que foi realizado para aquisição de gêneros alimentícios para atender às crianças desnutridas de 0 a 5 anos, gestantes e idosos sob responsabilidade da Dsei Porto Velho/RO. Alegam que os suprimentos de fundos somente foram utilizados até a conclusão dos procedimentos licitatórios. Os responsáveis anexaram cópias integrais dos Pregões nº 16, 19, 20 e 21/05 e da Portaria 747/04.

10.ANÁLISE: A repetição das despesas caracterizou a não emergência requerida na Portaria nº 747/04, do Ministério da Saúde, que estabelece normas e procedimentos para concessão e aplicação de Suprimento de Fundos Especial. O art. 2º, § 1º, da Portaria, citada pelos responsáveis, está vinculado ao art. 4º, da mesma Portaria, que trata dos limites para a concessão do suprimento. No caso em tela, de R$ 8.000,00. No entanto, ao somar os itens da mesma finalidade, tem-se o total de R$ 34.045,00, para os serviços funerários e para os Pregões relativos aos gêneros alimentícios, um total de R$ 26.000,00, ultrapassando o preceito legal. Quanto aos Pregões para aquisição de gêneros alimentícios, diferentemente do que alegam, conforme o relatório da CGU, deveriam estar fundamentados no art. 3º, inc. I, da Portaria 747/2004, a qual fixa que o suprimento de fundos especial poderá ser utilizado para pagamento de despesas relacionadas diretamente com atenção às populações indígenas, e não para alimentação das equipes multidisciplinares. Razão pela qual não se vê sustentação nas justificativas apresentadas nas propostas de concessão. Com relação ao processo nº 25275.003.286./2005-07, o qual foi realizado para concessão de suprimento de fundos especial para aquisição de peças para motores de popa, não ficou evidenciado que o motor está sendo utilizado diretamente na atenção às populações indígenas, como determina o art. 7º da portaria em questão. Considerando o acima exposto, esta secretaria propõe o não acolhimento das razões de justificativa.

...20.A CGU identificou que constam, em diversos editais de licitação, a existência de procedimentos que poderiam tornar vulnerável a lisura dos processos licitatórios, (...)

2.4.1 dos Editais de licitação da Tomada de Preços 01 a 06/2004 e TP 01 e 02/2005 da FUNASA (fl. 183; v.1) verbis:..

21.Pela análise destes itens, a CGU observa que “já se sabia antecipadamente quais as empresas apresentariam as propostas de preços, frustando o caráter licitatório” (fl. 184; v.1). Esse fato ocorre pela inserção inoportuna do texto “bem como os documentos necessários à qualificação”, item 2.4.1 do Edital, antecipando a data de recebimento da documentação específica do Edital para a data

limite que a Lei 8.666/93 estabelece para as firmas não registradas previamente no SICAF possam participar das Tomadas de Preços. Conforme a definição da modalidade Tomada de Preços, cita o § 2º, do art. 22, da Lei 8.666/93: “é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.” A CGU constatou a possibilidade da falta de lisura nos processos licitatórios (fl. 187; v.1),nos casos seguintes verbis “a) TP nº 06/2004: as empresas BART e METUS, quando da apresentação das propostas de preços, já sabiam que eram as duas únicas habilitadas. Elas apresentaram propostas com valores próximos aos orçados pela FUNASA. Devido ao Parecer Técnico da DIESP, elas foram solicitadas a revisarem os preços de vários itens denotando coincidência de critérios adotados na elaboração dos orçamentos pelas licitantes; 194 b) TP nº 01/2004: somente as firmas ATEC e GRANITO apresentaram documentação prévia de habilitação. Quando do recebimento das propostas de preços, já se sabia que a empresa GRANITO era a única habilitada, apresentando preços de cada item iguais aos do orçamento da FUNASA.”...41.Pelo exposto, concluímos que as contas devem ser julgadas irregulares na gestão 2005 da FUNASA / CORE-RO, com rejeição parcial das razões de justificativa apresentadas. É proposta desta unidade, ainda, a aplicação de penalidade de multa pecuniária aos Srs. Josafá Piauhy Marreiro, Antônio José de Ribamar Monteiro e Geraldo Cleto Magalhães.” [19]

Diante de todo este escândalo brasileiro, nos resta expor que em regra, qualquer contratação, sem prévia e necessária licitação, não só desrespeita o principio da legalidade, como vai mais além, pois demonstra favoritismo do Poder Público em contratar com determinada empresa, em detrimento de todas as demais, que nem ao menos tiveram oportunidade de oferecimento de propostas e verificação de condições, em frontal desrespeito ao principio constitucional da igualdade.

Veja-se o que se depreende do caput e incisos do artigo 25 da lei 8.666/93.

“Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1o  Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2o  Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis“. [20]

Os incisos citado acima do art. 25, trata-se de hipótese de inexigibilidade em que o objeto refere-se a compras, não se permitindo, portanto, contratação de serviços ou obras embasados nesse dispositivo. E mais, em relação ao contratado, este deve ser fornecedor exclusivo do produto, a exclusividade, dependendo da quantidade da aquisição, que pode ser somente local.

Esta exclusividade deve ser comprovada por atestado ou certidão, e essa certidão deve ser expedida por um dos seguintes órgãos: junta comercial; sindicato, federação ou confederação patronal; ou então, uma entidade equivalente. [21]

Em relação a isso a doutrina dominante firmou o entendimento de que as hipóteses declinadas no artigo 25 e seus incisos não são taxativas (únicas), eis que o requisito principal para a contratação direta é a inexigibilidade de licitação quando houve a inviabilidade de competição, utilizando-se o citado artigo da expressão “em especial”, para exemplificar casos concretos, sem contudo esgotá-los. [22]

O Tribunal de Contas da União elencou três requisitos legais para que se vislumbre a hipótese de inexigibilidade de licitação, como se verifica no voto condutor da Decisão n.º 613/96:

“Para que se verifique a hipótese de inexigibilidade de licitação, conforme tese amplamente aceita tanto na melhor doutrina como na jurisprudência desta Corte, requer-se a presença de 3 elementos, quais seja, o serviço técnico profissional especializado, a notória especialização e a natureza singular”. [23]

Exemplificando estas três hipóteses, o Ministro Bugarin averbou:

“O serviço técnico profissional especializado é o que oferece menor dificuldade para sua identificação, porquanto a própria lei define, em seu art. 13, as hipóteses possíveis. A notória especialização é conceito legal que comtempla o que Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz classificam de singularidade subjetiva, por se referir as qualificações do profissional ou empresa. A natureza singular, por seu turno, não significa a existência de um único notório especializado, mas pressupõe, sem dúvida, uma qualificação incomum, algum trabalho realizado por outro produzirá um resultado substancialmente diferente.” [24]

Mesmo não sendo tomada como regra, a inexigibilidade, quando verificada, excepciona o processo licitatório, em face da impossibilidade de se atingir a melhor proposta pela competição.

Nesta sorte, importante se faz tecer sobre cada inciso, assim, sobre o inciso I do artigo 25 versa sobre a inexigibilidade de licitação quando apenas um fornecedor, empresa, ou representante comercial, seja responsável por um produto exclusivo, sem similares, que se adapte às necessidades da Administração, para atingir as suas necessidades.

Esta hipótese revela uma situação especial, pois a Administração estará desobrigada a proceder em um certame licitatório, por se deparar com a existência de um único fornecedor.

Segundo Hely Lopes Meirelles, o conceito de exclusividade difere quando da sua aplicação, nos seguintes termos:

“A exclusividade do produtor é absoluta e afasta sumariamente a licitação em qualquer d suas modalidades, mas a do vendedor e a do representante comercial é na peça, tratando-se de convite; no registro cadastral, no caso de tomada de preços, no País, na hipótese de concorrência. Considera-se, portanto, vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que é único na localidade; para tomada de preços, no registro cadastral; para concorrência o que é único no país.” [25]

Para comprovar o caráter de exclusividade, com a inviabilidade de competição, deverá ser fornecido o competente atestado pelo órgão de registro, como decidido pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, no Processo n.°204.518-6/94 – TCE/RJ: “Licitação. È inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro.” [26]

De forma didática e objetiva, o ilustre Jorge Ulisses Jacoby Fernandes traça um cronograma legal para que a contratação direta seja considerada lícita, quando ocorrer os seguintes requisitos:

“- quanto ao objeto da contratação:

a) somente pode ser verificado no caso de compras, não se estendendo para os serviços ou obras;

b) em princípio não se deve indicar produto pela sua marca;

- ao contratado, ele deverá:

a) ser fornecedor exclusivo do produto;

b) a certidão pode ser expedida por um dos seguintes órgãos: junta comercial; sindicato, federação ou confederação patronal; entidade equivalente”. [27]

Sobre esta exclusividade decide o TCE de Mato Grosso:

“Acórdão: processo nº 47333/2009 - Publicação: 24/06/2010

EMENTA: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTA CRUZ DO XINGU. CONSULTA. AÇÃO. INEXIGIBILIDADE. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE PROPRIEDADE DE AGENTE POLÍTICO E/OU SEUS FAMILIARES. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL, DESDE QUE PREENCHIDOS REQUISITOS. Excepcionalmente, a administração poderá contratar empresa de propriedade de agente político e/ou de seus familiares, por inexigibilidade de licitação, desde que: a) Não exista outra empresa de bens e serviços no município, capaz de atender o objeto do contrato, comprovado por meio de atestado, exigido pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.666/1993. b) O limite da contratação seja o valor admitido na Lei nº 8.666/1993 para a licitação modalidade convite. c) Os preços sejam comprovadamente similares aos praticados no mercado. d) Sejam observados os princípios básicos da Administração Pública, previstos no artigo 37, da Constituição Federal.” [28]

Ao se deparar com o julgado acima onde realmente foi contratado conforme estabelece a legislação, nos leva a pensar que de que não há falhas, ou meios de favoritismo, mas em confronto com o caso acima, segue o lamentável procedimento dos Gestores públicos em agir ilicitamente, conforme se demonstra na decisão dada pelo TCE de Mato Grosso ao decidir:

Acórdão: processo nº 12203/2011 - Publicação: 14/04/2011

Ementa: PREFEITURA MUNICIPAL DE PONTE BRANCA. CONSULTA. LICITAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA DE PROPRIEDADE DE GESTORES PÚBLICOS E/OU DE SEUS FAMILIARES. IMPOSSIBILIDADE. 1) A participação em procedimentos licitatórios promovidos pelo Poder Público de empresa de propriedade do agente político e/ou de seus familiares viola os preceitos da Lei n.º 8.666/1993 e os princípios da Administração Pública, em especial os da impessoalidade e da moralidade; e, 2) Em casos excepcionais, em que houver apenas uma empresa pertencente a gestores públicos e/ou de seus familiares, há a possibilidade de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, nos termos da Resolução de Consulta n.º 55/2010”. [29]

Agora em se tratando da aplicação do inciso II, do artigo 25, o objeto do contrato a ser firmado só pode constituir-se em serviço e esse tem que estar elencado no artigo 13 da mesma Lei, desde que não seja serviço de publicidade e divulgação, devendo apresentar determinada singularidade. Sendo necessário, também, que o contratado detenha a habilitação pertinente e que o profissional ou empresa possuam notória especialização. A notoriedade deve estar relacionada com a singularidade do serviço, conforme reza o art. 25, § 1° da lei de licitação.

Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, o § 1º do art. 13 estipula que os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão ser celebrados mediante a realização de concurso, com a estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

Em consonância com o que foi dito o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou ser lícita a dispensa de licitação para casos em que estão presentes a singularidade do serviço e a notória especialização:

“Contrato. Prestação de serviços. Dispensa de licitação. Singularidade do serviço e notória especialização. Ação popular improcedente. Permite a lei que serviços singulares sejam contratados com pessoa física ou jurídica de notória especialização com dispensa de licitação. No caso concreto, examinadas as suas circunstâncias próprias, presentes tais requisitos, não se era de a elaboração de certame licitatório. A contratação de empresa de auditoria para exame de gestão orçamentaria e de assessoramento nos trabalhos da Comissão Especial de Inquérito é serviço singular, bastando anotar-se não se tratar de providência corriqueira no âmbito da Administração Pública (...). A notória especialização exigida para a dispensa de licitação também há de ser aferida na exata medida em que se demonstra. A co-ré, empresa especializada na elaboração de auditoria e assessoramento de Prefeituras e Câmaras Municipais e os documentos carreados aos autos dão contra deste fato. Por certo, não é a única empresa especializada, mas que se cuida de empresa especializada é certo.” [30] 

  O inciso II do art. 25, inserido que está no mesmo contexto de direito positivo, ao ter sido incluído na mesma listagem (não exaustiva, diga-se de passagem) de situações hipotéticas, só pode merecer a mesma linha de interpretação, ou seja: a ocorrência da situação, prevista no inciso II do art.25 também constitui causa ou condição de inviabilidade de competição.

No entanto, e diferentemente dos outros incisos, esse inciso II tem suscitado quase sempre ampla controvérsia, quando se trata de verificar a legalidade de contratos celebrados com inexigibilidade de licitação, baseada no enquadramento, nele, do caso concreto.

A razão está em que o citado dispositivo exige que se reúnam simultaneamente três requisitos diferentes para que uma dada situação nele possa ser enquadrada: o primeiro que se trate de contratação de um dos tipos de serviços técnicos especializados relacionados no art. 13 da mesma Lei n°. 8.666/93; segundo, que o serviço seja de natureza singular e o, terceiro, que o contrato se faça com profissional ou empresa de notória especialização.

A caracterização do primeiro requisito é a que oferece menor dificuldade, pois o art. 13 da mesma Lei n.° 8.666/93 lista taxativamente 7 tipos de serviços especializados. Embora às vezes venha ainda ocorrendo divergências quanto à pertinência de incluir determinadas espécies de serviços entre as diversas categorias ali relacionada a verdade é que o art. 13 fornece parâmetro de referência razoavelmente objetivo para verificar o preenchimento do primeiro requisito exigido pelo inciso II do art. 25.

È de ressaltar, por oportuno, o brilho do voto do Ministro Carlos Àtila, quando ele analisa a inviabilidade de competição resultante da situação prevista  no aludido inciso II do art. 25, enfrentando as circunstâncias caracterizadoras de notória especialização:

“ A esta altura do raciocínio, vale recapitular: para caracterizar como regular um contrato de prestação de serviços com invocação da inexigibilidade de licitação por força de inviabilidade de competição resultante da situação prevista no inciso II do art. 25, é necessária a presença simultânea de três requisitos: a notória especialização da empresa, a singularidade do serviço a ser prestado, e ser enquadramento na lista de serviços técnicos especializados do art. 13 da Lei”. [31] 

Se concordo inteiramente com a instrução nesse particular, dela divirjo entretanto, data vênia, quando afirma que somente pode haver uma única – e não mais de uma – empresa com notória especialização em determinado setor de atividade. Pois não é isso que dispõe a Lei n.º 8.666/93, nos antes comentados inciso II e §1º do art. 25. O que ali se diz é que tem a notória especialização à empresa prestadora de serviço de natureza singular, cujo currículo permita ao administrador inferir em seu trabalho, sendo essencial e indiscutivelmente o mais adequado para aquele contrato especial. 

Note-se que o adjetivo por ser singular não significa ser único. Assim inúmeras acepções se têm como em ser especial, raro, extraordinário, diferente. Então quando a lei fala de serviço singular, não significa ser necessariamente único, o que seria o mesmo que exclusivo, e, portanto, o dispositivo seria inútil, pois estaria redundando o inciso I imediatamente anterior. Escuto essa dedução lembrando que na lei não existem disposições inúteis.

Portanto, para fins de caracterizar a inviabilidade de competição e consequentemente e inexigibilidade de licitação, a notória especialização se manifesta mediante o pronunciamento do administrador sobre a adequação e suficiência da capacidade da empresa para entender ao seu caso concreto. Logo, num determinado setor de atividade, pode haver mais de uma empresa com ampla experiência na prestação de um serviço singular, e pode não obstante ocorrer que, em circunstâncias dadas, somente uma dentre elas tenha notória especialização: será aquela que o gestor considerar a mais adequada para prestar os serviços previstos no caso concreto do contrato específico que pretender celebrar. Ressalvadas sempre as hipóteses de interpretações flagrantemente abusivas, defendendo assim as teses de que se devem preservar margens flexíveis para que o gestor exerça esse poder discricionário a lei outorga.[32]

O STJ sobre este assunto decidiu:

 “ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE - CONTRATAÇÃO DE CONTADOR – DISPENSA DE LICITAÇÃO - PROCEDIMENTO DA LEI 8.666/93: INOBSERVÂNCIA - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC: INEXISTÊNCIA.

1. A contratação de prestação de serviço sem exigência de licitação é permitida pela Lei 8.666/93, devendo-se observar, para tanto, o disposto no art. 25, II, conjugado com o art. 26, os quais exigem seja a contratação precedida do processo de dispensa instruído, no que couber, com:
I) a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II) a razão da escolha do fornecedor ou executante;
III) justificativa do preço; e IV) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados

2. A contratação de contador pela Câmara Municipal de Cajuri - MG não atende ao disposto no art. 25 da Lei 8.666/93 porque não demonstrada a inviabilidade de competição, a singularidade do serviço e que o trabalho do profissional escolhido é o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato, nem a justificativa do preço, requisito do art. 26, III da Lei 8.666/93.

3. Retorno dos autos ao Tribunal de origem.
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido”. [33]

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO E CONTADOR POR NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. ART. 25 DA LEI N.º 8.666/93. ESPECIALIDADE E SINGULARIDADE. REQUISITOS NÃO CONFIGURADOS. CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92 .

1. Verifica-se que o acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao desate da controvérsia. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a justificar sua anulação por esta Corte.

2. Frise-se que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgar a matéria posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC). Dessarte, merece ser repelida a tese de violação do art. 535 do CPC.

3. A questão cinge-se na contratação de advogado e contador por Câmara Municipal sem licitação com fundamento no art. 25 da Lei n.

8.666/93, que refere-se a inexigibilidade de licitação.

4. Conforme depreende-se do artigo citado acima, a contratação sem licitação, por inexigibilidade, deve estar vinculada à notória especialização do prestador de serviço, de forma a evidenciar que o seu trabalho é o mais adequado para a satisfação do objeto contratado e, sendo assim, inviável a competição entre outros profissionais.

5. A notória especialização, para legitimar a inexigibilidade de procedimento licitatório, é aquela de caráter absolutamente extraordinário e incontestável – que fala por si. No entanto, o acórdão ao proferir seu entendimento, posicionou-se no sentido de avaliar as condições de mercado do munípio para a contratação sem licitação. Nesse raciocínio, concluiu que apesar de inexistir notória especialização dos contratados (conclusão obtida pelo Tribunal de Contas), o município não possuia condições "mercadológicas" para contratar com licitação naquele momento.

6. Ora, o artigo mencionado traz como requisitos para a inexigibilidade da licitação, a especialidade do técnico associada à singularidade do serviço contratado. Em conclusão, envolve serviço específico que reclame conhecimento extraordinário do seu executor e ausência de outros profissionais capacitados no mercado, daí decorrendo a inviabilidade da competição. No caso em espécie, caso a Câmara Municipal não contasse, na época da contratação, com profissionais hábeis ao patrocínio de tais ações, é certo que poderia lançar-se no mercado em busca de outros. Contudo, isso jamais pode ser corroborado com o entendimento de que apenas os recorrentes sejam hábeis para tanto, pois existem no mercado vários advogados e contadores.

7. Sendo assim, merece reforma o acórdão recorrido em razão de não estarem presentes, no caso em análise, os requisitos necessários para configurar a inexigibilidade da licitação. Violando-se, portanto, os princípios da administração pública que exigem a licitação para a contratação com o Poder Público - art. 11, da Lei n. 8.429/92 .

8. Recurso parcialmente conhecido e nessa parte provido devolvendo os autos para a instância de origem para a apreciação das penalidades cabíveis”.

(REsp 1210756/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 14/12/2010) ”. [34]

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO POR ATENTADO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, QUE REGE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE. CUMULAÇÃO DE PENAS. DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA DAS PENAS.

1. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa contra o ex-presidente da Câmara Municipal de Raposos/MG e advogado, que firmaram contrato para a prestação de serviços técnicos de assessoramento ao ente municipal sem realizar procedimento licitatório, nem formalizar o competente processo para justificar a inexigibilidade da licitação.

2. A inexigibilidade de licitação é procedimento administrativo formal que deve ser precedido de processo com estrita observância aos princípios básicos que norteiam a Administração Pública.

3. A contratação embasada na inexigibilidade de licitação por notória especialização (art. 25, II, da Lei de Licitação) requer: formalização de processo para demonstrar a singularidade do serviço técnico a ser executado; e, ainda, que o trabalho do contratado seja essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

4. O contrato para prestação de serviços técnicos no assessoramento à Câmara Municipal de Raposos/MG nas áreas jurídica, administrativa e parlamentar (fls. 45-46) não preenche os requisitos do art. 25, II e § 1º, da Lei de Licitação, não configurando situação de inexigibilidade de licitação.

5. A conduta dos recorridos — de contratar serviços técnicos sem prévio procedimento licitatório e de não formalizar processo para justificar a inexigibilidade da licitação — fere o art. 26 da Lei de Licitação e atenta contra o princípio da legalidade que rege a Administração Pública, amoldando-se ao ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade 6. Revela-se desnecessária a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade.

Precedentes do STJ.

7. Verificada a prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992, consubstanciado na ofensa ao princípio da legalidade, cabe aos julgadores impor as sanções descritas na mesma lei, sob pena de tornar impunes tais condutas e estimular práticas ímprobas na Administração Pública.

8. Consoante a jurisprudência do STJ, as penas do art. 12 da Lei 8.429/92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa.

Indispensável, portanto, fundamentar o porquê da escolha das penas adotadas, bem como da sua cumulação.

9. Cabe ao Juiz a tarefa de aplicar as punições previstas na lei, na proporção e graduação conforme a gravidade da modalidade de improbidade administrativa configurada.

10. Recurso Especial provido.

(REsp 1038736/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 28/04/2011)”. [35]

E diz também o STF,

"Ação penal pública. Contratação emergencial de advogados face ao caos administrativo herdado da administração municipal sucedida. Licitação. Art. 37, XXI, da Constituição do Brasil. Dispensa de licitação não configurada. <Inexigibilidade> de <licitação> caracterizada pela notória especialização dos profissionais contratados, comprovada nos autos, aliada à confiança da Administração por eles desfrutada. Previsão legal. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e, logo, <inexigibilidade> de <licitação>. ‘Serviços técnicos profissionais especializados’ são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços – procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo – é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do ‘trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato’ (cf. o § 1º do art. 25 da Lei 8.666/1993). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de <inexigibilidade> de <licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente." (AP 348, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15-12-2006, Plenário, DJ de 3-8-2007.) ”. [36]

Assim, os serviços são singulares quando se revestem de características próprias, onde o cunho pessoal do contrato se faz presente.

“A singularidade da prestação de serviços está fincada nos conhecimentos individuais de cada profissional, impedindo, portanto, que a aferição da competição seja plena, pois “não se licitam coisas desiguais, só se licitam coisas homogêneas.” [37]  

Em defesa da notória especialização como forma de revelação da singularidade, a doutrina vem entendendo que é esvaziada a competição: “Quando o profissional for de notória especialização e o objeto do contrato revelar-se de tal singularidade que não dê condições a que se proceda a qualquer competição entre os profissionais existentes no ramo”. [38]

Vamos mais além, por entender que a singularidade do profissional esta interligada a sua capacitação profissional, impedindo que ela seja confrontada pelo sistema de concorrência de menos preço, pois o legislador conferiu discricionariedade ao tomador de serviço, para ele desempenhar a contratação direta de profissional que se encaixe no melhor perfil para a prestação de serviço requisitado.

Assim, mais uma vez trazemos o posicionamento de Jorge Ulisses Jacoby, que, na sua consagrada Contratação Direta sem licitação, deixou averbado que os requisitos que devem ser examinados na inviabilidade da competição obedecem a seguinte ordem:

“- quanto ao objeto do contrato:

a) terá que ser serviço técnico;

b) o serviço consignado no art. 13 da Lei n° 8666/93;

c) o serviço deverá ser singular;

d) não poderá o serviço ser de publicidade, ou de divulgação.

- requisitos do contrato:

a) profissional habilitado;

b) profissional ou empresa com especialização na realização do objeto pretendido;

c) que a sua especialização seja notória, intimamente relacionada com a singularidade pretendida pela contratante (Poder Público)”.[39]

Estes requisitos deverão estar presentes de uma forma global, pois, se tomarmos isoladamente, não configuram a inexigibilidade de licitação por ser viável o certame competitório.

Neste viés e chegando a um caso especifico, discorreremos sobre a de advogado que desempenha um trabalho singular, onde a sua criação intelectual retira do administrador público a necessidade de promover o certame licitatório para, através do menor preço, escolher qual seria a melhor opção para o serviço público contratar:

“A singularidade dessa prestação de serviços está fincada nos conhecimentos individuais de cada profissional da advocacia, impedindo, portanto, que a aferição da competição seja plena, pois ‘não se licitam coisas desiguais, só se licitam coisas homogêneas. (...) Vamos mais além por entender que a singularidade do advogado está obviamente interligada à sua capacitação profissional, o que de certa forma inviabiliza o certame licitatório pelo fato de não ser aferido o melhor serviço pelo preço ofertado. Ou, em outras palavras, os profissionais que se destacam nos vários ramos do direito geralmente não competem em processo licitatório por ser totalmente inviável   sua cotação de honorários em face de outras formalizadas por jovens advogados em início de carreira. Não vai nessa afirmação nenhum de mérito aos jovens advogados, pois, como sabiamente afirmado por Calamandrei, ‘a juventude nunca é melancólica porque tem o futuro diante dela’.” [40]

A contratação do advogado deve ser considerado, para a contratação dos serviços sem a obrigatoriedade do processo licitatório. Desta forma, a singularidade (capacidade intelectual) da prestação do serviço do advogado, por si só, justifica a ausência de competição.

Feita a presente radiografia legal, pode-se afirmar, com toda certeza, que os serviços técnicos profissionais especializados relativos a patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas dos advogados, independentemente de suas qualificações pessoais, possui natureza singular, pelo fato da notória especialização que a profissão em questão exige.

Agora a contratação direta de artistas, hipótese contemplada no inciso III, embora venha se prestando a toda sorte de abusos cometidos por Administradores pouco zelosos da coisa pública, em todos os níveis de governo, não tem suscitado maior atenção, constituindo, destarte um tema a ser aprofundado.

 Convém lembrar, de partida, que a contratação de profissionais do setor artístico não se insere nas atividades ordinárias da Administração Pública. Sendo bem verdade que ao Estado compete incentivar a cultura e a arte consoante os ditames da própria Constituição Federal, no entanto, quando adentra neste terreno, o faz mediante concurso com vistas à premiação do melhor desempenho nos diversos setores de manifestação artística e cultural.

 Em relação a este assunto, diz a jurisprudência:

“ADMINISTRATIVO – AÇÃO POPULAR – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS PARA CAMPANHA PUBLICITÁRIA SEM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – DECRETO-LEI 2.300/86 – DISPENSA DE LICITAÇÃO: ILEGALIDADE.

1. À época dos fatos estava em vigor o Decreto-lei 2.300/86 que, dispensava a licitação para contratação de profissional artista diretamente ou através de empresário, quando consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

2. Na definição de artista não se inclui o publicitário. Enquanto o publicitário planeja, cria executa e/ou dirige a execução de campanhas publicitárias, o artista dedica-se às belas-artes como profissão, exibindo suas habilidades na interpretação em teatro, cinema, televisão ou rádio.

3. A criatividade é atributo do profissional técnico da área de publicidade, mas seu trabalho não se confunde com a atividade artística.

4. A dispensa de licitação na contratação de serviços de publicidade não foi contemplada no permissivo legal (art. 22, IX, do Decreto-lei 2.300/86), aplicando-se a regra geral da licitação. Na vigência da Lei 8.666/93, a inexigibilidade de licitação para serviços de publicidade e divulgação foi expressamente vedada (art. 25, II).

5. Ação popular julgada procedente.

6. Recurso especial provido.”

(REsp 932.821/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/04/2008, DJe 11/04/2008) ”. [41]

Ainda que não seja a regra, o fato é que, com freqüência cada vez mais as atividades artísticas vem se entrelaçando com o interesse público e a Administração, em todas as escalas da Federação, vêem-se na contingência de contratar o trabalho de artistas.

Visa este preceito legal dar efetividade à valorização e à difusão das manifestações culturais a que alude o art. 215 da CF/88.

Para José Cretella Júnior, a

“... manifestação cultural é a projeção, no mundo, da criação artística, como concertos, exposição, mostras, exibições. Garantirá o Estado, assim, não só o pleno exercício dos direitos culturais, como também as manifestações, direitos incentivados e valorizados pelos poderes públicos...” [42]

Constata-se uma preocupação, no inciso III, do artigo 25, que, ciente, de que o setor artístico representa uma das expressões da cultura, permitindo assim a contratação direta, para que o profissional escolhido leve, a um segmento carente da população, a arte que só poucos privilegiados possuem acesso.

Louvando-nos na brilhante e objetiva explanação de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes se extrai que para a contratação direta ser tida como regular exige-se a presença de três requisitos, que ressaltem determinadas particularidades. Além da individualidade de competição.

1. o objeto da contratação deverá ser fornecido por um artista profissional;

2. a contratação deverá ser consumada com o próprio artista ou através de empresário exclusivo;

3. para se encaixar no perfil necessário deverá o contratado ser um artista profissional que possua o reconhecimento da crítica especializada ou pela opinião pública. [43]

Ocorrendo estes requisitos a contratação direta é plenamente justificável, pois:

“è absolutamente inviável a licitação para a contratação de serviços artísticos, posto que envolvem questões personalíssimas, incompatíveis de proporcionar uma disputa, daí porque ser inexigível o procedimento licitatório. Caberá à Administração justificar de forma adequada a contratação, demonstrando a sua economicidade, sua legalidade e sua vinculação ao interesse público.” [44]

Poderá, também, a critério da Administração, ser utilizada a figura do concurso, referido no § 1º do art. 13, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração, para a contratação de serviços técnicos profissionais e especializados, incluindo-se, neste contexto, o serviço artístico de qualquer natureza.

 Fortalecendo esta posição, Carlos Ari Sundfeld vaticina:

“o concurso serve, a critério da Administração e dependendo de sua viabilidade concreta, como alternativa ao ajuste sem licitação, nos casos de contratação de artista (hipóteses de inexigibilidade prevista no art. 25, III) e de contratação de serviço técnico profissional e especializado de natureza singular que, quando feita com pessoa notoriamente especializada, independe de licitação – art. 25, II.” [45]

Todavia, o inciso III do artigo 25 não exige este caminho legal, o que significa que o concurso será ou não utilizado pelo Administrador, com larga margem de discricionariedade sobre a sua escolha.

Para casos especiais, onde a escolha faz parte de projetos culturais específicos, a Administração poderá se utilizar o inciso III do artigo 25 para contratar diretamente o artista eleito.

3. Conclusão

Diante de todo o exposto, resta finalizar que a Constituição Federal exige a licitação na contratação de obras, serviços, compras e alienações da administração pública direta indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da entes federativos, pois o princípio da licitação representa exigência superior da própria moralidade administrativa e, como tal, a sua dispensa deverá ocorrer excepcionalmente em casos expressamente especificados em lei, respeitando sempre o interesse público.

Assim, se de um lado haverá necessidade de depurar, tanto quanto possível, tais atos e contratos de toda possibilidade de riscos e prejuízos afetos, geralmente, ao particular ou à empresa privada, de outro lado, da parte dos fornecedores desses bens e serviços, ter-se-á de manter uma situação de igualdade e abrangência, diante da administração pública, mediante a observação do processo de concorrência de todos os interessados, que é o processo de licitação. Assim, a licitação representa, portanto, a oportunidade de atendimento ao interesse público, pelos particulares, numa situação de igualdade. [46]

Portanto, qualquer atividade do legislador ordinário, ou mesmo qualquer análise interpretativa sobre as hipóteses de dispensa e inexigibilidade da licitação, deverá ser taxativa e restritiva, em obediência aos fins colimados pela norma constitucional. O que nos leva a enfatizar na necessidade de bons gestores de recursos públicos para que funcione de uma maneira transparente na realização de contratação e procedimentos licitatórios onde garantam a aplicação racional dos recursos públicos priorizando metas pré-estabelecidas, visando melhor economicidade com eficácia e eficiência.

Assim, importante se faz frisar que a fim de tentar diminuir o “apadrinhamento nos negócios ou o rodízio na contratação das empresas amigas do Administrador o procedimento da licitação é, sem dúvida, o melhor instrumento que, sem equivalente, produz a melhor contratação e diminui com certeza o índice de contratos sem a presença neste momento do principio da impessoalidade”.

 É lógico que realmente terá situações em que a licitação se afigura impossível ou mesmo inadequada à própria consecução dos interesses públicos. Mas, apenas nestas circunstâncias, a Lei nº 8.666/93, com a permissão da Constituição Federal, matriz do instituto da licitação, cuidou de prever as hipóteses de exclusão do processo seletivo, fazendo-o nos artigos 24 e 25.

 Em que primeiro dos dispositivos abriga as situações em que, embora factível a competição, pode ser afastada, são as hipóteses de dispensa de licitação. Já, o segundo preceptivo, por seu turno, contempla os casos em que a disputa, por razões de fato e de direito afigura-se inviável, são rotuladas tais hipóteses de inexigibilidade da licitação.

Deste modo podemos discorrer sobre as implicações quando o assunto é o modo em que poderá não haver a licitação, e diante de todo o relatado, nos resta apenas evidenciar que não só sobre este assunto, mas como tantos outros, existem a regra e a exceção, existe a eficiência da lei como a sua ineficiência e é “aqui que os ratos aguardam, para se alimentarem dos cofres públicos de modo ainda preferencial”.

Nesta sorte, o aperfeiçoamento da Justiça é necessário para que possamos alcançar a almejada social. Para que isso aconteça, novas tecnologias serão sempre bem vindas, na medida em que sofram os ajustes necessários, a fim de se evitar graves lesões à ordem jurídica e econômica, e, de resto, igualmente social.

 

Notas:
[1] BRASIL, República Federativa do. LEI 8.666 de 21 de junho de 1993, Art. 3º CAPUT – Licitações e Contratos Administrativos. Brasília. DOU, 1994.
[2] STF. Disponível em: http://www.stf.jus.br/p7%E3o+direta+licita%E7%E3o&base=baseAco rdaos. Acesso em: 10.12.2010.
[3] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. (Atualizada com a reforma do judiciário EC nº45/04). 17. ed. Atlas, 2005, São Paulo, p.325.
[4] MELO, José Tarcizio Almeida. Direito Constitucional Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 46.
[5] SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 573.
[6] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. (Atualizada com a reforma do judiciário EC nº45/04). 17. ed. Atlas, 2005, São Paulo, pg326.
[7] BRASIL, República Federativa do, artigo 89 da Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993- Licitações e Contratos Administrativos. Brasília: DOU, 1994.
[8] BRASIL, República Federativa do, artigo 89, parágrafo1°da Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993- Licitações e Contratos Administrativos. Brasília: DOU, 1994.
[9] STJ, REsp 724859 / PR, rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, j. 10.09.2009, public. DJe 28.09.2009.
[10] TJ-DF. Relator VAZ DE MELLO, Apelação Criminal 148918, 2ª Turma Criminal, j. 22.11.2001.
[11]STF. Relator Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, RE-AgR 262134 / MA - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO,12/12/06.
[12] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, op. cit., p. 325.
[13]STJ – Pleno – MS nº 5.602/DF – Rel. Min. Presidente Amércio Luz, Diário da Justiça, Seção I, 4 fev. 1998, p. 4.
[14] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 180.
[15] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, op. cit., p. 327
[17] REVISTA VEJA – Editora Abril, edição 2220 – ano 44 – n°23 - 8 de junho de 2011.
[19]TCU. Disponível em: WWW.portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/889094. Acesso em: 12.06.2011.
[20]BRASIL.CódigoCivil.Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666compilado .htm. Acesso em: 20.06.2011.
[21]JURISWAY. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=628. Acesso em:06.06.2011.
[22] MENDES, Renato Geraldo. Lei de licitações e contratos anotada, 3ª edição, Editora ZNT, p. 72.
[23] TCU, Processo n.º 004.948/95-5, Rel. Min. Bento José Bugarin, Decisão n.º 613/96, Pleno, DOU de 15.10.96, p. 20.931.
[24] TCU, Processo n.º 004.948/95-5, Rel. Min. Bento José Bugarin, Decisão n.º 613/96, Pleno, DOU de 15.10.96, p. 20.931.
[25] MEIRELLES, Hely Lopes, Direitos dos Licitantes, Malheiros, 1992, p. 92.
[26] TCE RJ, Proc. n.º 204.518-6/94, Cons. Aluisio Gama de Souza, RTCE RJ n.º 31 jan/mar/96, p.81.
[27] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Contratação Direta sem licitação, 5ª edição, Editora Brasília Jurídica, 2000, p.556.
[28]TCE/MT.Disponível em:http://www.tce.mt.gov.br/processo/decisao/num/47333/ano/2009/n um_decisao/55/ano_decisao/2010. Acesso em: 06.06.2011.
[30] TJ SP, Ap. Cível nª 268063-1, Rel. Des. Lineu Peinado, 21.2.97, JTJ, vol. 1999, p.78.
[31] TCU, Processo TC n.º 010.578/95-1, Rel. Min. Carlos Átila Álvares da Silva, Plenário, Decisão 565/95, DJ de 28.11.95, p.19.420.
[32] TCU 010578/95-1, DOU de 28/22/95, p.19.455, Decisão 565/95, idem, p.19.456; e BLCn. 3. 1996, p.122.
[33] STJ, Relatora Ministra Eliana Calmon, REsp 842461 / MG RECURSO ESPECIAL Rel. Ministra ELIANA CALMON, 2006/0080132-0, 2ª Turma, julgado em 20/03/2007, DJ 11/04/2007, p. 233.
[36]STF. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigo.asp#ctx1. Acesso em: 06.06.2011.
[37] DALLARI, Adilson Abreu, Aspectos Jurídicos da Licitação, Saraiva, 2ª edição, 1980, p.33 e seguintes.
[38] Betty E. M. Dantas Pereira, Advogado. Serviços Técnicos Profissionais e Especializados. Contratação. Aplicação do Decreto-Lei n.º 2.300/86, in Boletim de Licitações e Contratações, dezembro de 1992, p. 474.
[39] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Contratação Direta sem licitação, 5ª edição, Editora Brasília Jurídica, 2000, p.584.
[40] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de, O Contrato Administrativo, Ed. América Jurídica, Rio de Janeiro, 2001, 1ª edição, p. 512.
[42] JUNIOR, José Cretella, Comentários à Constituição de 1988, Ed. Forense Universitária, Rio Janeiro, p. 34.
[43] Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, ob. cit, ant.; p.615.
[44] CITADINI, Antônio Roque, Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Pública, 2ºedição, Editora Max Limonad, p.239.
[45] SUNDFELD Carlos Ari, Licitação e Contrato Administrativo, Ed. Malheiros Editores, 1996, p. 86.
[46] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, op. cit., p. 325.
 

Informações Sobre o Autor

Ingridy Taques Camargo

Bacharel em Direito da Universidade de Cuiabá-UNIC.

 
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Informações Bibliográficas

 

CAMARGO, Ingridy Taques. A anatomia da inexigibilidade na licitação. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 92, set 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10269>. Acesso em out 2014.

 

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CAMARGO, Ingridy Taques. A anatomia da inexigibilidade na licitação. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 92, set 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10269>. Acesso em out 2014.