Penal

 

A recepção ou não do inciso II, parágrafo 3º do Art. 138 do CP no crime de calúnia frente aos princípios da Ampla Defesa e da Reserva Legal

Leandro Brescovit
 
 

Resumo: O presente trabalho pretende abordar a recepção ou não do inciso II, parágrafo 3º do Art. 138 do CP no crime de calúnia, conjugados com os princípios da Ampla Defesa e da Reserva Legal, buscando apontar possíveis incongruências desse normativo frente à atual Constituição. Visa defender ainda a aprovação de projeto de lei, o qual busca alterar a norma penal ora citada.

Sumario: 1. Introdução. 2. Princípio da Ampla defesa e da Reserva Legal: conceituação e preceitos legais. 2.1. Conceito de princípio. 2.2. Princípio da Ampla Defesa. 2.3. Princípio da Ampla Defesa frente aos tribunais. 2.4. Princípio da Reserva Legal Ou da Legalidade. 2.5. Princípio da Reserva Legal ou da Legalidade frente aos tribunais. 3. Honra: conceito, noção histórica e incidência. 3.1. A honra como bem jurídico tutelado. 3.2. Particularidades atinentes aos crimes contra a honra. 3.3. Honra e suas modalidades. Conceituação. 4. Normativo legal. Crimes contra a Honra. Breve exposição acerca da calúnia. 4.1. Calúnia. Conceituação. 4.2. O crime de calúnia e suas particularidades. 5. Exceção da Verdade. 5.1. Anotações acerca da “Exceção da verdade”. Noção histórica. 5.2. Calúnia de fato verdadeiro. Presunção de falsidade. Uma esdrúxula concepção penal. 5.3. Teoria da recepção das normas infraconstitucionais. 6. Conclusão. Referências bibliográficas.

1. Introdução

Foi-se o tempo em que ao homem era dado agir conforme sua vontade e seus instintos. O que outrora somente era freado por princípios morais, hoje o é pelas normas principiológicas escritas. Advogava anteriormente à sociedade moderna a possibilidade absoluta e irrestrita de efetuar tudo aquilo que não aberrasse a razão. No que toca à defesa de interesse próprio, o império da força comandava as atitudes.

Hodiernamente, com a transição/mediação entre “ser individual” e “ser social”, impõe-se que algumas regras devam ser seguidas, e esse seguimento deve se dar através de normativos previamente estipulados. Fulcrado nessa trajetória é que o presente trabalho se apresenta com o intuito de discorrer sobre o princípio da Ampla Defesa e da Reserva Legal, restringindo-se ao inciso II, parágrafo 3º do Art. 138, conjugado com o inciso I do Art. 141, ambos do Código Penal, buscando por na berlinda a sua recepção frente à atual Constituição Federal, mercê sua aparente incongruência com os Standards supra mencionados.

O primeiro capítulo trará noções acerca do conceito de princípio e seu papel no ordenamento jurídico. De forma mais específica, assentar-se-á considerações sobre os princípios da Ampla Defesa e da Reserva legal.

No segundo capítulo será analisado o conceito de honra, bem como suas múltiplas variantes, ressaltando-se a sua proteção diante do ordenamento jurídico atual.

Já no terceiro capítulo serão abordados os crimes contra a honra, especialmente o crime de calúnia.

 Por fim, o quarto está reservado à análise da “exceção da verdade”, bem como da recepção das normas existentes frente a uma Constituição vindoura.

2. Princípio da Ampla defesa e da Reserva Legal: conceituação e preceitos legais

2.1. Conceito de princípio

O Atual Código Penal, em seu capítulo V, descreve os “Crimes contra a Honra”, dentre os quais se inclui a calúnia.

Art. 138 “Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa”. Em seu desdobramento, pondera a possibilidade do uso do instituto da “exceção da verdade”, assim como sua restrição frente a determinadas pessoas, verbis:” (...) “§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo (grifamos): (...) II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141”.

Já o Art. 141, inciso I, faz referências às pessoas acima referidas “I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro”.

Assim, de forma sintética, temos os crimes contra a honra, frente aos quais, como regra, cabe a “exceção da verdade”, (instituto este posteriormente abordado) sendo esta não aceita unicamente diante das pessoas elencadas no inciso I do Art. 141 do CP. Em outros termos: o instituto da “exceção da verdade”, não poderá ser usado quando estamos diante do Presidente da República ou de Chefe de Governo Estrangeiro.

Para uma melhor compreensão, necessário que tenhamos uma noção geral de determinados institutos, dentre estes os princípios da Ampla Defesa, Reserva Legal, Exceção da Verdade, Honra, Calúnia e outros que se façam necessários.

Na concepção ordinária, a palavra princípio tem sentido denotativo de início, origem. Tal se faz sentir, inclusive, nos próprios ditames bíblicos[1]. Na versão jurídico-normativa a sua variante pluralizada possui significação diversa, dando a ideia de preceitos ou de regras frente aos quais as normas encontram amparo.

Precisas as palavras de De Plácido e Silva, para quem “Princípio é amplamente, indicativo do começo ou da origem de qualquer coisa. Princípios, no sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa”.

Consignando, ainda que[2] “Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito".

Noutro vocábulo, com similar síntese, tem-se o pensamento de Coqueijo Costa, para quem[3] "Princípio fundamental é algo que devemos admitir como pressuposto de todo ordenamento jurídico e aflora de modo expresso em múltiplas e diferentes normas, nas quais o legislador muitas vezes necessita mencioná-lo”.

Os princípios fundamentais brotam e geralmente se encontram estampados nas Constituições, servindo de balizas para aquilo que vier a ser disciplinado pela legislação ordinária, seja ela anterior (caso de recepção da norma), seja ela posterior (caso de norma (in) constitucional).

A título de adendo, cabe anotar que existem princípios que, ainda que não se encontrem expressos no texto constitucional, devem ser levados em conta, haja vista representarem adágios universais. Assim, princípios acabam por delimitar o âmbito da norma, servindo de referência no desdobramento dos casos específicos a serem tutelados. Estando a norma em desacordo com aqueles, carregam o germe da inconstitucionalidade ou da não recepção.

Não se torna infecundo afirmar que toda a “arqueologia” do Estado de Direito tem como nascedouro a Constituição Federal (estruturada em princípios), norma esta fundamental para regulamentar as múltiplas relações sociais e direcionar os arranjos da ordem penal. Desse modo, o teor do Direito Penal e suas normas sancionatórias, devem estar a ela atrelados e acima de tudo, subordinados a tal. Qualquer desvio, como dito acima, torna a norma infraconstitucional maculada com o vício da inconstitucionalidade caso superveniente àquela, ou não recepcionada ao ordenamento, caso seja anterior à promulgação da constituição.

Apontada uma noção facial daquilo que vem a ser princípio, cumpre assentar ponderações atinentes aos princípios da Ampla Defesa e da Reserva Legal, a fim de considerarmos esses frente à CF/88 e ao Art. 138 do CP.

2.2. Princípio da Ampla Defesa

O princípio da Ampla Defesa encontra guarida no Art. 5º, LV da CF/88, que dispõe: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes." Tal princípio é corolário do contraditório, encontrando-se estritamente ligados, pois efetivamente um depende da observância do outro.

Nesse sentido, Ada Pellegrine GRINOVER, Antonio Scarance FERNANDES e Antônio Magalhães GOMES FILHO lecionam[4]:

“Defesa e contraditório estão indissoluvelmente ligados, porquanto é do contraditório (visto em seu primeiro momento da informação) que brota o exercício da defesa; mas é esta – como poder correlato ao de ação – que garante o contraditório. A defesa, assim, garante o contraditório, mas também por este se manifesta e é garantida. Eis a íntima relação e interação da defesa e do contraditório.

O princípio do Contraditório tem seu núcleo na necessidade de confrontar as partes, dando ciência e oportunidade ao polo adverso, seja para exercer um ato formal, seja para exercer um ato material. A todo ato praticado por um opositor, corresponde o surgimento de uma faculdade à parte adversa. Possui esta, ou ao menos deveria possuir, o direito de exercer amplamente a sua defesa contraditando o que a outra parte suscita.

Assim, o constituinte originário e derivado buscaram dar garantias para quem, tendo seu direito atentado, possa se valer de todos os meios possíveis na busca de provar sua tese frente os fatos que estão postos.

2.3. Princípio da Ampla Defesa frente aos tribunais

Do mesmo modo, tal princípio recebe atenção especial frente aos tribunais. Nesse tocante seguem julgados do Superior Tribunal de Justiça, verbis[5]:

“HABEAS CORPUS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93. ATRIBUIÇÃO GENÉRICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. CONSTRANGIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A denúncia deve descrever a conduta do agente, de modo a possibilitar o exercício da ampla defesa. 2. Se o fato ilícito não for descrito adequadamente, limitando-se o acusador a mencionar que o agente concorreu para a prática do delito, a ação deve ser trancada, por inépcia da denúncia. 3. Ordem concedida para trancar a ação penal.

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DAS CONTRA-RAZÕES. NULIDADE. OCORRÊNCIA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que a ausência de intimação da defesa para apresentar contra-razões ao recurso do Ministério Público (art. 588 do CPP), interposto contra o não-recebimento da denúncia, viola os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 2. Uma vez verificado que a paciente não teve oportunidade de apresentar as contra-razões ao recurso em sentido estrito, a melhor solução é abrir essa oportunidade para que ela possa exercer o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, e assim regularizar a sua situação processual, direito concedido aos demais investigados e não a ela.

3. Ordem concedida para anular o julgamento do Recurso em Sentido Estrito 144.241.5/1, proferido pela 12ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, a fim de que seja dada a oportunidade à paciente de apresentar as contra-razões ao recurso.”[6]

Na mesma trilha os julgados do Supremo Tribunal Federal avalizam o exposto:

“E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - DEFENSOR PÚBLICO QUE FOI INJUSTAMENTE IMPEDIDO DE FAZER SUSTENTAÇÃO ORAL, POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL QUANTO À DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - CONFIGURAÇÃO DE OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA - NULIDADE DO JULGAMENTO - PEDIDO DEFERIDO. - A sustentação oral compõe o estatuto constitucional do direito de defesa. (...) falta de intimação pessoal do Defensor Público para a sessão de julgamento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, afeta, em sua própria substância, o princípio constitucional da amplitude de defesa. [7]

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO (...)2. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que “se o acusado, citado por edital, não comparece nem constitui advogado, pode o juiz, suspenso o processo, determinar produção antecipada de prova testemunhal, apenas quando esta seja urgente nos termos do art. 225 do Código de Processo Penal". Precedentes. 3. Ordem concedida. (HC 96325 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento:  19/05/2009           Órgão Julgador:  Primeira Turma
Parte(s)  PACTE.(S): LUIZ ANTONIO ROCHA IMPTE.(S): DPE-SP - DANIELA SOLLBERGER CEMBRANELLI COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA”.[8]

Seguindo essa trilha, franqueado na esteira do garantismo constitucional, é que o presente trabalho visa a demonstrar que, na medida em que a “exceção da verdade” deixa de ser admitida quando determinadas pessoas estão envolvidas (Presidente da república e Chefe de Governo Estrangeiro) em um dos polos da ação penal, afronta de forma efetiva o princípio da Ampla Defesa.

2.4. Princípio da Reserva Legal Ou da Legalidade

O direito penal pós Iluminismo exige seus tributos. Dentre estes, impõe-se que a intervenção seja em pequena escala, sendo usado em última etapa. Afora isso, exige que, de forma absoluta ocorra punição dentro do campo legal, ou seja, crime há quando norma assim o diz. Em outros termos, todo crime e, por consequência a sua punição, deve estar esteado na reserva que a lei assim apresentar. Em verdade, o princípio da Legalidade não se dirige ao Estado e sim contra este. Sem incorrer em tautologia, o Estado “mutila-se”, “acorrenta-se” para legitimar sua existência.

Como marco, o princípio da Reserva Legal procura adequar os comportamentos individuais ou estatais, às normas jurídicas legais. Com o advento do império da lei, busca-se limitar a vontade caprichosa do detentor do poder.

Nas colocações de Assis Toledo “O Princípio da Legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais”.[9]

Já para Damásio “O Princípio da Legalidade (ou da Reserva Legal) tem significado político, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem. Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que não consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite”, assentando que:

“À lei e somente a ela compete fixar as limitações que destacam a atividade criminosa da atividade legítima. Esta é a condição de segurança e liberdade individual. Não haveria, com efeito, segurança ou liberdade se a lei atingisse, para os punir, condutas lícitas quando praticadas, e se os juízes pudessem punir os fatos ainda não incriminados pelo legislador”.[10]

2.5. Princípio da Reserva Legal ou da Legalidade frente aos tribunais

Tudo o que fora consignado acima, vem explicitado de forma condensada no Art. 5º, inciso II da atual Constituição, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”. Tal regra ganha especial atenção junto aos tribunais. Nesse pormenor seguem os seguintes arestos:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA PARA O ROUBO PRATICADO EM CONCURSO DE AGENTES. INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. REINCIDÊNCIA. ART. 61, I, DO CP. NEGATIVA DE VIGÊNCIA CONFIGURADA. NON BIS IN IDEM. AGRAVO IMPROVIDO. 2. Fere o referido dispositivo legal o decisum que, em nome dos princípios da proporcionalidade e da isonomia, aplica ao furto qualificado o aumento de pena previsto no § 2º do art. 157 do Código Penal, haja vista que, em obediência ao princípio da reserva legal, não cabe ao julgador criar figuras delitivas ou aplicar penas que o legislador não haja determinado.[11]

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. HOMICÍDIO. PRONÚNCIA. QUALIFICADORA. MOTIVO FÚTIL. EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVO NÃO SE EQUIPARA, À LUZ DO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL, A FUTILIDADE. 1. Observa-se, na hipótese, que o juízo processante, ao afastar a qualificadora do motivo fútil, fê-lo mediante o cotejo do conjunto-probatório, ressaltando, expressamente, que "as provas produzidas não identificaram o motivo que ensejou o crime em questão." 2. Como é sabido, fútil é o motivo insignificante, apresentando desproporção entre o crime e sua causa moral. Não se pode confundir, como se pretende, ausência de motivo com futilidade. Assim, se o sujeito pratica o fato sem razão alguma, não incide essa qualificadora, à luz do princípio da reserva legal. 3. Recurso desprovido”. [12]

O Princípio da Legalidade vem também explicitado no Art. 37, caput, da CF/88, que estabeleceu a vinculação de todo o agir administrativo à legalidade. Assim, a legalidade, como princípio da administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal.

Conforme veremos, a “exceção da verdade” é instrumento posto a disposição da parte ré como elemento de defesa. Essa nos crimes contra a honra, tem a oportunidade, através desse instrumento, de provar que aquilo que afirmou de fato se faz verdade.

Nada nega, nada desdiz. Ao revés, prossegue na sua empreitada inicial. Apenas insiste que seus atos iniciais são verdadeiros e por isso não cometeu crime algum, não respondendo dessa forma, pelo crime de calúnia. Nesse ato há uma mescla de defesa e acusação. Defesa quanto ao fato de jamais ter cometido crime contra a honra (calúnia); acusação na medida em que insiste e busca provar que aquele que lhe move a ação cometeu determinado crime.

Em síntese, apenas a lei em sentido formal pode obrigar as pessoas a um dever de abstenção ou de prestação. No caso em apreço, somente a lei poderia punir alguém que, imputando fato, ainda que verdadeiro, seja punido pelo crime de calúnia quando forem autoras aquelas pessoas declinadas no Art. 141, I do CP.

3. Honra: conceito, noção histórica e incidência.

3.1. A honra como bem jurídico tutelado

O Art. 11 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), promulgada pelo Decreto nº 678, de 6-11-92, preceitua que "toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade". Assim, forçoso que a honra deve merecer resguardo e reparação. Resguardo para não sofrer danos; reparação quando o molestamento já tenha ocorrido.

Para Hungria[13]

“entre todos os povos e entre todos os tempos depara-se a noção de honra como um interesse ou direito tutelável. Já nas leis de Manu eram objetos de punições as imputações difamatórias e as expressões injuriosas. Na Grécia os crimes contra a honra eram previstos na legislação de Salon. Em Roma, desde a mais remota época eram punidas as ofensas illesaedignatatis status matibus ac legibus comprobatus. A honra, entre os romanos, era como um direito público dos cidadãos.”

Segundo Magalhães Noronha, honra pode ser considerada[14] “o complexo ou conjunto de predicados ou condições de pessoa que lhe conferem consideração social e estima própria”. De forma similar, Euclides Custódio da Silveira citado por Bitencourt, conceitua honra como[15] “o conjunto de dotes morais, intelectuais, físicos, e todas as demais qualidades determinantes do apreço que cada cidadão desfruta no meio social em que vive”.

Nas preciosas palavras de Cavalieri[16]:

“Em sua concepção atual, honra é o conjunto de predicados ou condições de uma pessoa, física ou jurídica, que lhe conferem consideração e credibilidade social; é o valor moral e social da pessoa que a lei protege ameaçando de sanção penal e civil a quem a ofende por palavras ou atos. Fala-se, modernamente, em honra profissional como uma variante da honra objetiva, entendida como valor social da pessoa perante o meio onde exerce sua atividade.”

Assim, honra nada mais é que um patrimônio agregado à pessoa, recebendo reconhecimento do legislador como bem jurídico e, por conseqüência, a devida proteção. Contudo, como se demonstrará, a proteção extremada acaba por desguarnecer outros bem jurídicos e, até mesmo a honra da parte adversa.

3.2. Particularidades atinentes aos crimes contra a honra

Pode ser sujeito passivo do crime contra a honra qualquer pessoa, inclusive os inimputáveis. Nesse particular, apesar de discordarmos, Nelson Hungria citando Liepmann aduz que os[17] “enfermos e doentes mentais somente são passíveis de ofensa à honra quando possuam a capacidade de entender o sentido do ato contra eles dirigido”. O legislador não apontou tal exceção, razão pela qual não cabe ao doutrinador fazê-la.

Tamanha é abrangência que se tutela até mesmo a honra dos mortos, sendo os seus parentes sujeitos passivos nesse caso, aptos, portanto, a buscar tanto no direito civil quanto no penal a devida reparação (art. 138, § 2°, CP).

No crime de calúnia se admite retratação, desde que esta aconteça antes da sentença (Art. 143, CP). É causa extintiva de punibilidade (Art. 107, VI do CP) tendo efeitos meramente penais, não impedindo a propositura de reparação de danos (art. 67, II, CPP). Não se torna infecundo reprisar que a retratação somente é admissível nos crimes de calúnia ou difamação, sendo vedada nos delitos de injúria. Contudo, se os crimes contra a honra forem praticados através da imprensa, a retratação é permitida nos três delitos (Art. 26 da Lei 5.250/67).

Cumpre anotar que em matéria de crime contra a honra vigora o princípio da disponibilidade. Processado o consentimento, inexiste o crime. A honra é um bem jurídico disponível, e o interesse social de sua tutela penal desaparece, desde que, antecipado ao consentimento do sujeito passivo. Nesse caso a lei reconhece a plena disponibilidade do direito á honra quando deixa ao arbítrio do titular a faculdade de intentar a ação penal, declarando inclusive a extinção da punibilidade pela renúncia ou perdão do ofendido.

3.3. Honra e suas modalidades. Conceituação

Conforme a doutrina clássica, a honra subjetiva concerne à[18] psique do indivíduo, suscetível de ofensa mediante atos que ultrajem a dignidade, auto-estima e respeito ao ser humano, provocando-lhe dor. Em outras palavras: é o sentimento de cada um a respeito de seus atributos físicos, intelectuais, morais e demais dotes da pessoa humana, sendo que a sua violação enseja responsabilização pelo crime de injúria, conceituação estéril para o presente trabalho. Contudo, seu assento se faz útil para que possamos traçar um paralelo com a honra objetiva, bem este maculado nos crimes de calúnia.

A honra objetiva cinge-se ao conceito de respeito ou admiração reconhecido à pessoa pelo meio social. É aquilo que os demais pensam sobre determinada pessoa.  Violando a honra objetiva ofende-se a reputação que a pessoa goza no âmbito social e, em conseqüência, reduzido é o seu valor frente à opinião pública, podendo resultar nos crimes de difamação e de calúnia.

Cézar Bitencourt distingue a honra objetiva da honra subjetiva. Esta[19] “representa o sentimento ou a concepção que temos a nosso respeito” ao passo que aquela “constitui o sentimento ou o conceito que os demais membros da sociedade têm sobre nós, sobre nossos atributos”. Segundo o mesmo autor, “a honra, independentemente do conceito que se lhe atribua, tem sido através dos tempos um direito ou interesse penalmente protegido (...)” postulando que: “A proteção de honra, como bem jurídico autônomo, não constitui interesse exclusivo do indivíduo, mas da própria coletividade, que tem o interesse na preservação da honra, da incolumidade moral e da intimidade, além de outros bens jurídicos indispensáveis para a harmonia social.

 Afora a distinção entre honra objetiva e honra subjetiva, alguns autores diferenciam a honra dignidade, a qual representaria o sentimento da pessoa a respeito de seus atributos morais, de honestidade e bons costumes, da honra decoro, que se refere ao sentimento pessoal relacionado aos dotes ou qualidades do homem (físicos, intelectuais e sociais), qualidades indispensáveis à vida condigna no seio da comunidade. A honra dignidade será atingida quando se atribui, por exemplo, que fulano é estelionatário ou que praticou determinado furto; macula-se a honra decoro quando se diz que a vitima é um aleijão, ignorante, etc.

Para alguns doutrinadores haveria uma terceira diferenciação a ser feita no que toca à honra, qual seja, honra comum e honra especial ou profissional. A honra comum seria aquela circunscrita a todos os homens; a todos direcionadas. Assim, qualquer um poderia ser sujeito passível de ofensa.    

De outro modo teríamos a honra especial ou profissional, que seria aquela referente a determinado grupo social ou profissional. Tais delitos atingem essas pessoas em relação aos seus deveres profissionais. Como afirma Marcelo Fortes Barbosa[20]

“é algo de muito mais sério chamar-se um militar de covarde, do que referir-se dessa maneira a um cidadão do povo, que não tem no destemor nenhum centro de convergência de atividades. O mesmo, dizer-se que um advogado é "coveiro de causas", que o médico é um “açougueiro”, que um motorista é um "barbeiro, etc.”

Dada uma noção preambular daquilo que venha a ser honra, assim como das suas múltiplas variantes, impõe-se discorrermos acerca do crime de calúnia, objetivando especificar o tema principal.

4. Normativo legal. Crimes contra a Honra. Breve exposição acerca da calúnia

4.1. Calúnia. Conceituação

O crime de calúnia vem expressado no Art. 138, CP, verbis: “Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime. Pena: Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”.

A conceituação legal sofreu algumas variações nas codificações anteriores, mas manteve sua base principal. O código de 1830, fiel ao Código Francês, esboçava legislação parecida com a atual. No seu artigo 229 asseverava que “Julgar-se-á crime de calúnia o atribuir falsamente a alguém um fato, que a lei tenha qualificado criminoso e em que tenha lugar a ação popular ou procedimento oficial de justiça”.

Já o Código Penal de 1890 conceituava calúnia no seu artigo 315 como sendo “Falsa imputação feita a alguém de fato que a lei qualifica crime”. Assim, a atribuição falsa de fato definido como crime, circunda o crime de calúnia. Saindo desse campo, crime de calúnia não há.

Para Damásio de Jesus [21]“calúnia é o fato de atribuir a outrem, falsamente, a prática de fato definido como crime (CP, art. 138, caput)”. Assentando outros quesitos é que Cézar Bitencourt aduz que[22] “Calúnia é a imputação falsa a alguém de fato definido como crime. (...) A calúnia é, em outros termos, uma espécie de “difamação agravada” por imputar, falsamente, ao ofendido não apenas um fato desonroso, mas um fato definido como crime” pontificando, ainda, que:

“São previstas duas figuras típicas: a) imputar falsamente (caput): tem o sentido de atribuir, acusar; b) propalar ou divulgar (§ 1º): é tornar público. Para que o fato imputado possa constituir calúnia, precisam estar presentes, simultaneamente, todos os requisitos do crime: a) imputação de fato determinado qualificado como crime; b) falsidade da imputação; c) elemento subjetivo – “animus caluniandi”. A ausência de qualquer desses elementos impede que se possa falar em fato definido como crime de calúnia.”

Assim, para que se concretize o crime de calúnia necessário, de antemão, que a afirmação constitua fato típico, antijurídico e culpável (não se adentrando ao mérito se a culpabilidade é pressuposto do crime ou da pena).  Aliado a isso, a afirmação deve ser inverídica, com o Animus de efetuar a calúnia. Faltando qualquer desses requisitos, crime de calúnia não há. Nesse tocante seguem julgados[23].

“HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A HONRA. CALÚNIA PROFERIDA POR ADVOGADA CONTRA SERVIDOR PÚBLICO NO CURSO DE PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE PROFUNDA ANÁLISE DA PROVA PARA SE CONSTATAR A INEXISTÊNCIA DE DOLO DA AGENTE. ANIMUS NARRANDI E/OU DEFENDENDI EVIDENCIADO. ATIPICIDADE DO ATO IMPUTADO À PACIENTE. FALTA DE JUSTA CAUSA À PERSECUÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.(...) 2. Se os fatos que deram azo ao processo-crime estão impregnados de animus narrandi e/ou defendendi e apresentam-se em total consonância com o relatado pelos clientes da paciente, tanto nas declarações que prestaram, quanto nos depoimentos de suas testemunhas perante a autoridade judicial, resta evidenciada a ausência de dolo por parte da advogada, que simplesmente agiu no exercício regular de seu direito, que era defender seus constituintes. (...) 4. Ordem concedida para trancar a ação penal.

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CALÚNIA CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO. AÇÃO PENAL. ÂNIMO DE NARRAR OS FATOS DE QUE SE TEM CONHECIMENTO. TIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE ANIMUS CALUNIANDI. DIREITO DEPETIÇÃO. FALTA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O paciente exerceu o legítimo e constitucional direito de petição, manifestando inconformismo perante o Chefe do Ministério Público no Estado de São Paulo quanto ao curso das investigações e providências judiciais tomadas na Comarca de São Carlos, sendo queos fatos descritos na denúncia são atípicos por falta do elemento

subjetivo do tipo previsto no art. 138 do Código Penal, que consiste no ânimo de caluniar, e cuja verificação não demanda dilação probatória na hipótese dos autos”[24].

4.2. O crime de calúnia e suas particularidades

Segundo a doutrina, se trata de crime comum, formal, comissivo, instantâneo e doloso. Em tese é admitida a tentativa, dependendo do meio utilizado, com por exemplo, o envio de carta.

Dessa forma, pratica o crime de calúnia aquele que imputa, falsamente, a outrem, fato definido como crime. Para que se perfectibilize o delito o fato deve estar conceituado no espaço e no tempo. Em outros termos: aquele que o pratica deve fazer referência descrevendo uma situação fática, concreta. Fugindo-se disso não estamos falando de calúnia e sim de mero insulto ou outro crime contra a honra.

Assim, nos dizeres de Nucci, para haver a incidência do Art. 138 do CP na situação concreta, é preciso que o agente descreva o fato[25]: "no dia tal, às tantas horas, na loja Z, o indivíduo emitiu um cheque sem provisão de fundos". A avalizar o assentado segue julgado:

“HABEAS CORPUS. ADVOGADO DENUNCIADO POR CALÚNIA E DIFAMAÇÃO. SUPOSTAS OFENSAS PROFERIDAS CONTRA MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO DESEMPENHO DE SUAS FUNÇÕES. PERSEGUIÇÃO ANTISSEMITA. ARTIGO 20 DA LEI Nº 7.716/89. DECLARAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA SUPOSTA CONDUTA CRIMINOSA ATRIBUÍDA AO SUJEITO PASSIVO. FALTA DE JUSTA CAUSA.1. O crime de perseguição antissemita encontra-se tipificado no artigo 20 da Lei nº 7.716/89, cuja conduta consiste em "praticar, induzir ou incitar discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional". 2. Todavia, não se depreende das declarações atribuídas ao paciente a necessária individualização da suposta conduta criminosa imputada ao sujeito passivo, circunstância que  impede a  caracterização  do

crime de calúnia, para o qual se exige a falsa imputação de fato determinado, concreto e previsto no ordenamento jurídico como crime”[26]

Cumpre não descurar que a calúnia assenta-se na honra objetiva do ofendido, bastando que outrem tenha conhecimento do fato endereçado à vítima para que o delito em tela seja consumado. Pressupõe-se o dano ao bem tutelado. O elemento normativo do tipo está contido no termo falsamente. Assim, não basta a imputação de fato definido como crime, exige-se que este seja falso e que o caluniador tenha conhecimento de tal falsidade.

Tal crime só admite a forma dolosa, mesmo porque o ofensor tem de saber ser falsa a imputação dirigida ao ofendido, ou seja, comete o crime assumindo o risco de vir a ser processado por isso.

Por outro lado, exigindo-se a lei que o fato seja crime, a imputação de fato definido como contravenção poderá configurar o crime de difamação, mas não configurará delito de calúnia.

Também não constitui crime de calúnia a imputação de fato atípico e a imputação de fato verdadeiro. Este último item constitui verdade relativa, caso os fatos imputados se referirem àquelas pessoas elencadas no Art. 141, inciso I do Código Penal.

Da mesma forma, para a doutrina, apesar do legislador se referir a querelante nos crimes contra a honra, é patente a possibilidade de sua aplicação quando o processo por crime contra este bem tutelado iniciar-se mediante denúncia e não queixa.

Nesse sentido é a doutrina de Espínola Filho para quem[27] "A despeito de usada, no artigo, a expressão – querelante -, a regra não poderá ser afastada, se a ação penal tiver sido promovida por denúncia”.

A título complementar, Guilherme Nucci pondera que o termo querelante deve ser entendido[28]

“como a vítima do crime contra a honra. Nem sempre, no entanto, o crime contra a honra terá, no pólo ativo, o ofendido. Pode ocorrer de o Ministério Público assumir a titularidade da causa, nos casos em que haja representação da vítima, funcionário público ofendido no exercício de suas funções” (art. 145, parágrafo único, do Código Penal).

5. Exceção da Verdade

5.1. Anotações acerca da “Exceção da verdade”. Noção histórica

A “exceção da verdade” não é novidade no ordenamento jurídico, tendo resquícios quando o próprio direito punitivo engatinhava. Reprisando a doutrina do genitor do direito penal brasileiro, pode se afirmar que a condição de falsidade e o seu corolário lógico da “exceção da verdade” são, na espécie, conceitos que remontam à legislação bastante distante.  Nos dizeres de Hungria[29]:

“Na Idade Média, prevaleceu, de modo geral, a mesma regra, enquanto não foi impugnada pelo direito canônico. Proclamava a Igreja princípio diametralmente oposto: veritas convicii non excusat. Não podia a doutrina cristã da tolerância e do perdão admitir que alguém ficasse sujeito à livre censura de outrem, ainda que por faltas realmente cometidas. (...).”

Na precisa contribuição de Cézar Roberto Bitencourt[30], “a exceção da verdade significa a possibilidade que tem o sujeito ativo de poder provar a veracidade do fato imputado (arts. 138, § 3º, do CP), através de procedimento especial (art. 523 do CPP)”.

De forma resumida, Damásio discorre que[31] “Exceção da verdade é a prova da veracidade do fato imputado. (...) para existir calúnia, é necessário que seja falsa a imputação. Logo, quando verdadeira, inexiste delito”.  Sentenciando que (grifamos) “provando o sujeito que está sendo processado por calúnia, que a imputação era verdadeira, isto é, que o ofendido realmente praticou o fato definido como crime, deve ser absolvido por ausência de tipicidade”.

Assim a “exceção da verdade” é instrumento posto à disposição da parte ré para que a esta tenha a possibilidade de demonstrar a veracidade de sua afirmação. Fazendo-o, exime-se do crime de calúnia, haja vista faltar a elementar “falsamente”, requisito básico para a configuração do crime em comento. Nesse tocante segue ilustrativo julgado[32].

“EXCEÇÃO DA VERDADE. CRIME DE CALUNIA. CODIGO PENAL, ART. 138, C/C 141, II, E ART. 138, PARAGRAFO 3. i - Os acusados, ora excipientes, no mês de março de 1990, com base no art. 91, vii, da constituição do estado de minas gerais, ofereceram perante a assembléia legislativa, denuncia contra o excepto, imputando-lhe a pratica dos crimes de responsabilidade definidos no art. 9., inciso vii, e art. 74 da lei n. 1.079, de 10.04.50. Afirmaram que a declaração de bens do governador, apresentada em 1989, em obediência ao disposto no art. 9. Das disposições transitórias da constituição estadual, não conferia com aquela apresentada em 1986, por exigência da lei eleitoral, concluindo, assim, que o então governador em sua ultima declaração de bens, sonegara alguns deles. ii - No bojo desta exceção, todavia, os excipientes provaram as afirmações que fizeram contra o então governador, ou seja que ainda detinha a propriedade de alguns bens imóveis que não fez constar de sua declaração de bens, em 1989, sendo irrelevante, para o seu acolhimento, saber se o excepto agiu com dolo ou erro. iii - Exceção da verdade que se julga procedente.”

A “exceção da verdade” é elemento de defesa. A parte ré nos crimes contra a honra, como matéria de defesa reprisa aquilo que anteriormente afirmara, escrevera, proclamara etc. Conforme expressado alhures, nada nega, nada desdiz; ao revés, prossegue na sua empreitada inicial. Apenas insiste que seus atos iniciais são verdadeiros e por isso não cometeu crime algum.

Nesse sentido segue julgamento do Superior Tribunal de Justiça[33]

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. EXCEÇÃO DA VERDADE.

"A exceção da verdade não constitui ação, mas meio de defesa. Inadmiti-la, no caso, implicaria cercear o direito de defesa do excipiente, com ofensa à garantia constitucional da ampla defesa (Constituição, artigo 5º, LV)" (EXVERD nº 09/DF, Corte Especial, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU de 26/06/1992). Ordem denegada.”

Nesse ato há uma mescla de defesa e acusação. Defesa quanto ao fato de jamais ter cometido crime contra a honra (calúnia); acusação na medida em que insiste e busca provar que aquele que lhe move a ação cometeu determinado crime.

Na decisão judicial, sendo processada a exceção, impõe-se ao magistrado decidir sobre esta. Se sentenciar com juízo de procedência da exceção, estará absolvendo o réu do delito contra a honra, mercê o que dispõe o art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, haja vista que seu ato não tipificou o crime.

Conforme doutrina José Frederico Marques[34] "A exceção da verdade é meio e modo de defender-se o réu em crime de calúnia ou difamação. Trata-se de uma exceptio, porquanto o réu admite a existência do fato constitutivo da imputação, mas invoca circunstância que impede tal fato de enquadrar-se em descrição legal de figura típica”.

Nesse caso, o réu aceita e admite que tenha atribuído a prática de crime ao querelante. A autoria do fato não se discute. Nesse particular, segue importante julgamento do STJ[35]:

“RESP - PENAL - PROCESSUAL PENAL - "EXCEPTIO VERITATIS" - NEGATIVA DE AUTORIA - A "exceptio veritatis" é o instituto jurídico pelo qual o réu de ação penal, acusado de prática de calúnia, poderá comprovar a veracidade da imputação. Incompatível com a tese de negativa de autoria.”

Assim, na “exceção da verdade” em crime de calúnia, o réu, ao defender-se, reconhece a prática da ação mencionada na parte nuclear do tipo, qual seja, imputar a alguém fato definido como crime; porém, nega uma circunstância constitutiva do tipo, que é a de imputar o crime falsamente. Por ser verdadeira a imputação de crime, não existe o fato típico que a lei qualifica como calúnia. Na realidade, o instrumento visa a dar ao excipiente a possibilidade de provar a veracidade do fato tido por criminoso, afastando a ação penal contra ele aduzida.

Conclui-se dessa forma, que, sendo a “exceção da verdade” essencialmente meio de defesa e, sendo sua garantia cerceada, há ofensa direta ao princípio constitucional da Ampla Defesa. Ao excipiente (réu no processo de crime de calúnia) deve-se garantir o direito de provar qualquer circunstância excludente da responsabilidade criminal. Não admitir a “exceção da verdade” implica cerceamento de defesa, pois estaria impedindo-se ao réu o uso de todos os meios possíveis de resistência processual.

A bem da verdade, a exceção sequer excluiu a tipicidade, ilicitude e antijuricidade, visto que somente se pode excluir aquilo que chegou a existir. Se falta a elementar “falsamente” falta também tipicidade, ilicitude e antijuridicidade.

Desse modo, se caluniar é imputar a outrem falsamente o cometimento de crime e, se a imputação não é falsa, mas verdadeira, desaparece um elemento do tipo, que é a falsidade da alegação. Contudo, tal não se aplica se uma das pessoas envolvidas no fato criminoso for daquelas elencadas no Art. 141, inciso I do Código Penal.

Nesse caso, a parte que diz que fulano (Presidente da República, ou Chefe de Governo Estrangeiro) cometeu desvio de valores, por exemplo, não pode se valer da “exceção da verdade” para provar que tal fato aconteceu, caso venha a ser processado por tal afirmação.

Assim, não obstante a lógica de tal ferramenta, conforme assentado do normativo do Art. 138 § 3º, em comunhão com o Art. 141, I do mesmo estatuto, estando o réu respondendo pelo crime de calúnia, não poderá valer-se da exceção da verdade quando, supostamente, o crime tenha sido praticado pelo Presidente da República, ou por Chefe de Governo Estrangeiro.

Segundo Bitencourt[36], estender-se-ia o mesmo tratamento ao chefe de governo estrangeiro, abrangendo não apenas o chefe de Estado, mas também o chefe de governo (primeiro ministro, presidente de conselho, presidente de governo etc.). Em complemento, a lição de Nelson Hungria para quem[37] “Em pé de igualdade com o presidente da Republica, para ficar a coberto da exceptio veritatis  é colocado o chefe de governo estrangeiro. Esta expressão abrange não só o soberano ou chefe de Estado, mas também o “primeiro ministro” ou “presidente de conselho”, pois também este é chefe de governo”. Aqui, salvo melhor juízo, os doutrinadores buscam a aplicação da analogia em matéria penal, motivo pelo qual esta ampliação não deve ser agasalhada.

Assim, fere-se de morte o princípio da Ampla Defesa, pois, não poderá assegurar-se ao réu (no suposto crime de calúnia) todos os meios postos a sua disposição. Também o princípio da Reserva Legal resta maculado, pois se estaria punindo suposto caluniador, não obstante tenha afirmado fato verdadeiro.

5.2. Calúnia de fato verdadeiro. Presunção de falsidade. Uma esdrúxula concepção penal

De posse das informações discriminadas nos capítulos anteriores, seria de todo imperioso concluir: se da afirmação feita pelo réu no crime de calúnia se extrai uma verdade (que se amolda ao mundo dos fatos), impossível a existência da prática de calúnia. Contudo, tal não procede.

Para Magalhães Noronha (assim como para a maioria da doutrina que discorre sobre o tema) hipóteses há em que a calúnia dispensa a falsidade. Tal se sucede quando não se admite a prova da verdade, como ocorrem nos casos do § 3º do art. 138 do CP, ponderando que[38] “força é convir, então, que a imputação verdadeira constituirá o crime”, chegando Nelson Hungria a afirmar que[39] “tem-se de reconhecer que a calúnia é a simples imputação de fato definido como crime, pouco importando se falsa ou verdadeira”.

A trazer luz ao tema, o entendimento de Bitencourt, para quem admitir como caluniosa a imputação da autoria de fato verdadeiro (que se encontre definido como crime), afora afrontar a razoabilidade, acaba por ignorar o princípio da Reserva Legal, criando a figura de “calúnia de fato verdadeiro”.

De forma ousada pondera que[40] “Assim, o “crime” estaria não na ação “caluniar imputando falsamente”, mas na ousadia de indicar quem foi, verdadeiramente, o autor do crime, configurando a mais absurda heresia jurídico penal!”, arrematando que ““crime” não seria mais a ação típica, antijurídica e culpável, mas ousar apontar o verdadeiro autor de um crime, se este for o presidente da República ou chefe de governo estrangeiro. Com o devido respeito, isso é autêntica responsabilidade penal objetiva e, o que é pior, por fato não definido como crime”.

 Total razão ao doutrinador Gaúcho. Criou o legislador uma figura que, fulcrada unicamente em critérios políticos, haja vista buscar dar maior proteção a determinadas pessoas públicas, acaba por sentenciar como culpado alguém que disse a verdade. Reprisando Bitencourt, pune-se quem “ousou apontar o verdadeiro autor de um crime”.

Assim, forçoso é questionar se de fato houve recepção ou não do inciso II, parágrafo 3º do Art. 138 do Código Penal no crime de calúnia, frente aos princípios da Ampla Defesa e da Reserva Legal.

5.3. Teoria da recepção das normas infraconstitucionais

Após o surgimento de uma nova Constituição surgem questões pertinentes no que toca às leis infraconstitucionais anteriores, sendo necessário reanalisar qual seu novo alcance. De outro modo, uma análise em especial deverá ser feita: averiguar se a norma anterior se amolda à Carta vindoura. Nesse tocante, deve-se ponderar se houve ou não a sua recepção.

As normas infraconstitucionais que forem compatíveis com a nova Constituição serão recepcionadas; aquelas que apresentem incompatibilidade serão revogadas, não sendo recepcionadas. Vale lembrar que a Constituição nova não guarda qualquer atrelamento com o ordenamento infraconstitucional anterior.

Assim, a incompatibilidade superveniente de atos legislativos, em face de um novo ordenamento constitucional, traduz hipótese de pura e simples revogação dessas espécies jurídicas, posto que lhes sejam hierarquicamente inferiores. Nos dizeres de Kelsen[41] “as normas legais ou infraconstitucionais devem se adequar às regras e princípios constitucionais, sendo com estes compatíveis, pois do contrário lhes faltará validade e legitimidade jurídica. É o chamado princípio da supremacia constitucional”.

6. Conclusão

Devido à elevada função ocupada, a mácula à honra individual do Chefe de Governo e/ou Estado pode vir a representar uma ofensa à coletividade representada por ele. Interessante notar que se a calúnia ou a difamação tiver motivação política, será aplicada a Lei nº 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional), e não o Código Penal. Contudo, ao tutelar de forma mais efetiva o cargo do representante de toda uma nação, feriu de morte princípios basilares, dentre esses a Ampla Defesa e a Reserva Legal.

Apesar de reconhecermos a importância que exprime o chefe de uma nação frente a seu povo e frente a outras nações, não podemos comungar do entendimento de Hungria, para quem a[42]

“dignidade do Chefe da Nação exige que este não seja acusado de ações criminosas, senão perante o poder competente e ressalvadas as suas prerrogativas constitucionais” ponderando que “ainda que verdadeiro o fato imputado, a exceptio veritatis, na espécie, valeria por expor o Presidente da República ao desprestígio de sua autoridade e a vexame incompatível com a majestade do cargo.”

Arrematando que:

“O chefe do governo de uma nação é como que a personificação desta, e as boas relações internacionais não permitem que o cidadão de um país possa impunemente atacar a honra de um chefe de governo estrangeiro, ainda que se trate de fatos verdadeiros, pois, de outro modo, poderia sobrevir até mesmo a quebra de amizade entre os dois países, quando não um casus belli.”

Apesar dos argumentos, talvez justificáveis ao tempo quando lançados, hodiernamente, caminhamos legalmente para uma igualdade formal, sendo ofensivo tais diferenciações.

Assim, pelas razões transcritas, a parte deve ter assegurada a possibilidade de lançar mão amplamente de todos os meios de defesa, nos termos constitucionais (Ampla Defesa). Aliado a isso há a necessidade de Lei discorrer sobre a criminalização do ato (Reserva Legal), não podendo ser criminalizado algo sem que lei o preveja anteriormente. Nesse caso, não pode ser alguém condenado por calúnia, tendo afirmado fato verdadeiro.

Afora os assentamentos consignados, cumpre anotar que já tramita no Congresso Nacional Projeto de Lei (3.754/2004) que visa justamente impor modificações no que toca ao tema. Do pretenso normativo, de autoria do Dep. Coronel Alves (PL/AP), retira-se as seguintes alterações relacionadas com o Art. 138 do Código Penal:

“Art. 1º Esta lei dá nova redação ao art. 138 do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, Código Penal.

Art. 2º O art. 138 do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

Calúnia

“Art. 138

Exceção da verdade

§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:

I - se constituindo o fato imputado crime de ação privada;

II - se do crime imputado, o ofendido foi absolvido por sentença transitada em julgado.”

Art. 3º Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação”.

Consta do projeto de Lei ora transcrito, as seguintes justificativas para a sua aprovação:

“O crime de calúnia admite a figura da exceção da verdade, ou seja o autor da acusação pode provar que a afirmação é verdadeira, porém absurdamente se a imputação é imposta ao Presidente da República ele não pode provar a verdade. Esse texto mais parece uma norma de imperador como se o Presidente não estivesse submetido as mesmas leis das demais pessoas.

Assim, faz-se necessário a mudança da lei sem contudo interferir no foro privilegiado do Presidente que continuará o Supremo Tribunal Federal para os crimes comuns e o Senado Federal para os crimes de responsabilidade.

Temos a certeza que os nobres pares saberão apoiar esta iniciativa que, com certeza será aperfeiçoado ao longo de sua tramitação nesta Casa de Leis”.

Posteriormente, o projeto, quando de seu trânsito pela Comissão e Constituição de Justiça sofreu modificação, passando a ter a seguinte redação:

“COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA E DE CIDADANIA SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI No 3.754, DE 2004

Revoga o inciso II, do § 3º do artigo 138 do Código Penal Brasileiro (Decreto-lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940)O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Esta lei revoga o inciso II, do § 3º do art. 138, do Código Penal Brasileiro.

Art. 2º Fica revogado o inciso II, do § 3º do art. 138, do Código Penal Brasileiro.

Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”.

Apesar das sintéticas justificativas apresentadas pelo proponente, atinge o âmago da questão. De fato, o chefe do poder Executivo não está acima da Lei; não está isento dessa. A Lei, da forma como está disciplinada no CP, além de criar a figura absurda de punição sem lei para tal; ofender drasticamente a isonomia que deve permear todos aqueles que estão sob o jugo da norma legal, alveja de forma drástica o princípio da Ampla Defesa.

Por todo o exposto, entendemos não ter havido recepção do inciso II, parágrafo 3º do Art. 138 do CP no crime de calúnia, frente aos princípios da Ampla Defesa e da Reserva Legal, rogando que o Projeto de Lei apresentado seja aprovado e sancionado, pondo fim à esdrúxula incongruência normativa.Projeto permite prova contra o presidente da República

 

Referências bibliográficas:
BARBOSA, Marcelo, Direito Penal Atual Editora Malheiros 1º Ed São Paulo.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 3.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, volume 2.
BRUNO, Aníbal. Crimes Contra a Pessoa. 5.ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (arts. 121 a 212). 5.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, volume 2.
CAVALIERI, Sergio Filho. Programa de Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro. Forense, 1997.
COSTA, Coqueijo, Processo do Trabalho: Princípios e peculiaridades – Apud Curso de Direito do Trabalho em Homenagem a Mozart Victor Russomano , 1985, Ed. Saraiva.
FERNANDES, MAGALHÃES, Antonio Gomes Filho, As nulidades no Processo Penal Revista dos TribunaisAntonio Scarance, GUINOVER.
FILHO, Espínola. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, Vol. II, Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 5ª.ed.,1959.
HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal vol. VI Art. 137 a 154, Forense. Rio de Janeiro. 1980
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 20.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1998, volume 2.
JESUS, Damásio Evangelista, Direito Penal, parte Geral Saraiva 1991.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. Tradução de: João Baptista Machado. Coimbra: Coimbra, 1984 p. 82 .
LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Alemão. 1.ed. Campinas: Editora Russell, 2003, tomo II.
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal", v. III, 1997
NORONHA, Edgar Magalhães, Direito Penal, vol. 2, 27ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 5.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial – arts. 121 a 183. 5.ed São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, volume 2.
SILVA, de Plácido, Vocabulário Jurídico, Vol. III e IV, 1.ª ed., 1.ª tiragem, 1989, Forense.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5a ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
TOURINHO, Fernando da Costa, Código de Processo Penal comentado, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 6ª. ed., 2001.
 
Notas:
[1]              Bíblia Sagrada, Edições Paulinas, São Paulo, 1987 Gênesis Capítulo 1 Versículo 1, p. 25
[2]          SILVA, de Plácido, Vocabulário Jurídico, Vol. III e IV, 1.ª ed., 1.ª tiragem, 1989, Forense, p. 447.
[3]          COSTA, Coqueijo, Processo do Trabalho: Princípios e peculiaridades – Apud Curso de Direito do Trabalho em Homenagem a Mozart Victor Russomano , 1985, Ed. Saraiva, p 686.
[4]   FERNANDES, Antonio Scarance, GUINOVER, Ada Pellegrini , MAGALHÃES, Antonio Gomes Filho  As nulidades no Processo Penal Revista dos Tribunais 199, p. 75.
[5]           (HC 132449 / SP HABEAS CORPUS 2009/0057821-7 Relator(a) Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (8175) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 29/06/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 03/08/2009 ). 
[6]           (HC 61440 / SP HABEAS CORPUS 2006/0135675-0 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Relator(a) p/ Acórdão Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 14/10/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 24/11/2008).
[7]           (HC 97797 / PA – PARÁ HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO
Julgamento:  15/09/2009 Órgão Julgador:  Segunda Turma Parte(s)
  PACTE.(S): IVON GLEIDSTON SILVA NUNES IMPTE.(S): CÉSAR RAMOS DA COSTA COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA). 
[8]           (HC 96325 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento:  19/05/2009 Órgão Julgador:  Primeira Turma Parte(s)  PACTE.(S): LUIZ ANTONIO ROCHA IMPTE.(S): DPE-SP - DANIELA SOLLBERGER CEMBRANELLI COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
[9]          TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5a ed. São Paulo: Saraiva, 1994 p. 124. 
[10]          JESUS, Damásio Evangelista, Direito Penal, parte Geral Saraiva 1991, p. 51.
[11]          Processo AgRg no REsp 984537 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2007/0210274-5 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 19/08/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 15/09/2008. 
[12]          Processo REsp 769651 / SP RECURSO ESPECIAL 2005/0124029-6 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 04/04/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 15/05/2006 p. 281.
[13]          HUNGRIA, Nelson Comentários ao Código Penal, Volume VI 5º edição, Forense Rio de Janeiro, 1980.p. 92.
[14]         NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal. 13.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1979, volume 2 p. 122. 
[15]         BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, vol. 2, 3ª ed, São Paulo, Saraiva, 2003, p.342.  
[16]          CAVALIERI, Sergio Filho. Programa de Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro. Forense, 1997, p 80.
[17]          HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal vol. VI Art. 137 a 154, Forense. Rio de Janeiro. 1980 p. 37
[18]          JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. Parte especial 21ª ed.São Paulo. Saraiva, 1997 p. 197.
[19]         BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. Vol. 2. 3ª.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, pgs 326 e 327.
[20]          BARBOSA, Marcelo, Direito Penal Atual Editora Malheiros 1º Ed São Paulo, p. 129.
[21]         JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 20.ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 1998, p. 213.
[22]         BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. Vol. 2. 3ª.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 342.
[23]          STJ - HC 113000 / RS HABEAS CORPUS 2008/0174551-8. Rel. Ministro JORGE MUSSI (1138). Órgão Julgador Ministro JORGE MUSSI (1138) Data do Julgamento 12/05/2009.
[24]          STJ - HC 41486 / SP HABEAS CORPUS 2005/0016949-4 Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA data do julgamento 17/05/2005.
[25]         NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 6ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 598.
[26]          STJ - HC 99789 / RJ HABEAS CORPUS 2008/0023814-0 Rel. Ministro JORGE MUSSI (1138) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 06/10/2009.
[27]         FILHO, Espínola. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, Vol. II, Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 5ª.ed.,1959, p. 220.
[28]         NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 223.
[29]          HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal vol. VI Art. 137 a 154, Forense. Rio de Janeiro. 1980 p. 69.
[30]         BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. Vol. 2. 3ª.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 342.
[31]         JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 20.ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 1998, p. 213.
[32]          ExVerd 7 / MG EXCEÇÃO DA VERDADE 1990/0004687-4 Relator(a) Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO (280) Órgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL Data do Julgamento 18/06/1993 Data da Publicação/Fonte DJ 23/08/1993 p. 16549 RT vol. 701 p. 378 .
[33]          HC 34024 / RS HABEAS CORPUS 2003/0057932-6 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 01/06/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 02/08/2004 p. 456.
[34]          MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal", v. III, 1997, p. 293.
[35]          REsp 154848 / MG RECURSO ESPECIAL 1997/0081196-4 Relator(a) Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (1084) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 08/09/1998 Data da Publicação/Fonte DJ 13/10/1998 p. 196.
[36]         BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. Vol. 2. 3ª.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 343.
[37]          HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal vol. VI Art. 137 a 154, Forense. Rio de Janeiro. 1980 p. 82.
[38]         NORONHA, Edgar Magalhães, Direito Penal, vol. 2, 27ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p.121.
[39]          HUNGRIA,Nelson, Comentários ao Código Penal vol. VI Art. 137 a 154, Forense. Rio de Janeiro. 1980 p. 371. 
[40]         BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. Vol. 2. 3ª.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, pgs. 326 e 327.
[41]         KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. Tradução de: João Baptista Machado. Coimbra: Coimbra, 1984 p. 82.
[42]             HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal vol. VI Art. 137 a 154, Forense. Rio de Janeiro. 1980, p. 83. 
 

Informações Sobre o Autor

Leandro Brescovit

Graduado pela Universidade Federal de Pelotas - UFPel. Assessor Jurídico Junto à Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, Pós graduando em Direito Tributário e Direito do Trabalho e Processo do Trabalho.

 
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Informações Bibliográficas

 

BRESCOVIT, Leandro. A recepção ou não do inciso II, parágrafo 3º do Art. 138 do CP no crime de calúnia frente aos princípios da Ampla Defesa e da Reserva Legal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 92, set 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10273>. Acesso em out 2014.

 

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BRESCOVIT, Leandro. A recepção ou não do inciso II, parágrafo 3º do Art. 138 do CP no crime de calúnia frente aos princípios da Ampla Defesa e da Reserva Legal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 92, set 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10273>. Acesso em out 2014.