Penal

 

Tráfico privilegiado e penas alternativas: é possível a conversão?

Israel Ventura Mendes
 
 

Resumo: A mais recente Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) inovou o ordenamento jurídico pátrio ao despenalizar o consumo de substâncias psicotrópicas, ao mesmo tempo em que deu tratamento mais rigoroso para o traficante, vedando a este, inclusive, em qualquer hipótese, a possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em penas alternativas. Tal proibição vem gerando diversos embates doutrinários e jurisprudenciais acerca da constitucionalidade dessa vedação no que concerne aos casos de tráfico privilegiado. Nesse contexto, constitui objeto do presente estudo analisar se o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, que cuida da hipótese de tráfico privilegiado e da proibição de tal conversão, fere ou não o texto constitucional, à luz dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, na medida em que, ao mesmo tempo em que prevê culpabilidade menor para o tráfico privilegiado, elege a forma mais violenta como consequente sanção.[1]

Palavras-chave: Tráfico privilegiado. Penas alternativas. Vedação da conversão. Individualização da pena. Proporcionalidade.

Abstract: The latest Drug Law (Law 11.343/2006) innovated the native legal system to decriminalize the consumption of psychotropic substances, while giving more stringent treatment to the dealer, denying this, including in any event, the possibility of conversion of sentence of imprisonment for alternative sentencing. This prohibition has generated many doctrinal and jurisprudential clashes on the constitutionality of that fence when it comes to cases of trafficking privileged. In this context, is the object of the present study was to analyze the art. 33, § 4 of Law 11.343/2006, which handles the case of trafficking privileged and the prohibition of such a conversion, it hurts or not the constitutional text in light of the principles of individualization of punishment and proportionality, in that, while providing less guilty for trafficking privileged elect the most violent and consequent sanction.

Keywords: Trafficking privileged. Alternative sentencing. Sealing the conversion. Individualization of punishment. Proportionality.

Sumário. Introdução 1. Princípios constitucionais penais 1.1. Conceitos e funções 1.2. Princípio da proporcionalidade 1.3. Princípio da individualização da pena 2. Uma análise da nova lei de drogas em contraponto com a  legislação antiga. 2.1 a despenalização do usuário. 2.2. As inovações jurídicas concernentes ao tráfico 3. Tráfico privilegiado: a despenalização do traficante? 4. A inconstitucionalidade da vedação à conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. 4.1. O simbolismo penal presente na lei de drogas. 4.2. A não observância dos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena na vedação das penas alternativas. . Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O tema ora escolhido remete a uma série de questionamentos jurídicos, embates teóricos e jurisprudenciais, perpassando pelo clamor da sociedade que atônita se vê impotente diante do submundo das drogas, do alvorecer do tráfico e das mortes relacionadas ao mesmo, que se tornaram banais. Ao se falar da pena está necessariamente a se trabalhar com a resposta dada a esse tipo de delito, ao juízo de censura e reprovação que o próprio constituinte previu que deveria ser de maneira diferenciada.

O legislador ordinário editou a lei 11.343, em 2006, vindo disciplinar o tema em diversos ramos do direito. No campo criminal, ao abolir a pena privativa de liberdade em face do usuário, a lei de drogas representou um avanço social no tratamento dado ao mesmo.

Em relação ao tráfico, por sua vez, resultou em severas modificações, já que, além de ter promovido uma individualização nas diversas espécies de traficante, inovou ao vedar a concessão de sursis e ao proibir a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, em qualquer hipótese.

Diante desse panorama, pretende este estudo, com base nos princípios constitucionais penais da individualização da pena e da proporcionalidade, verificar se é constitucional esta vedação da conversão da pena privativa de liberdade em penas alternativa no que tange ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006), isto é, quando o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e tampouco integre organização criminosa.

Para alcançar tal objetivo, inicialmente serão tecidas considerações gerais sobre os princípios constitucionais penais, acerca das funções destes na ordem constitucional de 1988, em específico o princípio da proporcionalidade e o princípio da individualização da pena.

Seguindo essa sistemática, será feita uma comparação entre as inovações trazidas pela nova lei de drogas, em relação à Lei 6.368/76, já revogada, que versava sobre o tema.

Também será realizado um estudo minucioso sobre o tráfico privilegiado, com o consequente desmembramento do tipo penal do tráfico, bem como dos requisitos necessários para se dar a incidência da minorante, a fim de caracterizar o pequeno traficante.

Por fim, serão esboçadas as principais correntes jurisprudenciais e doutrinárias sobre o tema, promovendo-se uma interpretação constitucional do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.

O método de estudo utilizado foi o de pesquisa bibliográfica, a exemplo de livros, artigos científicos impressos e de meios eletrônicos, bem como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça e ainda dados do Ministério da Justiça.

1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS

1.1. CONCEITOS E FUNÇÕES

A ordem jurídica vigente, instaurada pela Carta Magna de 1988, proclamou no Brasil o Estado Democrático de Direito, consolidando a noção de norma princípio e norma regra, sendo ambas as espécies de um só gênero: a norma jurídica.

O conceito de princípio não é unívoco na doutrina, até porque não se trata de instituto privativo do direito. Stricto sensus, princípio significa origem, fonte, ao passo em que no lato sensus, juridicamente, os princípios são, para Dworkin,(2001) fundamentos pelo qual devem ser conjugados por outros valores através de uma dimensão de peso.

 Nessa sistemática, Humberto Ávila (2005) assegura que os princípios são finalísticos, a primar por um estado ideal das coisas a serem galgados, mas não remontam o que fazer para alcançar tal finalidade, é o que o autor chama de caráter teleológico dos princípios.

Para Guilherme de Souza Nucci (2009), os princípios, em seu sentido jurídico, se materializam em uma ordem na qual surge e justifica o ordenamento, de forma a propiciar uma maior eficiência do mesmo, a fim de garantir à efetividade da dignidade da pessoa humana.

Nessa ótica, pode-se afirmar que os princípios irão dar congruência ao sistema, na medida em que serão o arcabouço valorativo pelo qual deve se pautar o legislador, ao elaborar as normas, bem como o julgador ao aplicar o direito, seja a norma regra ou mesmo outro princípio, sendo assim caracterizada a sua função integradora.

Como frisa Sebástian Mello:

``Um princípio, por conseguinte, não é mera tertúlia acadêmica nem refúgio de descontentes com a lei. É na verdade, a prima ratio, a primeira concretização normativa de um valor, é um fundamento das regras, com força prospectiva. Revelando o conteúdo e o limite das demais normas, como seus alicerces. (MELLO, 2007, p.193).``

Em paralelo, Marcelo Marambaia (2007) afirma que são os princípios que irão exprimir os valores fundamentais do Estado Democrático de Direito, legitimando a ordem jurídica e lhe atribuindo caráter singular.

A norma regra, por sua vez, como remete a observação de Humberto Ávila (2005), tem natureza eminentemente prescritiva, descreve a conduta a ser seguida, com fulcro nos princípios.

Logo, a regra tem pretensão de decibilidade, cabendo ao julgador uma margem menor de abstração, já que pelos ensinamentos de Alexy (2007) a aplicação da regra se dá de modo absoluto, com base no tudo ou nada, uma vez acontecendo à hipótese fática então deverá incidir a norma, é o que se entende por subsunção normativa.

Em contrapartida, dois ou mais princípios podem incidir em uma mesma situação fática, como fica explícito na lição do professor Luís Roberto Barroso (1993). Neste caso, os princípios não se anulam, mas no caso concreto um prevalecerá sobre o outro, sem necessariamente se invalidar.

Fato peculiar será o confronto normativo entre regras e princípios, já que o princípio prevalecerá sobre a regra, como bem ressalva Ramos Tavares (2003, p.24) “as regras são concreções dos princípios, são especificações regulatórias destes, são desdobramentos normativos dos mesmos.”

É por isso que, devido ao seu caráter integrador, os princípios estão em um patamar hierárquico superior ao das regras, devendo guiar a aplicação desta e, por conseguinte, lhe dando fundamentação, como bem observa Celso Antônio Bandeira de Mello: 

``Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas todo o sistema de comandos. É mais grave forma de ilegalidade e inconstitucionalidade, conforme a escalação do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de valores universais [...]. (BANDEIRA DE MELLO, 1999, p.748).``

Cabe frisar que, diferentemente da norma regra, o princípio estará explícito ou implícito na ordem jurídica, já que o rol de princípios não será numerus clausurus. Haverá princípios constitucionais, infraconstitucionais e até mesmo aqueles princípios que embora não positivados, podem ser aferido intrinsecamente no ordenamento, à medida que são consagrados pela hermenêutica constitucional e servem como pilar e base do Estado, por isso dito por muitos como princípios supra constitucional.

Como bem ressalva Eros Grau (2000), todo e qualquer princípio tem fundamento no sistema, ainda que não esteja expresso, mas pode-se aferir através do próprio ordenamento. Um princípio implícito não será uma “invenção jurídica”, mas se trata do esforço do julgador, no momento de aplicar a lei, em interpretar o caso concreto à luz dos preceitos e alicerces do ordenamento jurídico em questão.

Paulo Bonavides (1998, p.56), por sua vez, afirma que “Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles (os princípios) sendo normas, se tornam, doravante as normas supremas do ordenamento.”

Vislumbra-se então a possibilidade, pelo controle difuso ou concentrado, de afastamento de norma penal incriminadora ou restritiva de direito por ferir princípio constitucional, desde que, como ressalta Sebástian Mello (2007), não se justifique por outro preceito fundamental.

Paulo Queiroz (2001) faz menção às garantias constitucionais, inerentes ao Estado Democrático de Direito, destacando como função dos princípios penais o fato de ser elemento limitador do jus puniendi do Estado. Portanto, a maioria desses princípios está no bojo constitucional seja de maneira expressa ou não expressa, com o objetivo, ora de tutelar bem jurídico relevante e criminalizar condutas, ou, ora para servir de garantia do cidadão em face do direito de punir do Estado.

Marcelo Marambaia (2007) ressalta que, ao ser necessário interpretar a norma regra consoante aos valores axiológicos do sistema, a subsunção entre fato e norma pode ser relativizada à luz de princípios constitucionais. É o que ocorre nos denominados crimes de bagatela, já que o direito penal é subsidiário e fragmentário, devendo tutelar os bens jurídicos mais pertinentes. Através do princípio da insignificância é possível afastar a tipicidade de condutas irrelevantes e que não lesionem o bem jurídico tutelado em lei.

Dentre os princípios tidos como limitadores do jus puniendi estatal e mais relacionados com o presente estudo, serão feitos comentários sobre a proporcionalidade e a individualização da pena, sendo o primeiro implícito e o segundo positivado no art. 5º, XLVI, da CF/88.

1.2 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

A proporcionalidade, como bem coloca Guerra Filho (2003), tem matriz nos primórdios das grandes civilizações. Na Grécia Antiga, os filósofos defendiam que o direito deve se revestir em um fim no qual se busca o bem estar na comunidade.

Corroborando com essa idéia, Sebástian Mello (2007) frisa que Aristótoles relacionava justiça com proporcionalidade, sendo o justo espécie do genêro  proporcional. Logo, é possível aferir que a proporção é meio de busca da equidade, no simbolismo da  justiça.

Marcelo Marambaia (2007) ressalva a evolução da proporcionalidade, que se deu concomitantemente ao desenvolvimento do Estado Democrático, com a Revolução Francesa de 1789 e a Declaração Universal dos Direitos do Homem. O postulado da proporcionalidade, então,deriva da própria lógica do Estado democrático de Direito, por isso não importa o fato de ser um princípio implícito, pois tem status (supra) constitucional.

 Flávio Gomes (2008), por sua vez, ressalta que a proporcionalidade acaba por ser princípio aplicado em diversos ramos do direito e se ramifica em diversos subprincípios, dentre os quais, a fim de delimitar o objeto desse estudo, será feita considerações acerca do subprincípio da proporcionalidade das penas, no qual  ensina o autor:

``O princípio da proporcionalidade [...] rejeita a imposição de penas que careçam de relação valorativa com o fato cometido, contemplado este em seu signifaco global. O princípio da proporcionalidade conta também com um duplo significado (a) político-criminal e (b) interpretativo e dogmático. Seus destinatários, portanto, são: O Poder Legislativo (O que há de estabelecer penas proporcionais, em abstrato à gravidade do delito), o interpréte e o Poder Judiciário ( as penas que os juízes imponham ao autor do delito devem ser proporcionais à sua concreta gravidade). (GOMES,2008,p.396).``

Para Alexy (2007), o princípio da proporcionalidade consiste em mandamento de otimização  para efitividade dos direitos fundamentais, daí compreende os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito. Conforme os ensinamentos de Paulo queiroz (2001, p.25) “A intervenção do poder público sobre a liberdade dos cidadãos só pode ser legítima na medida em que seja contemporaneamente necessária, adequada e proporcional.”

A necessidade, como assinala Humberto Ávila (2005), deve se mostrar de forma exigível; ou seja, o meio empregado (pelo legislador ou aplicador) deve ser o mais eficaz na tutela de direitos fundamentais, porém deve causar a menor lesão possível. Sobre a questão em epígrafe nos ensina Sebástian Mello:

``[...] Se o Estado possui dois meios igualmente eficazes para a obtenção de um determinado fim, o cidadão tem o direito de exigir do Estado aquele que não vulnera seus direitos fundamentais. E se, para realização de um interesse público, só estão presentes dois meios que vulneram direitos fundamentais, deve propiciar ao cidadão a menor desvantagem possível, isto é, a escolha do meio menos gravoso. (MELLO, 2007, p.205)``

Nessa ordem, o autor relaciona a dimensão da necessidade com o princípio da intervenção mínima, que atribui ao direito penal à característica da ultima ratio. Assim havendo outro meio (social ou jurídico) eficaz na tutela do bem jurídico, este deve ser utilizado em detrimento do direito penal, e havendo a necessidade de tal intervenção, esta deve ser a menor possível, pois o direito penal é violento por natureza, devendo apenas as mais graves lesões serem abarcadas pelo sistema criminal.

Já pela dimensão do princípio da adequação, como ensina Humberto Ávila (2005), deriva da própria sistemática da proporcionalidade como meio de efetivação dos direitos fundamentais, de modo que o meio utilizado deve ser adequado para alcançar o fim proposto. Paulo Queiroz (2001) sistematiza o principio da proporcionalidade/adequação no direito penal de forma que o Estado, a fim de promover a tutela dos bens jurídicos necessários, deve se utilizar de meios adequados para galgar o seu objetivo.

É possível concluir que a pena só será adequada se promover a sua finalidade descrita no artigo 59, caput do diploma penal, de reprovação e prevenção do delito, se assim não o fizer deve ser afastada, pois será desproporcional.[2]

Sebástian Mello (2007) destaca que a adequação, no viés criminal, está relacionada aos fins almejados pelas medidas penais, que será a tutela subsidiária de bens jurídicos, bem como a prevenção geral de autotutela, preservando sempre que possível os direitos fundamentais, tanto é assim que pela adequação social, a conduta típica pode está plenamente em conformidade com o ordenamento, caso se preste à tutela de direitos fundamentais.[3]

A proporcionalidade em sentido estrito, ou a máxima do sopesamento, na ótica de Humberto Ávila (2005), se afere pela ponderação de interesses na resolução de conflitos entre a importância do fim e o grau de tutela dos direitos fundamentais. Para Sebástian Mello (2007, p.205) “o referido princípio serve para estabelecer o equilíbrio de interesses contrapostos, tendo base à linha do menor prejuízo possível.”

No campo penal, a proporcionalidade em sentido estrito é tida como princípio da proporcionalidade das penas, isto porque, como leciona Paulo Queiroz (2001), a pena deve ser proporcional ao delito praticado, devendo haver ponderação entre a privação de direitos e os fins perseguidos com a penalização. Grosso modo, a pena deve ser justa no caso concreto.

Paulo Queiroz (2001) subdivide a proporcionalidade das penas de acordo com o seu destinatário. Assim, fala-se em proporcionalidade abstrata quando o destinatário do princípio for o legislador, que deverá fazer uma seleção qualitativa cominando ao preceito primário da norma penal incriminadora a sanção adequada, bem como se pode falar em proporcionalidade judicial quando o destinatário for o aplicador, na dosimetria da pena, ou até mesmo na absolvição do réu quando a pena se mostrar inútil ao caso, a exemplo do perdão judicial. O autor ainda fala de uma terceira espécie de proporcionalidade, dita executória, destinada a individualização na execução penal, o que legitima a progressão de regime bem como o livramento condicional.

A proporcionalidade, então, sob a ótica criminal, obriga ao Estado, detentor do jus puniendi, a aplicar a pena necessária, adequada e, na devida proporção, pois só assim a pena irá alcançar a sua finalidade de reprovação e prevenção do delito. 

1.3. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

O princípio da individualização da pena encontra-se previsto expressamente no texto constitucional, no artigo 5°, inciso XLVI, caput.[4]

Pela individualização da pena, conforme leciona Guilherme de Souza Nucci (2009), afere-se a necessidade de tornar a pena adequada ao apenado, imputando assim a justa e adequada sanção penal as devidas circunstâncias, tornando o réu um ser singular ainda que co-autor ou partícipe de um mesmo crime[5].

Ricardo Augusto Schmitt (2009) discorre que a individualização da pena se relaciona com o caráter retributivo da mesma, balizado pela necessária proporção para reprovação, e, sobretudo com o caráter preventivo, que por sua vez se desdobra na prevenção geral, a fim de explicitar para a sociedade a existência do direito penal, bem como a prevenção especial, que recai especificamente sobre o réu, para que se socialize e não volte a reincidir, conforme assinala o autor:

``Neste diapasão, o princípio da individualização da pena se mostra indispensável por permitir que seja eleita e aplicada a justa sanção penal a determinado indivíduo, quer seja em sua espécie, em seu quantum, bem como na forma de sua execução. (SCHMITT, 2009 p.518).``

Cumpre afirmar que o princípio da individualização da pena se dá através de 03 (três) etapas distintas, a saber:

A primeira fase, dita fase legislativa, diz respeito à previsão in abstrato, como destaca Flávio Gomes (2008), destinado ao legislador, que deve cominar penas mínimas e máximas proporcionais a cada caso.

Ricardo Augusto Schmitt (2009), por sua vez, relaciona essa primeira etapa ao caráter fragmentário e subsidiário do direito penal, na medida em que este, como a ultima ratio, deveria ser última forma de resolução dos conflitos, mas acaba por sofrer uma crise de identidade que reflete na seara legislativa de tal maneira que se converte em leis fúteis punindo condutas inadequadas para satisfazer pressões populares. Superada essa crítica, discorre o autor que, além de fazer uso do direito penal apenas para punir as condutas adequadas, o legislador deve cominar a pena com fulcro na lesividade da conduta, o que se relaciona diretamente com a proporção, já que terá que primar pela necessidade da tutela penal, como se pode aferir a seguir:

``Concluímos, então, que a missão do legislador não se restringe somente em adequar e enquadrar fatos como ilícitos, reprováveis [...] mas deve verificar ser a conduta merecedora da sanção penal. Nesse contexto, deve sempre pairar o princípio da proporcionalidade, pois a lei delimitará as penas para cada tipo de delito. (SCHMITT, 2007 p.523).``

Percebe-se que na ordem jurídica vigente é vedada a previsão de pena padrão, devendo o legislador estipular um limiar, pelo qual deve se pautar o aplicador.

A segunda etapa, para a devida individualização, se dá com a aplicação da pena in concreto. Portanto, é direcionada ao julgador, que deverá impor uma pena com base nas circunstâncias individuais do acusado, bem como nas circunstâncias objetivas do delito. Logo, é a chamada etapa judicial.

Sobre o referido tema, Guilherme de Souza Nucci (2009) frisa que, não obstante o magistrado está adstrito aos limites fixados pelo legislador, com base no livre convencimento, elege a pena definitiva justificado pelas circunstâncias objetivas e subjetivas, por isso é que se trata de uma discricionariedade juridicamente vinculada, que em verdade legitima o sistema da relativa indeterminação.

Nesta etapa, observa-se a teoria das circunstâncias, como frisa Nucci (2009), se trata de todas as circunstâncias objetivas e subjetivas que envolvem o crime, cabendo ao julgador aplicar a pena justa e adequada ao agente, e assim o fará através do sistema trifásico[6], para fixar à pena definitiva. É nessa etapa também que o magistrado, se possível, converterá a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

A última etapa para a completa individualização da pena se dá, a priori, com o trânsito em julgado na fase executória. Como leciona Schmitt (2009) no Brasil é uma garantia constitucional a volta do apenado para o meio social sendo por isso adotado a progressão de regime, o que garante, ou ao menos deveria garantir, a reinserção paulatina do condenado ao seio social. Hoje é possível a execução penal antes do trânsito em julgado da sentença, desde que seja em benefício ao réu, conforme súmula 716, do Supremo Tribunal Federal.[7]

Ressalte-se que, em 2006, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos, que vedava a progressão de regime para tais crimes bens como para os equiparados, sob o argumento de que feria o principio da individualização da pena ao estabelecer regime padrão de cumprimento de pena, como se pode aferir abaixo da ementa do HC 85483/DF, sendo relator o Ministro Marco Aurélio:

P”ENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL.”

Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.

O julgamento acima levou à edição da Lei 11.464/07, que veio regular a progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados. Observa-se, então, o precedente judicial que leva a doutrina e jurisprudência ao debate sobre a inconstitucionalidade da vedação da conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, na lei de drogas.

2. UMA ANÁLISE DA NOVA LEI DE DROGAS EM CONTRAPONTO COM A LEGISLAÇÃO ANTIGA

2.1. A DESPENALIZAÇÃO DO USUÁRIO

O tráfico ilícito de entorpecente, associado ao contrabando de armas, acaba por ser o responsável pelos elevados índices de violência que assola os grandes centros urbanos brasileiros, sempre causando indignação e reprovação da sociedade.

Atrelado a isso, a revogada lei 6.368, de 21 de outubro de 1976, que versava sobre o tema, a fim de coibir o tráfico procurou, dentre outras medidas, criminalizar e penalizar o uso de drogas, como era disposto no art. 16 da então norma supracitada. A pena para o consumo próprio era de detenção de 6 (seis) meses a 02 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa.

Até então a política criminal voltava-se para coibir o uso de entorpecentes apenas e tão somente pela reprovação. Como bem coloca Gama (2009), a penalização do uso buscava principalmente evitar o consumo, que fomenta o tráfico. Entretanto, a legislação era escassa em elementos de prevenção, já que timidamente previa políticas públicas que pouco foram efetivadas.

A lei 11.343/2006 (mais recente lei de drogas), por sua vez, revogou expressamente as legislações anteriores, sendo considerado um avanço social, na medida em que tem conteúdo bem variado. Como afirma Gama (2009), a lei versa sobre diversos assuntos e diferentes ramos do direito, a exemplo do direito penal, processual penal e administrativo, haja vista que instituiu o SISNAD, Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, vindo a ser regulamentado pelo decreto 5.912 de 2006, mais abrangente que o antigo sistema revogado previsto na lei anterior, com o objetivo de proporcionar uma maior integração entre os entes federativos nas medidas dirigidas à prevenção e reprovação do tráfico ilícito de entorpecentes.

No campo criminal, a Lei 11.343/2006, como enaltece Paulo Queiroz (2009), inovou ao reconhecer o usuário não mais como um simples criminoso, passando a tratar tal problema como uma questão de saúde pública. Seguindo diretrizes internacionais, não se aplica mais a pena privativa de liberdade, mas sim, conforme prevê o artigo 28, o usuário fica submetido à advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços ou medida de comparecimento a programa de curso educativo.[8]

Caso o usuário se negue a cumprir tais medidas, poderá ser advertido e ser condenado à pena de multa. Como bem observa Flávio Gomes (2008), não cabe a conversão em pena privativa de liberdade, por falta de previsão legal.

Tais alterações causaram sérias divergências doutrinárias sobre a natureza penal do uso de substâncias entorpecentes ilícitas, acerca da possibilidade de ter havido o abolitio criminis.[9] Para responder a esse questionamento, primeiro se faz necessário distinguir a despenalização da descriminalização. Apesar de a semântica ser similar, há diferenças entre os dois institutos.

Conforme a doutrina de Flávio Gomes (2008), descriminalizar é retirar da conduta o caráter penal, mas isso não implica necessariamente que deixe de ser um ilícito. Em 2005, por exemplo, o adultério deixou de ser considerado crime, mas continua a ser ilícito de ordem civil. Logo, para o autor, haverá duas espécies de descriminalização: a descriminalização penal, que apenas deixa de considerar a conduta como criminosa, e a descriminalização plena, que legaliza toda a conduta perante a ordem jurídica.

Vladimir Filho e Gonçalves Saliba (2007), por seu turno, ainda trazem uma terceira espécie de descriminalização: trata-se da descriminalização de fato, que ocorrerá quando a lei penal cai em desuso, isto é, pela evolução social a conduta típica e antijurídica passa a ser aceitável. De qualquer forma, a descriminalização deve ser formal.

Já sobre o instituto da despenalização, ensina Flávio Gomes que:

``Significa suavizar a resposta penal, evitando-se ou mitigando-se o uso de pena de prisão, mas mantendo – se intacto o caráter crime da infração (o fato continua sendo infração penal). O caminho natural decorrente da despenalização consiste na adoção de penas alternativas para o delito. (GOMES, 2006, p.109).``

É notório, portanto, que o instituto da descriminalização, independente de qual espécie esteja a se falar, incide em abolitio criminis. Já a despenalização é uma forma de política criminal que, em detrimento da pena privativa de liberdade, elege formas alternativas de censura da conduta. Todavia, esta não deixa de ser criminosa e, por conseguinte, implicará em todos os efeitos penais ora cabíveis.

A corrente doutrinária defensora de que a nova lei de drogas ocasionou o abolitio criminis para o usuário se utiliza do artigo 1° da Lei de Introdução ao Código Penal[10], no viés de que considera como crime a infração penal cujo preceito secundário seja de reclusão ou detenção, enquanto na contravenção a pena cominada deve ser de prisão simples. Em ambas as hipóteses são admitidas a pena de multa cumulada, ou isolada.

O posicionamento majoritário, pelo qual se alinha esse estudo, é de que a nova lei de tóxicos não causou abolitio criminis para o uso e plantio próprio de substâncias entorpecentes, cuidando-se, na verdade, de novatio legis in mellius[11]. Através de uma opção de política criminal, o legislador não adota mais a pena privativa de liberdade para o uso de drogas, entretanto, não retira o seu caráter de ilícito penal, cujo objetivo fora reprovar o consumo concomitantemente ao fato de reconhecer a dependência química como um problema de saúde social. Esse foi o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, inclusive, ao julgar o recurso extraordinário 430.105-9, sendo relator o Ministro Sepúlveda Pertence, no qual ficou reconhecida a despenalização, ao invés da descriminalização.

Destaca Cezar Bitencourt (2006) que a Lei de Introdução ao Código Penal não acompanhou as mudanças implementadas pelas modificações da Lei nº 7.212 de 1984, que modificou a parte geral do referido diploma penal, bem como apenas implica em distinção da contravenção do crime, sendo o conceito deste dado pela doutrina, que adota a teoria analítica estabelecendo a definição de crime através dos elementos constitutivos, e não pela espécie de pena cominada ao tipo.

Sobre o tema, leciona Paulo Rangel:

``Assim como ninguém conceberia punir criminalmente um dependente de álcool, parece errôneo tipificar a conduta do dependente de drogas ou daqueles que as usam eventualmente. Contudo, não se pode também deixar de compreender que o usuário de droga sustenta o tráfico, gera problemas para a família, para a sociedade e, de certo modo, por uma questão humanitária, não se pode esquecer que a autolesão que pratica afeta a todos de um jeito ou de outro. (RANGEL, 2007, p.43).``

Destarte, a Lei 11.343/2006, no que concerne ao usuário de drogas, tem elementos que diz respeito a consequências jurídicas do crime, estabelecendo efeitos específicos para a reincidência e prescrição penal, sem desprezar os parâmetros gerais do Código Penal. O procedimento processual para processar e julgar tais infrações será o do Juizado Especiais, constante na lei 9.099/95.

Não obstante a pena de prisão tenha sido renegada ao consumo de drogas, este não fora legalizado pela Lei 11.343/2006, sendo adota medidas alternativas à prisão, isso sem retirar o caráter ilícito do fato, sobretudo porque não há como desconsiderar o uso de drogas ilícitas como fomentador do tráfico.

2.2 AS INOVAÇÕES JURÍDICAS CONCERNENTES AO TRÁFICO

É fato que, se por um lado a nova lei de drogas representou um avanço na política criminal de prevenção ao uso de entorpecentes, por outro buscou coibir severamente o tráfico destes.

A Carta Magna de 1988 equipara o crime de tráfico ilícito de entorpecentes a crime hediondo, sendo aquele inafiançável, não cabendo graça, anistia, além das demais restrições imposta pela lei 8.072/90. A própria Constituição prevê, ainda, a possibilidade do brasileiro naturalizado ser extraditado pelo tráfico de drogas, mesmo após a naturalização.[12]

A nova lei de drogas propiciou a individualização das várias espécies de traficantes, inclusive prevendo causa de diminuição na hipótese do tráfico privilegiado, dito pequeno traficante, ao tempo em que passou a punir com rigor a associação, o financiamento e o incentivo ao tráfico.

De um modo geral, exceto para o tráfico privilegiado, como será visto em momento oportuno, a Lei 11.343/2006 é um exemplo de novatio legis in pejus[13] para o tráfico de drogas, já que elevou consideravelmente a cominação legal em abstrato[14], como tornou mais árduo o cumprimento da pena, inclusive com as inovações de vedação ao sursis e de proibição de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Sobre a vedação da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, objeto desse artigo científico, discorre Paulo Queiroz (2009) que a legislação revogada não vedava expressamente tal substituição. Ao aumentar a pena imposta, já se verifica a vontade do legislador em impossibilitar a referida medida (vedação implícita), já que um dos requisitos para a substituição é o de que a pena não exceda há quatro anos, conforme dispõe o art. 44 do Código Penal Brasileiro[15]. Todavia, ao vedar expressamente para os demais casos, o objetivo é de obstar tal possibilidade como vinha sendo decidido pelo Supremo Tribunal Federal, isto na vigência da lei revogada.

As principais controvérsias sobre a lei 11.343 de 2006 recaem sobre o seu art. 44, caput, que dispõe o seguinte:

Art. 44: Os crimes previstos nos artigos. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. (grifos aditados)

O artigo em epígrafe trata-se de mera reprodução do texto constitucional e da lei de crimes hediondos, a exceção da vedação ao sursis e a conversão em penas alternativas, isto porque, apesar da prática de tráfico ilícito de entorpecentes ser equiparado a crime hediondo, a Lei 8.072/90 não obsta tal possibilidade, muito menos a Constituição.

Indaga-se: a vedação da conversão em penas alternativas, obrigando o magistrado necessariamente nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes ou a ele equiparado aplicar sempre a pena privativa de liberdade, mesmo que as circunstancias pessoais do acusado não a recomendem, ou não seja adequado conforme a gravidade do delito, e ainda que satisfeito os critérios legais de substituição previstos no artigo 44 do Código Penal, fere o princípio da individualização da pena e da proporcionalidade, sendo, portanto inconstitucional?

À luz dos preceitos doutrinários e jurisprudenciais, esse trabalho se prontificará a responder tal questionamento. Quanto às demais restrições, estas não serão tratadas aqui, por não ser objeto desse estudo. Logo, caberá apenas a análise acerca da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos na Lei 11.343 de 2006, em face da recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nos casos de tráfico privilegiado.

3. TRÁFICO PRIVILEGIADO: A DESPENALIZAÇÃO DO TRAFICANTE?

A lei de drogas não dispõe sobre uma definição jurídico penal para o tráfico, logo é possível se valer do conceito do direito civil no sentido em que, na doutrina de Carlos Roberto Gonçalves (2009), tráfico é circulação, negócio, não necessariamente ilícito. Esse é o sentido técnico (direito civil), embora no senso comum a palavra esteja ligada a operações ilícitas.

A lei 11.343/2006 é um exemplo de norma penal em branco[16], na medida em que se vale da portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitaria (ANVISA), bem como da Convenção de Viena de 1971 sobre substancias psicotrópicas para criminalizar a conduta. A mercancia ou a circulação gratuita de substancias ou produtos elencadas em tais disposições caracteriza o tráfico ilícito de entorpecentes.

Giacomolli (2008) ressalta que a lei 11.343/2006, no mesmo tipo penal, dispõe sobre várias condutas, com diferentes núcleos, incluindo tudo que possa se relacionar com o tráfico.    Nota-se, então, que pela disposição legal fica comprometida a possibilidade de caracterização de atos preparatórios.[17]

``[...] Aqui estão todos: o que faz do tráfico um negócio lucrativo, o que fornece gratuitamente, o que cede suas entranhas ao transporte e até o funcionário do tráfico. O art. 33 da nova lei não refere, especificamente, a atividade comercial, a mercancia, o lucro como sendo elementos essenciais ao tráfico. (Giacomolli, 2008, p.194)``

Destarte, como já foi visto no capítulo anterior, o preceito secundário do art. 33 da lei de drogas, ao elevar para 5 (cinco) anos a pena mínima para o tipo em estudo, por si só, já obsta uma possível análise da conversão em penas alternativas. Considerando, então, um traficante que tenha circunstâncias judiciais favoráveis, bem como não incida em nenhuma agravante nem nas causas de aumento, será condenado à pena mínima e necessariamente estará submetido ao cárcere penal, já que ultrapassa o requisito objetivo mínimo limiar de pena conscrito no Código penal, além da vedação do artigo 44 da legislação de drogas.

A própria Lei 11.343/06, por outro lado, no § 4° do art. 33, prevê uma causa especial de diminuição de pena, denominado de “tráfico privilegiado”, como pode ser aferido a seguir:

``Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.(grifos aditados)``

Como assinala Paulo Rangel (2007), embora a doutrina e jurisprudência tenham convencionado em denominar a hipótese do artigo 33, § 4°, da Lei nº 11.343/06 de tráfico privilegiado, em verdade se trata de uma causa especial de diminuição de pena.

O privilégio se caracteriza por circunstância de natureza objetiva ou subjetiva, anterior ou posterior ao delito que, agregado ao tipo fundamental, faz surgir um tipo derivado redefinindo para menos os limites da cominação da pena em abstrato. Já a hipótese em estudo consiste em minorante a ser analisada na terceira fase do sistema trifásico, reduzindo o quantum tipificado, não se tratando de tipo subsidiário.

Renato Marcão (2010) ressalva que, com a elevação da pena-base, em observância à individualização da pena, o legislador previu a possibilidade de causa de redução, visando beneficiar o pequeno traficante. A lei elenca quatro requisitos cumulativos para que o réu faça jus à redução.

Inicialmente, o artigo 33, §4°, dispõe sobre a necessidade de o réu ser primário e ter bons antecedentes. A primariedade do agente se verifica pela não reincidência. A diferença entre reincidência e antecedentes é incontroversa na doutrina, haja vista que a lei dá o conceito daquela. Conforme o diploma penal, no seu artigo 63, o agente será reincidente quando pratica um delito após o transito em julgado de outro crime. A reincidência se verifica no momento da prática da infração. Assim, se no momento em que o agente incidiu no tráfico era primário, será julgado como tal.

Cezar Bitencourt (2006) frisa que no Brasil a reincidência não será perpétua, conforme se pode aferir da leitura do artigo 64, inciso I, haja vista que prescreve a partir de cinco anos da data do cumprimento da sentença, ou extinção da pena. Transcorrido esse lapso temporal, o sujeito passa a ser tecnicamente primário. Essa regra só terá uma exceção, já que se o agente tiver tempo de sursis ou livramento condicional, esse tempo, do período de prova, contará para efeitos de reincidência.

Flávio Gomes (2008) destaca que, embora a lei de drogas apenas se refira à reincidência, é pertinente salientar que, em observância a analogia in bona partem, deve ser levada em consideração apenas e tão somente a reincidência em crime doloso, uma vez que a reincidência em crime culposo não obsta a concessão de benefícios. De qualquer forma, a reincidência, por si só, já é suficiente para inviabilizar a redução, sendo desnecessária a reincidência específica.

O grande dilema da doutrina era saber o que utilizar como maus antecedentes, já que, pelo ne bis in idem, não poderia utilizar uma mesma circunstância para elevar duas vezes a pena do réu. O entendimento mais frequente era o de que maus antecedentes seriam todos os registros policiais e processuais penais contra o condenado, o que feria o princípio da presunção de inocência. Nesse sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos e processo penal em curso para agravar a pena base.[18] Logo, por exclusão, chega-se ao conceito de maus antecedentes, que será toda condenação transitada em julgado que não gera efeitos de reincidência.

O terceiro requisito para que seja possível a redução de pena será o agente não se dedicar a atividade criminosa. Aqui cabe frisar que o entendimento não se restringe que a atividade seja o tráfico em si, mas qualquer atividade desde que definida como crime.

Paulo Rangel (2007) leciona que, pela exegese da lei, o termo “se dedicar” corresponde ao meio de sobrevivência, pois o pequeno traficante não pode ter como labor a atividade criminosa, independente de qual seja.

Corroborando com essa sistemática, o quarto e último requisito impõe ao agente a obrigação de não integrar organização criminosa. Nesse diapasão, Flávio Gomes (2008) ressalva que o direito nacional não traz a definição do que seja crime organizado, de modo que o conceito de organização criminosa é absolutamente vago e impreciso. Pontua o autor que, a fim de sanar a lacuna legislativa, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem aceitando o conceito da Convenção de Palermo, da qual o Brasil é signatário.[19]

Fernando Capez (2010) salienta que tal entendimento não é o mais adequado, não só pela abrangência do dispositivo, o que fere o princípio da taxatividade, mas também pelo fato de ir de encontro à legalidade estrita, consagrado como garantia fundamental. Logo, apenas a lei pode ser fonte incriminadora no direito penal, sendo um tratado ou convenção de direito internacional, mesmo que referendado, insuficiente para criminalizar condutas.

A jurisprudência e doutrina nacional acabam, pela analogia e no livre convencimento se valendo dos conceitos e diretrizes gerais para construir a definição de organização criminosa, como bem coloca Flávio Gomes (2008, p.37).

``A ciência criminológica, de qualquer modo, já conta com incontáveis estudos sobre as organizações criminosas. Dentre tantas outras, são apontadas como suas características marcantes: hierarquia estrutural, planejamento empresarial, claro objetivo de lucros, uso de meios tecnológicos avançados, recrutamento de pessoas, divisão funcional de atividades, conexão estrutural ou funcional com o poder público e/ou com o poder político, oferta de prestações sociais, divisão territorial das atividades, alto poder de intimidação, alta capacitação para a fraude, conexão local, regional, nacional ou internacional com outras organizações etc.``

Ao analisar tal premissa, grosso modo o indivíduo não deve estar ligado a grupo ou estrutura que sirva de base para cometimento de crimes, cabendo a observância de que não se restringe ao tráfico ilícito de entorpecentes. Em verdade, como ressalta George Lins (2010), na jurisprudência tal requisito acaba por ser o elemento que indica o destinatário da norma, ou seja, consiste na razão de ser do tráfico privilegiado.

Fernando Capez (2010) sustenta que na prática, o tráfico privilegiado, inserido pela nova legislação de drogas, trouxe a possibilidade de se reduzir a pena dos chamados “mulas”, ou “aviãozinho”, que nada mais é do que o dependente químico que, a fim de financiar o seu vício, é utilizado pelos grandes traficantes, já que da maneira que o tráfico está engendrado é peculiar a possibilidade do traficante não está envolvido em uma rede criminosa.

Ainda em relação ao tráfico privilegiado, cabe frisar que o mesmo não deve ser equiparado ao crime hediondo. Isso pode ser aferido através da exegese do artigo 44, da lei 11.343/06, ao deixar expresso que as vedações ali elencadas (não cabe fiança, sursis, graça, liberdade provisória, etc.) só se aplica ao artigo 33, caput e §1°, não fazendo referência ao § 4°, hipótese do tráfico privilegiado.

É nesse sentido que, para Paulo Queiroz (2009), o tipo privilegiado retira a hediondez do delito, isto pela legalidade estrita. Assim, a esta modalidade não se aplica os dispositivos da lei de crimes hediondos.

Sobre o tema, Kaster Franco (2009) também defende que privilégio e hediondez são incompatíveis, de modo que, ao modificar a pena cominada e reconhecer o pequeno traficante como deliquente eventual, não há porque se falar em crime hediondo.

Nessa mesma linha, Paulo Rangel (2007) coloca como exemplo o fato do homicídio qualificado privilegiado não ser considerado crime hediondo, já que a lei não previu o tipo híbrido. Da mesma forma, entende o referido autor que não se deve considerar o tráfico privilegiado como hediondo, sendo que para este tem o fato da própria lei retirar do campo de incidência do tráfico privilegiado as restrições concernentes a hediondez.

De qualquer forma, essa ressalva não implica em maiores repercussões para o tema do presente estudo, haja vista que o próprio artigo 33, §4°, dispõe expressamente que para o tráfico privilegiado, muito embora não aplicada às demais restrições, seja vedada a conversão de penas privativa de liberdade em restritiva de direitos. Atrelado ao fato de que, como já foi posto, a lei de crimes hediondos não obsta a conversão em penas alternativas.

4. A INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO À CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.

4.1. O SIMBOLISMO PENAL PRESENTE NA LEI DE DROGAS

A vedação da possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, na lei 11.343/2006, seja para o pequeno traficante, ou para o tráfico e demais crimes equiparados, representa um retrocesso social na política criminal em detrimento da jurisprudência e das inovações jurídicas concernentes à nova perspectiva de prevenção e reprovação do tráfico ilícito de entorpecentes.

Coelho Neto (2010) destaca que desde o advento da reforma na parte geral do diploma penal, em 1984, e a lei que regulamentou as penas alternativas, em 1998 (lei 9.714/98), o Brasil tem adotado uma política de penalização mais amena, a fim de promover uma paulatina descarcerização como forma de combate a superlotação das penitenciárias na efetivação de um sistema prisional condizente com o preceito da dignidade da pessoa humana.

Sobre o tema, leciona Cesar Bitencourt:

``Atualmente domina a convicção de que o encarceramento, a não ser para os denominados presos residuais, é uma injustiça constante. Principalmente porque entre eles não se incluem os agentes da criminalidade convencional [...] os elementos de penas do século XIX não satisfaz mais. A pena privativa de liberdade, que atingiu seu apogeu na segunda metade do século XIX, enfrenta sua decadência antes mesmo que esse século termine. (BITENCOURT, 2006, p.292).``

A própria lei de drogas, ao despenalizar o usuário, reconheceu o problema social e aboliu o sistema carcerário como consequência jurídica, porém ao inviabilizar a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, no tráfico, acaba por ser a grande responsável pelos elevados índices da população carcerária.[20]

Paulo Queiroz (2009) observa na lei de drogas o aspecto simbólico da legislação penal, quando a lei não se presta a resolver o conflito em si, mas procura causar na comunidade e na opinião pública a falsa impressão de bem estar social, já que o simbolismo penal, materializado no direito penal do inimigo, não tem como foco o combate das causas, mas sim das conseqüências do crime.

Pelos ensinamentos de Günter Jakobs, (2003) “o inimigo” é aquele sujeito que está em descompasso com a ordem jurídica, portanto será combatido pelo Estado de tal forma que não fará jus às garantias processuais. O Estado escolhe um adversário e tenta eliminá-lo a todo custo. A lei 11.343/2006, ao eleger apenas a pena de prisão para o traficante não pune o mesmo pelo que fez, mas sim pelo o que ele é, pelo perigo que representa, e acaba por disseminar uma responsabilidade penal objetiva.

Nesse enfoque, para Diniz Junqueira (2004), observa-se, no sistema penal, a dinâmica de que quem comete infração penal é tido como um “bicho” e precisa ser excluído do seio social. Essa é a razão de ser do direito penal do inimigo, onde a lógica do sistema é a defesa social e ressocialização, porém as funções reais acabam por ser a seletividade, reprodução da violência e exclusão.

É inegável que existem condutas pelo qual não se pode retirar o seu caráter punitivo, porém não se devem renegar formas alternativas de reprovação em privilégio de um sistema falido, que promove uma verdadeira morte social apenas com o intuito de passar uma falsa sensação de segurança para a sociedade.

As penas alternativas não significa descriminalizar a conduta, mas sim consiste em uma nova resposta do Estado ao delito, desde que o agente se enquadre nos requisitos, terá direito a uma penalização mais branda, condizente com a lesividade de sua conduta.

4.2. A NÃO OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NA VEDAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS

Não obstante as distorções criminológicas no tratamento dado ao traficante, ainda há de se falar na verdadeira discrepância constitucional que a vedação da conversão em penas alternativas representa. Ao considerar que a pena privativa de liberdade no tráfico privilegiado seja o mínimo de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, é possível aferir que o pequeno traficante já faz jus a conversão pelo critério limiar.

Ao analisar os demais requisitos do artigo 44 do diploma penal, uma vez reconhecido os critérios de redução de pena para o tráfico privilegiado, conforme o disposto no art. 33, § 4°, da lei de drogas, o réu já atenderá ao requisito da não reincidência e dos antecedentes. Apenas uma reincidência especifica e uma análise abrangente das circunstâncias judiciais, no todo desfavorável, é o que obstaria uma possível conversão.[21]

Paulo Rangel (2007) assinala que a própria lei considera que a conduta do pequeno traficante terá uma menor lesividade, já que o agente é um deliquente ocasional, não obtém lucro com tráfico, sendo usado geralmente para financiar o vício, e, uma vez à incidência da minorante, concomitantemente, atende aos critérios de conversão. Portanto, a vedação da aplicabilidade de penas alternativas nestes casos fere o princípio da individualização da pena, na medida em que estabelece uma sanção padrão para o delito, desprezando as circunstâncias pessoais do réu para fixação da pena.

O próprio modelo de resposta do Estado, por si só, já configura uma afronta ao princípio da individualização da pena, haja vista que tal preceito emana um comando para o legislativo elaborar leis cuja pena seja justa e adequada ao caso concreto, não só no seu quantum, mas também em sua espécie.

Todavia, maculado pelo simbolismo penal, a impossibilidade de aplicar ao tráfico pena alternativas reflete a impotência do aparato estatal perante aos falsos anseios da opinião pública e o desproporcional tratamento dado ao pequeno traficante.

À luz dos ensinamentos de Sebástian Mello (2007), pode-se afirmar que, ao estabelecer o cárcere como única alternativa ao traficante, sobretudo na modalidade de tráfico privilegiado, verifica-se uma afronta à Constituição, já que o legislador deve pôr o direito penal como a ultima ratio e, por seguinte, o cidadão tem o direito de exigir que a lesão ao direito ambulatorial seja a menor possível, pois a proporcionalidade é usada como balizadora na intervenção do Estado na esfera fundamental do condenado.

Nesse caso, há outra forma de intervenção, mais branda e não menos eficaz, que é a possibilidade de conversão em penas alternativas, porém é desprezada pelo legislador de tal modo que a vedação aparece isolada e sem função na nova ordem constitucional, necessariamente impondo o cárcere como pena, em detrimento da própria função desta, supervalorizando a reprovação em detrimento da prevenção do delito.

Flávio Gomes (2008) exalta que uma vez atendido o critério objetivo, sendo a pena alternativa suficiente para cumprir a sua finalidade, de prevenção e reprovação da conduta, deve o magistrado fazer a conversão. Sendo assim, a lei de drogas fere a proporcionalidade das penas na medida em que o legislador adequa a pena ao tráfico privilegiado, todavia escolhe o meio mais lesivo para puni-lo, através da prisão, causando séria lesão ao direito de locomoção, garantia esta fundamental.

Outra afronta à proporcionalidade pode ser aferida quando se compara a vedação da conversão em penas alternativas no tráfico privilegiado com os demais crimes. Primeiro, observa-se que tal tipificação não é equiparada a crime hediondo, e a prática deste, por sua vez, não obsta a conversão, além de que, como coloca Siqueira Castro (2007, p.43), “não há justa e aceitável proporção na correlação entre os direitos e os deveres impostos.”

Uma pessoa que cometa homicídio culposo, que seja condenada a pena máxima de três anos de detenção, se não fizer jus a substituição processual, poderá ter a pena de prisão convertida em pena alternativa, ao passo que o pequeno traficante que receba a pena mínima necessariamente estará submetido ao cárcere penal, por falta de opção. A mesma comparação pode ser feita em outras infrações, a exemplo da concussão, da lesão corporal leve, porte ilegal de arma, dentre outras.[22]

Esse questionamento chegou ao Egrégio Supremo Tribunal Federal, que nesta linha, em sede de controle difuso de constitucionalidade, com efeito inter partes, proferiu a seguinte decisão no HC97256/RS, sendo relator o ministro Ayres Britto:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.  Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito, ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.”

Como se vê, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de tal vedação. De todo modo, é necessário a ressalva de que a votação foi de 6 (seis) votos a favor da inconstitucionalidade contra 4 (quatro) votos que consideraram a lei constitucional.

A corrente doutrinária e jurisprudencial que julga constitucional os artigos 44 e 33, §4°, da lei de drogas, no tocante à vedação da conversão em penas alternativas, defende que o Congresso Nacional tem prerrogativas para tratar com mais rigor o crime de tráfico, bem como que a própria Carta Magna atribui tratamento mais severo para crimes hediondos e equiparados, devendo a lei ordinária concretizar tais restrições.

A corrente majoritária, por sua vez, com a qual se alinha o presente estudo, em total sintonia com a decisão da Suprema Corte, entende que a vedação da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito é inconstitucional.

 Em nenhum dispositivo da Carta Magna se fundamenta a vedação da conversão em penas alternativas. Muito embora a Lei Maior defina tratamento mais rigoroso para crimes hediondos, não se encontra tal vedação no rol de restrições, bem como a própria lei de crimes hediondos não prevê objeção, além de que, ainda que o Congresso Nacional se baseasse em tal dispositivo, como fora estudado, no conflito de princípios prevalece à ponderação de interesses e a prerrogativa do Estado em punir com veemência o tráfico ilícito de entorpecentes não pode invalidar a garantia constitucional da individualização da pena.

No seu voto, o ministro relator destacou que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na vigência da lei antiga, sempre permitiu a possibilidade de conversão em penas alternativas, no tráfico, haja vista não haver óbice naquela, também por ferir claramente o princípio da individualização da pena, além de que é inconstitucional dá tratamento penal mais rigoroso do que o previsto na Constituição, como se pode constatar no trecho abaixo:

``O que estamos a ajuizar não é senão o seguinte: o direito penal bem pode cumular penas, inclusive a privativa e a restritiva da liberdade corporal (vide o § 4º do art. 37 da CF, emblemático em tema de cumulação de sanções), mas lhe é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. Uma coisa é a lei estabelecer condições mais severas para a concreta incidência da alternatividade; severidade jurisdicionalmente sindicável tão-só pelos vetores da razoabilidade e da proporcionalidade. Outra coisa, porém, é proibir ao julgador, pura e secamente, a convolação da pena supressora da liberdade em pena restritiva de direitos. Opção que a encarecida garantia da individualização da reprimenda, exatamente por ser a antítese da desindividualização, não tolera. (BRITTO, 2010, p133).``

Sobre o tema, Giaccomolli (2008) ensina que não obstante a vontade do legislador, na lei de drogas, em individualizar as várias espécies de traficante, em relação à sanção aplicada ao mesmo se mostrou ineficaz, pois ao vedar a conversão de penas alternativas para o tráfico privilegiado acaba por dar tratamento desproporcional e padrão ao tráfico, na medida em que equipara tal conduta ao dos grandes traficantes, financiadores do trafico, crimes estes que só pelo limiar de pena já obsta a possibilidade de conversão.

Por derradeiro, ao diminuir a culpabilidade do pequeno traficante e desconsiderar as condições subjetivas pelo qual o réu se encontra, como destaca Coelho Neto (2010), significa dar tratamento desproporcional ao mesmo, além de que, retirar do juiz a faculdade de analisar as circunstâncias judiciais do apenado, seria transformar o magistrado em mero aplicador da lei, desconsiderando a sua função hermenêutica, não sendo esta a resposta mais adequada do Estado.

 A lei de drogas, desse modo, fere a Carta Magna ao retirar do juiz a possibilidade de aplicar penas alternativas no crime de tráfico privilegiado, pois desconsidera as circunstâncias subjetivas do réu e objetivas do delito em si, punindo o réu pela periculosidade e não por sua culpabilidade, de tal maneira que prevê uma pena padrão em detrimento das penas alternativas, que poderiam representar um avanço na política criminal frente ao atual sistema carcerário.

CONCLUSÃO

A lei 11.343 de 2006, ao tratar sobre o tráfico ilícito de entorpecentes, deu tratamento diferenciado e mais rigoroso que o previsto na lei de crimes hediondos, dentre as quais vedou expressamente a possibilidade de se converter a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos nos crimes ali elencados.

A própria norma supracitada, por sua vez, minimizou a resposta dada ao pequeno traficante, que seria aquele agente que é dependente químico, mas é cooptado pelo tráfico a fim de fomentar o seu vício.

 É notório frisar que a vedação, em verdade, acaba por impossibilitar a aplicação de penas alternativas no tráfico privilegiado, desconsiderando os benefícios que aquela possa ter para a reprovação e, sobretudo na prevenção do delito, evitando a reincidência, submetendo necessariamente o pequeno traficante, de bons antecedentes e que não esteja associado à rede de tráficos, ou seja, que a priori tenha requisitos para galgar a conversão, a um sistema carcerário falido, em nome do direito penal do inimigo.

A impossibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por penas alternativas representa uma séria afronta ao texto constitucional na medida em que impede o magistrado de adequar à pena as circunstâncias pessoais do réu, além de dar tratamento desproporcional ao mesmo, pois a pena de reclusão não se mostra justa e necessária para reprovação e prevenção desta modalidade de tráfico. Portanto, viola o princípio da individualização da pena, bem como o da proporcionalidade.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, em 2010, em sede de controle difuso, julgou inconstitucional os artigos 44 e 33, § 4°, da lei 11.343 de 2006, deixando para o magistrado a faculdade de, no caso concreto, realizar a conversão em penas alternativas. Apesar dessa decisão não ser vinculante, serve como precedente para o juiz, como guardião do sistema, ter a prerrogativa ex officium de afastar tais dispositivos legais, no que concerne à vedação da substituição das penas alternativas, já que se encontra em discrepância face à Carta Magna.

Quando estiver a exercer a função jurisdicional, uma vez presente o critério limiar de pena, o juiz deve verificar as circunstâncias pessoais do apenado, e se estas se enquadrarem no disposto no artigo 44 do Código Penal, é dever seu fazer a conversão. Afastar a vedação da conversão da pena alternativa na lei 11.343 de 2006 não necessariamente significa abolir a pena privativa de liberdade no tráfico de drogas, mas sim possibilitar ao magistrado a adequação da pena, na observância da justa sanção do delito.

 

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Notas:
[1]  Artigo escrito sob a orientação do Prof. Marcelo Marambaia, Professor de Direito do Centro Universitário Jorge Amado.
[2] Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime
[3]Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
[4] Artigo 5°, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
[5]Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
[6] Art. 63. A pena base será fixada atendendo-se ao critério do art.59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
[7] Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
[8]Art. 28.  Quem adquirir guardar tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
[9] Consiste em alteração legislativa, onde nova lei legaliza determinada conduta até então tipificada como crime.
[10]Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, penas de prisão simples ou de multa, ou ambas alternativa ou cumulativamente.
[11] Nova lei torna a sanção penal mais branda, sem descriminalizar a conduta.
[12] Art.5°, inciso XLIII- A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas e afins, o terrorismo e os definidos como crime hediondo, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem.
[13] Nova lei pune com mais rigor conduta já criminalizada.
[14]Nota-se que para o tráfico propriamente dito, o artigo 12 da lei 6.368/76, previa penas de reclusão de 3 (três) a 15 (quinze) anos e de multa de 50 ( cinquenta)  a 360 ( trezentos e sessenta) dias-multa, já o artigo 33 da nova lei comina pena de 5 ( cinco) a 15 ( quinze) anos de reclusão e de multa de 500 (quinhentos)  a 1500 ( mil e quinhentos) dias-multa.
[15]– Art.44, I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.
[16] Norma cujo conteúdo precisa ser complementado por outra norma para ser caracterizada a conduta tipificada.
[17] Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
[18]Súmula 444-STJ- É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
[19]"(...) grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material".
[20]Segundo dados do Ministério da Justiça (2010) o número de detentos, no Brasil, gira em torno de 478 (quatrocentos e setenta e oito) mil presos, sendo que destes 30 (trinta) mil são mulheres. O tráfico de drogas é o responsável por 20 % das condenações entre homens e 60 % das condenações entre mulheres, logo são quase 100 (cem) mil pessoas condenadas, ou presas preventivamente, apenas pelo tráfico.
[21]Art. 44- As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
[22] Não obstante crimes dolosos que resulte em violência e grava ameaça contra pessoa obstar a conversão em penas alternativas, está se faz possível desde que se aplique o procedimento dos juizados especiais.

 

Informações Sobre o Autor

Israel Ventura Mendes

Acadêmico de direito na UNIJORGE.

 
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Informações Bibliográficas

 

MENDES, Israel Ventura. Tráfico privilegiado e penas alternativas: é possível a conversão?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 100, maio 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11641>. Acesso em abr 2014.

 

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