Administrativo

 

Princípios norteadores da administração pública

Guilherme Dettmer Drago, Bruna Thaís da Silva , Franciele Simon Simsen
 
 

Resumo: O artigo a seguir abordará alguns aspectos do Direito Administrativo atrelados
às normativas constitucionais que permeiam a administração pública, atendo-se basicamente a seus princípios norteadores, competências, e relações onde se sobrepõem interesses coletivos sobre os interesses particulares. Portanto, caracterizando os poderes e deveres do agente público em observância à legalidade dos atos administrativos.

Palavras-chave: Direito Administrativo – Administração Pública – Agente Público – Interesse Particular – Interesse Público.

Abstract: The following article will discuss some aspects of the Administrative Law Trailer
the constitutional norms that permeate the government. Sticking basically. their guiding principles, skills, and relationships which are superimposed on the collective interests of private interests. There fore, characterizing the powers and duties of public officer in respect to the legality of administrative acts.

Keywords: Administrative Law - Public Administration - Public Official - Private Interests – Public Interests.

Sumário: 1. Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado. 1.2. Princípios da Administração Pública – breves notas. 1.3. Estrutura da Administração Pública e a aplicação do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado. 1.4. O Princípio da Administração Pública e os Agentes Públicos – poderes e deveres. 1.5. A Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado e sua aplicabilidade hodierna. Considerações finais. Referências

1. A Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado

Tendo em vista a conceituação do principio estatal da supremacia do interesse público sobre o privado, fazem-se necessárias as distinções entre Direito Público e Direito Privado.

Primeiramente, cabe salientar que o Direito Administrativo, assim como o Direito Constitucional, são ramos do Direito Público Interno. Portanto, ambos implicam em resguardar direitos básicos do cidadão, trabalhando em prol do interesse público. Dessa forma o artigo 40 do Código Civil explicita quais são as pessoas de Direito Púbico Interno:

Artigo 40 Código Civil Brasileiro – São pessoas jurídicas de direito público interno:

I- a União;

II- os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III- os Municípios;

IV- as autarquias inclusive as associações públicas;

V- as demais entidades de caráter público criadas por lei.”

Estas duas esferas do Direito relacionam-se intimamente, pois, se ao Direito Constitucional cabe a regulamentação da estrutura estatal, a exemplo de determinar funções dos respectivos Órgãos do Estado e assegurar os Direitos do Cidadão no texto da lei, no Direito Administrativo encontram-se as bases da Administração Pública, regulando sua organização e seu funcionamento, a exemplo de estabelecer diretrizes para o serviço público.

Por outro lado, o Direito Privado, por si, consiste em uma perspectiva individualista, reunindo o conjunto de leis e preceitos jurídicos em detrimento das relações firmadas entre os particulares. Sua base está alicerçada na autonomia da vontade privada, de tal forma que em um negócio jurídico, a declaração de vontade dos particulares é destinada a produzir os efeitos desejados pelos autores com respaldo legal, como na situação de duas pessoas celebrarem um contrato com cláusulas satisfatórias para as partes (sinalagma), porém observando a boa-fé e a probidade (art. 422 do Código Civil Brasileiro).

Na medida em que são atendidas as exigências sociais, as relações entre administrador e administrado são estabelecidas. Segundo a concepção de Garcia e Fernandez:

“Cabe à Administração Pública, no seu dia-a-dia, em um primeiro momento, interpretar o interesse público, para aplicá-lo às hipóteses da realidade viva e dinâmica. Em um segundo momento, cabe ao judiciário, em juízo de legalidade, - examinar o preenchimento desse conceito jurídico indeterminado, em consonância com as leis e a Constituição”.[1]

O suprapricípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado está expressamente regulamentado pela Lei 9.784/99[2], onde aborda-se os critérios a serem obedecidos pela Administração Pública, no que tange aos seus princípios explícitos e implícitos, bem como ao cumprimento à lei e aos padrões éticos nos processos administrativos. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o interesse público se sobressai sobre o privado, uma vez que:

“Significa que o Poder Público se encontra em situação de autoridade, de comando, relativamente aos particulares, como indispensável condição para gerir os interesses públicos postos em confronto. Compreende, em face de sua desigualdade, a possibilidade, em favor da Administração, de constituir os privados em obrigações por meio de ato unilateral daquela”.[3]

Fundamentalmente, a Constituição Federal de 1988 garante a todos os brasileiros o direito à propriedade (art. 5º, inciso XXII), todavia o Estado poderá efetivar desapropriação, sob o respaldo da lei, para atender às necessidades públicas ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização. Nesse caso, verifica-se a exposição do interesse público sobre o privado, tendo-se observância aos preceitos da Lei Maior e a obrigação social do Estado para com o administrado.

1.2 Princípios da Administração Pública – breves notas

Os princípios têm função positiva e negativa. Possui função positiva quando referem-se à Primazia da Lei, isto é, o ato administrativo não pode contrariar a lei. Por outro turno, têm função negativa, uma vez que os atos administrativos somente podem ser praticados se baseados em Lei, princípio da Reserva Legal (art. 5°, inciso XXXIX da Constituição).

Os princípios da Administração Pública subdividem-se em explícitos ou expressos e implícitos.

São princípios explícitos aqueles elencados no artigo 37, caput, da Carta Magna, são eles:

1. Legalidade – é o princípio primordial do Direito administrativo, onde a administração pública deve se sujeitar às normas legais. Observa-se abaixo um quadro que mostra, de forma resumida, a diferença entre Legalidade Privada e Legalidade Pública:

2. Impessoalidade – esse princípio nada mais é do que o princípio da igualdade administrativa no âmbito constitucional. Tal princípio impede privilégios e discriminações, pois a Administração deve atender a todos sem preferências pessoais ou partidárias;

3. Moralidade – tal princípio repousa na obrigatoriedade de que todo ato administrativo se revista de lisura, não se justificando excesso, desvio e motivação estranhos ao interesse público. Além disso, a Administração Pública deve estar calcada na ética;

4. Publicidade – tal princípio compreende a divulgação oficial do ato da Administração, para o conhecimento de todos os cidadãos, com o intuito de gerar efeitos jurídicos. Dessa forma, cita-se o art. 2º, § ú, V e o art. 3º, II, ambos da Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Federal;

5. Eficiência - a Administração deve agir de modo rápido e preciso no sentido de produzir resultados que satisfaçam as necessidades dos administrados. Liga-se, portanto, à ação administrativa e à prestação de serviços públicos. Eficácia se contrapõe a lentidão, desleixo, negligência e omissão[4]. Sendo assim, não basta a instalação do Serviço Público, ele deve ser eficiente.

Para finalizar, calha analisar, mesmo que de forma perfunctória, alguns dos princípios implícitos da Administração Públicas, quais sejam:

1. Participação – elencado no art. 37, parágrafo 3º, CF/88. Compreende a participação do administrado na administração pública direita, indireta, nas concessões e permissões;

2. Celeridade Processual ou Razoabilidade – art. 5º, LXXVIII, CF/88. Assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração dos processos;

3. Devido Processo Legal – art. 5º, LIV, da CF/88. Esse princípio enaltece que a privação de liberdade e de bens somente ocorrerá após o devido processo legal;

4. Contraditório – art. 5º, LV, da CF/88. Tal princípio, dispõe que deve-se sempre ouvir o acusado, dando-lhe oportunidade de defesa;

5. Ampla Defesa – art. 5º, LV, CF/88. Esse princípio assegura a utilização de todos os meios de prova, recursos e instrumentos para o indivíduo promover a sua defesa;

6. Probidade - esse princípio está previsto no artigo 3º da Lei n. 8666/93, que rege as Licitações e Contratos Administrativos. De acordo com este princípio, o agente público deve agir com retidão no trato da coisa pública, sob pena de incorrer na perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível. E ainda, na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios, incentivos ou subvenções.

7. Economicidade – esse princípio está expresso no artigo 70 da CF/ 88, onde assinala que “a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direita e indireta, quando a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncias de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.”

1.3 Estrutura da Administração Pública e a aplicação do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado

No mesmo azo, a noção de Interesse Público também esbarra na divisão clássica da Administração Pública - Direta e Indireta -, uma vez que os entes federativos ao mesmo tempo em que executam o serviço público em prol da comunidade, descentralizam incumbências às entidades da Administração Indireta e às concessionárias e permissionária, ampliando as dimensões para a prestação de serviço público.

No tocante à Administração Pública Brasileira, destaca-se o fato dela ser dividida em Administração Pública Direta, regulada pela Lei 10.683/03[5] e alterada recentemente pela Lei 12.375/10[6], e Indireta, regida pelo Decreto-Lei nº 200/67, com sua última modificação em 10 de abril de 1987 pela Lei 7.596[7]. Nesse patamar, a função da administração pública está centrada em organizar o Estado, dividindo as competências entre os Órgãos federativos e Entidades da administração indireta.

Na administração Direta compreendem-se União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Estes detêm autonomia política, financeira e administrativa, além de possuírem capacidade processual, uma vez que são detentoras de personalidade jurídica própria. No que tange às questões tributárias, esses quatro entes federativos possuem tanto capacidade para criar seus impostos, quanto detêm competência para cobrá-los.

Os entes federativos podem subdividir-se em órgãos, através da chamada desconcentração, que ocorre, via de regra, na Administração Direta, mas que pode ocorrer, também, entre as entidades da Administração Indireta. Vale lembrar que a desconcentração faz com que surjam novos órgão estatais, hierarquicamente subordinados ao seu ente estatal de origem.

Por exemplo, no âmbito federal, tem-se à União, comandada pelo chefe do executivo federal, representado na figura do Presidente da República, que desconcentra competências dentre seus ministérios. Na mesma linha exemplificativa, o Ministério do Trabalho e Emprego desconcentra poderes para suas secretarias, como a Secretaria de Inspeção do Trabalho e a de Relações do Trabalho. Enfatize-se que os órgãos decorrentes dos quatro entes federativos são desprovidos de personalidade jurídica, e, por isso, não detêm capacidade processual.

Em regra, os órgãos decorrentes da desconcentração não detêm personalidade jurídica. No entanto, existem exceções como no caso de órgãos administrativos de cúpula (exemplos: Câmara de Vereadores, Assembleias Legislativas, Câmara dos Deputados) que buscam reconhecer seus interesses institucionais, figurando parte em processo ao invés de seus entes originários (Município, Estado, União). Isso pode ocorrer desde que, o órgão de cúpula se encontre em um patamar mais elevado dentro da Administração Pública e seja provido de independência e autonomia não comparado ou subordinado a outros órgãos públicos. Exemplo, também, é o artigo 82, III, Código de Defesa do Consumidor, que atribui capacidade processual a órgãos públicos que atuem na defesa dos consumidores

Na administração Indireta estão as entidades, compostas por autarquias, fundações públicas, associações públicas, sociedades de economia mista, empresas públicas. E ainda existem prestadoras de serviço público, tais como, as permissionárias e concessionárias, estas não integram a administração pública indireta. Tais entidades possuem capacidade processual e, segundo a Lei 9784/99[8], em se art.1º, § único, incisos I e II, podem subdividir-se em órgãos, porém estes últimos não detêm personalidade jurídica. Sob esse aspecto o Código Civil traz quem são as pessoas jurídicas de direito privado:

“Artigo 44 do Código Civil Brasileiro:

I- as associações;

II- as sociedades;

III- as fundações; [...]”

Destarte, ressalta-se o Decreto-lei nº. 200/67, que institui a divisão da Administração Pública brasileira em Direta e Indireta, reza que as autarquias são pessoas jurídicas de direito público, enquanto que as sociedades de economia mista, as fundações governamentais e as empresas públicas se enquadram no conceito de pessoas jurídicas de direito privado. Todavia, o conceito de fundação trabalhado pelo art. 5º do Decreto-Lei 200/67 não foi recepcionado pelo artigo 37, XIX, da Constituição de 1988. Por isso, as fundações públicas são entidades criadas por lei e se enquadram no conceito de pessoas jurídicas de direito público.

Neste quadro, dessumi-se que o Estado possui três funções, quais sejam: prestar serviço público, exercer poder de polícia e realizar a atividade econômica. Para que essas funções sejam concretizadas de forma eficaz, proporcionando um serviço público de maior e melhor qualidade aos seus cidadãos, a Administração Pública Direta, ao representar o Estado, descentraliza poderes e atribuições para a Administração Indireta.

Existem duas possibilidades para que a Administração Pública Direta descentralize competências para a Administração Indireta. No primeiro caso tem-se a descentralização por outorga , quando a Administração Direta descentraliza competências para as Autarquias, Fundações de Direto Público, Associações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Por outro lado, há uma descentralização denominada descentralização por delegação, onde os entes da Administração Direta repassam atribuições para as concessionárias e permissionárias de serviço público.

Portanto, é pertinente lembrar três aspectos importantes entre Órgãos da Administração Direta e Entidades da Administração Indireta: 1°) Não há hierarquia entre Administração Direta e Administração Indireta. O que há é um “controle ministerial”, na expressão de Celso Antônio Bandeira de Mello[9]; 2º) Os órgãos da Administração Direta são detentores originais das competências que repassam à Administração Indireta. Assim a Administração Direta possui a competência nata para a execução do serviço público, sendo seu titular e também executor. Observando que às concessionárias e às permissionárias só é repassado o poder de executar o serviço público, mediante a descentralização. 3°) o Estado brasileiro é centralizado e descentralizado paralelamente. Ou seja, é centralizado ao trabalhar suas competências originais, como estruturando Justiça Federal, ao mesmo tempo em que é descentralizado ao delegar atribuições à Administração Indireta.

Dessa forma, a União possui dupla personalidade, ao passo que é pessoa jurídica de direito público interno ao, v.g., organizar a justiça federal e zelar pelos direitos indígenas (art. 109 Constituição Federal). É, portanto, autônoma em relação aos demais entes. Ao mesmo tempo, é pessoa jurídica de direito público externo, ao ser representada pelo chefe do Executivo em outros países, como em convenções da Organização das Nações Unidas, por exemplo. Nesse último, a República Federativa do Brasil é soberana, sendo os demais entes federativos autônomos entre si.

1.4 O Princípio da Administração Pública e os Agentes Públicos – poderes e deveres

Além de destacar a importância do supraprincípio que norteia a Administração Pública, sendo este o do interesse público sobre o privado, e enaltecer as distinções básicas entre as estruturas da Administração Direta e Indireta, necessário se faz sublinhar a figura que personifica os atos administrativos por meio do provimento de cargo na esfera pública, qual seja, o agente público.

Considera-se agente público o representante do Órgão público no qual está inserido, isso seja em âmbito federal, estadual ou municipal. Nesse sentido, deixa-se a pessoa física para representar a Pessoa Jurídica de Direito Público Interno, que deve exercer a função administrativa com idoneidade, atendendo as demandas sociais. Hely Lopes coloca pontualmente que:

“O cargo é lotado no órgão e o agente é investido no cargo. Por aí se vê que o cargo integra o órgão, ao passo que o agente, como ser humano, unicamente titulariza o cargo para servir ao órgão. Órgão, função e cargo são criações abstratas da lei; agente é a pessoa humana, real, que infunde vida, vontade e ação a essas abstrações legais.”[10]

Sob esse aspecto, é possível destacar o crime de peculato (art. 312 do Código Penal) cometido pelo agente público no exercício de suas funções. O Direito Penal trabalha coma a teoria das elementares e circunstancias do crime[11]. Nesse caso, o que define o crime como peculato e não furto é justamente, o elemento principal caracterizado pelo agente público sob a circunstância de apropriar-se de bem público. Ou seja, somente pode cometer o crime de peculato quem trabalha na esfera pública.

Todos os membros da Administração Pública são considerados agentes Públicos, desde os cargos de Chefe de Estado, como a Presidência da República, até aos agentes temporários (Lei 8.745 de 1993), conforme explica Fábio Gomes: “agentes temporários são, por exemplo, os mesários e os conscritos no período de realização do serviço militar”.[12]

“Aos agentes públicos são aplicáveis regimes jurídicos vinculados ao processo de contratação. Quais sejam: o regime estatutário ou de cargo público; o regime celetista ou de emprego público; além do regime de contrato por tempo determinado, para atender necessidade de excepcional interesse público.”[13]

No regime estatutário, nesse caso em âmbito federal, a relação entre o servidor e o Estado é definida pelo Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais (Lei 8.112/90).

Existem atribuições concernentes ao agente público, expressas pelo Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais, no que tange aos servidores estatutários, tais como: atender com presteza (princípio da eficiência), observar normas legais regulamentares (princípio da legalidade), manter conduta compatível com a moralidade administrativa (princípio da moralidade), atender com presteza: ao público em geral, prestando as informações requeridas, salvo as protegidas por sigilo (princípio da publicidade) etc.

Nesse contexto, ainda se encontram os deveres de agir diligentemente com suas funções; o dever de probidade que enaltece valores como a integridade e a honestidade do servidor público; o dever de prestar contas, se relacionado às finanças públicas e seu direcionamento devido, além da satisfação das demandas de cunho público; e por fim, o dever de eficiência que caracteriza a agilidade e o rendimento com que os agentes públicos devem atuar.

A Constituição Federal de 1988 prevê o regime jurídico único para os servidores públicos, nos termos dos arts. 39 e seguintes. Nesse sentido, é delineando que o regime jurídico estatutário deve ser adotado pelos entes federativos, pelas autarquias e pelas fundações públicas, e o regime celetista adotado pelas sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações de direito privado instituídas pelo Poder Público.

Todavia, a ADI n. 3.395, onde o relator foi o ministro Cezar Peluso, em 10 de novembro de 2006, expressa que “a apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo" não são de competência da Justiça do Trabalho.

Modernamente, verifica-se a existência de regime jurídico misto entre os entes federativos, isto é, formado por servidores públicos estatutários e celetistas. Contudo, o servidor regido pela CLT, ou seja, o celetista tem suas questões trabalhistas julgadas pela Justiça do Trabalho, enquanto que ao servidor estatutário, submetido ao estatuto de sua classe profissional, o julgamento compete à justiça comum.

Ocupantes de cargos nas carreiras da Magistratura, Ministério Público, Tribunal de Contas, Advocacia Pública e Polícia estão sujeitos ao regime estatutário. Portanto, se faz necessária a adoção desse Regime quando envolverem funções privativas do Estado.

Entretanto, o autor Hely Lopes Meirelles conceitua tais cargos como sendo cargos políticos ao invés de públicos. Meirelles elenca na categoria de agentes políticos além dos chefes do executivo e seus auxiliares imediatos, também os “membros do Poder Judiciário, isto é, os magistrados em geral, bem como os membros do Ministério Público, como Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos”.[14]

Diz-se Estatutário, pois, o profissional que, uma vez admitido, fica sujeito a um Estatuto, por exemplo, Lei orgânica do Ministério Público ou Estatuto dos Militares, que obviamente se encarregará de fixar-lhe direitos, deveres e competências. Distingue-se do Regime Celetista, pois assegura a estabilidade no decorrer da carreira.

Entretanto, a Orientação Jurisprudencial 247 da Subseção I, da seção de Dissídios Individuais, inviabiliza o ato de demissão desmotivada quanto aos funcionários celetistas da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Nesse contexto, o administrador público deverá expor as causas que o levaram a proceder de tal forma, bem como deverá fazer a fundamentação legal pertinente, indicando o dispositivo no qual se embasou. Portanto, garantindo uma maior estabilidade na carreira dos celetistas alocados na ECT. Conforme explicita a Orientação Jurisprudencial 247, de 13 de novembro de 2007, oriunda do Tribunal Superior do Trabalho:

“247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007)-DJ13.11.2007
I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais”.

Tal decisão serve como precedente para outros casos que envolvam o empregado público celetista, dessa forma o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho tende a beneficiar aos demais empregados públicos que se encontram em situação semelhante à citada.

O regime celetista é regulamentado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A relação entre o Estado e o profissional celetista é de cunho contratual, onde celebra-se um contrato de trabalho. Esse sistema de contratação é adotado por sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações de Direito Privado instituídas pelo Poder Público, como Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil e Petrobras. Importante frisar que tanto para o regime Celetista, quanto para o Estatutário, se faz necessária a prestação de concurso público.

Questão pertinente, também, é o regime jurídico híbrido, onde as pessoas jurídicas da administração indireta, salvo as autarquias, podem atuar em atividades próprias do Estado ou mesmo em atividades econômicas.

Nesse diapasão, merece destaque o fato de que a Administração Pública pode adotar o regime jurídico de direito público ou o regime jurídico de direito privado, sendo determinado pela lei qual regime adequado para cada situação.

Referindo-se aos contratos híbridos, há de se mencionar a fase experimental do funcionário, onde são pagos alguns diretos ao trabalhador, como no contrato por prazo indeterminado. Em uma recente jurisprudência proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª região[15] é abordado pontualmente o regime híbrido de contratação.

EMENTA: PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Competência da Justiça do Trabalho para julgamento de ação movida por empregado público municipal contratado sob o Regime da CLT para prestar serviços ao Programa Saúde da Família.

[...] A Relatora entende que apesar da Lei Municipal nº 2.374/05 ter criado o emprego para o atendimento ao Programa de Agentes Comunitários de Saúde (PACS) e Programa Saúde da Família (PSF) e ter definido o regime jurídico da CLT, o seu provimento seria realizado por meio de concurso público, o que não foi o caso. Em síntese o edital cria regime jurídico híbrido com todas as vantagens da legislação trabalhista, acrescidas dos benefícios dos servidores municipais em sentido estrito, e, além disso, promove contratações com infração direta a dispositivo constitucional, que desde 15. OUT.1988, veda o ingresso em qualquer esfera pública a não ser por meio do competente concurso público de provas e títulos.”

Desse modo a prestação de serviço por tempo indeterminado (artigos 477 e §§ e 478 e §§da Consolidação das Leis do Trabalho) apresenta caráter híbrido, pois se inicia com a experiência (prazo de 30 dias), podendo ser prorrogado por mais 180 dias. Vale ressaltar que pelo cunho transitório da contratação por tempo indeterminado é dispensável a efetuação de concurso público para o preenchimento do cargo.

Sob outro aspecto, o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal viabiliza o contrato Emergencial sob a mesma perspectiva do contrato por tempo determinado para suprir necessidade temporária de excepcional interesse público (Lei 8.745/93). Em decisão, plenamente atual, proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho[16] tem-se a impossibilidade de contratação emergencial ou de caráter temporário dentre as entidades da Administração Pública Indireta.

“EMENTA: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO PARA PREENCHIMENTO DE VAGAS DEFINITIVAS, SEM PREVISÃO DE POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA OU EMERGENCIAL PREVIAMENTE À NOMEAÇÃO. Candidatos aprovados no processo seletivo. Contratação por prazo determinado. Desvio de poder. Conversão dos contratos para a modalidade de prazo indeterminado. Nulidade da dispensa operada sob a motivação de término do contrato a prazo determinado. Ausência de reconhecimento da estabilidade. Rescisão reconhecida como demissão sem justa causa. Efeitos. Condenação ao pagamento de verbas rescisórias.”

Quanto ao Regime de admissão de pessoal nas autarquias a de se destacar que seguem o regimento dos servidores da Administração Direta, regulamentada pela Lei 8.112 de 11 de dezembro de 1990. Especificando, contudo, a natureza institucional, através do regime estatutário e não contratual, na relação entre servidor e autarquia.

Todavia, é relevante, também, a possibilidade de existirem celetistas alocados em autarquias. Uma vez que, alterado o caput do artigo 39 da Constituição fica estabelecido o Regime Estatutário como sendo Único dentre os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas, instituído entre os quatro entes federativos.

Com a ação direta de inconstitucionalidade n. 2.135-4 de 2007, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia do caput do artigo 39 da Constituição. Dessa forma, os celetistas e funcionários de autarquias, antes de tal decisão, permanecem até hoje com o mesmo Regime Celetista de contratação de quando foram admitidos, enquanto que as novas contratações devem adotar o Regime Estatutário nos termos do artigo 39.

Ainda, há de se suscitar a existência das autarquias especiais ou sob regime especial, enaltecendo o teor de independência administrativa, em relação aos poderes controladores exercidos pelos órgãos da administração direta. Nesse contexto, Celso Antônio Bandeira de Mello expõe a excepcionalidade para a contratação de profissionais nas universidades sem apontar o concurso público como pré-requisito:

“[...] como decorrência tanto da legislação de ensino, em nome da liberdade de pensamento e orientação pedagógica, quanto da circunstância de que seus dirigentes máximos são escolhidos mediante processo prestigiador da comunidade universitária e com mandatos a prazo certo, excluindo-se ou minimizando-se interferências externas ao meio universitário”.[17]

 No prisma das autarquias sob regime especial estão as figuras das agências reguladoras, eue não adota um regimento único. Em vista disso, possuem uma maior liberdade com relação a outros tipos de autarquias. “O ponto convergente entre as autarquias comuns e as autarquias sob regime especial é a nomeação pelo Presidente da República sob aprovação do Senado, para a ocupação dos dirigentes da autarquia”.[18]

As autarquias em regime especial possuem três particularidades: a) possuem dirigentes com mandato fixo; b) possuem poder normativo de efeito externo e c) possuem mais autonomia que as autarquias ordinárias. Lembrando que todas as agências reguladoras são autarquias em regime especial, além do BACEN.

Para a admissão do funcionário na esfera pública se faz necessária a prestação de concurso público ou de prova de títulos (art. 37, II da Constituição Federal), por isso o regime de admissão temporária em virtude de excepcional interesse público constitui uma exceção. Ocorre que pela impossibilidade de se efetuarem concursos públicos ou pela ausência de justificativa para a nomeação de cargos ou empregos públicos criados por ato legislativo, permitirá à Administração Pública contratar servidores para ocupar cargos permanentes, porém em caráter transitório.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4130 de 2008 o ministro relator, Ricardo Lewandowski, salienta que:

“A regra constitucional, portanto, é a utilização do concurso público como meio de escolha de candidatos para o ingresso nos cargo ou empregos públicos, excepcionando-se desta regra tão somente as chamadas contratações temporárias, e, ainda assim, para fazer frente à necessidades temporárias e de excepcional interesse público, expressamente comprovadas, de sorte a suprir a um só tempo também os princípios constitucionais da publicidade e da finalidade.”

Vale destacar que, nesse Regime, o contrato celebrado entre servidor e Administração Pública é de cunho temporário. Portanto, não havendo discricionariedade para o legislador, o contrato firmado deve estar de acordo com o princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado. A Lei 8.745/93 regulamenta esse tipo de contratação no âmbito federal, podendo servir de base para Estados e Municípios. A lei referida viabiliza a contratação temporária nos seguintes casos[19]:

Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I - assistência a situações de calamidade pública;

II - combate a surtos endêmicos;

II - assistência a emergências em saúde pública; (Redação dada pela Medida Provisória nº 483, de 2010).

II - assistência a emergências em saúde pública; (Redação dada pela Lei nº 12.314, de 2010)

III - realização de recenseamentos;

III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE; (Redação dada pela Lei nº 9.849, de 1999).

IV - admissão de professor substituto e professor visitante;

V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;

VI - atividades especiais nas organizações das Forças Armadas para atender a área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia.”

Conforme a Lei 8.745/93, as possibilidades para a contratação temporária estão, por exemplo, na assistência a situações de calamidade pública, combate a surtos endêmicos, realização de recenseamentos e ouras pesquisas de natureza estatística, admissão de professor substituto e professor visitante, atividade de identificação e demarcação desenvolvidas pela FUNAI entre outros, sempre visando corresponder as necessidades temporárias, tendo indispensavelmente a comprovação de excepcional interesse público.

No art. 3º da Lei 8.745/93 fica estabelecido que as contratações temporárias serão procedidas mediante processo seletivo simplificado: “§ 3º As contratações de pessoal no caso do inciso VI, alínea h, do art. 2º serão feitas mediante processo seletivo simplificado, observando os critérios e condições estabelecido pelo Poder Executivo.”

Em contraposição a Medida Provisória nº 431/2008, passou a permitir as contratações diretas, sem necessariamente ter de prestar prévio processo seletivo simplificado, como nos casos de assistência à saúde às comunidades indígenas e nas emergências ambientais.

Do ponto de vista crítico, verifica-se a ausência do concurso público como sendo injusta com os cidadãos que aspiram a ocupar cargos públicos, além de servirem como meio de estratégia eleitoral, onde o administrador encontra a possibilidade de empregar quem lhe convier. De acordo com o texto da ADI 4130/08:

“[...] algumas das alterações legislativas promovidas pela Medida Provisória nº 431/2008 passaram a oportunizar, demonstrando o risco que corre a sociedade brasileira de ver retornar situação vivenciada até o advento da Constituição de 1988, quando o Governo Federal, os governos estaduais e municipais contratavam servidores públicos ao mero deleite do administrador de plantão, fazendo uso de uma necessidade pública para satisfazer interesses eleitoreiros e/ou pessoais, em evidente ferimento as interesse público.”

Em face do exposto, é preciso suscitar que a contratação por tempo determinado para atender excepcional interesse público tem um acesso mais simplificado, justamente por sua natureza temporária, nas situações em que a Administração Pública não teria condições de prever a ocorrência, e que a demora por meio de concurso público traria prejuízos ao interesse público.

Fora ao regime de contratação existe uma classificação de agentes públicos, segundo a conceituação do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello. Dividindo-se em: 1º) agentes políticos, 2º) servidores públicos e 3º) particulares em colaboração com o Poder Público.[20]

“1º) Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, isto é, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do Poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do estado.”[21]

Bandeira de Mello considera como agentes políticos somente o “Presidente da República, os governadores, os prefeitos e seus respectivos auxiliares de primeira alçada, como sendo, os ministros, secretários de pastas, senadores, deputados e vereadores.” [22] Nesses casos os preenchimentos dos cargos se dão via eleição, exceto para as ocupações de ministros e secretários, que se dão através de nomeação.

“2º) Servidor Público como pode depreender da Lei Maior, é a designação genérica utilizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com a entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e Fundações de Direito Público. Em suma: São os que entretêm com o Estado e com as Pessoas de Direito Público da Administração indireta relações de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob o vínculo de dependência.”[23]

 Englobando nessa categoria de servidores estatais: os servidores estatutários, empregados públicos celetistas e os servidores públicos temporários.

“3º) Esta terceira categoria de agentes é composta por sujeitos que sem perderem sua qualidade de particulares – exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico. Na tipologia em apreço reconhecem-se: a) requisitados para a prestação de atividade pública (mesários e convocados ao serviço militar); b) gestores de negócio público; c) contratos por locação civil de serviços (advogado ilustre contratado para sustentação oral perante Tribunais); d) concessionárias e permissionárias de serviço público; e) delegados de função ou ofício público.”[24]

Nessa última categoria existem outros exemplos, tais, como: da delegação do Poder Público com os empregados das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público, os que exercem serviços notariais e de registro (art.236 da Constituição Federal); mediante nomeação, requisição ou designação para o exercício de funções públicas relevantes (convocados para Júri Popular, para o serviço militar ou eleitoral os comissários de menores, os integrantes de comissões, grupos de trabalho); bem como os gestores de negócios de forma espontânea, assumem certa função pública em momentos de crise ou emergências (incêndio e enchentes).

1.5 A Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado e sua aplicabilidade hodierna

Em observância a um dos princípios indispensáveis à administração pública, qual seja, o da legalidade, faz-se necessário o apontamento negativo e positivo de tal princípio. Dessa forma, em sentido negativo, o princípio da legalidade reza pela primazia da lei, isto é, o ato administrativo não pode contrariar o que dispõe a lei. Todavia, em sentido positivo o princípio atem-se à reserva legal, ou seja, os atos administrativos só podem ser praticados se previstos em lei. Nesse sentido, significa que:

“[...] a administração Pública possui prerrogativas ou privilégios, desconhecidos na esfera do direito privado, tais como a autoexecutoriedade, a autotutela, o poder de expropriar , o de requisitar bens e serviços, o de ocupar temporariamente o imóvel alheio, o de instruir servidão, o de aplicar sanções administrativas, o de alterar e rescindir unilateralmente os contratos, o de impor medidas de polícia. Goza ainda, de determinados privilégios como a imunidade tributária, prazos dilatados em juízo, juízo privativo, processo especial de execução, presunção de veracidade de seus atos”.[25][26]

Um exemplo clássico que consubstancia a sobreposição do interesse público sobre o privado há dois extremos, de uma lado tem-se na seara privada o direito à propriedade, porém, sob o aspecto público, tem-se o direito de desapropriação efetuado pelo Estado. No entanto, segundo Di Pietro, “hoje no Brasil existem diferentes tipos de restrição do Estado sobre a propriedade privada: as limitações administrativas, a ocupação temporária, o tombamento, a requisição, a servidão administrativa, a desapropriação e o parcelamento e edificação compulsórios.” [27]

Nesse sentido, ainda frisam-se outras prerrogativas da administração pública sobre os particulares, tais como: a impenhorabilidade, a imprescritibilidade e inalienabilidade de bens públicos e a presença de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.

Considerações Finais

Diante do exposto, faz-se necessário ressaltar a importância do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, uma vez que a administração estatal tem por intuito beneficiar a coletividade e resguardar a mesma os seus interesses e necessidades. Nesse cotejo, sempre quando houver conflitos de interesse entre particulares e a administração pública, prevalecerá o interesse público, tendo em vista que este é o objetivo central do Estado.

Ao encontro disso, estão os agentes públicos, membros da Administração Pública que detêm como função a execução de serviços públicos. Nesse diapasão, compreende-se que estes farão com que os serviços pertinentes à Administração Pública sejam feitos de modo coerente e satisfatório para que possam assegurar aos cidadãos os seus direitos e garantias fundamentais, tais como os direitos à moradia, à educação, à saúde, ao lazer, a segurança, entre outros. Dessa forma, observam-se os poderes administrativos incumbidos aos agentes públicos. Tais poderes dão a estes a faculdade de exercer sua autoridade em prol da coletividade, mas, obviamente, sempre observando os preceitos legais estabelecidos pela Carta Maior.

Referindo-se a estes preceitos legais, verificam-se os princípios elencados no artigo 37, caput, da Constituição Federal, que regulam o modo de agir da administração pública, sendo ela direita ou indireta, de qualquer um dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Por fim, observou-se no presente artigo, que a organização do Estado brasileiro divide-se em Administração Direita e Administração Indireta.. A primeira composta por quatro entes e seus Órgãos, dentre os entes estão: a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, estes possuem capacidade tributária (criam seus próprios impostos através de Lei) e competência tributária (podem cobrar esses impostos), também possuem autonomia política, administrativa e financeira. A segunda é composta por Autarquias, Fundações de Direito Público, Consórcios Públicos, também conhecidos como Associações Públicas, Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista. Além disso, viu-se que a Administração Direita pode descentralizar poderes por outorga para a Administração Indireta, que passa a ter a titularidade e a execução do serviço público. Pode também descentralizar, porém por delegação, poderes às concessionárias e permissionárias, mas estas somente terão o poder de execução dos serviços públicos. É pertinente salientar que a Administração Direita pode desconcentrar poderes para seus órgãos, estes, porém, não possuem personalidade jurídica. Por outro lado, as entidades possuem personalidade jurídica e podem figurar como parte em processos judiciais.

 

Referências.
BRASIL. Constituição. Brasília: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. n. 2310. 4 set. 2000. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2310&processo=2310>
CUNHA JR. Dirley. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2006.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010.
FILHO, Marino Pazzaglini; ROSA, Márcio Fernando Elias; JÚNIOR, Waldo Fazzo. Improbidade Administrativa: Aspectos Jurídicos da defesa do patrimônio Público. São Paulo: Atlas, 1999, pág. 39.
GOMES. Fábio Bellote.Elementos do Direito Administrativo.Barueri,SP:Manole, 2006.
HORVATH, Miriam Vasconcelos Fiaux. Direito Administrativo. Barueri, SP: Manole, 2011.
MEIRELLES.Hely Lopes; AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 33.ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2011.
REVISTA Diálogo Jurídico, apud, GARCIA, de Enterriá, Eduardo e FERNADEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas,1998, 8ª Ed.
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 4ª REGIÃO. Nº processo 0213600-45.2009.5.04.0231 RO . Origem 1ª Vara do Trabalho de Gravataí. Ementa: Programa de saúde da família. Agente comunitário de saúde. Competência da justiça do trabalho. Des.Relator: Vania Mattos. Data Publicação: 13 de dez. 2011.
REVISTA Diálogo Jurídico, apud, GARCIA, de Enterriá, Eduardo e FERNADEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas,1998, 8ª Ed. Pág.450 e seguintes.
TRIBUNAL SUPEIROR DO TRABALHO. Nº processo RR - 43940-74.2008.5.04.0009. Ementa: Sociedade de economia mista. Ente da administração pública indireta. Concurso público para preenchimento de vagas definitivas, sem previsão de possibilidade de contratação temporária ou emergencial previamente à nomeação. Ministro Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma. Data de Julgamento: 05/05/2010. TST. Data de Publicação: DEJT 21/05/2010.
 
Notas:
 
[1]REVISTA Diálogo Jurídico, apud, GARCIA, de Enterriá, Eduardo e FERNADEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas,1998, 8ª Ed. Pág.450 e seguintes.
[2] Lei n. 9.784 de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
[3]MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28.ed. rev. E atual. São Paulo: Malheiros, 2011. pág. 70.
[4]HORVATH, Miriam Vasconcelos Fiaux. Direito Administrativo. Barueri, SP: Manole, 2011, pág. 10
 
[5]Lei 10.683 de 2003. Dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras providências.
[6] Lei n. 12.375 de 2010 Diploma alterador - Altera a Lei no 10.683, de 28 de maio de 2003; transforma Funções Comissionadas Técnicas em cargos em comissão, criadas pela Medida Provisória no 2.229-43, de 6 de setembro de 2001; altera a Medida Provisória no2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e as Leis nos 8.460, de 17 de setembro de 1992, 12.024, de 27 de agosto de 2009, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 11.371, de 28 de novembro de 2006, 12.249, de 11 de junho de 2.010, 11.941, de 27 de maio de 2009, 8.685, de 20 de julho de 1993, 10.406, de 10 de janeiro de 2002, 3.890-A, de 25 de abril de 1961, 10.848, de 15 de março de 2004, 12.111, de 9 de dezembro de 2009, e 11.526, de 4 de outubro de 2007; revoga dispositivo da Lei no 8.162, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências.
[7]Lei n. 7.596 de 1987. Altera dispositivos do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, modificado pelo Decreto-lei nº 900, de 29 de setembro de 1969, e pelo Decreto-lei nº 2.299, de 21 de novembro de 1986, e dá outras providências.
[8]Lei n. 9.784 de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
[9] MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit. pág.156.
[10]MEIRELLES, Hely Lopes; AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 33.ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007.pág.74.
[11] BITTENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. pág.309.
[12]GOMES. Fábio Bellote.Elementos do Direito Administrativo.Barueri,SP:Manole, 2006. pág.165.
[13]GOMES. Fábio Bellote.Op.Cit.pág.166.
[14]MEIRELLES.Hely Lopes; AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel.Op. Cit.pág.78.
[15]TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 4ª REGIÃO. Nº processo 0213600-45.2009.5.04.0231 RO . Origem 1ª Vara do Trabalho de Gravataí. Ementa: Programa de saúde da família. Agente comunitário de saúde. Competência da justiça do trabalho. Des.Relator: Vania Mattos. Data Publicação: 13 de dez. 2011.
[16]TRIBUNAL SUPEIROR DO TRABALHO. Nº processo RR - 43940-74.2008.5.04.0009. Ementa: Sociedade de economia mista. Ente da administração pública indireta. Concurso público para preenchimento de vagas definitivas, sem previsão de possibilidade de contratação temporária ou emergencial previamente à nomeação. Ministro Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma. Data de Julgamento: 05/05/2010. TST. Data de Publicação: DEJT 21/05/2010. 
[17]MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit.pág.169.
[18]MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit.pág.169.
[19]Elenco de incisos exemplificativos.
[20]MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op.Cit. pág. 247-251.
[21]MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit. pág. 247.
[22]MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit. pág.247.
[23]MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op.Cit. pág.249.
[24]MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit. pág.250.
[25]DI PIETRO. Maria Sylvia. Op. Cit.pág.62.
[26]DI PIETRO. Op. Cit. pág.126
[27] DI PIETRO. Op. Cit. Pág.90.
 

Informações Sobre os Autores

Guilherme Dettmer Drago

Professor da Universidade de Caxias do Sul. Mestre em Ciências Criminais PUCRS. Especialista em Direito Processual Civil ULBRA. Membro do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/RS. Advogado

Bruna Thaís da Silva

Acadêmcia de Direito da Universidade de Caxias do Sul

Franciele Simon Simsen

Acadêmcia de Direito da Universidade de Caxias do Sul

 
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Informações Bibliográficas

 

DRAGO, Guilherme Dettmer; SILVA , Bruna Thaís da; SIMSEN, Franciele Simon. Princípios norteadores da administração pública. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 102, jul 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12001>. Acesso em ago 2014.

 

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DRAGO, Guilherme Dettmer; SILVA , Bruna Thaís da; SIMSEN, Franciele Simon. Princípios norteadores da administração pública. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 102, jul 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12001>. Acesso em ago 2014.