Civil

 

A crescente necessidade de utilização da mediação e arbitragem no direito civil brasileiro

Eduardo Fischer Carvalho
 
 

Resumo: O presente estudo vai apresentar aspectos importantes no que diz respeito a estas novas formas de soluções de conflitos, a mediação e a arbitragem. O primeiro ponto a ser apresentado, versara, sobre o conceito e conteúdo e procedimento da mediação, abordando seu aspecto histórico. O ponto seguinte abordara as criticas e sugestões referentes a este instituto. O terceiro ponto do trabalho apresentara a figura do mediador e o seu modelo padrão de condutas. Em seu quarto ponto, abordara a questão do projeto “justiça comunitária” do núcleo de estudos de mediação, bem como os projetos de lei referentes ao tema, incluindo à proposta de alteração do núcleo de mediação da escola AJURIS. Em seu último ponto, versará sobre a arbitragem e atuação do arbitro na solução de conflitos e como esse instituto pode ser a via alternativa de solução de conflitos.

Palavras-chaves: Solução de Conflitos; Mediação; Núcleos de Estudos de Mediação.

Abstract: This study will present important aspects with regard to these new forms of conflict resolution, mediation and arbitration. The first point to be made will focus on the concept and content of the mediation procedure, approaching its historical aspect. The next point approached the criticism and suggestions regarding this institute. The third point of the work presented the figure of the mediator and his standard model of conduct. In his fourth point, approached the question of the "community justice" core mediation studies as well as the bills on the topic, including the proposal to amend the core of mediation AJURIS school. In his last point, will focus on arbitration and role of the referee in conflict resolution and how this institute can be the alternative means of conflict resolution.Keywords : Conflict Resolution ; Mediation; Mediation Studies Cores.Sumário: Introdução. 1. Aspecto histórico, conceito e procedimento da mediação. 2. Críticas a mediação. 3. Figura do mediador. 4. Projeto “justiça comunitária”. 5. A arbitragem e o procedimento do árbitro. Conclusão.  Referências.

INTRODUÇÃO

O tema a ser apresentado tem por objetivo estudar e analisar os institutos da mediação e arbitragem, apresentando uma nova forma de solução de conflitos, afim de eliminar a carga de processos de nosso judiciário.

O tema é oportuno, em uma época onde os pequenos conflitos cada vez mais necessitam de uma solução mais ágil e eficaz, a mediação e a arbitragem surgem como solução para esses pequenos litígios. O instituto da mediação, a forma de atuação do mediador e a criação de projetos de mediação comunitária são assuntos a serem abordados no presente estudo.

O primeiro ponto traz aspectos históricos acerca deste instituto, além de estabelecer um conceito de mediação, mostra como se da o procedimento de mediação, desde antes do seu início, até a resolução de seu conflito.

No ponto seguinte, o estudo mostra às críticas feitas à mediação, seus pontos controversos, e análises da instauração desse instituto.

No terceiro ponto, o estudo traz a figura do mediador, como deve se portar em uma seção de mediação, suas principais características e ao fim deste ponto, traz um projeto chamado de guia para o procedimento de mediação, elaborado nos Estados Unidos da América.

Já no quarto ponto, o trabalho apresenta o Projeto de Mediação Comunitária, proposto pela Escola Superior da Magistratura – AJURIS, apresentando as suas justificativas e seus objetivos frente a mediação e uma instauração de um centro comunitário de mediação.

No quinto e último ponto, o trabalho apresentará as vantagens e desvantagens do instituto de mediação, o procedimento do arbitro e como esse instituto pode ser a via alternativa de soluções de conflitos.         

1. Aspecto Histórico, Conceito e Procedimento da Mediação

Ao analisar a mediação como uma forma de resolução de conflitos, não se pode deixar de estudar alguns aspectos históricos. Ao longo dos anos, a sociedade brasileira vem passando por inúmeras mudanças. Estas mudanças vêm ocorrendo na sociedade brasileira por vários motivos. Hoje ocorrendo um grande fluxo de pessoas em direção as grandes cidades em busca de emprego e uma vida melhor, desta forma o Estado tem o dever de distribuir justiça e ampliar o direito destas pessoas ao sistema judiciário.

Nas últimas duas décadas do século passado, entre os anos de 1980 e 1990, ocorreu uma grande explosão referente à mediação. Mas neste período ocorreu uma grande banalização da mediação, pois para algumas pessoas este meio não se exprime somente nas relações interpessoais, mas sim em expressar e encontrar um método para responder a tal problema.

Desta forma ocorre a necessidade de uma comunicação muito grande entre as partes que não conseguem estabelecer um liame rompido entre elas. Assim surge a mediação para resolver estes conflitos.

O termo mediação tem a sua procedência do latim mediare, que possui o significado de mediar, intervir, dividir ao meio.

Assim, pode-se verificar em algumas situações, que não há uma interação entre o sistema jurídico e a situação social do país. O sistema jurídico brasileiro rege-se pelo normativismo, e assim pretende com o código de processo civil, resolver a totalidade dos conflitos. Hoje este sistema encontra-se superado pelas circunstancias históricas do Brasil.

O modelo conflitual, considerado como tradicional, sempre foi empregado em detrimento do modelo consensual, que atualmente passa por um período de fortalecimento e recuperação.

Este modelo consensual tem como finalidade ser um instrumento de integração, aparecendo como procedimento formal, através do qual o mediador busque promover as trocas entre as partes envolvidas, e assim permitindo que as mesmas se confrontem, buscando uma solução para este conflito.

A partir deste modelo, se busca com negociação entre as partes envolvidas, por conseguinte essa negociação ocorre pela oralidade, no qual as partes têm a oportunidade de debater os problemas que lhes envolvem. Outro fator importante a ser considerado na mediação é a privacidade, pois o desenvolvimento ocorre em lugar secreto e só será divulgado se a parte o desejar.

Também ocorre o fator de ser um meio econômico e mais rápido, em contrapartida aos processos judiciais, que normalmente são lentos e um elevado valor financeiro para as partes envolvidas.             

A mediação como justiça consensual, poderia ser classificada como uma forma ecológica de resolução dos conflitos sociais e jurídicos, isto ocorre através de uma gestão pelas próprias partes, para que elas construam uma decisão rápida, satisfatória e eficaz entre as partes envolvidas neste conflito.

Este instituto tem como sua finalidade buscar uma solução de conflitos mediante a atuação de um terceiro desinteressado e neutro. Este terceiro é denominado de mediador e ira ajudar as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a encontrar respostas e consequentemente a solução para este conflito.

Através da ajuda do mediador, os envolvidos no conflito irão buscar entender as fraquezas e fortalezas de seu problema, e assim procurar encontrar a melhor solução para as duas partes.

Neste sentido a mediação tem como característica a privacidade, ocorrendo em um ambiente secreto e só será divulgada com o consentimento das partes, a economia financeira e a rapidez no tempo, a oralidade como um processo informal, onde as partes irão expor seus problemas. Também ocorre uma grande reaproximação entre as partes, e com isso busca resolver estas pendências através da conversa, assim, busca um ponto em comum entre as partes para resolver a questão.

Outra característica da mediação é a autonomia, onde as decisões tomadas pelas partes não necessitarão ser alvo de futura homologação pelo judiciário. Competem às partes resolveram da melhor maneira possível.

Não compete ao mediador oferecer a solução do conflito, mas é de sua competência a manutenção e o andamento do procedimento. Se a mediação tem como finalidade a pacificação, é de suma importância e responsabilidade do fiscal para que isso ocorra.

O equilíbrio das relações entre as partes é um fato de grande preocupação entre os mediadores, não pode ocorrer um bom andamento da mediação, se as partes estiveram em desequilíbrio. É de fundamental importância que todas as partes possam se manifestar e garantir a compreensão das ações e assim uma restauração da harmonia.

Para promover a pacificação do conflito é possível utilizar duas formas, a Mandatária e a Voluntária. A Voluntária é aquela que tem o inicio com a vontade das partes que concordam em desenvolver o processo. Já a Mediação Mandatária é aquela que tem início por iniciativa do Juiz, cumprindo determinação legal ou por provocação de determinada cláusula contratual que previa tal procedimento em caso de litígios que podem ocorrer.

Independente se mandatória ou voluntária, a mediação sempre acontece por determinado procedimento e deve ser analisado de uma maneira técnica. 

Segundo o doutrinador John W. Coolei, a mediação clássica consiste em oito estágios: iniciação, preparação, declaração do problema, esclarecimento do problema, geração e avaliação de alternativas, seleção de alternativas e por fim o acordo.

A iniciação pode ocorrer de duas maneiras, as partes submetendo a disputa a uma organização pública ou privada, ou de forma alternativa, onde essa disputa será resolvida por um mediador.

Na preparação os mediadores conhecem as partes e alguns aspectos como os motivos que as levaram ao conflito e os aspectos econômicos envolvidos. Na introdução o mediador explica o formato do processo às partes, o mediador também estabelece o controle do processo.

Quanto à declaração, as partes começam a discutir abertamente sua disputa  identificando os problemas. No esclarecimento do problema o mediador isola as questões básicas em disputa.

Referente à geração e avaliação de alternativas, o mediador conduz as partes em esforços mentais e discute a viabilidade de cada questão. Na seleção de alternativas o mediador pode felicitar as partes por seu progresso e recorrer ao bom humor, quando as partes estiveram muito tensas.

E por fim, quando do o acordo, o mediador resume a termo o acordo e felicita as partes pela composição do mesmo. A preparação deste é de competência do mediador. Deve conter um acordo firmado, assinar um contrato de pacificação entre as partes, não ocorrendo a pacificação entre as partes, o mediador reapresenta o problema as partes. Assim surge o fechamento ou a conclusão do processo, quando ocorre este fechamento é importante o encerramento formal a fim de simbolizar o término do problema que as partes viveram.

2. Críticas à Mediação

Quando tratamos da mediação, estamos analisando um instrumento que permite o restabelecimento de comunicação entre as partes, mas ainda ocorre uma grande resistência e algumas críticas entre os operadores do direito e da justiça.

A resistência que permeia este instrumento da mediação ocorre primeiramente por ser uma forma nova para solucionar conflitos, em segundo lugar, por se tratar de uma técnica na aplicada legalmente em alguns países, e, por fim, o ponto de maior importância é que ocorre uma perspectiva de verdade consensual que se opõe a verdade processual, com a ausência da figura do juiz e com a presença de um mediador, desta forma para alguns juristas a mediação não é bem vista.

No entanto, negar este instrumento e opor a medição ao direito significa recair na lógica dos conflitos que tem a finalidade de buscar a liberdade.

Nesse contexto, à necessidade de uma legislação específica sobre a mediação, assim, pode-se analisar e discutir a experiência francesa a respeito da mediação. Segundo o Frances Jacques Faget a aprovação de uma legislação a respeito do instituto da mediação em um quadro ético/jurídico, torna adequada às exigências do sistema social.

Mas, porém nem todos concordam com a necessidade da criação de tal legislação especifica. Já os seus defensores afirmam que a mediação não tem a necessidade de uma legislação teórica, mas apenas é necessário demonstrar sua eficácia no campo social.

Desta forma o risco de introduzir a mediação no sistema jurisdicional é reduzi-la à forma de um mero instrumento a serviço de um sistema judiciário em crise. Sua institucionalização pode ser no que diz respeito ao critério econômico, mas também podem de alguma maneira ser perigosos no critério jurídico-político.

Segundo muitos, a mediação não pode ser considerada como justiça, pois é privada de critérios de igualdade, e pode ser considerada pela falta de garantias de isonomia no tratamento de todos aqueles que recorrem a este instrumento.

A tão solicitada certeza jurídica é apontada como uma falha nos procedimentos de mediação, ao ser comparado com o tratamento judicial tradicional. Esta afirmação é dividida em dois pontos, o primeiro trata da assimetria do poder, e o segundo ponto é o de confiar o tratamento do conflito a uma figura portadora de poderes.

Sem dúvida que a mediação é um instrumento que foge de uma forma rigorosa das regras jurídicas, abrindo a liberdade de decisão entre as partes, a reparação do dano mais do que a própria punição. Desta forma, busca solucionar estes conflitos com autonomia entre as partes, neste sentido uma causa de vantagens e outra de desvantagens.

A vantagem é a não submissão a uma lex previa, o que permite um grau de maior atenção ao caso concreto. Já a desvantagem é a falta de previsibilidade na criação do acordo.

Resumindo, existem duas posições, uma proposta do mediador que restrinja o seu próprio campo de ação na comunicação entre os atos do conflito, e a outra posição em contrapartida, analisa o papel desenvolvido por um mediador mais estratégico.

Ao criticar a mediação como uma forma de solução de conflitos e a falta de certeza e previsão legal, Michele Taruffo comenta dois temas de muita importância. O primeiro está ligado à figura do mediador, que deveria apresentar duas características, uma adequada preparação profissional, o segundo diz respeito à independência e imparcialidade quanto às partes e ao objeto do litígio.

A mediação propõe um espaço para acolher a desordem social, um espaço no qual a violência e o conflito possam se transformar em um espaço que ocorra uma reintegração desta desordem. A mediação oferece tudo isso, a especificidade e a sua função social é acabar com a desordem.

O instrumento da mediação é a melhor forma encontrada para superar o normativismo jurídico, buscando a segurança, à autonomia, à cidadania, à democracia e os direitos humanos.

Por isso a mediação é um procedimento democrático, porque dissolve os tópicos do conjunto de normas expostos de forma hierarquizada. Neste sentido é democrático por acolher a desordem e o conflito como uma evolução social.

A mediação aposta em uma matriz autônoma, cidadã e que consiga resolver as disputas entre as partes que procuram má solução.

Hoje no Brasil a mediação ainda esta de certa forma engatinhando, mas está disciplina já vem sendo ministrada em diversos cursos de graduação e pós-graduação em Direito. 

Assim, esta forma de tratamento dos conflitos emerge como estratégia à jurisdição tradicional, propondo novas alternativas e novas abordagens linguístico temporais.

Desta forma a mediação deve ser analisada de maneira técnica, não existe um modelo definitivo. Ela varia de acordo com a matéria a ser mediada, as habilidades do mediador, a maneira com que as partes se comprometem e a formação técnica do neutro de acordo com qualquer outro fato externo, que por um acaso venha a interferir no andamento do processo.

3. Figura do Mediador

Uma peça fundamental para o bom desenrolar da mediação é a figura do terceiro, o mediador, sendo que este pode ser qualquer pessoa, que, por opção das partes, é indicado para atuar na solução do conflito.

Apesar de que as partes possam optar pelo mediador, recomenda-se que este seja alguém preparado para exercer tais funções e que possua o conhecimento jurídico e técnico necessário para o bom desenvolvimento da seção de mediação. Destacando-se aqui, que os profissionais preparados para exercer a medição, se utilizam de técnicas de manejo comportamental, previamente estipulada, com o intuito de estimular as partes a participar de maneira mais efetiva e proveitosa, obtendo assim uma solução satisfatória para ambas as partes.

Cabe lembrar aqui que nem sempre o melhor mediador é aquele com maior número de acordos obtidos, mas sim aqueles que possuem participantes de mediação significativamente mais felizes.

O mediador é um terceiro que intermedeia as relações entre as partes envolvidas. A forma de sua atuação é um elemento determinante para o êxito ou não da seção. Ele teve a autoridade conferida a ele pelas partes para restabelecer a comunicação entre elas. Sua principal função é de um facilitador, pois deve proporcionar as partes condições necessárias para que estas alcancem a melhor solução para o conflito. É sua função também, conduzir da melhor maneira as negociações, atuando não apenas como um facilitador, mas também como educador e comunicador. “Trata-se de um interventor com autoridade que não faz uso dessa autoridade para impor resultados”. (MORAIS. SPENGLER, 2008, p. 162)

Deve-se ter em mente a ideia que é função do mediador a manutenção do desenrolar processual, sempre de forma justa e fiel aos princípios que norteiam seu trabalho e o próprio instituto da mediação.

A todo o momento o mediador deve supervisionar o comportamento e a conduta das pessoas envolvidas, instruindo as mesmas a portarem-se bem durante o curso do procedimento afim de terem como resultado o acordo final satisfatório para as partes envolvidas. O mediador portanto é o responsável pelo andamento das atividades, restando para as partes apenas preocuparem-se apenas com a matéria em discussão.

É fundamental também que o mediador garanta que as discussões rumem para um acordo que seja fiel ao direito da comunidade onde vivem, e moral, quando relacionado aos princípios gerais do direito e justo, pois de nada adiantaria esse processo se o mesmo pudesse ser destituído pelas Cortes locais.

Importante aqui também as habilidades que deve possuir o mediador, sendo que essas habilidades se tornam indispensáveis dependendo do tipo da matéria em discussão, pois o mediador em determinados casos vai ter que possuir conhecimentos específicos sobre determinada matéria.        Essa ideia já é um consenso, que o mediador deve conhecer o direito material relativo ao mérito da questão em discussão.

Um estudo feito por William E. Simkin (MORAIS. SPENGLER, 2008, p. 163) elencou dezesseis características fundamentais que deve possuir o mediador:

1)    A paciência de Jó;

2)    A sinceridade e as características do bulldog de um inglês;

3)    A presença de espírito de um irlandês;

4)    A resistência física de um maratonista;

5)    A habilidade de um halfback de esquivar-se ao avançar no campo;

6)    A astúcia de Machiavelle;

7)    A habilidade de um bom psiquiatra de sondar a personalidade;

8)    A característica de manter confidências de um mundo;

9)    A pele de um rinoceronte;

10) A sabedoria de Salomão;

11) Demonstrada integridade e imparcialidade;

12) Conhecimento básico e crença no processo de mediação;

13) Firme crença no voluntarismo em contraste ao ditatoriarismo;

14) Crença fundamental nos valores humanos e potencial, temperado pela habilidade, para avaliar fraquezas e firmezas pessoais;

15) Docilidade tanto quanto vigor;

16) Desenvolvido olfato para analisar o que é disponível em contraste com o que possa ser desejável suficiente capacidade de conduzir-se e ego pessoal, qualificado pela humildade.

Mais uma importante característica que deve possuir o mediador é a habilidade de comunicação. A mediação constrói uma comunicação onde as partes envolvidas tentam determinar o que cada um dará e tirará ou realizará ou receberá em uma transação entre elas. Por isso, a comunicação aqui é essencial entre elas. Ela não permite apenas que as partes expressem discordância como também propicia um veículo para gerir a discordância.

É fundamental que o mediador saiba se comunicar muito bem com as partes envolvidas, que ele saiba expressar seus sentimentos de forma simples e clara, mas também aguçada, sabendo ainda interpretar os pensamentos de cada parte de acordo com suas intenções. Pois é com essas informações que recebe das partes que o mediador irá trabalhar a fim de trazer a tona estratégias para a solução do conflito. Somente se ele provar as partes que soube ouvi-las e compreendê-las é que as partes lhes darão as informações necessárias para que ele possa desenvolver o seu trabalho.

As vezes as partes apresentam-se com os ânimos acirrados, e é papel do mediador também, trabalhar para minimizar as consequências negativas destas situações. Pois se uma parte busca o prejuízo da outra, eis que a mediação perde a sua essência, que é uma solução justa e satisfatória para todos. Essa habilidade de acalmar e aconselhar as partes vai auxiliar o mediador a aumentar o sucesso do seu trabalho. Tendo que o mediador se preocupar em não ter um envolvimento maior com uma ou outra parte em função de desentendimentos durante a cessão de mediação. “Diz-se que o mediador é o advogado do procedimento, logo, ao assim agir, está ele trabalhando pelo bem deste procedimento, e não em benefício de qualquer das partes”. (MORAIS. SPENGLER, 2008, p. 165)

Entre os anos de 1992 e 1994, um comitê nos Estados Unidos da América formado por 6 delegados, elaborou um projeto almejando evoluir o instituto da mediação e criar uma ferramenta para auxiliar seus agentes, criando um documento que serviria como guia para a conduta do mediador. O projeto foi chamado de Modelo Padrão de Conduta para Mediadores (Model Standards of Conduct for Mediators), e apresentava os seguintes princípios:

Autodeterminação, sendo que o mediador deve reconhecer que a mediação é baseada no princípio da autodeterminação pelos envolvidos. É fundamental que as partes alcancem um acordo voluntário, sem imposição ou coerção e que seja facultado a elas abandonar o processo no momento que lhes convier.

Imparcialidade, o mediador deve conduzir a seção de mediação de forma imparcial. É sua obrigação abandonar o processo se achar que não é mais capaz de manter-se imparcial.

Conflitos de Interesse, o mediador deve esclarecer qualquer conflito de interesse que o envolva de alguma forma, sendo que o mediador neste caso deve interromper o procedimento, a menos que as partes decidam mantê-lo.

Competência, o mediador só poderá atuar se possuir as qualificações necessárias para atender razoavelmente as expectativas das partes.

Confidencialidade, ao mediador é vedado revelar qualquer informação que alguma das partes solicite que seja mantido em confidência.

Qualidade do Processo, devendo o mediador conduzir o processo de maneira justa e diligente, objetivando concretizar o princípio da autodeterminação das partes. Trabalhando para garantir o mútuo respeito entre as partes.

Anúncios ou Solicitações, qualquer espécie de comunicação a ser oferecido pelo mediador acerca de suas qualificações deve ser verdadeira. O mediador deve privar pela verdade não apenas no curso da mediação, mas antes dele.

Custos, é o comprometimento do mediador em estabelecer os custos e honorários para as partes envolvidas.

Obrigações para com o Processo de Mediação, compete ao mediador desenvolver o espírito do consenso no seio na sociedade, contribuindo para que as pessoas façam o melhor uso desse mecanismo, além de propiciar que a mediação esteja ao alcance de todos que precisarem dela, deve corrigir abusos e desenvolver suas habilidades e perícias profissionais.

4. Projeto “Justiça Comunitária”

O Núcleo de Estudos de Mediação da Escola Superior da Magistratura da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul tem como objetivo utilizar-se da mediação como ferramenta para a solução de conflitos e pacificação social. Tendo como objetivo estudar e pesquisar sobre o tema mediação, treinar facilitadores/mediadores, desenvolvendo cursos de qualificação e ainda implementar a mediação e o que vier ao encontro da construção de meios e habilidades compatíveis com a ação de mediar.

Para isso, a AJURIS – Escola Superior da Magistratura elaborou um Projeto de Mediação Comunitária, objetivando construir um Centro de Mediação afim de implementar na sociedade a cultura e a paz.

A justificativa para a criação desse projeto, a AJURIS vê na mediação a possibilidade de crescimento dentro de um conflito, tendo um diálogo, construção ou reconstrução das relações e laços sociais.

A mediação se apresenta como uma forma de solução de conflitos menos onerosa, tanto do ponto de vista financeiro, como de tempo, pressupondo menor desgaste entre as partes envolvidas.

Visto que nas comunidades, o interesse na solução de conflitos é imediato, a mediação se torna uma resposta viável, apostando na proximidade como fator relevante para o equacionamento dos litígios.

Este projeto em particular, tem como base a atividade em centros comunitários, onde as pessoas interessadas, com o auxílio dos mediadores, possam ter um acesso rápido e efetivo no tratamento do conflito. A mediação comunitária se apresenta como um elemento de prevenção à litigiosidade, minimizando o aumento de conflitos sociais.

Um dos principais objetivos desse projeto é prevenir o acesso desnecessário à instância judicial, que hoje se encontra tomada por processos que poderiam ser resolvidos de maneira mais ágil pela mediação.

Outro objetivo importante deste projeto é a divulgação da mediação e criação de um espaço próprio para o seu desenvolvimento, conscientizando os agentes da possibilidade do uso da mediação como um instrumento de atendimento não-adversarial de conflitos.

5. A ARBITRAGEM E O PROCEDIMENTO DO ÁRBITRO

A lei de arbitragem incorporou o que antes era previsto no Código Civil e no Código Processual Civil, revogando, modificando e ainda introduzindo conteúdos.

Para se falar em juízo arbitral é necessário que as partes assim tenham acordado, mediante o estabelecimento de cláusula compromissória ou mediante compromisso arbitral, sendo que ambas podem instaurar a arbitragem, abandonando a ideia de que o não-cumprimento de cláusula compromissória repercute apenas em perdas e danos e consagrando-se a obrigatoriedade da convenção da arbitragem, tanto pela cláusula compromissória como também pelo compromisso arbitral.

Porém pode-se confundir compromisso e cláusula compromissória, assim explica José Luis Bolzan de Morais e Fabiana Marion Spengler em seu livro Curso de Mediação e Arbitragem: “No entanto, não se pode confundir compromisso e cláusula compromissória. Ambos tem por fim a renúncia à jurisdição ordinária; mas diferem entre si uma vez que a cláusula compromissória visa questões futuras que podem surgir por ocasião da execução de um contrato entre as partes. Já o compromisso diz respeito a uma questão já existente.” (MORAIS. SPENGLER, 2008, p. 189).

O procedimento arbitral é muito parecido com a justiça comum. Da mesma maneira que o juiz procura conciliar as partes em audiência, o árbitro também o fará, e, no caso de sucesso, lavra-se a sentença declaratória da extinção do procedimento pelo acordo. Mas o procedimento arbitral é organizado pelo árbitro de acordo com regras previamente estabelecidas e delimitadas. A possibilidade de estabelecimento de regras específicas pelas partes permite a realização de uma arbitragem mais flexível ou rígida, com um maior ou menor grau de celeridade e formalidade.

Porém, quando não existir acordo entre as partes sobre as regras que deverão orientar o procedimento de arbitragem, o árbitro pode fazê-lo, ou então, aplica-se a legislação do estado que figura como local da arbitragem.     Independentemente da forma na qual se escolherão as regras que deverão orientar o procedimento arbitral, alguns princípios da justiça processual de aplicam também a arbitragem e não podem ser esquecidos, qual sejam:

- Princípio do Contraditório: Indica que, para cada ato do processo praticado por uma das partes, deve ser dada ciência a outra, para que tome conhecimento e, se assim desejar, apresentar a sua manifestação;

- Princípio da Ampla Defesa: Têm o intuito de aproximar ao máximo a verdade processual da verdade real, facultando às partes provas de suas alegações, por todos os meios de provas admitidos e lícitos no processo;

- Princípio da Igualdade de Tratamento: Diz que, no procedimento arbitral as partes e seus procuradores devem ter as mesmas oportunidades para apresentar as suas pretensões, provas e alegações;

- Princípio da Imparcialidade e da Independência: Indica que o árbitro deve estar equidistante das partes e de seus interesses e não possuir com elas qualquer vínculo de dependência. A imparcialidade e a independência se constituem obrigação para quem exerce o encargo de julgar. É a forma de garantir um julgamento sem favoritismo para qualquer das partes;

- Princípio da Disponibilidade: Por esse princípio, as partes estão autorizadas a desistir do procedimento arbitral instaurado desde que o façam, de comum acordo, a qualquer tempo anteriormente à sentença arbitral;

- Princípio do Livre Convencimento do Julgador: Implica a liberdade atribuída ao árbitro para proceder à valoração da prova, de acordo com seu critério racional e pessoal, na formação do seu convencimento.

Se os contratantes optarem pela arbitragem institucional, provavelmente o procedimento arbitral ocorrerá de maneira efetiva, pois o instituto da arbitragem possui procedimentos definidos que, em geral, cobrem todas as etapas a serem seguidas.

Mas ainda, se a opção for à arbitragem ad hoc, a cláusula somente será efetiva se as partes tomarem o cuidado de prever todas as etapas a serem seguidas e os percalços passíveis de ocorrer.

Alguns autores entendem que a cláusula arbitral necessita de quatro funções essenciais: Primeiro, a cláusula deve produzir efeitos compulsórios sobre as partes. Segundo, deve manter as cortes dos estados fora do procedimento até q      ue o laudo arbitral seja produzido. Terceiro, os árbitros devem ter o poder de decidir todas as disputas que possam ocorrer entre as partes. E quarta, a cláusula deve criar um procedimento eficiente que leve a um laudo passível de ser reconhecido e que se faça cumprir. Ainda existem também aqui, alguns elementos que são fundamentais:

- Descrição dos Elementos Passíveis de Serem Arbitrados: É possível que as partes prefiram estender a cláusula a todo o contrato, ou não;

- Determinação dos Árbitros: Faz-se necessária quando as partes não optarem por arbitragem institucional ou desejarem apresentar condições especiais sobre os árbitros.

- Necessário criar-se regras de procedimento para o procedimento arbitral;

- O Local da Arbitragem: Arbitragem ad hoc deve indicar o local da arbitragem;

- Outros Elementos de Uma Cláusula Arbitral: A cláusula pode indicar outros elementos, tais como o número de árbitros, a linguagem, custos, possibilidade de recursos legais contra o laudo, tentativa inicial de reconciliação, ou uma regulamentação considerando uma arbitragem entre diversas partes.

Acerca da Lei da Arbitragem, sua efetividade processual, assim transcreve-se: “Ponto que vale a pena salientar é que a lei de arbitragem se tonificou dessa moderna onda de efetividade processual. No caso de ser necessária a propositura de uma ação de substituição de declaração de vontade, em virtude de uma das partes negar-se a prestá-la depois de assumida tal obrigação mediante o estabelecimento de cláusula arbitral, pode ocorrer a não-instauração do juízo arbitral, e isso em função de que no momento da audiência de conciliação tem-se a chance de se resolver a controvérsia ali mesmo, sem que seja necessário após a feitura do compromisso arbitral, então objeto da ação, a submissão das partes a um processo arbitral posterior. Tenta-se, antes de redigir as regras do compromisso arbitral com a atuação do juiz, resolver o litígio de fundo, propulsor desse ato, utilizando-se da conciliação.” (MORAIS. SPENGLER, 2008, p. 196)

As vantagens do processo por meio da arbitragem são, principalmente, a sua rapidez relativamente maior em contraposição ao procedimento judicial. Seu procedimento em tese mais barato, embora em muitos casos a arbitragem possa resultar inclusive mais cara do que uma ação judicial. A sua execução do laudo arbitral atualmente fácil. Sua possibilidade de se seguir executando o contrato objeto do litígio enquanto se busca uma solução à controvérsia. Seu desejo de manter as relações cordiais e de colaboração entre as partes envolvidas no litígio. Desejo de manter a confidencialidade ou privacidade da controvérsia.

Falando ainda das vantagens no campo internacional, a arbitragem busca evitar a submissão a tribunais estrangeiros, devido aos custos excessivos, ao pouco conhecimento do direito estrangeiro, o problema do idioma e das demoras. Ainda a facilitação das transações, pois a experiência já mostra que a natureza do instituto muitas vezes leva as partes a adotar um acordo mais facilmente do que numa ação judiciária normal.

Acerca de suas desvantagens, pode-se elencar, por exemplo, o problema de o procedimento, muito embora, via de regra, ser um procedimento mais célere que a via judicial comum, se tornar um procedimento mais lento do que a via judiciária, isto por existir ainda a eminência de intervenção judiciária, o que constitui ameaça constante de que de um jeito ou de outro a resolução da controvérsia acabe por se dar no juízo estatal, com todos os seus entraves. Na hipótese de o caso litigioso de entendimentos extensivos, sustentados por correntes jurisprudenciais e julgados, efetivamente, o meio arbitral não será o mais idôneo. Há ainda, a carência de procedimentos rígidos, o que pode dar margem a atos ilegítimos, imorais, etc., ou dar lugar a disputas ainda maiores entre as partes. Há ausência de neutralidade, pois, por vezes, os árbitros privados mantêm relações com uma das partes ou com os advogados da parte. A preexistência de ressentimento entre as partes é o típico caso em que a flexibilidade do procedimento arbitral torna-se uma inconveniência, pois falta uma autoridade forte, capaz de pôr fim a combates processuais de imediato.

Embora, deve-se ter claro que tais posturas efetivamente não refletem exatamente o universo do debate que está presente quando o assunto são as alternativas à jurisdição, em particular no caso da arbitragem.

CONCLUSÃO

Os institutos da mediação e arbitragem vêm aumentando sua área de atuação, estabelecendo  a importância desses institutos, não apenas para a solução rápida de conflitos, mas também a diminuição de conflitos na esfera judicial.

Apesar de algumas críticas, o instituto da medição pode contribuir e muito para o desentranhamento da justiça num todo, deixando para a esfera judicial, apenas o que cabe a ela, não tendo que se preocupar com pequenos litígios que podem ser resolvidos de maneira mais rápida e eficaz pela mediação.

O mediador deve possuir características para atuar na seção da medição, deve compor todos os aspectos práticos exigidos para que conduza os trabalhos da maneira mais justa e idônea possível.

A instauração de um centro comunitário de mediação é o primeiro passo para que a mediação se torne uma opção mais conhecida e utilizada no meio social, principalmente por buscar a solução pacífica dos conflitos, não de maneira adversarial, mas de maneira colaborativa, tendo em vista a satisfação mútua entre as partes.

A arbitragem por sua vez também se mostra uma poderosa alternativa na solução de conflitos, vez que possui um procedimento mais célere e consideravelmente mais barato que o procedimento judicial.

Talvez, com a expansão desses institutos, além de resolver mais rapidamente os conflitos, a sociedade se apegue a ideia não de confronto, mas de colaboração, buscando o bem de todos, e não o prejuízo da outra parte.  Contribuindo para uma sociedade mais justa e menos violenta, a mediação chega como uma forma de solução de conflitos viável e rápida, que vai se expandir cada vez mais, a medida que se tornar de conhecimento de todos, ficando aqui a ideia de divulgação maior deste instituto, por projetos como o da AJURIS, e outros que visem a expandir a mediação por todo o país.

 

Referências
COOLEI, John W. Advocacia na Mediação. Tradução de René Loncam. Brasilia, DF: editora Universidade de Brasília, 2001.
MORAIS, José Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem: alternativa à justiça. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 2008.
 

Informações Sobre o Autor

Eduardo Fischer Carvalho

Bacharel em Direito pela Universidade Feevale 2011. Especialista em Direito Civil e Processo Civil. Sócio Fundador do Escritório de Advocacia Carvalho Rosa Advogados

 
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Informações Bibliográficas

 

CARVALHO, Eduardo Fischer. A crescente necessidade de utilização da mediação e arbitragem no direito civil brasileiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVIII, n. 139, ago 2015. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16313&revista_caderno=7>. Acesso em jul 2018.


 

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CARVALHO, Eduardo Fischer. A crescente necessidade de utilização da mediação e arbitragem no direito civil brasileiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVIII, n. 139, ago 2015. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16313&revista_caderno=7>. Acesso em jul 2018.