Penal

 

Direito penal do inumano e a nova ordem constitucional

Fernando Gentil Gizzi de Almeida Pedroso
 
 

Resumo: Empós o fatídico, e funesto, episódio de 11 de setembro de 2001, o mundo, perplexo, assistiu o desenrolar da denominada guerra ao terrorismo, bem como a supressão de garantias materiais e processuais perpetradas pela incansável busca ante ao terror. Em contrapartida a tal evento, no universo jurídico, duas mentes brilhantes se debruçaram sobre o assunto e desenvolveram o denominado direito penal do inumano (ou inimigo). É sob essa perspectiva, diga-se en passant, que se almeja averiguar a (in)aplicabilidade destas regras em nosso ordenamento.

Palavras_chave: Direito penal do inimigo; supressão de garantias; nova ordem constitucional; efeito cliquet.

Abstract: In spite of the fateful episode of September 11, 2001, the world, perplexed, witnessed the unfolding of the so-called war on terrorism, as well as the suppression of material and procedural guarantees perpetrated by the relentless search for terror. In contrast to this event, in the legal universe, two brilliant minds focused on the subject and developed the criminal law of the inhuman (or enemy). It is from this perspective, let us say en passant, that one seeks to ascertain the (in) applicability of these rules in our ordering

Keywords: Criminal law of the enemy; Suppression of guarantees; New constitutional order; Cliquet effect

Sumário: 1-Propedêutica; 2- 11 de setembro de 2001 e o emergir do direito penal do inimigo (ou do inumano); 3- o direito penal do inimigo e suas peculiaridades; 4- a nova ordem constitucional (neoconstitucionalismo) e o efeito cliquet (vedação do retrocesso); 5- conclusão.

1-Propedêutica.

No período do iluminismo (Aufklärung, Siècle des Lumières), um, dentre diversos outros notórios pensadores, se destacou. Seu nome era Isaac Newton, físico e matemático inglês, criador da lei da gravitação e das famosas três leis de Newton – descritas no ano de 1687, em seu aclamado trabalho de três volumes intitulado Philosophiae naturalis principia mathematica.

Diga-se, en passant, um desses postulados se perfaz de forma tão concreta e presente que é capaz de se estender a diversos outros ramos do conhecimento – inclusive o jurídico.

Vale dizer, a ideia de que toda ação leva a uma reação[1] se faz presente desde os primórdios das relações entre indivíduos, como nas priscas eras de antanho  (antes do eclodir do direito), onde a existência de todo ato antissocial, ocasionada pela busca de vantagens pessoais, sobejava na idéia de repressão (quod plerumque accidit) perpetrada por intermédio da autodefesa (autotutela).

Nesse passo, pela busca da satisfação daquilo que pretendiam por meio de sua própria força[2] - solução egoística, precária e aleatória[3], porquanto não garantia a justiça, mas apenas a vitória do mais forte, astuto, sobre o mais fraco –, verdadeiras guerras tribais e particulares eclodiram, haja vista que o autor do dano, sua família ou clã investiam contra aqueles que almejavam alcançar a punição do ato antissocial. E, assim, com o derramamento de sangue, só se perpetuavam o ódio e a desavença, não se alcançando a colimada Justiça.

Antolha-se, por demais, que nosso poder legiferante não fica estanque a este fenômeno.

Isso porque, ao invés de termos leis elucubradas antecipadamente, sob o pálio de outros estudos interdisciplinares, não raras vezes, nossos legisladores têm editado normas em virtudes de casuísticas isoladas e, em regra, de grande repercussão midiática.

Nessa alheta, tão somente como ilustração, pode-se rememorar o exsurgir da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos crimes hediondos), que, a grosso modo, fora fomentada pelo sequestro do conceituado empresário Abílio Diniz (do grupo Pão de Açúcar) na plácida manhã de 11 de dezembro de 1989.

Outrossim, pode-se relembrar, de igual maneira, a inclusão do homicídio qualificado naquela lege, empós o nefasto homicídio da atriz global Daniella Perez Gazolla, morta, de maneira brutal (18 golpes vibrados com instrumento perfurante), na lúgubre noite de 28 de dezembro de 1992.

Ora, como outrora lido (mas, infelizmente, olvidada a devida autoria de tamanha verdade), fica a ponderação de que “quando a mídia dramatiza, espetaculariza, o parlamento imediatamente ecoa. O legislador, que perdeu completamente sua autoridade (em virtude do seu envolvimento com tantas falcatruas, nepotismos patrimonialismos etc), já não consegue reagir de forma racional e independente. Seu discurso se apresenta, quase sempre, como apêndice da mídia. Essa é uma das partes mais visíveis da engrenagem do populismo penal.”

Ao se deixar o cenário brasileiro, verifica-se que este mesmo fenômeno, traçado em uma época distante, também se aplica a outras nações.

2 – 11 de setembro de 2001 e o emergir do direito penal do inimigo (ou do inumano).

Um caso que jamais será esquecido, e nos traz consequências até os dias atuais, se perfez há exatos 10 anos, na data de 11 de setembro de 2001, quando, na manhã de uma terça-feira, dois aviões Boeing 767 se chocaram com as torres gêmeas do World Trade Center.

Tal ato, que infelizmente veio a ceifar a vida de 2.996[4] pessoas, resultou na recente guerra ao terrorismo, bem como nas guerras contra o Afeganistão e ao Iraque, haja vista a desenfreada busca pelo autor intelectual de tal atrocidade, o saudita Osama Bin Laden e sua organização, a Al Qaeda.

Nesse passo, em contrapartida, nos debates que permeam os centros acadêmicos começou-se a se discutir sobre as funções[5] do direito penal e, precipuamente, da pena. Fora num desses acalorados debates, por sinal, que nasceu a tese acerca do direito penal do inimigo, na Universidade de Bonn, na Alemanha.

Com estofo nesse luminar, se faz necessário observar que a criminalidade recrudesce, cresce e se organiza. Em determinadas situações, chega a ter recursos próprios e estruturação similar ao de um governo instituído, exsurgindo verdadeiros Estados paralelos.

Tamanha a verdade dessa nova onda organizada de ilícitos, que se pode vislumbrar a ocorrência de tal macrocriminalidade no mundo todo, como, exempli gratia, o caso das máfias italianas, combatidas por intermédio do sistema de delação premiada (colaboração processual)[6] aliadas as ostensivas políticas de combate àquela modalidade deletéria.

Pari passu a essa realidade, o Brasil também tem sofrido com tal inteligência criminosa, verbi gratia a existência de cada vez emergirem maiores e bem engendradas associações ilícitas, como o denominado Comando Vermelho (CV), no Rio de Janeiro, ou o Primeiro Comando da Capital (PCC), em São Paulo[7].

Desta feita, o pensar de GÜNTHER JAKOBS, onde “se já não existe a expectativa séria (...) de um comportamento pessoal – determinado por direitos e deveres -, a pessoa degenera até converter-se em um (...) individuo perigoso, o inimigo[8]”.

Daí, porque estes indivíduos, para ele, deveriam ser segregados dos cidadãos comuns, tratados com austeridade e, inclusive, com a supressão de garantias. Noutra palavra, esboroar-se-iam os cediços direitos humanos, com o emergir deste direito penal do inumano (inimigo).

3 – O direito penal do inimigo e suas peculiaridades.

Como grande parcela das coisas da vida, o direito penal do inimigo também é pautado por regras, haja vista que “é uma exigência do Direito (Hegel) e da própria sociedade (Luhmann) que a norma há de preponderar frente ao ilícito.[9]

Entrementes, nota-se que, enquanto o direito se estabelece entre titulares de direitos e deveres, a relação com aquele agente que infringe os fundamentos do Estado (inimigo) se dá por intermédio de coação.

É que, de acordo com ROSSEAU, “qualquer malfeitor que ataque o direito social deixa de ser membro do Estado, posto que se encontra em guerra com este[10]”, razão pela qual “ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como cidadão”[11], já que, como menciona FICHTE[12], haveria a perda de todos os seus direitos como cidadão e como ser humano.

Desta sorte, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, exsurge a primeira regra deste direito penal, que é a interceptação, em estado prévio, do inimigo – a quem se combate por sua periculosidade.

Cumpre obtemperar, passa-se a punir o planejamento, os atos preparatórios. Tem-se, decerto, uma antecipação do iter criminis, com a imposição de reprimenda prévia aos atos executórios do ílicito colimado.

Id est, inicia-se a punir não a concreção de um real vilipêndio a norma (como assevera o princípio da lesividade ou ofensividade – nullun crime sine injuria –, por nós adotado), mas, em verdade, um fato vindouro (futuro[13]), ainda idealizado[14].

Destarte, criam-se verdadeiros tipos de perigo abstrato (presumido ou de simples desobediência), bem como de mera conduta, sob o estofo de Leis de combate e com penas desproporcionais[15] àquilo faticamente perpetrado.

De igual modo, outro grande problema desta antecipação é o retrocesso ao direito penal do autor, e não mais do fato, o que ocasiona punições por aquilo que se é, e não pelo que se faz[16]. Tal marca, historicamente, remonta aos tatertypus de CESARE LOMBROSO ou, ainda, das perseguições nazistas aos judeus[17].

Em nossos tempos, tem trazido grandes problemas com a caça àqueles que representam tradições islâmicas, precipuamente, nos Estados Unidos da América – que, não raras vezes, são julgados sem nem sequer ter a garantia ao devido processo legal (due process of law[18]), como a possibilidade de um preso entrar em contato com seu defensor[19].

Vislumbra-se, de mais a mais, o esboroar do princípio da presunção da não culpabilidade (presunção de inocência – artigo 5°, inciso LVII, da CRFB; artigo 8°, n° 2 e 9, do Pacto de San José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto n°678, de 6 de novembro de 1992), com a concreção de prisões como as de Abu-Ghraib (Iraque) ou de Guantánamo (Cuba), onde, por intermédio de técnicas agressivas de interrogatórios, se averiguam eventuais suspeitos de terrorismo.

Tudo isso pautado no pensar de que “quem não presta uma segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não pode esperar ser tratado ainda como pessoa, mas o Estado não deve tratá-lo, como pessoa, já que vulneraria o direito à segurança das demais pessoas[20]”.

Sob essa premissa, até então estudada, como o direito penal do inimigo tende a combater o perigo, no quadrante de uma imaginária periculosidade social, emergem, nesse esteio, verdadeiras supressões de garantias materiais e processuais, com a similar pretensão de combater a criminalidade organizada com “tolerância zero”.

Verbi gratia, a invasão norte-americana ao Paquistão, onde, na data de 2 de maio de 2011, veio a executar a vida de Osama bin Mohammed bin Awad bin Laden (Osama bin Laden), sem a existência de qualquer processo ou garantias mínimas, oriundas do procedural due process (dimensão formal, processual, procedimental do devido processo legal) e do substantive due process (dimensão material, substancial, do devido processo legal).

Nasce, nesse jaez, o que SILVA SÁNCHEZ denominou de terceira velocidade punitiva – em contraposição à tradicional imposição de penas privativas de liberdade, nos quais se mantêm os princípios político-criminais e as regras de imputação (primeira velocidade) e as medidas despenalizadoras, pautadas no princípio da intervenção mínima, ultima ratio (segunda velocidade) –, onde sopesa a Maquiavélica cognição de que os funestos meios seriam capazes de justificar o aclamado fito de combate a criminalidade hodierna.

4 – A nova ordem constitucional (neoconstitucionalismo) e o efeito cliquet (vedação do retrocesso).

Antes de serem abordadas as conclusões acerca do direito penal do inumano, se faz necessário observar que o direito se encontra, desde os primórdios, em constante evolução.

A cada passagem da história, principalmente naquelas partes onde o ser humano se encontra em algum estado deplorável, exsurge uma regra nova, tutelando-o, dando guarida.

Exempli gratia, o princípio da isonomia perante a lei, no Estado Nazista[21], foi substituído pelo da igualdade de deveres e pelo de prevalência do bem comum sobre o individual. Ou seja, o Partido Nacional Socialista, sectário e intolerante como as demais ditaduras, absorveu inteiramente a personalidade humana e anulou todos os valores individuais.[22]

Ocorre que, com o findar da segunda grande guerra mundial e com o impacto causado pelas atrocidades[23] perpetradas naquele período, desponta uma nova dogmática, denominada de Neoconstitucionalismo, onde a dignidade da pessoa humana aflora como valor jurídico supremo.

Insta asseverar. Consagrado o denotado dogma nas Constituições de diversos países, o ser humano permutou de mero reflexo da ordem jurídica para ser considerado o seu objeto supremo. Noutra palavra. Tornou-se o centro e o fim do direito.

De tal arte, o Estado se tornou um meio para atingir determinado objetivo, tutelando o cidadão – novo centro e fim do direito.

Para tanto, no constitucionalismo contemporâneo, combinou-se a idéia de garantia jurisdicional[24] (constitucionalismo norte-americano) e o forte conteúdo normativo, com exacerbada tutela de direitos fundamentais (constitucionalismo francês).

Buscaram-se, na verdade, instrumentos capazes de permitir a limitação legal e que possibilitassem sua conformação com axiomas da justiça – que seriam colocados numa posição superior e infiltrados nas constituições, haja vista a supremacia da constituição[25].

Houve, nessa vereda, uma rematerialização da Constituição, onde se começou a consagrar um extenso rol de direitos fundamentais, e uma observância da força normativa constitucional[26].

Nessa senda, empós visualizar todo o processo histórico, bem como o sofrimento de gerações, que foram enfrentadas para se chegar ao tal momento evolutivo, ilógico seria viabilizar-se um retrocesso, com eventual supressão de direitos e garantias.

Daí, a real incompatibilidade do direito penal do inimigo com o efeito cliquet, que obsta qualquer retrocesso de garantias, sendo, considerado, por muitos, inclusive uma real limitação ao poder constituinte originário (limitação transcendente, de acordo com JORGE MIRANDA).

5 – Conclusão.    

O direito penal do inimigo (ou do inumano), no afã de reprimir todo indivíduo que, aparentemente, externa certa periculosidade social, regride às ideias de Estados totalitários, onde o jus se reduzia a Lex[27] e as leis e atos governamentais objetivavam a população no seu todo, pouco importando o sacrifício ou a negação de interesses ou direitos individuais, haja vista que o Estado era o absoluto e os indivíduos e grupos o relativo[28].

Denotada similaridade, en passant, vislumbra-se na afirmação trazida por BENITO MUSSOLINI e ROCCO: “la dottrina fascista nega il dogma della sovranitá populare, che é ogni giorno smentido della realtá, e proclama in sua vece il dogma della sovranitá dello Stato”.[29]

Vai-se além! Com a eventual aplicação deste direito, o Estado se tornaria criador exclusivo do direito e da moral[30], não encontrando limites morais ou materiais à sua autoridade.[31] Daí aquela máxima: “Tudo dentro do Estado, nada fora do Estado, nada contra o Estado”.

Finca-se, assim, a ponderação de que “os paradigmas preconizados pelo direito penal do inimigo mostram aos seus inimigos, toda a incompetência Estatal, ao reagir com irracionalidade, ao diferenciar o cidadão normal do outro[32]”.

Como nos parece salutar, a contenda entre posições extremadas é o prelúdio de sempre ao advento ou retorno do meio termo, que é a expressão do equilíbrio ou da justa medida (NELSON HUNGRIA).

Nesse cipoal, com lastro no princípio constitucional da razoabilidade ou da proporcionalidade, deve-se buscar um ponto de equilíbrio entre o direito de punir aquele indivíduo, não raras vezes, mais bem preparado que o próprio Estado (direito penal subjetivo). E, de outro turno, aquele interesse de assegurar os direitos fundamentais de todo e qualquer cidadão.

Vale elucubrar. Deve-se ponderar, sopesar, a relação custo-benefício da medida. Ou seja, balancear os danos que possa causar e os resultados a serem obtidos.

Por enquanto, pode-se asseverar que “a supressão e a relativização das garantias constitucionais despersonalizam o ser humano, fomentando a metodologia do terror, repressiva de idéias, de certo grupo de autores, e não de fatos[33]”.

Fato que, nos leva a crer, que aquilo que se denomina direito penal do inimigo não pode ser Direito[34]. Direito penal do cidadão é um pleonasmo; direito penal do inimigo uma contradição em seus termos[35].
 

 

Referências
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PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida. A Delação é Mesmo Premiada?. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 22 mar. 2010. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=687>. Acesso em: 11 set. 2011;
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. A constituição concretizada – construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000;
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 42ª. edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. v. I.;
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
 
Notas
[1] Lex III: Actioni contrariam semper et aequalem esse reactionem: sine corporum duorum actiones in se mutuo semper esse aequales et in partes contrarias dirigi. (A toda ação há sempre oposta uma reação igual, ou as ações mútuas de dois corpos um sobre o outro são sempre iguais e dirigidas a partes opostas).
[2] Na bela elucidação de FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO: “a punição repousava, primitivamente, nas mãos do próprio lesado pelo crime, que, colimando sua repressão, conduzia-se à desforra” (PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal - o direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais LTDA, 2001, p.16).
[3] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20ª edição revista e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p.21.
[4] Se somadas as mortes dos outros dois aviões que chegaram a cair naquele dia.
[5] Note que tal direito se enquadra no denominado funcionalismo sistêmico ou radical, elaborado por GÜNTHER JAKOBS.
[6] “Para tanto, pari passu com a estruturação anglo-saxã, a solução encontrada pelo sistema do pentito fora a exigência da junção dos lapidados dizeres do declarante com elementos objetivos externos, de modo que se conferisse credibilidade àquilo externado pelo colaborador” (PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida. A Delação é Mesmo Premiada?. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 22 mar. 2010. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=687>. Acesso em: 11 set. 2011).
[7] Tal organização, criada no Centro de reabilitação penitenciária de Taubaté, em 31 de agosto de 1993 – elaborada com o escopo de tutelar os direitos das pessoas encarceradas no país –, concretizou, não só a maior rebelião generalizada de presos, no ano de 2001, como, em meados do ano de 2006, inaugurou uma verdadeira bárbarie com a caça de policias militares.
[8] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo – noções críticas. Org. e Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2 ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. pp.9-10.
[9] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit.p.17.
[10] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit.p.25.
[11] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit.p.26.
[12] Idem ibidem.
[13] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit.p.44.
[14] De passagem, calha acentuar que parcela dos doutrinadores pátrios tem sustentado que o delito de quadrilha ou bando (tipificado no artigo 288 do Código Penal) traduz uma aplicação de tal postura em nossa sistematização. Acontece, todavia, data venia, que tal ato deletério representa um delito autônomo, consistindo num crime formal (de resultado cortado ou consumação antecipada).
[15] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit.p.56.
[16] Amiúde! Em nosso ordenamento, apesar de já ter sido debelada a contravenção penal de mendicância (artigo 60, da Lei 3.688, de 3 de outubro, de 1941), resiste a aplicação do direito penal do autor no delito liliputiano de  vadiagem (artigo 59, da mesma lege).
[17] Com um saldo de 50 milhões de mortos, sendo 6 milhões de judeus, a segunda guerra mundial fora marcada por diversos horrores.
[18] Consagrado, liminarmente, na excelsa Magna Charta Libertatum de João Sem Terra, de 1215, tornou-se influência para o resto do mundo, sendo, dessarte, previsto em diversas constituições de inúmeros países. Nessa vereda, não quedando de fora das demais, a Constituição Cidadã traçou, em seu artigo 5°, LIV, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Trata-se, desta feita, de um princípio base – norma-mãe –, donde todos os demais axiomas se sustentam, haja vista o seu conteúdo normativo aberto – que acarreta interpretações variáveis, de acordo com a necessidade histórica –, traduzindo uma garantia com caráter subsidiário e geral (Auffanggrundrecht) em relação às demais garantias, porquanto, em determinados casos, tem-se limitado o Tribunal a fazer referências diretas ao due process of law, ao invés de se referir às garantias específicas ou decorrentes. (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.60; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 42ª. edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. v. I. p.24; MARQUES, José Frederico. Tratado de direito processual penal. São Paulo: Editora Saraiva, 1980. v.I, p.151-152; TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.84; ALVIM, Eduardo Arruda. Direito processual civil. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.105).
Por tal razão, devido a sua relevância, e por ser considerado mais uma garantia do que propriamente um direito, é hialino que o mencionado axioma possui um âmbito de proteção alargado, necessitando de um fair trial de todo o aparato jurisdicional, abrangendo todos os sujeitos, instituições e órgãos que exerçam, direta ou indiretamente, funções qualificadas, constitucionalmente, como essenciais à Justiça (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3ª edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. p.642). 
 Destaca-se, por demais, a probabilidade do devido processo legal configurar uma das mais amplas e relevantes garantias do direito, se considerarmos sua aplicação nas relações de caráter processual e nas relações de caráter material (DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10ª edição. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008. v. I. p.31; MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3ª edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. v I. pp. 77-89; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. A constituição concretizada – construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p.155).
[19] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit. p.40.
[20] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit.p.42.
[21] Terminologia oriunda da expressão “National Sozialist”.
Amiúde. Deve-se salientar que, naquele período histórico, a Europa se encontrava conquistada pelo galanteador luminar totalitário. Não por outra razão, referido pensamento se difundiu com certa celeridade por aquele continente.
Antes mesmo da assunção ao poder de ADOLF HITLER (o Führer), acoroçoado por seu partido Nazista, BENITO AMILCARE ANDREA MUSSOLINI (o Duce), já havia alicerçado os ideais do Facismo na Itália. Ademais, não se pode olvidar, outrossim, da participação de ANTÓNIO DE OLIVEIRA SALAZAR, em Portugal, e FRANCISCO PAULINO HERMENEGILDO TEÓDULO FRANCO Y BAHAMONDE, na Espanha.  
[22] Verbi gratia, com o fito de isentar a Alemanha dos não-arianos, fora elaborada a lei sobre esterilização, que entrou em vigor a partir de 1º de janeiro de 1934.
[23] Com um saldo de 50 milhões de mortos, sendo 6 milhões de judeus, a segunda guerra mundial fora marcada por diversos horrores.
Dentre tantos, como os campos de concentração – em especial, Auschwitz-Birkenau –, pode-se citar a figura de JOSEPH MENGELE – conhecido como o anjo da morte (Todesengel) –, que concretizava diversos experimentos com seres humanos; bem como, seu equivalente da Força Aérea (Deutsche Luftwaffe), o médico SIGMUND RASCHER. 
[24] Hodiernamente, uma vez existindo a coalizão das forças de vários grupos sociais para a formulação de uma lege, torna-se evidente a necessidade de submeter a produção normativa a um controle, que evite a existência de leis complexas e obtusas e atente para a garantia de princípios de justiça.
Por demais, como pondera LUIZ GUILHERME MARINONI, “somente com uma ausência muito grande de percepção crítica se poderia chegar à conclusão de que a lei não precisa ser controlada, por ser uma espécie de fruto dos bons, que se coloca acima do bem e do mal, ou melhor, do executivo e do judiciário” (ob. cit. Teoria geral do processo. p.45).
[25] Antolha-se que a lei, desse modo, perde seu posto de supremacia, e agora se subordina à constituição.
[26] KONRAD HESSE, em sua aula inaugural na Universidade de Freiburg/RFA (1959), rebateu a concepção sociológica da constituição defendida por FERDINAND LASSALE (1862) – Constituição Escrita ou Jurídica e sua diferença para a Constituição Real ou Efetiva.
Asseverou, nesse sentido, que nem sempre os fatores reais do poder (constituição real ou efetiva) prevalecem sobre a constituição normativa (escrita ou jurídica), já que a Carta Magna configura uma expressão do ser e do dever-ser. Portanto, “embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas”, desde que presente a “vontade da constituição” (Wille zur Verfassung), além da “vontade de poder” (Wille zur Macht). (HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1991. p.15).
[27] FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 3ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2001. p.24.
[28] Supedâneo na filosofia alemã hegeliana.
[29] MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. Revista e atualizada pelo Prof. Miguel Alfredo Malufe Neto. 26ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2003. p. 141.
[30] No luminar oriundo de THOMAS HOBBES, Auctoritas, non veritas facit legem – a lei é vontade, não vale por qualidades morais e lógicas, mas precisamente como ordem. (apud MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. Ob.cit. p.27). 
[31] Dizia-se, inclusive, que “todos os cidadãos e seus bens” pertenciam ao Poder Público (idem, ibidem).
Observa-se, aqui, a crítica que LOUIS ASSIER-ANDRIEU perpetrou em face deste momento histórico. Para ele, o infortúnio esboçado tão-somente se concretizou uma vez que “os ‘juristas’ denegam a quem não o é, o poder de expressar-se utilmente sobre o direito” (ASSIER-ANDRIEU, Louis. O direito das sociedades humanas. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2001. p.XVI.) 
[32] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit. p.18.
[33] Idem ibidem.
[34] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit. p.13.
[35] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit. p.54.
 

Informações Sobre o Autor

Fernando Gentil Gizzi de Almeida Pedroso

Advogado. Presidente da Comissão de Cultura da 18ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil – São Paulo (2013/2015; 2016/2018). Professor no Departamento de Ciências Jurídicas da Universidade de Taubaté. Mestrando em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).

 
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Informações Bibliográficas

 

PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida. Direito penal do inumano e a nova ordem constitucional. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 158, mar 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18637&revista_caderno=3>. Acesso em abr 2017.


 

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PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida. Direito penal do inumano e a nova ordem constitucional. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 158, mar 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18637&revista_caderno=3>. Acesso em abr 2017.