Previdenciário

 

Benefício assistencial ao idoso maior de 60 anos. Derrogação implícita da norma em afronta ao objeto da norma e ao objetivo da uniformidade e equivalência dos benefícios frente ao trabalhador portuário

Rodrigo Jean Araujo Rosa, Carlos Alberto Vieira de Gouveia
 
 
Resumo: O objetivo deste artigo é analisar a criação de leis incongruentes frente aos objetivos e premissas constitucionais que permeiam a concessão de benefícios assistenciais, impondo ao legislador o dever de seguir critérios específicos na elaboração da lei, evitando assim, o surgimento de leis conflituosas e limitadoras de direitos constitucionais, especialmente o direito à assistência social. Nesse exemplo, temos a criação e concessão do benefício de prestação continuada (BPC) ao trabalhador portuário maior de 60 anos em detrimento dos idosos em estado de miserabilidade maiores de 60 anos, pois benefício assistencial pressupõe esse estado, qual seja: o assistido idoso não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Na verdade, quando as leis deveriam proteger amplamente os vulneráveis, os legisladores criam restrições sem qualquer critério, beneficiando determinados grupos em prejuízos de outros, que muitas vezes, se encontram no mesmo patamar e que fariam jus à concessão do benefício assistencial, como por exemplo, o idoso maior de 60 anos em referência ao portuário, contudo só alcança referido benefício aos 65 anos.

Palavras-chave: BPC. Benefício assistencial. 60 anos. Idoso. Possibilidade. Portuário. Derrogação. Lc nº 95/98. Artigo 34. Lei nº 10.741/03.

Abstract: The objective of this article is to present the analysis of the creation of inconsistent laws in the face of the constitutional objectives and premises that permeate the granting of welfare benefits, imposing on the legislator the duty to follow specific criteria in the elaboration of the law, thus avoiding conflicting and limiting laws of rights Constitutional rights, including the right to social assistance. In this example, we have the concession of the benefit of continuous service (BPC) to the port worker over 60 years old, to the detriment of the elderly in a state of miserability over 60 years, since the welfare benefit presupposes this state, which is: To provide for the maintenance itself or to have it provided by his family. In fact, when laws should protect the vulnerable at large, legislators create restrictions without any criterion, benefiting certain groups against the losses of others, who are often at the same level and who would be entitled to the benefit of welfare, for example , The elderly over 60 years old in reference to the port, but only reaches that benefit at age 65.

Keywords: BPC. Assistance benefit. 60 years. Old man. Possibility. Port. Derogation. Lc nº 95/98. Article 34. Law nº 10.741 / 03.

Súmario: introdução. 1. Da estruturação da lei e do objeto da norma. 2. Da proteção constitucional e do benefício de prestação continuada ao idoso. 3. Da criação do benefício assistencial ao trabalhador portuário e sua correlação com o BPC do idoso. 4. Da incoerência legislativa e do interesse político. 5. Da derrogação implícita da norma frente a afronta ao objeto da norma. 6. Decisão paradigma para concessão do benefício de prestação continuada ao idoso maior de 60 anos frente ao trabalhador portuário. 7. Da violação da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços à população urbana e rural frente ao trabalhador portuário. Conclusão

Introdução

A falta de rigor legislativo cria, por vezes, leis incongruentes e contraditórias entre si, cabendo, segundo Dimoulis (2007, p. 180), ao intérprete da norma definir por meio da interpretação teleológica objetiva, qual o sentido, a extensão, o motivo pelo qual a norma foi criada e sua finalidade social, conforme critérios e exigências atuais. devendo verificar se o que dispõe a lei pode ou não ser aplicado a determinadas situações, pessoas, grupos e se existe amparo legal que coadune tal criação.

Ressalta-se que, na área da Seguridade Social, especialmente no âmbito da Assistência Social, os diversos benefícios instituídos, em algumas situações, não respeitam os objetivos pelos quais norteiam a sua criação, especialmente as disposições contidas na Lei Complementar nº 95 de 1998, bem como o previsto no inciso II, do parágrafo único, do Art. 194, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Instaura-se um verdadeiro conflito legislativo, pois a lei criando critérios, impondo restrições e excluindo determinadas pessoas, viola a finalidade pela qual foi instituída e que amparada no objetivo na criação dos benefícios assistenciais e no critério de uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços destinados aos urbanos ou rurais jamais deveria ocorrer.

Podemos extrair dos ensinamentos do ilustre doutrinador Fabio Zambite, que o objetivo da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços, seja aos urbanos ou rurais, tem por finalidade assegurar a igualdade:

“As prestações securitárias devem ser idênticas para os trabalhadores rurais ou urbanos, não sendo lícita a criação de benefícios diferenciados.

Como se sabe, o trabalhador rural tinha tratamento diferenciado até o advento da Constituição de 1988, a qual determinou o fim deste regramento previdenciário distinto. Assim, por exemplo, todos os segurados, inclusive os rurais, nunca terão aposentadoria em valor inferior a um salário mínimo.

Apesar de a área rural ser extremamente deficitária, a igualdade de tratamento justifica-se, já que todos são trabalhadores. Se as contribuições rurais não atingem patamar adequado, isto não é culpa do trabalhador. Ademais, cabe aqui a aplicação do princípio da solidariedade - os trabalhadores urbanos auxiliam no custeio dos benefícios rurais”. (ZAMBITE, 2015, p. 67)

No mesmo entendimento a altiva doutrinadora Marisa Ferreira complementa os ensinamentos afirmando que:

“Os trabalhadores rurais sempre foram discriminados no Brasil se comparados os direitos destes aos reconhecidos aos trabalhadores urbanos. Em termos de seguridade social, a situação não era diferente.

A CF de 1988 reafirmou o princípio da isonomia, consagrado no caput de seu art. 5º, no inc. II, do parágrafo único, do art. 194, garantindo uniformidade e equivalência de tratamento, entre urbanos e rurais, em termos de seguridade social.

A uniformidade significa que o plano de proteção social será o mesmo para trabalhadores urbanos e rurais.

Pela equivalência, o valor das prestações pagas a urbanos e rurais deve ser proporcionalmente igual. Os benefícios devem ser os mesmos (uniformidade), mas o valor da renda mensal é equivalente, não igual. É que o cálculo do valor dos benefícios se relaciona diretamente com o custeio da seguridade. E, como veremos oportunamente, urbanos e rurais têm formas diferenciadas de contribuição para o custeio”. (SANTOS, 2011, p. 39)

Dessa forma, na criação de benefícios previdenciários e assistenciais tem-se por objetivo da uniformidade e equivalência, o intuito de coibir as incoerências lógico-legislativas, devendo ser observada a Lei Complementar nº 95 de 26 de fevereiro de 1998 que dispõe acerca da elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, posteriormente regulamentada pelo Decreto nº 4.176, de 28 de março de 2002, que também estabelece normas e diretrizes para elaboração e o encaminhamento ao Presidente da República de projetos de atos normativos.

1 Da estruturação da lei e do OBJETO DA NORMA

A Lei Complementar nº 95 de 1998, em seu Art. 3º, preconiza que a lei será estruturada em três partes básicas: parte preliminar, parte normativa e parte final.

Restringe-se a análise, apenas no tocante à parte normativa prevista no inciso II do retrocitado artigo, compreendendo o texto das normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria regulada.

Ademais, o próprio manual de Redação da Câmara dos Deputados reproduz o texto em consonância com a disposição de normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria a ser regulada, ou seja, o corpo do texto legal em si.

Por iguais razões, complementando brilhantemente a questão, nos ensina o doutrinador Kildare Carvalho, que:

“Em regral geral, a cada objeto ou matéria deve corresponder a uma lei (não uma lei para dois objetos). A lei deve indicar o seu objeto, ou matéria de que trata. A indicação do objeto revela o conteúdo essencial da matéria regulada. O enunciado do objeto não se confunde com a ementa da lei, cuja função é a de explicitar de modo conciso e sob a forma de título, o seu objeto, no que tem ele de essencial”. (CARVALHO, 2010, p. 126)

Em outras palavras, se não bastasse à importância substancial do direito discutido, o caput do Art. 7º impõe como observância máxima, que o primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação observada os seguintes princípios e o expõem nos incisos I ao IV, a seguir colacionados:

“I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;

II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;

III - o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva;

IV - o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subseqüente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa.”

Inclusive, diante do que preconiza a lei, no que tange à criação de critérios, especialmente do que venha a ser idoso nos termos do Art. 1º da Lei nº 10.741 de 1º de Outubro de 2003, conhecido como Estatuto do Idoso, tal artigo, entra em evidente conflito com o caput do Art. 34 do mesmo estatuto, pois a lei criou dois critérios de idosos: o idoso de 60 anos e idoso de 65 anos, um para fins de direito e outro para fins de proteção social.

Vale ratificar que, a incoerência legislativa na elaboração da lei do idoso restou evidente, pois restringe o alcance ao benefício assistencial em situações equivalentes, ou seja, o benefício que deveria ter caráter protetivo cria discriminação entre idosos, nesse sentido vale citar a reflexão de Bottini:

“A definição de idoso, segundo o Estatuto do Idoso, é a pessoa maior de 60 anos de idade e encontra-se positivada no art. 1º deste diploma legal. Ocorre que, em determinados momentos, o próprio Estatuto do Idoso, de forma paradoxal, cria uma segunda categoria de idosos – acima de 65 anos – que percebem mais benefícios e direitos do que os idosos “de segunda categoria”. Abaixo reproduzimos dois dispositivos do Estatuto que dão direito de transporte gratuito e (no caso de hipossuficiência) benefício de assistência continuada aos idosos da primeira categoria (acima de 65 anos) de forma a excluir, sem qualquer justificativa, todos aqueles idosos até 64 anos.

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas

Art. 39. Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semiurbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares. (Lei 10.741 de 2003).

A divisão dos idosos em categorias distintas não encontra qualquer amparo Constitucional, tratando-se de mera decisão política no momento da criação da Lei Orgânica de Assistência Social (Lei 8.742/93). Pelo contrário, no que se refere ao benefício de prestação continuada, a Constituição garante o direito a qualquer idoso, sem abrir qualquer exceção, no próprio artigo que o Estatuto do Idoso veio a regular:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. (Constituição Federal)

Impossível depreender desta norma qualquer possibilidade de limitação. A definição de idoso é una, não comporta subdivisões por clara violação ao princípio da igualdade. O próprio artigo que definiu o que se entende por idoso (art. 1º), regulamentando o dispositivo constitucional, não fez qualquer subdivisão, nem mesmo deu margem para que fossem posteriormente realizadas. A única exigência constitucional para a percepção do benefício é a impossibilidade do idoso prover a sua própria manutenção, e nada mais.” (BOTTINI, 2016)

Por oportuno, com o intuito de se evitar essa incoerência legislativa, conforme retrocitado, é necessário mencionar sobre os atos normativos que regulam a criação de leis no âmbito do Poder Legislativo e Poder Executivo, ensejou posterior decreto regulamentando a matéria, o Decreto nº 4.176, de 28 de março de 2002, de observação obrigatória.

Por tais razões, o referido decreto estabelece orientações para os projetos de atos normativos de competência dos órgãos do Poder Executivo que forem encaminhados à Presidência da República. (BARROSO, 2008, p. 26)

2 DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL e do benefício de prestação continuada ao idoso

A Constituição Cidadã de 1988 instituiu como fundamento a dignidade da pessoa humana, visando o bem-estar social, a proteção de direitos e garantias fundamentais do indivíduo e nesse sentido ensina o ilustre doutrinador Erival Oliveira que:

“Os direitos e garantais fundamentais correspondem às normas que possibilitam condições mínimas para a convivência em sociedade, estabelecendo direitos e limitações aos particulares e ao Estado, e normalmente estão expressamente previstos nas Constituições dos Estados contemporâneos”. (OLIVEIRA, 2006, p. 99)

Podemos ainda, elencar os direitos sociais que também são direitos fundamentais e amparam e criam condições mínimas para a sobrevivência daqueles que estejam desamparados e segregados da vida social por diversos fatores.

Os doutrinadores Castro e Lazzari nos ensinam que nem sempre esses direitos sociais receberam importância devida antes do XIX:

“Nem sempre, como visto, houve a preocupação efetiva com a proteção dos indivíduos quanto a seus infortúnios. Somente em tempos mais recentes, a partir do final do século XIX, a questão se tornou importante dentro da ordem jurídica dos Estados”. (CASTRO, 2016, p. 5)

Comenta Russomano citado pelos doutrinadores Castro e Lazzari que:

“o mundo contemporâneo abandonou, há muito, os antigos conceitos da Justiça Comutativa, pois as novas realidades sociais e econômicas, ao longo da História, mostraram que não basta dar a cada um o que é seu para que a sociedade seja justa. Na verdade, algumas vezes, é dando a cada um o que não é seu que se engrandece a condição humana e que se redime a injustiça dos grandes abismos sociais”. (RUSSOMANO apud CASTRO, 2016, p. 5)

Relata Celso Barroso Leite também citado por Castro e Lazzari que a:

“proteção social, portanto, é o conjunto de medidas de caráter social destinadas a atender certas necessidades individuais; mais especificamente, às necessidades individuais que, não atendidas, repercutem sobre os demais indivíduos e, em última análise, sobre a sociedade”. (BARROSO apud CASTRO, 2016, p. 5)

E por fim, os ilustres doutrinadores concluem sobre a importância dos direitos sociais conquistados:

“Em verdade, a marcha evolutiva do sistema de proteção, desde a assistência prestada por caridade até o estágio em que se mostra como um direito subjetivo, garantido pelo Estado e pela sociedade a seus membros, é o reflexo de três formas distintas de solução do problema: a da beneficência entre pessoas; a da assistência pública; e a da previdência social, que culminou no ideal de seguridade social”. (CASTRO, 2016, p. 5)

Após essa abordagem inicial acerca da conquista dos direitos sociais, os ilustres doutrinadores seguem lecionando sobre a importância da Assistência Social no âmbito da Seguridade Social:

“A Constituição Republicana de 1988 prevê que em seu Art. 203 que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social. Dentre seus objetivos (inciso V) está a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”. (CASTRO, 2016, p. 866)

Seguindo, Castro e Lazzari nos ensinam a definição de Assistência Social trazida pela LOAS – Lei Orgânica de Assistência Social e os requisitos para a concessão do BPC ao idoso:

“A LOAS define que a assistência social é direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.

As condições para a concessão do Benefício de Prestação Continuada (BPC) no valor de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso carentes estão contidas nos arts. 20 e 21 da LOAS, os quais serão objeto desse nosso estudo.

– Requisitos legais para a concessão do Benefício de Prestação Continuada (BPC)

Os requisitos definidos na Lei Orgânica da Assistência Social e no seu decreto regulamentador são os seguintes:

Pessoa Idosa – deverá comprovar, de forma cumulativa, que:

a) possui 65 anos de idade ou mais;

b) a condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade; e

c) não possui outro benefício no âmbito da Seguridade Social ou de outro regime, inclusive o seguro-desemprego, salvo o de assistência médica e a pensão especial de natureza indenizatória”. (CASTRO, 2016, p. 866-867)

3 da criação do benefício assistencial ao trabalhador portuário e sua correlação com o bpc do idoso

Os doutrinadores Castro e Lazzari lecionam que a inovação trazida pela Lei nº 12.815 de 2013, criou um novo benefício assistencial não previsto na Lei Orgânica da Assistência Social, destinado aos trabalhadores portuários a partir dos 60 anos de idade, constando da norma legal que:

“É assegurado, na forma do regulamento, benefício assistencial mensal, de até 1 (um) salário mínimo, aos trabalhadores portuários avulsos, com mais de 60 (sessenta) anos, que não cumprirem os requisitos para a aquisição das modalidades de aposentadoria previstas nos arts. 42, 48, 52 e 57 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, e que não possuam meios para prover a sua subsistência.

Considera-se trabalhador portuário avulso, para fins do recebimento do benefício, aquele que possui domicílio no Brasil e cadastro ativo ou registro ativo junto ao OGMO – Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso.

Esse benefício não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

Para fazer jus ao benefício assistencial, o interessado deverá comprovar junto ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS:

Idade de 60 anos ou mais;

Renda média mensal individual inferior ao valor de um salário mínimo mensal, calculada com base na média aritmética simples dos últimos 12 meses anteriores ao requerimento, incluindo-se no cômputo a renda proveniente de décimo terceiro salário, se houver;

Domicílio no Brasil;

Quinze anos, no mínimo, de cadastro ou registro ativo como trabalhador portuário avulso;

Comparecimento, no mínimo, a 80% das chamadas realizadas pelo respectivo órgão de gestão de mão de obra; e

Comparecimento, no mínimo, a 80% dos turnos de trabalho para os quais tenha sido escalado no período”. (CASTRO, 2016, p. 877-878)

O direito ao benefício supramencionado também foi regulamentado por meio da Portaria Interministerial nº 1, de 2014 (DOU de 4.8.2014), dos Ministérios da Previdência Social, Desenvolvimento Social e Combate à Fome, Fazenda, Planejamento, Orçamento e Gestão e da Secretaria de Portos.

Complementando a questão, o ilustre doutrinador Carlos Gouveia (2015) leciona que com o advento da Lei nº 12.815 de 2013 foi criado no corpo da Lei nº 9.719, de 27 de novembro de 1998, o Art. 10 - A, que determina a concessão de um benefício assistencial para o trabalhador portuário com idade superior a 60 anos, provavelmente em remissão ao Art. 1 da Lei nº 10.741 de 2004, que dispõe que o idoso é aquele com idade superior a 60 anos.

Complementa a questão, advogando a tese de que tal permissivo viola frontalmente o inciso II, do Art. 194 e o inciso V do Art. 203, da Carta Magna, pois foi criado benefício assistencial destinado à determinada categoria de trabalhadores em prejuízo do idoso maior de 60 anos em estado de miserabilidade previsto no Art. 1º, do Estatuto do Idoso e que só pode alçar tal benefício aos 65 anos por determinação do caput do Art. 34, do mesmo Estatuto.

Diante de duas situações contrapostas, a lei que dispõe acerca da Assistência Social remete proteção social ao idoso, cuja regulamentação já está definida no Estatuto do Idoso, que por sua vez, criou dois contraditórios: o idoso maior de 60 anos nos termos do Art. 1º para fins de direitos e o idoso de 65 anos nos termos do caput Art. 34 para fins de proteção social.

Ainda que a Doutora Carolina Daudt (DAUDT, 2015) defenda a possibilidade de extensão de benefício assistencial a determinadas categorias profissionais, razão não assiste, não podendo nem se pautar pelo princípio da isonomia, pois o benefício assistencial é destinado a duas situações com critérios específicos em leis, quais sejam: deficiência e idosidade cumulado com a situação de miserabilidade, neste sentido Gouveia:

“Para se entender de forma cadenciada tal benefício é importante notar que tal benefício, bem como os outros serviços e benefícios da Assistência Social, não se destinam ao indivíduo pobre, que é aquele que vive com dificuldade, tais benesses têm como destinatário os necessitados ou miseráveis, que são aqueles indivíduos desprovidos de gerar um mínimo de recursos essenciais a sua sobrevivência”. (GOUVEIA, 2014, p. 181)

Assim, resta evidente que a criação de benefício assistencial à determinada categoria profissional viola o princípio da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços preconizados no inciso II, do Art. 194, da CF de 1988, pois cria desigualdades e critérios injustos entre os destinatários da proteção assistencial.

Por fim, o benefício assistencial até que sobrevenha alterações Constitucionais e na legislações infraconstitucional, especialmente na Lei nº 8.742 de 1993, tal benefício é destinado somente ao deficiente e ao idoso em estado de miserabilidade, não podendo ser criado benefício em prol de “uma categoria profissional”, pois a finalidade do benefício é justamente proteger o direito à subsistência e não o trabalhador seja ele de qual categoria for.

4 da incoerência legislativa e do interesse político

O ordenamento jurídico deveria impor uma sistemática lógica e hierarquicamente perfeita, cada norma regulamentando especificamente um único objeto, conforme determina o caput combinado com o inciso II, do Art. 7º, da Lei Complementar nº 95 de 1998, evitando-se assim, leis contrastantes. Contudo, as leis são elaboradas por seres humanos podendo se equivocar na sua criação.

Sabe-se que na prática a perfeição legislativa não ocorre, pois o interesse político e a artimanha legislativa impedem o legislador de criar leis coerentes e lógicas, o que acaba num emaranhado de leis conflituosas e com interpretação dúbia, e que por pressão política muitas vezes são votadas na calada da noite, sem uma avaliação interpretativa coerente com a destinação da norma.

Como a elaboração das leis se trata de um jogo de interesses, nos ensinamentos do célebre doutrinador Dimoulis:

“Sabemos que as Leis são criadas pelo Poder Legislativo. Ora, o Poder Legislativo é exercido por pessoas que se ocupam da política de modo profissional e são legitimados pelo voto da maioria dos eleitores. Se amanhã o povo eleger políticos que pertençam a outros partidos, estes poderão realizar profundas mudanças no direito, de acordo com suas opções e interesses”. (DIMOULIS, 2007, p. 119)

Dessa forma, diante da incoerência legislativa, ensina o saudoso mestre Reale:

“Os juízes são chamados a aplicar o Direito aos casos concretos, a dirimir conflitos que surgem entre indivíduos ou grupos; para aplicar o Direito, o juiz deve, evidentemente, realizar um trabalho prévio de interpretação das normas jurídicas, que nem sempre são suscetíveis de uma única apreensão intelectual. Enquanto que as leis físico-matemáticas têm um rigor e uma estrutura que não dão lugar a interpretações conflitantes, as leis, ao contrário, são momentos da vida que se integram na experiência humana e que, a todo instante, exigem um esforço de superamento de entendimento contrastantes, para que possam ser aplicadas em consonância com as exigências da sociedade em determinando momento e lugar”. (REALE, 2002, p. 167)

Diante de todo esse impasse acerca da criação e interpretação das normas, nas palavras do professor Ulhoa (1996, pg. 65), o sistema jurídico somente pode ser considerado lógico, consequentemente, se os enunciados por eles compreendidos puderem ser organizados sob a perspectiva dos princípios e regras do raciocínio lógico.

Por fim, no âmbito do ordenamento jurídico, a situação mais crítica na elaboração das leis ocorre quando, duas leis, dois princípios e dois critérios são colocados em contraposição, restando caracterizado o conflito de normas, que são leis conflitantes entre si, sem se saber qual deva ser aplicada no caso concreto, ocorrendo a antinomia jurídica, que nos ensina a doutrinadora Maria Helena Diniz citando Tércio Sampaio Ferraz Jr, que conceitua o exato conceito de antinomia:

“[...] a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado”. (FERRAZ JR. apud DINIZ, 1998, p. 19)

5 da derrogação implícita da norma frente a afronta ao objeto da norma

Diante da profícua atividade legiferante, o legislador criou dispositivos que norteiam tal atividade, tendo por objetivo a criação de legislações coerentes, evitando assim, a criação de leis contraditórias e inconstitucionais, que se materializam no Art. 3º da Lei Complementar nº 95 de 1998.

Além da importância substancial do direito discutido em sua criação, o caput do Art. 7º impõe como observância máxima, que o primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação observada os seguintes princípios e o expõem nos incisos I ao IV, a seguir colacionados:

“I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;

II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;

III - o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva;

IV - o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subseqüente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa.”

Dessa forma, analisando os critérios contidos nos incisos I e II, do Art. 7º e aplicando-o na Lei nº 10.741 de 1º de Outubro de 2003, fica evidente a colisão de critérios do Art. 1º com o caput do Art. 34 do mesmo Estatuto:

Primeiro, o Estatuto do Idoso em seu Art. 1º traz de forma específica o objeto a ser tratado, ou seja, define o critério idoso, sendo o artigo mais importante da lei, que delimita o único assunto objeto da lei, critério idoso: acima de 60 anos.

Segundo, a mesma lei não poderá ter matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão, ainda que possa se sustentar que o Estatuto do Idoso estaria ligado à Lei nº 8.742 de 1993, somente poderiam estar, em caráter supletivo, através de seu artigo mais importante que define o idoso a partir dos 60 anos e não em seu Art. 34, que criou outro critério de idoso (65 anos) para fins de benefício assistencial, alheio à sistemática do Estatuto do Idoso.

O benefício assistencial concedido ao idoso já está regulamentado pela Lei nº 8.742 de 1993, dessa forma, não poderia o Estatuto do Idoso regulamentar novamente critérios para concessão de tal benefício, criando uma distinção flagrantemente inconstitucional, pois cria critérios díspares entre idosos, quando não se poderia violando assim, a isonomia.

Igualmente, temos o idoso maior de 60 anos que goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral que lhe trata o Estatuto assegurando, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade, conforme dispõe Art. 2º, da Lei nº 10.741 de 2003.

E tal dispositivo segue protegendo, pois é obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária, conforme preconiza o Art. 3º, da Lei nº 10.741 de 2003.

Dessa análise, extraímos que o idoso tendo necessidade de ser amparado pela assistência social deve ter proteção integral com consonância ao Art. 1º da Lei nº 8.742 de 1993 ao dispor que a assistência social, é direito do cidadão e dever do Estado, é política de seguridade social não contributiva, que prove os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.

Seria isso correto em consonância com o Art. 34 do mesmo Estatuto que impõe que essa assistência social só se dará aos idosos a partir de 65 anos?

Ou seja, a mesma lei que garante proteção é a mesma que cria exceção, pois evidente é a restrição e a contrariedade do Art. 34, do Estatuto do Idoso em flagrante violação aos Artigos 1º, 2º e 3º, artigos esses que combinados com o Art. 1º da Lei nº 8.742 de 1993, protegem integralmente e irrestritamente o direito do maior de 60 anos lhe garantindo proteção integral, a preservação de sua saúde física e mental, aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade, cabendo ainda ao Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Depreende da leitura dos referidos artigos, que o Poder Público tem a obrigação de assegurar e garantir um mínimo existencial ao maior de 60 anos por imposição legal, mas quando de fato necessita, o Estado se recusa a protegê-lo sob a desculpa de não ser maior de 65 anos e lhe aplica o princípio da legalidade estrita para se eximir de sua obrigação, assim assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, ficam os deveres e obrigações tão somente no papel.

Enquanto o idoso maior de 60 anos está em condições de manter seu emprego às duras penas, esse merece na lei, a suposta proteção integral do Poder Público, mas quando necessita de fato e roga por ajuda, por não contar com mais de 65 anos não terá a proteção porque a lei não permite.

Assim, parece ser salutar o afastamento, em razão da derrogação implícita da norma, o critério rigoroso do caput do Art. 34, do Estatuto do Idoso frente aos Arts. 1º, 2º e 3º do também do referido Estatuto, que ainda ganham amparo com a proteção integral do idoso maior de 60 aos frente aos princípios insculpidos no Art. 1º da Lei Orgânica da Assistência Social, inclusive remetendo-se à Constituição Federal.

Nesse sentido, vale mencionar o advogado Rodrigo José Accacio, acerca da derrogação implícita da norma:

“Aliás, sobre a derrogação implícita da norma, provinda da mesma regra legal, a doutrina é uníssona quanto a sua possibilidade. Nas lições do inesquecível doutrinador Vicente Ráo:

“Só por lei a lei se revoga, tal é o princípio fundamental, a aplicar-se na matéria.

Mas, para cessar a vigência de uma lei, ou de uma particular disposição, não é necessário que outra lei sobrevenha e explicitamente, ou implicitamente, revogue a norma anterior.

O preceito que faz cessar a força obrigatória das leis, ora existe na própria lei, ora em lei outra. ...

Fiore, citado por Espínola, confirma este ponto de vista e esclarece: ‘Quando a lei nova é diretamente contrária ao próprio espírito da antiga, deve entender-se que a ab-rogação se estende a todas as disposições desta, sem qualquer distinção. Mas acrescenta: em caso contrário, cumpre examinar cuidadosamente quais as disposições da lei nova absolutamente incompatíveis com as da lei antiga e admitir semelhante incompatibilidade quando a força obrigatória da lei posterior reduz a nada as disposições correspondentes da lei anterior: posteriores leges ad priores pertinent nisi contrariae sint. Em sendo duvidosa a incompatibilidade, as duas leis deverão ser interpretadas por modo a fazer cessar a antinomia, pois as leis não se revogam por presunção.”

Os argumentos contrários, importariam em uma análise literal e pobre do regramento constitucional e infraconstitucional, calcado tão somente na letra expressa da lei, sem a análise do conteúdo jurídico de sua validade e da realidade fática que se busca resguardar”. (ACCACIO, 2015)

Conclui-se que, se a assistência social é um direito do cidadão e um dever do Estado, que tem por objetivo prover o mínimo social para garantir o atendimento às necessidades básicas, não parece razoável e justo, o Poder Público manter-se inerte e indiferente à essa situação de vulnerabilidade, pois à ele cabe a proteção do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária, em respeito e zelo à dignidade da pessoa humana insculpida no inciso III, do Art. 1º, da CF de 1988.

6 decisão paradigma para concessão do benefício de prestação continuada ao idoso maior de 60 anos frente ao trabalhador portuário

Diante do que se vem discutindo acerca da aplicação das normas, a nova sistemática contida no Art. 8º, da Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, que dispõe sobre o Novo Código de Processo Civil, incorporou o Art. 5º do Decreto 4.657 de 4 de setembro de 1942, que dispõe acerca da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, preconizando que o juiz ao aplicar o ordenamento jurídico, atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

E justamente, corroborado na interpretação da destinação da norma aos fins sociais que a ela se destina, a juíza substituta, Drª Adriana Regina Barni Ritter, da 2ª Vara do Juizado Especial Cível Federal de Criciúma, cristalizou numa emblemática sentença, processo 5003675-67.2011.4.04.7204, o afastamento do rigor etário de 65 anos imposto no caput do Art. 34, do Estatuto do Idoso, concedendo o benefício assistencial a uma idosa de 62 anos, reconhecendo de ofício a inconstitucionalidade do referido artigo e primando pela aplicação do Art. 1º do referido Estatuto, após a análise de miserabilidade no caso concreto:

“[...] Nada obstante, entendo que, ainda assim, a autora tem direito ao benefício vindicado, em função de sua idade.

Consoante comprova a certidão de casamento juntada no evento 01 (PROCADM6 - fl. 01), a requerente nasceu em 28/10/1949, contando, atualmente, com 62 anos de idade. Na DER, em 27/06/2011, tinha 61 anos.

Portanto, pela Lei n. 10.741/2003, a autora é considerada pessoa idosa, a quem é garantido, nos termos do art. 2º dessa Norma: todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade (grifos meus).

O art. 14, por sua vez, determina que: Se o idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de prover seu sustento, impõe-se ao Poder Público esse provimento, no âmbito da assistência social (grifei).

Apesar dessas disposições, sobretudo a previsão de proteção integral, o fato é que o Estatuto do Idoso (de 1º de outubro de 2003) ao invés de alterar a LOAS para que todos os idosos, com idade igual ou acima de 60 anos, fizessem jus ao benefício assistencial, acabou por repetir, em seu art. 34, os mesmo termos da Lei n. 8.742/93, exigindo a idade de 65 anos para tal.

Ora, é evidente que o referido art. 34 da Lei n. 10.741/2003 é inconstitucional nesse aspecto, pois trata desigualmente pessoas que se encontram nas mesmas condições, ou seja, os idosos que não tem condições de prover a sua subsistência por si ou pela sua família.

Não há como diferenciar o idoso entre os 60 a 64 anos daquele que possui 65 anos ou mais para fins de benefício assistencial, sem ferir o princípio da isonomia, previsto constitucionalmente (CF, art. 5º).

Isso porque o art. 203, inciso V, da CF, estabelece a garantia de um salário-mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei (grifei).

Por evidente, não tendo a Constituição Federal limitado a idade do idoso para fins de amparo social, a lei não poderia fazê-lo, porque isso implica, ao fim e ao cabo, total afronta ao princípio da igualdade, que é um direito fundamental de todo e qualquer cidadão.

E nem se argumente que a expressão 'conforme dispuser a lei' autoriza o legislador a distinguir as idades das pessoas idosas para limitar a concessão do benefício assistencial. Obviamente que não, pois, do contrário, poder-se-ia admitir, por exemplo, que o legislador instituísse qualquer idade mínima para tanto, como, por exemplo, 70, 75, 80 anos, o que, certamente, não foi a intenção do constituinte.

Quero dizer com isso que, tendo o Estatuto do Idoso estabelecido que a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos é considerada idosa para fins de proteção integral e todos os demais direitos previstos naquela Lei, por óbvio, não poderia fixar, acima disso, idade para ter direito ao benefício assistencial, já que o citado art. 203, V, da CF, estabelece esse direito ao idoso (vale dizer, ao idoso de qualquer idade).

E nem poderia ser diferente, tanto em função do princípio da isonomia, que não pode ser olvidado na espécie, quanto em razão do próprio princípio da dignidade humana, que só será efetivamente observado na hipótese ao se estabelecer idêntico tratamento a todo e qualquer idoso que não possa prover o seu sustento por si ou pela família.

Saliento, por oportuno, que o fato de a parte autora não ter suscitado, em sua petição inicial, a ocorrência de inconstitucionalidade do art. 34 da Lei n. 10.741/2003 (ou do próprio art. 20, caput, da Lei n. 8.742/93, no tocante à idade, após a edição do Estatuto do Idoso), não é óbice ao seu reconhecimento, de ofício, por este Juízo. Isso porque o controle da conformidade das normas infraconstitucionais com a Constituição da República é poder-dever de qualquer juiz ou tribunal, podendo, portanto, ser exercido até mesmo ex officio.

Nesse sentido:

EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EMBARGOS. RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE EX OFFICIO. É possível ao juiz, de ofício, deixar de aplicar norma legal, ao argumento da sua inconstitucionalidade, ainda que não haja pedido específico da parte interessada. (TRF4, AC 2001.72.00.004428-2, Segunda Turma, Relator Dirceu de Almeida Soares, publicado em 05/06/2002, grifei).

Também autoriza tal interpretação o disposto no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que assim determina: Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Aliás, estou convicta de que, para fazer valer tal dispositivo no presente caso, ou seja, para se atender efetivamente aos fins sociais a que se destinam as Leis ns. 10.741/2003 e 8.742/93 no tocante ao idoso, é forçoso reconhecer que a autora, sob o aspecto da idade, faz jus ao benefício vindicado. Para o que deve ser declarada a inconstitucionalidade do art. 34 da Lei n. 10.741/2003 e do art. 20, caput, da Lei n. 8.742/93 quanto à idade mínima de 65 anos para fins de benefício assistencial.”

Infelizmente, após intensa argumentação dos motivos que levaram ao afastamento do rigor etário para concessão do benéfico assistencial ao idoso maior de 60 anos, tal sentença foi reformada sob o ponto de vista de legalidade estrita, mantendo-se o rigor etário de 65 anos previsto no parágrafo único do Art. 34, sob os seguintes argumentos:

“[...] No entanto, não partilho do referido entendimento.

A Constituição Federal de 1988, na Seção referente à Assistência Social, assegurou a percepção de um salário mínimo à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei (artigo 203, caput e inciso V da CF 1988). Ou seja, o próprio legislador constituinte remeteu a disciplina de regência específica do Amparo Assistencial à competência legislativa ordinária.

Nesse enfoque, a garantia constitucional foi regulada pela Lei n.º 8.742/1993, que estabelece, em seu artigo 20, caput e parágrafos, os requisitos indispensáveis para que o Benefício Assistencial seja concedido. De acordo com este dispositivo legal, o Amparo Assistencial, que corresponde a um salário mínimo, seria pago ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais, que não exercesse atividade remunerada e ao portador de deficiência incapacitado para a vida independente e para o trabalho, desde que a renda mensal familiar 'per capita' fosse inferior a 1/4 salário mínimo, não podendo ser acumulado com qualquer outro benefício da Seguridade Social ou outro regime.

Especificamente em relação aos idosos, a Lei nº 9.720, de 30.11.1998 - que introduziu alterações em vários dispositivos da LOAS - modificou seu art. 38, reduzindo a idade mínima para 67 (sessenta e sete) anos, a contar de 1º de janeiro de 1998.

Pouco depois, foi editada a Lei nº 10.741, de 1º.10.2003 (o famoso Estatuto do Idoso) que, no art. 34, caput e parágrafo único, estabeleceu a idade mínima em 65 (sessenta e cinco) anos. Portanto, desde 1º de outubro de 2003, que, para fins de concessão do Amparo Assistencial, será considerado idoso, do ponto de vista da legalidade estrita, a pessoa que tiver 65 (sessenta e cinco) anos ou mais.

Desta forma, considerando que a autora não conta com 65 anos, bem como não apresenta impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial que a impeçam de exercer atividade laborativa, considero indevido o benefício.

Diante do exposto, deve a sentença ser reformada, para que seja rejeitado o pedido formulado pela autora.”

O argumento de reforma com espeque na legalidade estrita de uma decisão que fora dada pelo viés da interpretação da máxima efetividade, diante do enfrentamento do direito vindicado e da brecha legislativa, que criou um embate entre critérios do que venha a ser idoso, parece muito simplório frente ao direito discutido e proteção social trazida pela legislação assistencial e que foi negada pelo Estado, no caso concreto, o de uma idosa de 62 anos que necessitava de amparo social.

Diante da complexidade do caso e do apelo social, compete ao juiz analisar a concretude do fato e dentro suas argumentações, encontrar fundamentos que possam aplicar ou refutar determinada lei ou parte dela, especialmente aquelas trazidas pela sua inconstitucionalidade.

De toda sorte, diante do caso concreto, a nova sistemática contida no Art. 8º, do Novo Código de Processo Civil, compete ao juiz ao julgar atender aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana, observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Reforçando ainda mais a possibilidade de concessão do benefício assistencial ao idoso maior de 60 anos, se menciona a criação do benefício assistencial ao trabalhador portuário, cujo benefício como já dito não deveria ser destinado ao trabalhador, mas sim àquele que estando em situação de vulnerabilidade necessita de proteção do Estado, violando a sistemática da uniformidade e equivalência dos benefícios insculpido no inciso II do Art. 194, da CF de 1988, que será mencionado a seguir.

7 DA VIOLAÇÃO DA unIFORMIDADE E EQUIVALÊNCIA DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS À população urbana e rural frente ao trabalhador portuário

A Constituição Cidadã de 1988, visando resguardar o direito à igualdade de direitos, reservou ao Poder Público, como forma de evitar desigualdades, especialmente, no que tange a seguridade social, a observância de critérios rigorosos e específicos na concessão de benefícios em forma de objetivos elencando-os no parágrafo único, do Art. 194, da CF de 1988.

A Doutora Clara Angélica Gonçalves Dias nos relata de forma pormenorizada as dificuldades encontradas pela população brasileira, especialmente os rurais, anterior à Carta Magna de 1988, pois não havia a proteção legal dos seus direitos:

“[...] nem sempre as populações urbanas e rurais gozaram de tratamento previdenciário uniforme, vez que, somente em 1960, com o advento do Estatuto do Trabalhador Rural, esta população passou a ter uma proteção legal dos seus direitos. Contudo, mesmo tendo o estatuto do trabalhador rural e, mais tarde, o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural desenvolvido sistemas com o intuito de proteger os trabalhadores rurais dos eventos incertos que poderiam lhes causas danos e lhes diminuir ou cessar a capacidade laborativa, levando-os a uma situação de necessidade, mesmo assim, eles ainda não conseguiram, naquela época, ter o mesmo tratamento que era concedido ao trabalhador das cidades, que sempre tiveram, até então, um leque de cobertura previdenciária muito maior. [...]

Por isso, podemos notar grandes e importantes avanços trazidos pelo texto constitucional de 1988. O primeiro deles está relacionado, exatamente a compreensibilidade, ou seja, a proteção por ela trazida veio abranger toda a população indistintamente. Com isso, passou-se a ter a certeza de que o Direito Previdenciário era mesmo um direito autônomo, já que ele não tinha restrita a aplicabilidade a uma pequena classe de trabalhadores.

Segundo Feijó Coimbra211, na verdade, isso foi viável devido à pretensão do texto constitucional em torno da universalidade do direito às prestações, já que, a relação jurídico de filiação passava a ser estendida em favor de todos os cidadãos que manifestassem o seu interesse em vincular-se a uma instituição previdenciária que pudesse lhes garantir determinadas coberturas em caso de ocorrência de risco social.

Para o autor citado, a partir daquele momento, ‘todo o membro da sociedade, acometido de necessidade, ameaçado pela miséria, à assistência social tem direito, seja no caso de vir a ser atingido por um sinistro de cujos efetivos venha deplorar-se, seja no caso de já ser vítima de acontecimentos anteriores à promulgação do novo texto constitucional. Importa isso dizer que é à necessidade presente que a norma constitucional vem dar socorro, consoante seja necessário212.

Um outro avanço trazido pela Carta Constitucional, segundo disposição do mesmo autor, foi a abrangência de um leque de riscos sociais mais amplos,já que incluía riscos biológicos comuns, como a morte, doença, invalidez, velhice, maternidade, como ainda previa a cobertura de riscos profissionais relacionados direta a intimamente à capacidade laborativa do indivíduo, como os acidentes de trabalho, doenças profissionais e o desemprego. [...]

Por isso, foi criada uma regra jurídica constitucional clara e objetiva a respeito da uniformidade e equivalência, como elementos caracterizadores dos benefícios e serviços outorgados pelos Poderes Públicos às populações urbanas e rurais, em respeito a um outro princípio norteador da seguridade social: a universalidade. Mas, faz-se necessário, a partir desse momento, tecer mais comentários acerca do conceito desses dois elementos caracterizadores. Segundo lições de José Crettela Júnior: Mediante a uniformidade deverá haverá identidade absoluta nas prestações de serviços e no recebimento de benefícios. Pelo traço da universalidade, o legislador pretendeu dizer que não deverá haver, por parte do legislador infraconstitucional, distinção entre trabalhador urbano e o trabalhador rural. Todos terão o mesmo tratamento. A seguir, o texto alude à equivalência, ou assemelhação, significando que a distribuição em doses ou proporções iguais sejam ofertadas às populações, quer urbanas, que rurais, sem e menos discriminação do quantum outorgado”213. (DIAS, 2006, p. 154-157)

Com isso, temos que a criação de benefícios assistenciais com critérios conflitantes, bem como a justificativa de criação de benefício a determinadas “classes de trabalhadores” é flagrantemente inconstitucional em violação ao inciso II, do parágrafo único do Art. 194 combinado com o inciso V do Art. 203, ambos da Carta Magna, que tem por objeto resguardar a igualdade na criação de benefícios e serviços, não podendo criá-los indistintamente, especialmente, no que tange a seguridade social, que visa amparar o mais necessitado.

Ressalta-se que a Lei nº 12.815 de 2013 violou o objeto da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços à população rural e urbana previsto no inciso II, do Art. 194, da CF de 1988, criando assim, uma “pseudo-aposentadoria” destinada ao trabalhador portuário maior de 60 anos que preencha “determinado requisitos”, em forma de benefício assistencial em detrimento do idoso maior de 60 anos que não alcança tal benefício em razão de não possuir 65 anos e que também não se aposenta se não atingir a carência mínima exigida em lei.

Fica evidente também, a incoerência legislativa contida na Lei nº 12.815 de 2013, pois atrela como requisito para a concessão de um suposto benefício assistencial do trabalhador portuário o cadastro ativo ou registro de pelo menos 15 anos e ter um comparecimento de no mínimo 80% dos turnos de trabalho para qual foi escalado.

Contudo, a “pseudo-aposentadoria” disfarçada de benefício assistencial, além de violar a uniformidade e equivalência de benefícios ao conceder a vantagem ao trabalhador portuário com 60 anos em detrimento dos idosos maiores de 60 anos que só alcançariam o referido benefício assistencial aos 65 anos, nos termos do caput, do Art. 34, do Estatuto do Idoso, também viola o dispositivo contido no Art. 1º da Lei 8.742 de 1993 e no caput do Art. 203, da CF de 1988, pois benefício assistencial é direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que prove o mínimo social, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade para garantir o atendimento às necessidades básicas.

Em face do exposto, não haveria porque se exigir do Portuário, que é trabalhador avulso, portanto, contribuinte obrigatório, o cadastro ativo ou registro ativo de pelo menos 15 anos e ter um comparecimento de no mínimo 80% dos turnos de trabalho para qual foi escalado, pois a criação de tal exigência pressupõem que tais turnos foram remunerados e contribuições sociais vertidas ao sistema da Previdência Social.

E por se tratar de benefício assistencial, tais requisitos não deveriam ser exigidos e tampouco, ser óbice à sua concessão, pois benefício assistencial, como já mencionado, independe de contribuição, profissão e qualidade de segurado, tornando assim, a obrigatoriedade de cumpri-los, critérios inconstitucionais que viola frontalmente o inciso V, combinado com o caput do Art. 203 da CF de 1988, que assim dispõe:

“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: [...]

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.”

Com efeito, reforçando que os requisitos apresentados sob a ótica da Carta Magna são inconstitucionais, pois a exigência de comprovação de atividade portuária há pelo menos 15 anos e comparecimento de pelo menos 80% das convocações e turnos de trabalho para os quais tenha sido escalado para a concessão de benefício assistencial previsto na Lei nº 12.815 de 2013, viola frontalmente a Constituição Federal e a Lei Orgânica de Assistência Social que não exigem tais requisitos para concessão de benefício.

É importante consignar que, excluídos os requisitos inconstitucionais acerca da concessão do benefício ao portuário, esse fica em pé de igualdade com idoso maior de 60 anos em razão da violação do objetivo da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais e deste último, não podendo assim, se exigir a idade mínima de 65 anos, em razão da derrogação implícita da norma frente ao art. 1º da Lei 10.741 de 2003, artigo este o mais importante da lei e que delimita objeto e os princípios da norma a ser tratada, conforme dispõe a Lei Complementar nº 95 de 1998.

Resta assim, complementar a discussão acerca da possibilidade de concessão de benefício assistencial ao trabalhador portuário e ao idoso maior de 60 anos, vez que a Constituição Cidadã e a Lei de Assistência Social exigem do assistido somente o critério idade e não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

É forçoso concluir que, não se pode exigir do portuário a comprovação dos requisitos inconstitucionais para alçar beneficio assistencial aos 60 anos em prejuízo do idoso maior de 60 anos e não se pode exigir do idoso maior de 60 anos, a idade mínima de 65 anos, pois ambos têm as mesmas necessidades que são o direito à subsistência, o direito à vida, o direito à dignidade humana, e se não puder provê-los pelos próprios meios ou por meio de sua família, o direito à sua manutenção pelo Poder Público, sendo portanto, a concessão de benefício assistencial ao idoso e ao portuário ao 60 anos.

conclusão

Este artigo procurou analisar, sem esgotar o tema e visando trazer reflexões acerca da matéria posta, para que outros possam contribuir e discutir sobre a efetividade da proteção dos direitos de quem realmente necessita, diante da sistemática incoerente da atividade legiferante em criar benefícios assistenciais díspares, seja ele por ausência de técnica, seja ele por interesses políticos, pois em flagrante violação à legislação, especialmente no que tange à Constituição Federal de 1988, a Lei nº 8.742 de 1993, a Lei Complementar nº 95 de 1998, a Lei nº 10.741 de 2003 e por fim a Lei nº 12.815 de 2013.

Resta evidente, diante das dimensões continentais do Brasil, que a análise da possibilidade de concessão ficará a cargo do juiz e da realidade e necessidade de cada pessoa, que deverá ser analisado no caso concreto, mas sem que isso enseje a criação de benefícios diversificados ou com critérios restritivos à concessão de determinado benefício e permissivos a outros e que violem dispositivos constitucionais.

Assim, na sua criação, o Estatuto do Idoso e a Lei de benefício assistencial do portuário maior de 60 anos violaram critérios, objetivos e na criação de requisitos inconstitucionais o seu objeto principal, que é a criação de um único assunto a ser tratado por lei, evitando que a lei seja contraditória entre seus próprios artigos e entre outras normas, buscando a sua máxima efetividade, sejam elas constitucionais ou infraconstitucionais.

Diante do exposto, visando abrir discussões, o Art. 34, do Estatuto do Idoso parecer violar a Lei Complementar nº 95 de 1998 quanto ao objeto em regular matéria assistencial em seu bojo e ao criar dois critérios distintos de idoso viola as diretrizes preconizadas em seu artigo Art. 1, 2 e 3º que são normas com princípios basilares e diretrizes para a proteção social do idoso.

Aliado a isso, a Lei do Portuário parece violar o princípio da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais em detrimento do Estatuto do Idoso, que preconiza ser o idoso aquele que tem mais de 60 anos e a Lei 8.743 de 1998, ao criar requisitos inconstitucionais para a concessão do referido benefício.

Por fim, não se pode criar benefício assistencial com requisitos com nítida imposição contributiva ao portuário, pois a lei assistencial é taxativa ao não exigir contribuição, bem como não se pode criar benefício assistencial com critérios contraditórios, ou seja, ser idoso para cumprimento de obrigações e não ser idoso para ter direito e proteção amparado por lei através do Poder Público.

 

Referências
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AMARAL, Márcia Mª Fernandes; Gouveia, Carlos Alberto Vieira de. O benefício de prestação continuada e a limitação da idade imposta pelo Estatuto do Idoso. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 151, ago 2016. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17572>. Acesso em: 13 de fevereiro de 2017.
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BRASIL. Lei n. 12.815 de 2013. Dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários; altera as Leis nos 5.025, de 10 de junho de 1966, 10.233, de 5 de junho de 2001, 10.683, de 28 de maio de 2003, 9.719, de 27 de novembro de 1998, e 8.213, de 24 de julho de 1991; revoga as Leis nos 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, e 11.610, de 12 de dezembro de 2007, e dispositivos das Leis nos 11.314, de 3 de julho de 2006, e 11.518, de 5 de setembro de 2007; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/Lei/L12815.htm>. Acesso em: 13 de fevereiro de 2017.
BRASIL. Portaria Interministerial n. 1 DE 2014. Dispõe sobre a concessão e manutenção do benefício assistencial devido aos trabalhadores portuários avulsos de que trata o art. 73 da Lei n° 12.815, de 5 de junho de 2013 e o art.45 do Decreto n° 8.033, de 27 de julho de 2013. Disponível em: <http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=04/08/2014&jornal=1&pagina=102&totalArquivos=200>. Acesso em: 13 de fevereiro de 2017.
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BRASIL. TRF 4ª Região. Acórdão da 1ª Turma Recursal de Santa Catarina no Recurso Cível, processo nº 5003675-67.2011.404.7204/SC. Intimação eletrônica de 14/08/2012. Disponível em: <https://eproc.jfsc.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_publico&doc=721344953414424860300000001459&evento=721344953414424860300000000512&key=5f716c702ddf67e094cf58470d16e3d980ba9e393ad46efb19259576abf7c743>. Acesso em 08 de fevereiro de 2017.
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Informações Sobre os Autores

Rodrigo Jean Araujo Rosa

Advogado militante em Direito do Trabalho e da Seguridade Social. Graduado em Direito pela Universidade Bandeirante de São Paulo Pós-Graduando em Direito da Seguridade Social pela Universidade Cândido Mendes e Pós Graduando em MBA Previdenciário pela Faculdade Legale Membro Efetivo da Comissão Especial de Direito Previdenciário Regime Geral da OAB/SP

Carlos Alberto Vieira de Gouveia

Carlos Alberto Vieira de Gouveia é Mestre em Ciências Ambientais e Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais; Vice-Presidente para a área Previdenciária da Comissão Direitos e Prerrogativas e Presidente da Comissão de Direito Previdenciário ambas da OAB-SP Coordenador do curso de pós-graduação em Direito Previdenciário da Faculdade Legale

 
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Informações Bibliográficas

 

ROSA, Rodrigo Jean Araujo; GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira de. Benefício assistencial ao idoso maior de 60 anos. Derrogação implícita da norma em afronta ao objeto da norma e ao objetivo da uniformidade e equivalência dos benefícios frente ao trabalhador portuário. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 158, mar 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18666&revista_caderno=20>. Acesso em out 2017.


 

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ROSA, Rodrigo Jean Araujo; GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira de. Benefício assistencial ao idoso maior de 60 anos. Derrogação implícita da norma em afronta ao objeto da norma e ao objetivo da uniformidade e equivalência dos benefícios frente ao trabalhador portuário. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 158, mar 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18666&revista_caderno=20>. Acesso em out 2017.