Previdenciário

 

Emparedamento jurídico: alta médica na perícia do INSS e recusa do empregador em aceitar o empregado de volta considerando-o inapto para o trabalho

Jakeline Aparecida Campelo de Almeida, Carlos Alberto Vieira de Gouveia
 
 

Resumo: O objetivo deste trabalho é uma analise comum na pratica onde o contribuinte  nos casos de auxilio doença recebe alta do INSS (instituto nacional de seguridade social), onde autarquia previdenciária considera o contribuinte apto para retornar as suas funções laborativas, mas ao se apresentar na empresa o empregado se submete a uma avaliação médica pelo médico do trabalho, exigência da empregadora, que o considera inapto para exercer suas funções.

Palavras-chaves: contribuinte. Empregado. Auxílio Doença. Emparedamento. Limbo jurídico previdenciário.

Sumário: 1- Introdução. 2- Auxilio Doença. 3- Emparedamento. 4. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo, uma analise da situação denominada pela doutrina e jurisprudência como Emparedamento ou Limbo Jurídico Previdenciário.

Trata-se de uma situação onde o contribuinte após o afastamento das atividades laborais por um tempo recebendo beneficio por incapacidade recebe alta do INSS (instituto nacional de seguridade social), onde autarquia previdenciária considera o contribuinte apto para retornar as suas funções laborativas, mas ao se apresentar na empresa o empregado se submete a uma avaliação médica pelo médico do trabalho, exigência da empregadora, que o considera inapto para exercer suas funções. 

Nesse caso o trabalhador, se depara com uma barreira onde a empresa se recusa a realizar sua reintegração ao trabalho, consequentemente fica sem remuneração, e autarquia previdenciária cessa tal beneficio, o que significa ausência de trabalho, consequentemente sem recebimento de salário e de benefício previdenciário, situação em que a jurisprudência denominou como  “emparedamento” ou “limbo jurídico” trabalhista-previdenciário,  diante desse quadro se  cria uma barreira entre contribuinte - INSS, empregado - empregador.

Tal situação é das mais danosa para o segurado que fica sendo jogado de um lado para o outro, com a saúde fragilizada, sem receber qualquer remuneração. Ao se deparar com tamanho desamparo, o trabalhador sentindo-se humilhado com essa situação vexatória, angustiante e de total insegurança precisa procurar o judiciário para resolver seu problema.

2. DO AUXÍLIO DOENÇA

O auxílio Doença é um benefício previdenciário concedido ao segurado impossibilitado de trabalhar devido problemas de saúde (doença ou acidente), por mais de 15 dias consecutivos. A data do início da incapacidade dependerá da avaliação pericial.

O benefício será concedido quando o segurado estiver dentro do período de carência abrangido pela lei nº 8.213/91.

Conforme previsto nos artigos 59 a 64 da lei 8.213/91[i] conforme descrito abaixo:

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.      (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.

§ 3o Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.       (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 4º A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.

§ 5o  Nos casos de impossibilidade de realização de perícia médica pelo órgão ou setor próprio competente, assim como de efetiva incapacidade física ou técnica de implementação das atividades e de atendimento adequado à clientela da previdência social, o INSS poderá, sem ônus para os segurados, celebrar, nos termos do regulamento, convênios, termos de execução descentralizada, termos de fomento ou de colaboração, contratos não onerosos ou acordos de cooperação técnica para realização de perícia médica, por delegação ou simples cooperação técnica, sob sua coordenação e supervisão, com:          (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

I - órgãos e entidades públicos ou que integrem o Sistema Único de Saúde (SUS);          (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

II - (VETADO);         (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

III - (VETADO).         (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 6o  O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade.           (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 7º  Na hipótese do § 6o, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas.           (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 11.  Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.      (Incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017)

§ 12.  Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 11, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.      (Incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017)

§ 13.  O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão ou a manutenção, observado o disposto no art. 101.     (Incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017)

Art. 61. O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei.      (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Art. 62.  O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de sua atividade habitual ou de outra atividade.     (Redação dada pela Medida Provisória nº 767, de 2017)

Parágrafo único.  O benefício a que se refere o caput será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.    (Incluído  pela Medida Provisória nº 767, de 2017)

Art. 63.  O segurado empregado, inclusive o doméstico, em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa e pelo empregador doméstico como licenciado.       (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)

Parágrafo único. A empresa que garantir ao segurado licença remunerada ficará obrigada a pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença.”

A constituição Federal, em seu artigo 201,I,[ii] traz a proteção constitucional

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Os artigos 71 a 80 do Decreto 3.048/99[iii], conforme podemos observar abaixo:

“Art. 71. O auxílio-doença será devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso, a carência exigida, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos.

§ 1º Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

§ 2º Será devido auxílio-doença, independentemente de carência, aos segurados obrigatório e facultativo, quando sofrerem acidente de qualquer natureza.

Art. 72. O auxílio-doença consiste numa renda mensal calculada na forma do inciso I do caput do art. 39 e será devido:

I - a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade para o segurado empregado, exceto o doméstico;              (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

II - a contar da data do início da incapacidade, para os demais segurados; ou

III - a contar da data de entrada do requerimento, quando requerido após o trigésimo dia do afastamento da atividade, para todos os segurados.

 1º Quando o acidentado não se afastar do trabalho no dia do acidente, os quinze dias de responsabilidade da empresa pela sua remuneração integral são contados a partir da data do afastamento.

§ 3º O auxílio-doença será devido durante o curso de reclamação trabalhista relacionada com a rescisão do contrato de trabalho, ou após a decisão final, desde que implementadas as condições mínimas para a concessão do benefício, observado o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 36.

Art. 73. O auxílio-doença do segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela previdência social será devido mesmo no caso de incapacidade apenas para o exercício de uma delas, devendo a perícia médica ser conhecedora de todas as atividades que o mesmo estiver exercendo.

§ 1º Na hipótese deste artigo, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade.

§ 2º Se nas várias atividades o segurado exercer a mesma profissão, será exigido de imediato o afastamento de todas.

§ 3º Constatada, durante o recebimento do auxílio-doença concedido nos termos deste artigo, a incapacidade do segurado para cada uma das demais atividades, o valor do benefício deverá ser revisto com base nos respectivos salários-de-contribuição, observado o disposto nos incisos I a III do art. 72.

§ 4º  Ocorrendo a hipótese do § 1º, o valor do auxílio-doença poderá ser inferior ao salário mínimo desde que somado às demais remunerações recebidas resultar valor superior a este.              (Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 2003)

Art. 74. Quando o segurado que exercer mais de uma atividade se incapacitar definitivamente para uma delas, deverá o auxílio-doença ser mantido indefinidamente, não cabendo sua transformação em aposentadoria por invalidez, enquanto essa incapacidade não se estender às demais atividades.

Parágrafo único.  Na situação prevista no caput, o segurado somente poderá transferir-se das demais atividades que exerce após o conhecimento da reavaliação médico-pericial.

Art. 75.  Durante os primeiros quinze dias consecutivos de afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário.            (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

§ 1º Cabe à empresa que dispuser de serviço médico próprio ou em convênio o exame médico e o abono das faltas correspondentes aos primeiros quinze dias de afastamento.

 § 2º  Quando a incapacidade ultrapassar quinze dias consecutivos, o segurado será encaminhado à perícia médica do INSS, que o submeterá à avaliação pericial por profissional médico integrante de seus quadros ou, na hipótese do art. 75-B, de órgãos e entidades públicos que integrem o Sistema Único de Saúde - SUS, ressalvados os casos em que for admitido o reconhecimento da incapacidade pela recepção da documentação médica do segurado, conforme previsto no art. 75-A.        (Redação dada pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

§ 3º Se concedido novo benefício decorrente da mesma doença dentro de sessenta dias contados da cessação do benefício anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento relativo aos quinze primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício anterior e descontando-se os dias trabalhados, se for o caso.

§ 4o  Se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho durante quinze dias, retornando à atividade no décimo sexto dia, e se dela voltar a se afastar dentro de sessenta dias desse retorno, em decorrência da mesma doença, fará jus ao auxílio doença a partir da data do novo afastamento.            (Redação dada pelo Decreto nº 5.545, de 2005)

§ 5º  Na hipótese do § 4º, se o retorno à atividade tiver ocorrido antes de quinze dias do afastamento, o segurado fará jus ao auxílio-doença a partir do dia seguinte ao que completar aquele período. (Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 2003) 

§ 6º  A impossibilidade de atendimento pela Previdência Social ao segurado antes do término do período de recuperação indicado pelo médico assistente na documentação autoriza o retorno do empregado ao trabalho no dia seguinte à data indicada pelo médico assistente.        (Incluído pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

Art. 75-A.  O reconhecimento da incapacidade para concessão ou prorrogação do auxílio-doença decorre da realização de avaliação pericial ou da recepção da documentação médica do segurado, hipótese em que o benefício será concedido com base no período de recuperação indicado pelo médico assistente.         (Incluído pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

§ 1º  O reconhecimento da incapacidade pela recepção da documentação médica do segurado poderá ser admitido, conforme disposto em ato do INSS:        (Incluído pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

I - nos pedidos de prorrogação do benefício do segurado empregado; ou        (Incluído pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

II - nas hipóteses de concessão inicial do benefício quando o segurado, independentemente de ser obrigatório ou facultativo, estiver internado em unidade de saúde.         (Incluído pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

§ 2º  Observado o disposto no § 1º, o INSS definirá:        (Incluído pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

I - o procedimento pelo qual irá receber, registrar e reconhecer a documentação médica do segurado, por meio físico ou eletrônico, para fins de reconhecimento da incapacidade laboral; e        (Incluído pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

II - as condições para o reconhecimento do período de recuperação indicado pelo médico assistente, com base em critérios estabelecidos pela área técnica do INSS.        (Incluído pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

§ 3º  Para monitoramento e controle do registro e do processamento da documentação médica recebida do segurado, o INSS deverá aplicar critérios internos de segurança operacional sobre os parâmetros utilizados na concessão inicial e na prorrogação dos benefícios.        (Incluído pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

§ 4º  O disposto neste artigo não afasta a possibilidade de o INSS convocar o segurado, em qualquer hipótese e a qualquer tempo, para avaliação pericial.        (Incluído pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

Art. 75-B.  Nas hipóteses de que trata o § 5º do art. 60 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, o INSS poderá celebrar, mediante sua coordenação e supervisão, convênios, termos de execução descentralizada, termos de fomento ou de colaboração, contratos não onerosos ou acordos de cooperação técnica para a colaboração no processo de avaliação pericial por profissional médico de órgãos e entidades públicos que integrem o Sistema Único de Saúde - SUS.        (Incluído pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

Parágrafo único.  A execução do disposto neste artigo fica condicionada à edição de:        (Incluído pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

I - ato do INSS para normatizar as hipóteses de que trata o § 5º do art. 60 da Lei nº 8.213, de 1991; e        (Incluído pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

II - ato conjunto dos Ministérios do Trabalho e Previdência Social e da Saúde para dispor sobre a cooperação entre o INSS e os órgãos e as entidades que integram o SUS, observado o disposto no art. 14-A da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.        (Incluído pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

Art. 76. A previdência social deve processar de ofício o benefício, quando tiver ciência da incapacidade do segurado sem que este tenha requerido auxílio-doença.

Art. 76-A.  É facultado à empresa protocolar requerimento de auxílio-doença ou documento dele originário de seu empregado ou de contribuinte individual a ela vinculado ou a seu serviço, na forma estabelecida pelo INSS.          (Incluído pelo Decreto nº 5.699, de 2006)

Parágrafo único.  A empresa que adotar o procedimento previsto no caput terá acesso às decisões administrativas a ele relativas.               (Incluído pelo Decreto nº 5.699, de 2006)

Art. 77. O segurado em gozo de auxílio-doença está obrigado, independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da previdência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.

Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar seqüela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

§ 1º  O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação pericial ou com base na documentação médica do segurado, nos termos do art. 75-A, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado.        (Redação dada pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

§ 2º  Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a sua prorrogação, na forma estabelecida pelo INSS.        (Redação dada pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

§ 3º  A comunicação da concessão do auxílio-doença conterá as informações necessárias para o requerimento de sua prorrogação.        (Redação dada pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

§ 4º  A recepção de novo atestado fornecido por médico assistente com declaração de alta médica do segurado, antes do prazo estipulado na concessão ou na prorrogação do auxílio-doença, culminará na cessação do benefício na nova data indicada.        (Incluído pelo Decreto nº 8.691, de 2016)

Art. 79. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.

Art. 80. O segurado empregado em gozo de auxílio-doença é considerado pela empresa como licenciado.

Parágrafo único.  A empresa que garantir ao segurado licença remunerada ficará obrigada a pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença.”

O Auxílio Doença é um beneficio temporário, pois apresenta a expectativa de recuperação do segurado. Contudo havendo impossibilidade de recuperação, perícia médica do INSS, deverá converter o Auxilio Doença em Aposentadoria por Invalidez.

O responsável pelo pagamento do benefício nos primeiros 15 (quinze dias), é da empresa, após o 16º dia em diante o responsável é o INSS. Assim sendo o benefício previdenciário não tem condão salarial, o mesmo tem como cunho alimentício e pago pela Previdência Social, portanto não deve incidir nenhum desconto previdenciário sobre este, tão pouco por parte do empregador, conforme entendimento dos nossos tribunais acerca da matéria:

“TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. I - "A diferença paga pelo empregador, nos casos de auxílio-doença, não tem natureza remuneratória. Não incide, portanto, sobre o seu valor, contribuição previdenciária". (REsp nº 479935/DF, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 17/11/2003). II - Agravo regimental improvido.”   (STJ – AgRg no REsp: 757113 SC 2005/0094015-7, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 27/09/2005, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: - DJ 21/11/2005 p. 159)   

O valor do Benefício de Auxílio-doença corresponderá ao percentual de  91% (noventa e um por cento) do salário de benefício, calculando a partir da média dos 80% maiores salários de contribuição, devendo variar de acordo com a data da inscrição do segurado na Previdência Social.

O benefício Auxilio Doença trata de uma relação de duas formas, em primeiro temos o segurado, como sujeito que tem o direito de receber a prestação, em segundo temos a autarquia que é a que tem o dever de pagar a prestação, enquanto o segurado estiver incapacitado para o exercício das atividades laborais ou atividades habituais.[iv]

3. DO EMPAREDAMENTO

O emparedamento ou o Limbo Jurídico é considerado umas das situações mais danosas ao segurado-trabalhador, onde o segurado tem o benefício previdenciário cessado pela autarquia por ser considerado apto ao trabalho, mas ao comunicar a empresa para seu retorno as atividades laborais o médico do empregador alega que o trabalhador não está apto para retornar ao trabalho.

Impossibilitado de retornar ao trabalho pelo empregador por estar inapto para o trabalho e considerado apto pelo médico perito do INSS. Nesse momento surge o emparedamento, pois o segurado fica numa situação de (ping – pong), nem “encostado” no INSS, nem trabalhando, assim o segurado fica sem receber qualquer remuneração.

Essa situação é inadmissível, pois o segurado com sua saúde fragilizada é tratada com total desprezo, desconsideração, posto que todas as necessidades básicas desse trabalhador será comprometida tendo em vista que o segurado ficou sem o recebimento de seus salários, bem como sem o recebimento do benefício.

Tal atitude afronta os princípios da dignidade da pessoa humana e do social do trabalho, descrito na Carta Magna no artigo 1º, III e IV.

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;”

Durante esse período de instabilidade (alta do INSS e recusa da empresa) de quem é a responsabilidade pelo pagamento dos salários após a alta do INSS?

Nos termos do artigo 476, da Consolidação leis trabalhistas, o contrato ficará suspenso quando o trabalhador estiver afastado de suas atividades com percepção de benefício previdenciário.

Assim sendo, se o benefício foi cessado pala autarquia, e não havendo qualquer decisão judicial determinando o restabelecimento desse benefício, com base no artigo 476 da CLT c.c artigo 63 da Lei 8.213/91, que o contrato de trabalho não está mais suspenso. Logo o empregador tem o dever de reconduzir o empregado as atividades laborais e pagar os salários do obreiro.

A jurisprudência tem firmado entendimento no sentido que considera o empregado INAPTO deve colocar o empregado em licença remunerada e efetuar um requerimento ao INSS para nova perícia, não sendo admissível que o empregado fique emparedado.

“ALTA MÉDICA PERANTE O INSS – TRABALHADOR CONSIDERADO INAPTO PARA O TRABALHO PELO MÉDICO DA EMPRESA – LIMBO JURÍDICO TRABALHISTA-PREVIDENCIÁRIO – ARTIGO 476, CLT – CONTRATO DE TRABALHO VIGENTE – OBRIGAÇÃO DE PAGAR SALÁRIOS MANTIDA – De acordo com o Artigo 476 da CLT, o afastamento do trabalhador do posto de trabalho com percepção de benefício previdenciário em razão de doença constitui suspensão do contrato de trabalho. Com a alta médica e cessação do benefício, é certo que o contrato volta a produzir os seus efeitos regulares, dentre os quais a obrigação de pagar salários. No caso concreto, após a alta médica, a empregadora considerou o obreiro inapto para retornar ao posto de trabalho em razão das doenças apresentadas. Assim, configurou-se a lamentável situação que a jurisprudência denominou “limbo jurídico trabalhista-previdenciário”. Isto é, o trabalhador é considerado apto pela autarquia previdenciária, deixando de receber benefício; E inapto pelo empregador, deixando de receber salário. Diante desse quadro, a melhor interpretação é no sentido de que uma vez cessado o afastamento previdenciário não pode o empregador simplesmente se recusar a receber o trabalhador de volta ao posto. Deve, isto sim, providenciar atividade que seja compatível com as limitações apontadas até que ocorra novo afastamento, caso devido. Poderia a empresa, ainda, recorrer da decisão do INSS e comprovar que o trabalhador realmente não possui condições para o labor. O que não se admite é que o contrato de trabalho continue vigente e, concomitantemente, o obreiro seja privado do salário. FONTE: (TRT 02ª R. – RO 20120075401 – (20130023269) – 4ª T. – Rel. Juiz Paulo Sérgio Jakutis – DOE/SP 01.06.2013).”

“Alta médica do INSS. Recusa do trabalhador pela empresa. Impossibilidade. A alta médica é um ato administrativo e este goza de presunção de boa-fé e correção. Não pode o particular (empregador) descumprir o ato administrativo e impedir o acesso da trabalhadora ao trabalho e respectivos salários. Se a empresa entende que não deve receber o empregado nas suas dependências porque ainda está doente, deve questionar a alta médica no Juízo competente. E, até obter decisão favorável, deve pagar os salários do período. O que não se admite é que, diante da alta do INSS, com a cessação do benefício previdenciário e a recusa do empregador e ausência de salários, o empregado fique à própria sorte, sem obter sua subsistência de qualquer dos lados. Recurso ordinário não provido. (TRT/SP - 00585200831202007 (00585200831202007) - RO - Ac. 3ªT 20101083593 - Rel. ANTERO ARANTES MARTINS - DOE 27/10/2010).”

“EMENTA: “ALTA PREVIDENCIÁRIA. RETORNO DO EMPREGADO. RECUSA DO EMPREGADOR. EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO. Se o empregador mantém em vigor o contrato de trabalho da empregada, mesmo após o INSS e a Justiça Federal terem indeferido o restabelecimento do benefício previdenciário, ao fundamento de existência de capacidade laborativa, ele deve arcar com todos os efeitos pecuniários da ausência de suspensão do contrato de trabalho, mesmo não tendo havido prestação de serviço.” (ED 0000475-44.2011.5.03.0136).

"INCERTEZA QUANTO À APTIDÃO DO RECLAMANTE PARA O TRABALHO. AFASTAMENTO. SALÁRIOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL. Se o empregador discorda da decisão do INSS que considerou seu empregado apto para o trabalho deve impugná-la de algum modo, ou, até mesmo, romper o vínculo, jamais deixar o seu contrato de trabalho no limbo, sem definição. Como, no caso em exame, a reclamada somente veio a despedir o reclamante um ano e nove meses após, incorreu em culpa, ensejando o pagamento de indenização por danos morais, bem assim dos salários devidos no respectivo período. Isso porque nos casos em que o empregado não apresenta aptidão para o trabalho e o INSS se recusa a conceder-lhe o benefício previdenciário, incidem os princípios da função social da empresa e do contrato, da solidariedade social e da justiça social, que asseguram o pagamento dos salários, ainda que não tenha havido prestação de serviço” (TST - AIRR-565-04.2010.5.05.0016 - 6ª Turma - Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda - 31.12.2012).

“LIMBO JURÍDICO TRABALHISTA - PREVIDENCIÁRIO AFASTAMENTO PREVIDENCIÁRIO POR DOENÇA. ALTA MÉDICA. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. RECUSA DO EMPREGADOR EM FORNECER TRABALHO, SOB ESPEQUE DE INCAPACIDADE DO TRABALHADOR NÃO PROVADA POR PERICIA OFICIAL. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR PAGAR OS SALÁRIOS. INTELIGENCIA DO ARTIGO 1º, INCISO III e IV, da CF; ART. 59, § 3º, DA LEI 8213/91 E ARTIGO 4º, DA CLT. Nos termos do artigo 1º, incisos III e IV da Carta Federal a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho são fundamentos da ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional). Deste modo, nos termos do artigo 59, §3º, da Lei 8213/91, o empregador é responsável pelo pagamento dos salários de seus empregados, afastados por motivo de doença, pelos primeiros 15 dias. Após tal período e, enquanto durar a causa incapacitante para o labor, faz jus o trabalhador ao correspondente benefício previdenciário, ficando suspenso o contrato de emprego até a alta médica. Após a alta médica o contrato de trabalho volta a produzir todos os seus efeitos legais, e o trabalhador é considerado à disposição do empregador aguardando ordens, com o respectivo cômputo do tempo de trabalho e direito aos salários e demais vantagens próprias do vinculo empregatício, tudo por conta do empregador (art.4º , CLT). Ao empregador não é dado recusar o retorno do trabalhador às suas atividades, após a alta médica do INSS, sob o fundamento de que o médico do trabalho da empresa considerou-o inapto. Se a empresa não concorda com a alta médica previdenciária do trabalhador deve recorrer da decisão da autarquia previdenciária e, destruir a presunção de capacidade atestada pelo médico oficial e, fazer valer a posição do seu médico. Não pode o empregador ficar na cômoda situação de recusa em dar trabalho e, carrear aos ombros do trabalhador uma situação de limbo jurídico trabalhista-previdenciário, à própria sorte, sem receber salários e tampouco beneficio previdenciário. Tal conduta não se coaduna com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho ( art. 1º, III e IV, CF). (TRT/SP nº 0001086-68.2010.5.02.0262 - 4ª Turma – Rel. Des. Ivani Contini Bramante – 05.11.2012).

“BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NEGADO AO EMPREGADO. INAPTIDÃO PARA O TRABALHO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR. É responsabilidade da empresa, por ser seu o risco do empreendimento e também por conta de sua responsabilidade social, efetuar os pagamentos dos salários (art. 170, caput, da CF). Não lhe é dado suspender o contrato de trabalho unilateralmente e deixar o empregado sem salário por longos meses, sabendo que esta é sua única fonte de sustento. Se o empregado não tem condições de trabalhar e o INSS não lhe fornece o benefício previdenciário correspondente, é obrigação da empresa realizar o pagamento dos salários até que o trabalhador esteja saudável novamente ou obtenha aquele direito por parte da autarquia. O que não se pode admitir é que o empregado fique meses a fio sem pagamentos, porque isso fere sua dignidade enquanto ser humano. É da empresa os riscos do empreendimento (art. 2º, caput, da CLT) e, entre esses riscos, está o chamado (impropriamente) capital humano” (TRT/SP no 0199900-76.2008.5.02.0462 – 14ª Turma – Acórdão no 20111554190 – Rel. Juiz Marcio Mendes Granconato – Publicado no DOE em 07.12.2011.”

Desta forma resta demonstrado que o empregador com o ato da autarquia previdenciária, deve requerer junto a via judicial o restabelecimento do beneficio e não deixar o trabalhador desamparado sem benefício e sem salário.

Caso o empregador entenda que o obreiro está incapaz para retornar as suas funções laborativas, deverá então, reconduzir o empregado e readaptá-lo em outra função compatível com a limitação alegada.

Temos também o entendimento jurisprudencial que ausência de pagamento pela Empregadora ao empregado durante o Emparedamento ou Limbo Jurídico, caracteriza dano moral indenizável.

Nesse sentido, é oportuno transcrever julgado proferido:

“LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELOS SALÁRIOS E DEMAIS VANTAGENS DECORRENTES DO VINCULO DE EMPREGO. DANO À MORAL. Após a alta médica do INSS, a suspensão do pacto laboral deixa de existir, voltando o contrato em tela a produzir todos os seus efeitos. Se o empregador impede o retorno ao labor, deve tal situação ser vista como se o empregado estivesse à disposição da empresa esperando ordens, onde o tempo de trabalho deve ser contado e os salários e demais vantagens decorrentes o vinculo de emprego quitados pelo empregador, nos termos do art. 4º da CLT. Além disso, o mero fato de ensejar ao trabalhador a famosa situação de “limbo jurídico previdenciário trabalhista” - quando o empregado recebe alta do INSS, porém ainda está inapto para o labor segundo a empresa – configura o dano à moral, posto que o trabalhador fica à mercê da própria sorte, sem meios para a própria sobrevivência e de seus dependentes”. (P. 00018981120135020261 – TRT2 – 5ª Turma – Recurso Ordinário – Des. Rel. Maurílio de Paiva Dias – publ. 09/03/2015).

Devemos observar outra corrente que por outro lado o qual não há obrigatoriedade do empregador em remunerar o empregado durante o período de Emparedamento, tendo em vista que o contribuinte permanece afastado solicitando reconsideração do pedido de auxilio doença junto a autarquia previdenciária, devendo ser considerado como suspensão do contrato de trabalho. Contudo deve-se observar o entendimento no sentido que não é possível atribuir ao empregador um encargo que não lhe é devido, nem suportável.

Devemos observar julgados nesse sentido:

“AUXÍLIO-DOENÇA – ALTA DO INSS – EMPREGADA CONSIDERADA INAPTA PELO MÉDICO DA EMPRESA – IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE PAGAMENTO DE SALÁRIOS AO EMPREGADOR. Não houve recusa injustificada da empresa em reintegrar a obreira ao trabalho. Toda a prova documental produzida demonstra que a reclamada não agiu de má fé e cumpriu todas as suas obrigações, não exigindo da trabalhadora a prestação de serviços, por reputá-la incapaz para o trabalho e fornecendo a documentação necessária para que a reclamante pudesse pleitear seus direitos junto ao INSS (docs. nº 45/68, volume apartado). Não se constata qualquer irregularidade no procedimento patronal. O laudo pericial de fls. 152/161, inclusive, confirmou que a reclamante não está apta ao trabalho, apresentando fibromialgia, lesão crônica da coluna (discopatia degenerativa) e quadro de depressão crônica, todos sem nexo com o trabalho realizado na reclamada. Como bem salientado a quo, não há impedimento legal para que as empresas, diante dos documentos que atestam a inaptidão do obreiro, como o laudo do médico do trabalho, obstem seu retorno ao trabalho enquanto durar o procedimento administrativo de recursos perante a Previdência Social, também não há obrigatoriedade de remunerar mencionado período, já que, esse período em que o empregado permanece afastado pedindo reconsideração do pedido de auxílio-doença deve ser considerado como de suspensão do contrato de trabalho. Outrossim, não há fundamento legal para autorizar o pagamento dos salários pretendidos. Recurso ordinário da reclamante a que se nega provimento” (P. 0001364-07.2013.5.02.0087 – TRT2 – 18ª Turma – Recurso Ordinário – Des. Rel. Maria Cristina Fisch – publ. 02/03/2015).

Contudo, observamos que atualmente o posicionamento é bastante dividido, devendo-se observar caso a caso e assim apelar pelo bom senso da empregadora ao se deparar situações análogas, ofereça ao empregado função compatível com sua capacidade atual.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, verifica-se a situação lamentável em que o contribuinte se depara, onde o INSS o declara apto para exercer suas funções laborativas, enquanto por outro lado à empresa-empregador, o considera inapto.

Tal situação apresenta-se desconfortável para empregado e empregador, pois não é raro que o empregado não se encontra apto para exercer suas funções laborativas, mas ao ser reconduzido acaba por trazendo graves consequências para ambas às partes, o empregador ao reconduzir o trabalhador poderá não só sofrer prejuízos com baixa produtividade, mas também com agravamento da saúde do trabalhador.

Resta demonstrado que tal instabilidade jurídica onde o trabalhador parte hipossuficiente na situação apresentada se encontra não só  desamparado, mas  também em uma situação de completo abandono, sem trabalho, sem benefício, e sem remuneração.

Tal omissão legal está se perpetuando no ordenamento jurídico. Assim cabe aos aplicadores do Direito em especial aos advogados, a busca pela aplicação da norma constitucional e infraconstitucionais.

Entretanto esperamos que a Jurisprudência venha pacificar o tema resolvendo definitivamente a questão do Emparedamento previdenciário, tendo em vista que tal situação fere princípios constitucionais assim como nítida ilegalidade do ato normativo.

 

Referências
VIEIRA GOUVEIA, Carlos Alberto. Benefício por Incapacidade e Perícia Médica. 2ª edição Revista e Atualizada, 2015.
Jurisprudência. Disponível em: www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia Acesso em: 10 fev. 2017.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 98
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988.
 Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 12 maio, 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto/D3048.htm >Acesso em: 10.02.2017.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 15 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010
KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdênciário. 8 ed. Bahia: Podivm, 2011.
Lei 8213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm, acesso em 20.02.2017.
 
Notas
 

Informações Sobre os Autores

Jakeline Aparecida Campelo de Almeida

Advogada – Pós graduada em Direito Previdenciário pela faculdade Legale

Carlos Alberto Vieira de Gouveia

Carlos Alberto Vieira de Gouveia é Mestre em Ciências Ambientais e Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais; Vice-Presidente para a área Previdenciária da Comissão Direitos e Prerrogativas e Presidente da Comissão de Direito Previdenciário ambas da OAB-SP Coordenador do curso de pós-graduação em Direito Previdenciário da Faculdade Legale

 
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Informações Bibliográficas

 

ALMEIDA, Jakeline Aparecida Campelo de; GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira de. Emparedamento jurídico: alta médica na perícia do INSS e recusa do empregador em aceitar o empregado de volta considerando-o inapto para o trabalho. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 159, abr 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18723&revista_caderno=20>. Acesso em jul 2017.


 

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ALMEIDA, Jakeline Aparecida Campelo de; GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira de. Emparedamento jurídico: alta médica na perícia do INSS e recusa do empregador em aceitar o empregado de volta considerando-o inapto para o trabalho. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 159, abr 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18723&revista_caderno=20>. Acesso em jul 2017.