Constitucional

 

A eficácia do art. 52, X da Constituição Federal: o papel do Senado Federal em relação às decisões de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso. (Brasil: 1934 - 2013)

Felipe Gomes Manhães
 
 

Resumo: Em seu art. 52, X, a Constituição Federal dispõe que ao Senado Federal competirá suspender a eficácia de lei ou ato normativo quando da declaração de inconstitucionalidade do mesmo proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Para parte da doutrina especializada não está o Senado Federal vinculado a submeter-se à decisão proferida pelo Supremo, suspendendo a eficácia da lei impugnada, no entanto, divergem os que entendem que a Câmara Alta deve obedecer ipsis litteris ao ditame da Suprema Corte. Certo é que o Supremo deve oficializar o Senado para que tome conhecimento da impugnação de determinada lei ou ato normativo, em caso de controle de constitucionalidade difuso ou incidental. Isso, em virtude da desnecessidade de fazê-lo em sede de controle direto, pois nessa modalidade de controle, o Supremo Tribunal pode declarar inconstitucional, de imediato, lei ou ato normativo qualquer. Destarte, há controvérsias para elucidar se a aplicação literal do art. 52, X adentra a interferência entre as Funções do estado ou se mostra um dos meios do chamado sistema de ´´freios e contrapesos´´ (checks and balances).[1]

Palavras-chave: Controle de constitucionalidade; Supremo Tribunal Federal; Senado Federal; suspensão.

Abstract: In art. 52, X of the Federal Constitution is written that the Federal Senate compete effectively suspend the law or normative act when the declaration of unconstitutionality of it given by the Supreme Court. For part of the specialized doctrine is not the Senate bound to submit to the decision of the Supreme suspending the effectiveness of the impugned law, however, differ from those who understand that the Upper House should obey, ipsis litteris, the ruling of the Supreme Court. It is true that the Supreme should officiate the Senate to take notice of appeal of a particular law or normative act, in case of judicial diffuse or incidental. This, because of unnecessary to do so in direct control seat, because this control mode the Supreme Court can declare unconstitutional immediately, any law or normative act. Thus, there is controversy to elucidate if the literal application of art. 52, X enters the interference between the functions of the state or if the media shows a system called ´´checks and balances´´.

Keywords: Constitutionality control; Supreme Court; Federal Senate; suspension.

Sumário: Introdução. 1. O controle difuso de constitucionalidade. 1.1. A Pré-história do Controle Difuso. 2. Histórico do atual art. 52 X da Constituição. 2.1. Histórico Constitucional. 2.2. Controle Político do Poder Legislativo: Atividade Vinculada ou Discricionária. 3. Das questões que permeiam a problemática constitucional. 3.1. Interação dos Poderes Executivo Legislativo e Judiciário. 3.2. Papel Político do Supremo Tribunal Federal STF Pós Constituição de 1988. 3.2. Limites da Atuação Judicial. Conclusão. Referências.

Introdução

Todo o conteúdo Constitucional, pela importância que se reflete em todo o ordenamento jurídico pátrio, torna-se, por si só, questão altamente relevante. O art. 52, X da Constituição que assevera a suspensão da eficácia pelo Senado Federal de lei declarada inconstitucional em decisão definitiva pelo Supremo Tribunal Federal (STF) já povoa nosso ordenamento superior desde a Constituição de 1934, e desde então permanece até a Carta de 1988.

A importância do Instituto previsto no dispositivo sob o crivo neste estudo será verificada levando em consideração a sua eficácia, devido, precipuamente, a possível omissão Constitucional a respeito do tema e as diversas posições doutrinarias acerca da sua aplicabilidade.

Em sede de Direito comparado, verbi gratia, os sistemas Constitucionais Austríaco, Alemão entre outros, outorgam certa força e independência aos precedentes das supremas cortes. Destarte, não possuem dispositivo similar ao encontrado em nossa Constituição.

A problemática que permeia a aplicabilidade e a ratio legis do dispositivo tema é vasta e ainda não navega em águas tranquilas na doutrina brasileira. Entre as questões suscitadas, surgem: A Suprema Corte é compelida, constitucionalmente, a comunicar ao Senado Federal sobre a declaração de inconstitucionalidade de lei em controle constitucional concentrado (abstrato)? O Senado é obrigado a suspender a eficácia do texto legal impugnado? Em caso negativo, cabe posição do STF contra esta omissão? Enfim, este dispositivo apesar de estar inserido em nossas Constituições há muito, ainda não é de plena concordância entre os doutrinadores.

A discussão acerca dessas questões justifica a opção pelo assunto, inclusive para que se consiga alcançar a verdadeira finalidade e importância deste instituto, eis que a sua aplicabilidade, quando esta for possível, tem por efeito a importante missão de suspender lei inconstitucional, o que traz relevante impacto sócio-jurídico, fato indubitavelmente de grande repercussão nessas esferas.

1 – O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

A Constituição é a lei maior de um país, onde se encontram as normas fundamentais do Estado. Ela ocupa o topo da pirâmide idealizada no sistema hierárquico normativo criado por Hans Kelsen, logo, todas as outras normas devem se adequar obrigatoriamente ao que a ela estabelece.

No entanto, pode ocorrer uma norma infraconstitucional que venha a ser incompatível com a Constituição, o que se denomina inconstitucionalidade, que pode ser conceituada como a desconformidade de ato normativo ou governamental com algum preceito constitucional.

Consequentemente, o ordenamento jurídico prevê alguns meios para preservar a compatibilidade das leis com a Constituição, entre eles, o controle difuso de Constitucionalidade, que permite a qualquer juiz declarar a inconstitucionalidade, em caráter incidental, de qualquer ato normativo do Poder Público, incidindo a decisão somente para aquelas partes, exclusivamente no processo onde foi suscitada. Gize-se que a declaração de inconstitucionalidade não é objeto da lide, mas questão incidental.[2]

Toda problemática que envolve o presente estudo, bem como a aplicabilidade do art. 52, X da Carta Federal inicia-se com um controle difuso de Constitucionalidade. É límpido o entendimento que somente se faz necessária a aplicação do mencionado artigo no controle incidental ou difuso, efetuado pelo próprio STF, sendo despicienda no controle abstrato, visto que a declaração judicial de nulidade abstrata gera os mesmos efeitos (inclusive os retroativos) produzidos pela suspensão da eficácia da lei pelo Senado.

Sempre que em um caso concreto qualquer, surgir um incidente de Constitucionalidade, ou seja, uma questão que não é o mérito da lide, que precisa ser resolvido para que a mesma se destrave, qualquer juiz ou Tribunal deverá analisar a compatibilidade da lei (lato sensu) com a Constituição. Estará, destarte, exercendo controle constitucional pela via de defesa, difusa ou de exceção, e cabe ao STF a decisão final a seu respeito, caso a questão chegue até lá. Com clareza, Alexandre de Moraes define controle difuso de constitucionalidade como sendo ´´a permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, mediante um caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal.´´[3]

1.1 – A PRÉ-HISTÓRIA DO CONTROLE DIFUSO

Mas como surgiu este tipo de controle? A resposta remonta à 1803 nos Estados Unidos quando do famoso caso Marbury vs. Madison, julgado pelo Chief Justice John Marshall, da Suprema Corte Americana.[4]

Reconhecida como a mais importante decisão da história da Suprema Corte Americana, foi a gênese do princípio da revisão judicial e principalmente do poder da Corte em decidir sobre a constitucionalidade de atos dos poderes executivo e legislativo.

Posteriormente às eleições presidenciais de 1800, o Congresso, dominado pelos federalistas, criou vários cargos no Judiciário, inclusive o de 42 juízes de paz no Distrito de Colúmbia. Em 1801, Marbury havia sido nomeado pelo Presidente Americano John Adams, juis de paz no mesmo Distrito. Ocorre que isto se deu nos derradeiros dias do mandato de Adams, não havendo tempo de Marbury, já nomeado, tomar posse, pois já assumira a Presidência Thomas Jefferson.

Este último, filiado ao Partido Republicano, ordenou a Madison, seu Secretário de Estado, que negasse posse a Marbury, por que a nova administração estava indignada com a tentativa dos federalistas de encaixar membros de seu partido na magistratura.. Em virtude da evidente ilegalidade, Marbury impetrou Mandamus à Suprema Corte, objetivando obrigar o Secretário Madison a lhe dar posse.

Se a Corte decidisse a favor de Marbury, Madison ainda poderia recusar-se a entregar a comissão, e a Corte não teria meios de impor sua deliberação. Se a Corte decidisse contra Marbury, arriscaria submeter o Judiciário aos partidários de Thomas Jefferson, ao permitir-lhes que negassem a Marbury o cargo a que tinha direito legal. O presidente da Corte, John Marshall, resolveu o dilema determinando que a Suprema Corte não tinha autoridade para agir naquele caso. Marshall declarou a inconstitucionalidade da Seção 13 da Lei Judiciária, que dera à Corte esse poder, porque ampliava a jurisdição original da Corte para além da jurisdição definida pela própria Constituição. Ao decidir não se pronunciar sobre o caso, a Suprema Corte garantiu sua posição como árbitro final nas questões legais

Neste caso paradigmático para o Direito Constitucional, o cerne da questão girava em torno da aplicação da Lei Judiciária de 1789 perante a Constituição, pois mesmo a Corte entendendo razão à Marbury, não pode expedir o mandado requerido, pois a Constituição previa um rol taxativo no que tange à competência da Suprema Corte para julgar a matéria, não podendo a Lei Judiciária de 1789, ampliá-las.[5]Foi a primeira vez na história que uma lei federal foi declarada inconstitucional, vislumbra-se, portanto, a judicial review nos seus primórdios. A partir dai, o Judiciário iniciu efetivamente seu poder fiscalizador da leis, exercendo seu papel de sentinela da Constituição, dando origem ao ativismo judicial por excelência.

Outro caso emblemático que foi Dred Scott vs. Sandford. Dred Scott era um escravo afro-americano nascido na Virgínia, em meados de 1790, cujo dono, John Emerson, transportou-o do Missouri, um Estado onde a escravidão era permitida, para Illinois, onde a escravidão era proibida. Anos depois, Scott voltou ao Missouri com Emerson. Scott acreditava que, por ter vivido num Estado livre, não deveria mais ser considerado escravo.

Emerson morreu em 1843 e, três anos depois, Scott processou a viúva de Emerson requerendo a liberdade. Scott ganhou o processo numa corte de Missouri em 1850, mas em 1852 a suprema corte estadual revogou a decisão do tribunal inferior. Enquanto isso, a Sra. Emerson tornou a casar-se e Scott tornou-se propriedade legal do irmão dela, John Sanford (grafado incorretamente como Sandford nos anais da corte). Scott processou Sanford requerendo a liberdade num tribunal federal que decidiu contra Scott em 1854.

Quando o caso chegou à Suprema Corte, os juízes decidiram que Scott não se tornara livre por ter vivido num Estado com liberdade e que, como era negro, Scott não era um cidadão, portanto não tinha o direito de entrar com um processo num tribunal.

Observando pelo prisma constitucional, a Corte entendeu à época que o Congresso não possuia poderes para abolir a escravidão, afirmando a inconstitucionalidade do ‘‘Missouri Compromisse’’ de 1820. Entendeu-se que a Constituição era aplicável aos territórios e, sendo os escravos uma propriedade e estando os direitos de propriedade protegidos pelo devido processo legal substantivo da 5ª emenda, a restrição à escravidão nos territórios seria inconstitucional. Este raciocínio, apesar da iniquidade dos resultados, foi importante porque foi a primeira menção ao ‘‘substantive due process of law’’ como critério regulador da constitucionalidade das leis.

A decisão do caso Dred Scott vs. Sandford de 1857 foi derrubada pela 13ª Emenda da Constituição, que aboliu a escravatura em 1865, e pela 14ª Emenda, que garantiu a cidadania aos antigos escravos, em 1868.[6] Esses dois casos emblemáticos foram fundamentais para a gênese do Controle de Constitucionalidade e consequentemente a necessária criação de uma sistemática a fim de manter o separação e o equilíbrio entre os poderes, como se pode observar no capítulo seguinte.

2 – O INSTITUTO PREVISTO NO ATUAL ART. 52, X DA CONSTITUIÇÃO

2.1 – HISTÓRICO CONSTITUCIONAL

O artigo 52 inciso X da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, assevera o seguinte:

“Compete privativamente ao Senado Federal: X- suspender a execução no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.”[7]

Este instituto, se assim podemos chamar, surgiu na Constituição de 1934, insculpido no artigo 91, IV o qual conferia ao Senado Federal o poder de suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário, como se pode observar:

“Art 91 - Compete ao Senado Federal: IV - suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário;”[8]

Todavia, faz-se mister mencionar o peculiar tratamento que o instituto em voga sofrera na Constituição subsequente.

Na Constituição Federal de 10 de novembro de 1937, o dispositivo tal qual pudera ser visto na Carta Federal de 1934, não figurava mais em seu corpo. No seu lugar, surgiu disposição parecida, porém com outra finalidade. O parágrafo único do artigo 96 indicava:

“Art 96 - Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República.

Parágrafo único - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.”[9]

O dispositivo supra, não menciona quem declarará a inconstitucionalidade de uma lei, mas pode-se depreender que o mesmo será feito pelo Supremo Tribunal Federal. Resta saber se será feito por decisão definitiva. O que se destaca, noutro giro, é que o democrático dispositivo semelhante, da Constituição anterior fora suprimido durante a ´´Era Vargas´´ só retornando, com poucas alterações, na próxima Constituição, em 18 de setembro de 1946, marcando o retorno do regime democrático sob a Presidência de Eurico Gaspar Dutra. O próprio Vargas não gostara da Constituição Federal de 1934 e assevera em seu livro ´´A Nova Política do Brasil´´ o seguinte:

“Uma constitucionalização apressada, fora de tempo, apresentada como panaceia de todos os males, traduziu-se numa organização política feita ao sabor de influências pessoais e partidarismo faccioso, divorciada das realidades existentes. Repetia os erros da Constituição de 1891 e agravava-os com dispositivos de pura invenção jurídica, alguns retrógrados e outros acenando a ideologias exóticas. Os acontecimentos incumbiram-se de atestar-lhe a precoce inadaptação.”[10]

Destarte, na Constituição de 1946, encontrava-se estampado em seu artigo 64 dispositivo semelhante ao da Carta Magna de 1934 com algumas modificações, a saber:

“Art 64 - incumbe ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou decreto declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.”[11]

Essa atribuição do Senado Federal, também viu-se estampada no artigo 45, IV da Constituição de 1967,

“Art 45 - Compete ainda privativamente, ao Senado: IV - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou decreto, declarados inconstitucionais. por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;”[12]

E assim permaneceu na Emenda Constitucional nº1 de 17 de Outubro de 1969, outorgada pelos Ministros Militares, em seu  artigo 42, VII.

“Art. 42. Compete privativamente ao Senado Federal: VII - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou decreto, declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;”[13]

Como já mencionado anteriormente o instituto em voga permaneceu em nosso ordenamento constitucional ao longo do tempo e na vigência da Constituição de 1988 encontra-se insculpido no Título IV, Seção IV, artigo 52, X. E, desde o seu surgimento na Carta Magna de 34, sempre ensejou diversas interpretações e indagações como: O Supremo Tribunal Federal é compelido por esse dispositivo a oficiar ao Senado a fim de suspender a eficácia de Lei declarada inconstitucional? O Senado Federal é obrigado a fazê-lo? Enfim, estas e outras indagações permeiam a doutrina desde 1934 a 2013, as quais este trabalho pretende trazer a baila, no escopo de respondê-las, fazendo-se mister explicar o papel legislativo frente à decisão judicial.

2.2 – CONTROLE POLÍTICO DO PODER LEGISLATIVO: ATIVIDADE VINCULADA OU DISCRICIONÁRIA?

Há precedente de 1993 onde a Câmara Alta decidiu de forma contrária ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da suspensão da execução da lei.

O Constitucionalista Luiz Roberto Barroso demonstra:

“O Senado, como regra, suspende a execução do ato declarado inconstitucional, Há, contudo, precedente de não suspensão: no caso do art. 9º da Lei nº 7.689/1998, que instituiu contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas. Referido dispositivo teve sua inconstitucionalidade declarada incidentemente no RE 150.764-PE, por maioria apertada. O Senado Federal foi comunicado da decisão em ofício de 16 de abril de 1993. Não houve recurso contra essa decisão, que se tornou definitiva em 5 de novembro de 1993, tendo sido comunicada à Presidência da República e ao Presidente do STF no dia 18 do mesmo mês”.[14]

Extrai-se desse ensinamento que há na doutrina e no próprio entendimento dos Ministros do Supremo, uma controvérsia a respeito do tema.

Vicente Greco Filho assevera:

“Se o processo, por meio de recurso extraordinário, chegar ao Supremo, e este também declarar a lei inconstitucional, haverá a comunicação ao Senado Federal para que suspenda a vigência da lei. Só nesse momento, publicada a resolução do Senado, é que é retirada a vigência da norma. Enquanto isso, a declaração vale apenas para o caso concreto.”[15]

Desde já, a afirmação de Vicente Greco Filho parece a mais acertada das interpretações, embora muitas questões se levantem na leitura aprofundada no dispositivo em voga. Indaga-se, por exemplo, se a natureza da atribuição constitucional do Senado Federal é discricionária ou vinculada. Enfim, essas questões são respondidas pelo Regimento Interno do Senado, pela jurisprudência do Supremo, e pela doutrina.

Na redação da chamada ´´PEC 33´´, por exemplo, encontram-se argumentos no sentido da inadmissão da possível submissão da Função Legislativa à Suprema Corte em virtude de uma mutação constitucional, que alterou a partir da hermenêutica, a norma no artigo 52, inciso X. Isso, gize-se, de acordo com o entendimento de alguns legisladores autores da ´´PEC´´.

Consta na mesma que:

“Se o processo, por meio de recurso extraordinário, chegar ao Supremo, e este também declarar a lei inconstitucional, haverá a comunicação ao Senado Federal para que suspenda a vigência da lei. Só nesse momento, publicada a resolução do Senado, é que é retirada a vigência da norma. Enquanto isso, a declaração vale apenas para o caso concreto, como, de fato, já ocorreu”.[16]

E esse entendimento pode ser observado, inclusive, no próprio Regimento Interno do Senado Federal, como já mencionado supra, como na redação do art. 386 que prevê alguns requisitos para o conhecimento da declaração proferida pelo STF, a saber:

“CAPÍTULO III

DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO

DE LEI INCONSTITUCIONAL (Const., art. 52, X)

Art. 386. O Senado conhecerá da declaração, proferida em decisão definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, de inconstitucionalidade total ou parcial de lei mediante:

I – comunicação do Presidente do Tribunal;

II – representação do Procurador-Geral da República;

III – projeto de resolução de iniciativa da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania.

Art. 387. A comunicação, a representação e o projeto a que se refere o art. 386 deverão ser instruídos com o texto da lei cuja execução se deva suspender, do acórdão do Supremo Tribunal Federal, do parecer do Procurador-Geral da República e da versão do registro taquigráfico do julgamento.

Art. 388. Lida em plenário, a comunicação ou representação será encaminhada à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que formulará projeto de resolução suspendendo a execução da lei, no todo ou em parte”.[17]

Ou seja, o Senado tem o dever de conhecer a declaração proferida pela Excelsa Corte, fazendo liminarmente uma filtragem formal, mas não é vinculado a obedecer os ditames da decisão Judicial para efeitos de ampliação da eficácia da declaração de inconstitucionalidade.

Alexandre de Moraes compartilha o entendimento no sentido de que o Senado não é mesmo obrigado a retirar do ordenamento jurídico a eficácia da lei objeto da declaração de inconstitucionalidade em via de defesa, pois esta atribuição, outorgada pela Constituição de 1988 é manifestamente política além de ser um poder, portanto, facultativo ao Senado fazê-lo. Paulo Brossard com autoridade afirma que o Senado é juiz da escolha do momento em que convém exercer a competência atribuída pela Constituição, ou não exercer.

Destarte, o que se observa na prática, é que o Senado Federal tem adotado a postura no sentido de aquiescer às decisões do Supremo e suspender a eficácia das leis, conforme se depreende, verbi gratia, das resoluções 49/1995, 11/1995, 7/2007. Porém, não é compelido a fazê-lo, tendo apenas como dever, analisar os aspectos formais da decisão judicial, como o quorum de votação, etc.

Nesse sentido, a erudição de Clèmerson Merlin Clève:

“A competência do Senado consiste em atividade discricionária de natureza política. Cuida a resolução suspensiva de ato político que empresa eficácia erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em caso concreto. Ao Senado cabe examinar da conveniência e oportunidade de considerar, em tese, suspensos os seus efeitos, de retirar dispositivo legal ou regulamentar do ordenamento jurídico.”[18]

Corroborando com esse entendimento temos a doutrina de Pedro Lenza:

“Deve-se, pois, entender que o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art. 52, X, da CF/88. Caso contrário, estaríamos diante de afronta ao princípio da separação de Poderes.”[19]

Gize-se que no campo da não recepção de lei pela norma Constitucional superveniente, não incide a norma do inciso X do art. 52, pois nesse casso, não há inconstitucionalidade de lei, conforme preconiza o mesmo dispositivo, mas há caso de recepção ou não. Nesse sentido o RE 387.271, de relatoria do Ministro Marco Aurélio em 08/08/2007, Plenário, DJE de 01/02/08.

A melhor percepção parece ser no sentido da resolução do Senado ao praticar ato revogatório, ou seja, uma manifestação de sua função legislatória (negativa), não poder ser vinculada. Não se pode obrigar o Senado a legislar (positiva ou negativamente), pois tal importaria em afronta à liberdade pessoal dos membros da Casa, indivíduos investidos de função legislativa, revestidos, portanto de imunidade parlamentar. Implicaria ofensa à independência do Poder Legislativo o fato de outro Poder, o Judiciário, ordenar que cumpra atividade originária, típica sua, de natureza discricionária, sujeita apenas à conformidade com a Constituição.

Noutro giro, não há nenhuma lei específica que vincule o Senado a editar a resolução, atraindo a incidência do art. 5º, inc. II da Constituição Federal. Se não há lei, não pode haver sanção alguma ao “descumprimento” ou mora do Senado em exercitar sua competência legislatória negativa.

Não pode o Senado adentrar no exame do mérito da decisão in concreto do STF, por força do princípio da separação dos Poderes (funções). No que tange à regularidade formal da decisão do STF, como o quórum, por exemplo, o Senado tem a faculdade de apreciá-la, pois não há afronta ao princípio constitucional.

Conjugando o pensamento já exposto, conclui-se que diante da harmonia que deve reinar entre os Poderes Constitucionais e pela evidente determinação constante do art. 52, "X", da CF/88, o Senado Federal não é obrigado a suspender a norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal, por não haver expressa indicação Constitucional.

Ainda que repetitivo - para melhor entendimento – gize-se que o Supremo é que tem competência para julgar constitucionalidade de lei. Se julgar constitucional ou inconstitucional, o faz dentro de sua competência. A anuência do Senado ao julgamento do Supremo é de todo modo, prudente, vista a qualidade originária por excelência daquela Corte, mas a Constituição não deixa expressa a submissão daquele a esta, como alguns defendem. Deve, destarte, vigorar a ponderação, a equidade, justamente em equilibrar o que é jurídico e o que é político, pois a final de contas, as leis e a Constituição foram feitas para nos servir e não, para servirmos a elas.

Os que entendem que inconstitucionalidade é não suspender a lei declarada inconstitucional, afirmam que, se o Senado não suspende a mesma, é porque, do Supremo, discordou, ou seja, estaria entrando no mérito da questão, o que não é competência sua. Mas é imprescindível lembrar que o Supremo decide no que tange apenas a um fato concreto, daí a dar efeitos sobre todos, faz-se mister uma análise política e até jurídica, devido as consequências e as inúmeras especificidades que tal ato pode causar nas diversas relações jurídicas que não se tem conhecimento.

3 – DAS QUESTÕES QUE PERMEIAM A PROBLEMÁTICA CONSTITUCIONAL: ATIVISMO JUDICIAL

Sem dúvida, o termo ´´ativismo judicial´´ surgiu nos Estados Unidos a exemplo de Dred Scott v. Sandford que foi um caso de uso político da Suprema Corte Americana.

Neste caso histórico e trágico, a Suprema Corte decidiu que negros não tinham legitimidade para se quer discutir sua liberdade nas cortes federais americanas, visto que os mesmos não eram considerados cidadãos, portanto, classe subordinada e inferior de seres humanos, no contexto Norte Americano em meados do sé. XIX.

A Corte julgou ainda, inconstitucional lei federal que tornara livres os negros que residiam em territórios sob o domínio federal. Para a maioria da Corte, os negros eram ´´propriedade´´, tratados como objeto de mercancia da ´raça branca, portanto, o legislador federal não poderia restringir esses direitos sem ferir a cláusula do due process of law derivada da V Emenda. Esse ´´ativismo judicial´´ interferiu nada mais fez que negar deferência à uma solução proferida pelo Congresso Nacional, além de interferir também politicamente, juridicizando um tema extremamente controverso para preservar o Presidente James Buchanan de decidir em um país dividido pela escravidão, sem se comprometer.

Retornando aos tempos atuais, há, com certa tranquilidade na doutrina, a classificação do ativismo judicial inovador, que pode ser observado quando o juiz cria originariamente, ex novo, uma norma ou um direito, e há o ativismo judicial revelador que se vislumbra na criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos princípios e valores constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa.

Leciona o professor Alfredo Canellas Gulherme da Silva:

“O ativismo judicial se resume num comportamento cometido pelo poder judicante ofensivo ao princípio democrático, mas retoricamente preocupado com a efetividade do princípio da supremacia constitucional, segundo a última e própria interpretação realizada pelo Poder Judiciário”.[20]

Mas, o supremo é obrigado a informar o Senado Federal sobre a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo ou não?

Esta interrogativa é uma das que já tem solução. Não há que se indagar a obrigação do STF em fazê-lo por que essa declaração é pública, o Senado tem como saber e sabe quando ocorre, então, mesmo que o STF não oficiasse a Câmara Alta, esta saberia que um ato normativo foi declarado inconstitucional. Neste sentido, ainda mais calmas são as águas desta questão, pois já é consolidada a prática que o STF oficie ao Senado toda vez que tal fato ocorra, portanto, ao menos nesta dúvida, não há preocupação doutrinária.

3.1 – INTERAÇÃO DOS PODERES LEGISLATIVO, EXECUTIVO E JUDICIÁRIO

O controle da constitucionalidade das leis mostra-se como uma técnica de limitação do poder e assume grande importância no funcionamento de instituições democráticas, assim como a idéia da divisão tripartite de Poderes (modernamente entendido como Funções), defendida por Montesquieu, e plenamente absorvida desde o início do constitucionalismo. 

A Teoria da divisão dos poderes representa, ainda hoje, uma das marcas e limites ao poder do Estado. Suas funções ficam distribuídas em três diferentes órgãos ou Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), cabendo-lhes, respectivamente, criar as normas jurídicas, executá-las e dirimir os conflitos sociais.

A necessidade de manutenção de coerência do Sistema, substrato da governabilidade do Estado, levou a estabelecer o controle da atividade legislativa pelo Poder Judiciário, exatamente para que o poder constituído, jamais exerça a supremacia sobre o constituinte.

O ponto principal da Teoria de Montesquieu resume-se no princípio dos freios e contrapesos (checks and balances) que se traduz na necessária harmonia e independência das funções típicas de Estado, de modo que cada uma delas resguarda uma esfera de competências típicas e atípicas como forma de controlarem-se mutuamente.

Este sistema admitia que o Estado praticasse dois tipos de atos, os gerais e os especiais. Os atos gerais seriam aqueles praticados pelo Poder Legislativo ao emitir suas regras gerais e abstratas; os especiais, eram aplicados através do Poder Executivo e para um controle desse limite, surge o poder com função fiscalizadora, o Poder Judiciário, o qual obrigaria cada qual permanecer dentro de seus limites e esferas de competências. De tal maneira ganha corpo a configuração da tripartição dos poderes.

Com a construção jurídico-filosófica da idéia de Estado Democrático de Direito, esta Teoria passou a englobar a proteção e o resguardo dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, além do aspecto relativo à concentração de poderes.

Neste sentido, em conformidade com a Teoria da separação dos poderes, a qual objetiva suprimir o abuso de poder e a manutenção de equilíbrio das funções estatais, e aplicando-se os conceitos obtidos com o estudo do controle de constitucionalidade brasileiro, entende parte da doutrina que não cabe ao Poder Legislativo, do qual emanou a norma eivada de inconstitucionalidade, intervir na execução da declaração proferida pelo Judiciário. Mas no que tange ao art. 52, X da Constituição de 1988, a própria determinou que o legislativo intervisse, suspendendo a execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo. Daí entender muitos que tal mandamento constitucional tem o escopo de fazer do Senado, neste caso, mero trabalho cartorário da decisão da Corte Constitunal. No entanto, como já mencionado, essa interação entre os poderes é necessária à hamrmonia que deve haver entre eles, como preconiza a próprio Constituição, respeitanto os limites e atribuições de cada um.

3.2 – PAPEL POLÍTICO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) PÓS CONSTITUIÇÃO DE 1988

Houve um considerável aumento do controle judicial a respeito da constitucionalidade de atos normativos pelo Supremo após a Constituição de 1988, tanto em controle difuso, quanto abstrato, o que não é bem visto por muitos legisladores Brasil a fora. Independente do motivo, que pode ser a má qualidade da produção legiferante brasileira, por exemplo, o fato é que cada vez mais o Supremo é provocado diretamente ou incidentalmente a se pronunciar sobre a constitucionalidade de leis de toda sorte. Daí, nesta época pós 1988, surgiu com respeitável força a expressão ´´Ativismo Judicial´´ do Supremo Tribunal Federal. Se, qualitativamente falando, as Funções executiva e legislativa do Estado vem decaindo, ganha mais espaço e importância o Poder Judiciário na decisão de temas altamente relevantes socialmente, interferindo em searas que deveriam ser direcionadas politica ou legislativamente.

Acontecimento histórico importante, a Segunda Guerra Mundial (segunda metade do séc. XX), pode explicar o surgimento desse ´´ativismo´´, nas palavras Alfredo Canellas: 

“Com o término da Segunda Guerra mundial, a universalização da fiscalização de constitucionalidade dos atos legislativos passou a ser justificada pela desconfiança que nos regimes democráticos nutriu-se da ação do legislador ordinário. Durante aquele período bélico algumas casas legislativas europeias atuaram unidas aos respectivos Poderes Executivos autoritários, seja na opressão dos cidadãos ou mesmo pela edição de direito legislado ofensivo aos valores mais caros da dignidade humana. Em vista disto, repetiu-se na Europa a histórica justificativa estadunidense, as falhas das Casas Legislativas implicaram no avanço do ativismo judicial cuja expansão contemporânea almejou atender “aos anseios de um povo livre”[21]

             O professor assevera ainda que após o holocausto, o poder legislativo, ora dominado pelo autoritarismo, perdeu a confiança da população:

“Por conta disto, a partir da metade do século XX, post-holocaustal age, a desconfiança sobre o Poder Legislativo autenticou a idéia de que o Poder Judiciário deveria assumir o papel de guardião das normas constitucionais e de seu mais importante valor da dignidade da pessoa humana, mesmo fosse necessária a declaração de inconstitucionalidade de leis democraticamente elaboradas pelas casas do povo ou o controle de sua omissão legislativa”.[22]

Ou seja, iniciou-se a era da supremacia das Cortes Constitucionais, em virtude da falta de confiança no fiel respeito das casas legislativas face a Constituição do país. Aqui no Brasil, essa força mostra-se ainda maior devido ao elevado número de declarações de inconstitucionalidade, chegando ao ponto de observarmos quase uma atividade legiferante do Supremo, função atípica, porém cada vez maior.

Exemplo, de causar espécie, ocorre em 2014. O Conselho Nacional de Justiça editou resolução que permite que estrangeiros ou brasileiros residentes no exterior sejam incluídos no Cadastro Nacional de Adoção (CNA), no intuito de aumentar o número de adoções de crianças com mais idade, devido ao baixo índice de aceitação desse grupo por casais residentes no Brasil.

Observa-se claramente uma interferência de um órgão eminentemente fiscalizador do Poder Judiciário, em uma seara que deveria ser tratada pelo poder legislativo. É matéria de lege ferenda pelo Legislativo ou, no máximo, pelo Executivo dispor sobre dispositivo que integra o constante no art. 50, §6º do Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/1990), ou seja, vislumbra-se uma peculiar decisão de uma instituição pública que visa precipuamente aperfeiçoar o trabalho do sistema judiciário brasileiro, inferindo em um campo eminentemente político. A manutenção e o aprimoramento legislativo para acompanhar o dinamismo da sociedade é competência eminentemente legislativa, destarte, é perigoso, apesar do censo coletivo de confiança no Judiciário, fragilizar o Princípio da não interferência dos poderes.[23]

Pelo exposto, pode-se observar o pujante crescimento da supremacia da Corte Constitucional no incessante trabalho em assegurar a Carta Magna, caminhando cada vez mais perto da fronteira entre essa proteção e a seara de outro Poder da União. Beirando perigosamente o tênue limiar da harmonia entre eles. Assim sendo, necessária é a imposição de certos limites, para garantir a mesma harmonia que a própria Constituição prevê.

3.3 – LIMITES DA ATUAÇÃO JUDICIAL

Acerca desse ativismo praticado pelo Supremo no Brasil, a doutrina identifica como questão de relevante a afirmação e a ampliação da competência normativa da Corte e não a efetividade dos direitos fundamentais protegidos por ela. Cabe ressaltar que a Corte Suprema brasileira passou a proteger extremamente sua competência e segundo sua exclusiva interpretação, avançando irresolutamente sobre as esferas políticas dos demais Poderes. Por esta razão, através da fiscalização da constitucionalidade o Poder judicante acabou por não se preocupar em definir as balizas que separam os Poderes, nem os limites de sua atuação, principalmente com o advento da Emenda Constitucional n° 45/2004.

A conjuntura fundada na supremacia judicial veio, subsequentemente, transformar as Cortes Constitucionais em diversos países em ´´super poderes do estado´´. O novo status alcançado permitiu a judicialização de questões da competência de órgãos eleitos e dos titulares da soberania. Igualmente, o ativismo judicial recebeu impulso do modelo neoconstitucionalista. Segundo este perfil, como é sabido, os princípios são identificados como normas de textura aberta à disposição do intérprete e do aplicador do direito, funções exercidas com liberdade pelo Poder Judiciário. Nesse interim, muitos entendem que o novo constitucionalismo facilitou a livre construção do direito pelo próprio guardião da constituição, importando na submissão da definição dos limites da separação dos poderes a critérios judiciais e função de flexível e subjetiva interpretação judicial.[24]

Isso se deve, principalmente no Brasil pela omissão legislativa (como pode ocorrer no caso da aplicação do art. 52, X da Constituição), pela ineficácia dos partidos políticos, e principalmente pela ausência de políticas públicas eficazes.

Com vistas a preservar o equilíbrio entre as Funções do Estado, a atuação das Supremas Cortes em diversos ordenamentos jurídicos depara com certos limites há algum tempo, aliás, desde as décadas de 40 e 50 do século XX, abrolharam preocupações acerca dos limites de atuação do então chamado ´´novo Poder Judiciário-guardião´´ sobre os demais poderes do Estado, cuja conduta foi cunhada com a expressão ‘‘ativismo judicial’’. Daí, o célebre comentário de Piero Calamandrei, que considera o órgão que exerce a jurisdição constitucional como “superlegislativo”, como se cumulasse, na prática, quase que essas duas funções.[25]

No Brasil isso é cada vez maior e muitos ativistas já suscitam grave ofensa aos princípios da soberania popular, ao regime democrático e a separação de poderes. E mais perigoso ainda torna-se o fato de, com base na própria Constituição, o Chefe do Executivo é quem nomeia os membros do Supremo. Ou seja, se todo poder emana do povo, quem exercerá o controle sobre o Judiciário, já que neste a interferência popular não existe?

Enquanto esse protagonismo favorecer a justiça e o cidadão, nenhuma preocupação imediata assombra os jurisdicionados.

Conclusão

Para efeitos conclusivos deste trabalho, certo é que o tema ainda é controverso, apesar de 78 anos desde o surgimento do instituto do atual art. 52, X da CFRB.

Bons argumentos possuem os que defendem a supremacia do STF, e a consequente subordinação do Senado ao declarar soberanamente efeito erga omnes à sua decisão de inconstitucionalidade, e os que exaltam o papel do Senado como assegurado Constitucionalmente, no sentido de ser absoluta e inatacável sua função em decidir, sem interferência do Supremo, na suspensão da norma declarada inconstitucional, exercendo um controle revisional das decisões judiciais.

Foi demonstrado que apesar do ditame Constitucional vacilar na sua inteligibilidade, a mais clara interpretação é no sentido de ser papel do Senado suspender a eficácia da norma impugnada, o que na prática equivale a conceder efeitos erga omnes à decisão do Supremo. E se assim for, majoritário é o entendimento pela discricionariedade daquele, em assim fazer. Por outro lado, observou-se que para os que entendem pela vinculação do Senado em aquiescer à decisão judicial, certamente são levados a esse conceito pela confiança nos julgados da Excelsa Corte e talvez pelo baixo índice qualitativo da produção legislativa nacional, além de entenderem que a ultima palavra em interpretação constitucional é do Supremo Tribunal Federal.          

Destarte, foi exposto que é praxe do Supremo, oficiar ao Senado quando decide pela inconstitucionalidade de lei; o Senado ao receber, conhece da decisão, e verifica aspectos formais e, a partir dai, discricionariamente, opta por suspender ou não a eficácia da norma impugnada. Sabendo que naquele caso in concreto, intocável perdurará a decisão do STF.

No tocante ao ativismo judicial, foi visto que surgiu nos Estados Unidos, mas encontrou no Brasil terra fértil para deslanchar, devidos a diversos fatores já demonstrados.

Em relação a um limite a esse protagonismo Constitucional, que deixam preocupados muitos legisladores, e doutrinadores, certo é que o povo ainda não manifestou qualquer insatisfação em relação, e talvez, se assim se mantiver, nunca manifeste, talvez por que estar ocupado demais se revoltando contra a omissão ou erros oriundos dos Poderes Legislativo e Executivo, sem se preocupar com o silente avanço jurídico do Supremo Tribunal Federal sobre a tutela das relações humanas, pois ela, por enquanto, vem agradando a opinião popular. Porém é sempre necessário atentar para a independência, harmonia e limites de cada Função do Estado.

 

Referências
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Notas
[1] Trabalho orientado pela Profª. Drª. Inês Cabral Ururahy de Souza: Graduação em Direito pelo Centro Universitário Fluminense (1994), Graduação em Letras pela Faculdade de Filosofia de Campos (1973), Graduação em Pedagogia pela Universidade Augusto Motta (1975), Mestrado em Direito pela Universidade Gama Filho (1999) e Doutorado em Direito pela Universidade de Burgos (2003) com revalidação na Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC. Atualmente é Reitora e Professora Titular no Curso de Direito do Centro Universitário Fluminense / UNIFLU. Professora Convidada nos Cursos de Pós-Graduação da FGV e na Escola Superior de Advocacia. Tem experiência na área de Educação, com ênfase em Administração Educacional. Avaliadora no Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior-SINAES. Professora Avaliadora de Cursos de Direito MEC/INEP e do MERCOSUL/ANEAES.. Atua como articulista e palestrante, tendo como tema principal Direitos Humanos e Direito Educacional. Membro da Academia Campista de Letras.
[2]MESQUITA, Alexandre de Carvalho. Controle Difuso de Constitucionalidade. IN: ANDRADE, André (org.). A Constitucionalização do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
[3]MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e Legislação Constitucional. 9. Ed. Atualizada até a EC n. 71/12. São Paulo: Atlas, 2013, p. 1378.
[4]MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 1379.
[5]DEPARTAMENTO DE ESTADO DOS ESTADOS UNIDOS. Programas Internacionais de Informação. Disponível em: <http://www.embaixada-americana.org.br/government/ch6.htm>. Acesso em: 10 mar. 2014.
[6]DEPARTAMENTO DE ESTADO DOS ESTADOS UNIDOS. Programas Internacionais de Informação. Disponível em: <http://www.embaixada-americana.org.br/government/ch6.htm>. Acesso em: 10 mar. 2014.
[7]BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de  05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 11 set. 2013.
[8]BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de  16 de julho de 1934. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 16 jul. 1934. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao34.htm>. Acesso em: 11 set. 2013.
[9]BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 10 nov. 1937. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao37.htm>. Acesso em: 11 set. 2013.
[10]VARGAS, Getúlio. A nova política do Brasil. v. 8. Rio De Janeiro: José Olympio, 1940.
[11]BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de  18 de setembro de 1946. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 18 set. 1946. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao46.htm>. Acesso em: 11 set. 2013.
[12]BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 out. 1967. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao67.htm>. Acesso em: 11 set. 2013.
[13]BRASIL. Emenda Constitucional Nº. 1, de 17 de outubro de 1969. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 out. 1969, retificado em 21 out. 1969 e republicado em 30 out. 1969. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc01-69.htm>. Acesso em: 11 set. 2013.
[14] BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 129.
[15]FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. V. 2, 13ª. ed. Rev. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 351.
[16]FONTENELES, Nazareno. Proposta de Emenda à Constituição nº. 33/2011. Brasília, p. 10.
[17]BRASIL. Regimento Interno do Senado Federal. Portal Legislação do Senado Federal. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/legislacao/regsf/>. Acesso em: 24 mar. 2014
[18]CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p.121.
[19]LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13 Ed. Rev. e Atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p.185.
[20]SILVA, Alfredo Canellas Guilherme. Artigo: Revisão e Controle pelo Poder Legislativo das Decisões da Suprema Corte. Rio de Janeiro. p. 03.
[21]SILVA, Alfredo Canellas Guilherme. Artigo: Revisão e controle pelo Poder Legislativo das decisões da Suprema Corte. Rio de Janeiro. p. 03.
[22]SILVA, Alfredo Canellas Guilherme. Artigo: Revisão e controle pelo Poder Legislativo das decisões da Suprema Corte. Rio de Janeiro. p. 03.
[23]CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Agência CNJ de Notícias. Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/28033-estrangeiros-habilitados-por-tribunais-poderao-fazer-parte-do-cadastro-nacional-de-adocao>. Acesso em: 25 mar. 2014.
[24]SILVA, Alfredo Canellas Guilherme. Artigo: Revisão e controle pelo Poder Legislativo das decisões da Suprema Corte. Rio de Janeiro. p. 05.
[25]CALAMANDREI, Piero. La Illegittimità Constituzionale Delle Leggi Nel Processo Civile. Padova: Cedam, 1950. p. 59.
 

Informações Sobre o Autor

Felipe Gomes Manhães

Advogado e discente do Programa de Pós-graduação lato sensu da Universidade Federal Fluminense

 
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Informações Bibliográficas

 

MANHãES, Felipe Gomes. A eficácia do art. 52, X da Constituição Federal: o papel do Senado Federal em relação às decisões de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso. (Brasil: 1934 - 2013). In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 162, jul 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19144&revista_caderno=9>. Acesso em set 2017.


 

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MANHãES, Felipe Gomes. A eficácia do art. 52, X da Constituição Federal: o papel do Senado Federal em relação às decisões de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso. (Brasil: 1934 - 2013). In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 162, jul 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19144&revista_caderno=9>. Acesso em set 2017.