Trabalho

 

Pejotização e fraude nas relações de emprego: análise dos efeitos trabalhistas e fiscais-tributários (o caso dos salões de beleza)

Andréa Dantas Santos
 
 

Resumo: Este artigo analisou os efeitos trabalhistas e fiscais-tributários da pejotização, consistente na transformação de empregados em pessoas jurídicas, ou seja, o empregado obtém uma inscrição de CNPJ e não tem mais a CTPS assinada pelo verdadeiro empregador. Ademais, fez-se uma análise paralela desses efeitos no âmbito dos salões de beleza, em que a contratação de trabalhadores ocorre por meio de microempreendedores individuais (MEI), consubstanciados na figura jurídica do trabalhador-parceiro, criada por força da Lei nº 12.592/2012, modificada pela Lei nº 13.352/2016. Com esse trabalho, concluiu-se que a transformação do trabalhador em pessoa jurídica é um expediente fraudulento utilizado para afastar as normas de proteção ao trabalho e eximir o empregador de sua responsabilidade trabalhista e dos encargos sociais decorrentes do vínculo empregatício.

Palavras-chave: Pejotização; Fraude; Trabalhador-Parceiro.

Sumário 1 Introdução; 2 Direito do Trabalho na Atualidade; 2.1 Princípios do Direito do Trabalho; 2.2 Elementos Configuradores da Relação de Emprego; 2.3 Relação de Emprego e Relação de Parceria; 3 Pejotização; 3.1 Conceito de Pejotização; 3.2 Pejotização como Fraude ao Direito do  Trabalho; 3.3 Pejotização nos Salões de Beleza; 4 Análise dos Efeitos Trabalhistas e Fiscais-Tributários da Pejotização; 4.1 Análise dos Efeitos Trabalhistas da Pejotização; 4.2 Análise dos Efeitos Fiscais-Tributários da Pejotização; 4.2.1 Salões de Beleza Tributados pelo Lucro Real e Lucro Presumido: Encargos Sociais; 4.2.2 Salões de Beleza Optantes pelo Simples Nacional: Encargos Sociais; 4.2.3 Empregado com CTPS Assinada e Trabalhador-Parceiro-MEI

1 INTRODUÇÃO

Nesse estudo, propõe-se o debate e a análise da contratação de trabalhadores travestidos de pessoas jurídicas, que é o expediente da pejotização, o qual transforma uma gama relevante de trabalhadores, notadamente nas áreas intelectuais, artistas e científicas, em empresários, mediante o uso das normas de prestação de serviços do Direito Civil, e, no âmbito dos salões de beleza, por meio de trabalhadores-parceiros (figura jurídica criada pela Lei nº 12.592/2012, modificada pela Lei nº 13.352/2016), constituídos em microempreendedores individuais (MEI). No presente trabalho, analisa-se, ainda, o uso da pejotização como artificio para mascarar a relação de emprego, com a finalidade de afastar as normas da proteção ao trabalho e eximir o verdadeiro empregador dos encargos sociais decorrentes do vínculo empregatício.

2 DIREITO DO TRABALHO NA ATUALIDADE

2.1 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Neste trabalho, propõe-se a reflexão sobre os princípios específicos do Direito do Trabalho de modo que o afastamento de um deles ou de todos podem desaguar na minimização desse direito protetor ao ponto de se tornar uma exceção e deixar uma gama considerável de trabalhadores fora da proteção das normas trabalhistas.

O Direito do Trabalho é um ramo jurídico especializado e possui princípios que o fundamentam. Primeiramente, os princípios gerais do direito são aplicados ao Direito do Trabalho, pois, em todo ordenamento jurídico, existe esse entendimento, assim, é o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. A CLT, em seu art. 8º, determina que o julgador e a autoridade administrativa devam utilizar-se dos princípios gerais do direito. Em segundo plano, têm-se os princípios gerais constitucionais, que, embora não se refiram, explicitamente, ao Direito do Trabalho, carregam uma normatividade genérica ínsita aos princípios gerais do direito e compatíveis com os fundamentos do Direito do Trabalho (SUSSEKIND ET. AL., 2010).

Com efeito, o Direito do Trabalho tem fundamento nos princípios constitucionais gerais, que servem de fundamento ao país, de acordo com o art. 1º, a dignidade da pessoa humana (inciso III) e os valores sociais do trabalho (inciso IV); que norteiam à atividade econômica, previstos no art. 170, a valorização do trabalho humano (caput), a justiça social (caput), a função social da propriedade e a busca do pleno emprego (inciso VIII); e no princípio da isonomia insculpido no art. 5º, caput, inciso I, o qual se harmoniza com as Convenções 100 da OIT e 111 da OIT (SUSSEKIND ET. AL., 2000).

O princípio da proteção é específico do Direito do Trabalho e serve de substrato a todos os demais princípios, regras e institutos trabalhistas. A aplicação desse princípio busca corrigir uma situação de desvantagem social existente, de fato, entre empregado e empregador.  As normas de Direito do Trabalho são imperativas, de ordem pública, limitam a autonomia de vontade entre as partes, permitindo-se a regulamentação estatal e intervenção das autoridades administrativas, com objetivo, sempre, de garantir a proteção ao trabalhador em uma relação de trabalho (GODINHO DELGADO, 2004; SUSSEKIND, 2000).

Com efeito, no início do surgimento do Direito do Trabalho, a proteção normativa se dirigia ao proletariado, com o passar dos tempos, as normas trabalhistas passaram a proteger toda a classe trabalhadora, pois o aspecto econômico deixou de ser elemento necessário à conceituação da relação de emprego. O “espírito protetor do Direito do Trabalho” recai sobre a pessoa do trabalhador, quem aliena a sua força de trabalho em proveito de outrem. Disso resulta que o princípio da proteção não precisa da consagração no direito positivo para ser reconhecido e aplicado, pois é um princípio que orienta e justifica o Direito do Trabalho, é sua “razão de ser” (ALMEIDA E SEVERO, 2014; RODRIGUES, 2000).

Américo Plá Rodrigues consagrou três regras que implicam na aplicação prática do princípio protetor, embora sejam distintas dele, encontram-se fundamentadas nesse princípio: A regra do in dubio pro operário, a regra da norma mais favorável e a regra da condição mais benéfica, abaixo explicitadas.

“a) a regra in dubio, pro operário. Critério que deve utilizar o juiz ou o intérprete para escolher, entre vários sentidos possíveis de uma norma, aquele que seja mais favorável ao trabalhador;

b) a regra da norma mais favorável determina que, no caso de haver mais de uma norma aplicável, deve-se optar por aquela que seja mais favorável, ainda que não seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das normas; e

c) a regra da condição mais benéfica. Critério pelo qual a aplicação de uma nova norma trabalhista nunca deve servir para diminuir as condições mais favoráveis em que se encontrava um trabalhador (RODRIGUES, 2000)”.

Há que se concluir que ao intérprete da norma trabalhista não é permitido afastar a aplicação do princípio da proteção no caso concreto. A proteção conferida ao trabalhador pelo Direito do Trabalho limita a autonomia da vontade, e as normas e princípios incompatíveis com essa tutela devem ser afastados do ordenamento jurídico laboral, pois, na essência, não são normas trabalhistas, porque colidem com a função protetiva desse ramo especializado do direito (ALMEIDA E SEVERO, 2014).

O princípio da imperatividade das normas trabalhistas é mais um princípio basilar do Direito do Trabalho, que atua restringindo a autonomia da vontade, pois as normas trabalhistas asseguram as garantias fundamentais do trabalhador, com o intuito de amenizar ou neutralizar o “desequilíbrio de poderes” existente na relação de emprego, daí, não haver cabimento seja possível deixar ao alvedrio do empregador retirar essas garantias e permitir-se que o trabalhador delas se despeça como meio de manter ou adquirir um posto de trabalho (GODINHO DELGADO, 2004).

O princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas ou princípio da irrenunciabilidade é um dos fundamentos do Direito do Trabalho e decorre do princípio da imperatividade das normas trabalhistas, pois a aplicação prática da proteção aos direitos trabalhistas só é factível em razão da natureza imperativa dessas normas, as quais servem de barreira à renúncia dos direitos e garantias trabalhistas assegurados ao trabalhador pela ordem jurídica. Dessa feita, dispensa-se o reconhecimento deste princípio explicitamente por meio do direito positivo, pois o trabalhador não pode abrir mão, voluntariamente, da tutela que o Direito do Trabalho lhe confere, com o objetivo de suprimir a “condição econômica desfavorável” perante o empregador (GODINHO DELGADO, 2004; RODRIGUES, 2000).

O princípio da irrenunciabilidade se baseia na imperatividade das normas trabalhistas, e, portanto, é um comando geral para o empregador e o empregado, incidindo sobre o contrato e a relação de emprego, e para o Estado, enquanto regulador e fiscalizador, zelando para que as relações se estabeleçam em observância às normas do Direito do Trabalho (RODRIGUES, 2000).

Com efeito, as normas de Direito do Trabalho têm caráter de ordem pública, pois não podem ser derrogadas ou renunciadas por simples manifestação de vontade das partes. O Direito do Trabalho contém normas imperativas, que constituem um mínimo intangível em proteção ao trabalhador, constituído por vantagens e garantias mínimas, as quais não podem ser, em nenhuma hipótese, suprimidas ou reduzidas, porém podem ser aumentadas além das disposições legais e das convenções coletivas (RODRIGUES, 2000).

O princípio da primazia da realidade, além de se configurar em um dos pilares do Direito do Trabalho, traz em sua essência o que há de mais peculiar nesse ramo jurídico, que o torna um direito especializado, pois, dada a imperatividade de suas normas, a vontade das partes, as formalidades ou artifícios engendrados para afastar a incidência das normas trabalhistas não prevalecem sobre a realidade dos fatos, a qual emerge do cotidiano no curso da relação de emprego que se prolonga no tempo. É por isso que, com base nesse princípio, é descaracterizada uma avença de natureza civil de prestação de serviços, se, no plano fático, estão presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego: pessoa física, pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação (GODINHO DELGADO, 2004).

Nesse diapasão, são os ensinamentos de Americo Plá Rodrigues, que aponta o princípio da primazia da realidade como nuclear e específico do Direito do Trabalho, em razão de suas normas protetivas de cunho imperativo. “Isso significa que em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle” (RODRIGUES, 2000).

Ademais, o princípio da primazia da realidade está reconhecido no direito positivo trabalhista, pois está enunciado no art. 9º da CLT, que, assim, dispõe: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Desta feita, conclui-se que os princípios têm dupla função, a primeira é voltada ao legislador, o qual deve observá-los no momento de elaboração da norma jurídica, e a segunda se dirige ao intérprete do direito, no momento da aplicação e saneamento de omissões (Sussekind et. al. 2000). Assim, com relação ao Direito do Trabalho, a produção de leis esparsas ou introduzidas no corpo da CLT, que conflitam com os princípios específicos do Direito do Trabalho, deve ser assimilada com coerência e harmonia com tais princípios, de modo que não sejam esvaziados os fundamentos desse ramo jurídico especializado, ao ponto de torná-lo sem efetividade (sem aplicação prática), desconstruindo-se seus alicerces, que tutelam o trabalhador, com objetivo de preservar-lhe a incolumidade física e psíquica, no âmbito da relação de trabalho, e equilibrar a posição jurídica do empregado em face do empregador, que lhe toma a força de trabalho, aplicando-a em seu proveito (do empregador).

2.2 ELEMENTOS CONFIGURADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO

A caracterização da relação de emprego é o meio utilizado pelos aplicadores do Direito do Trabalho, para fazer valer suas normas imperativas com vistas à máxima proteção do trabalhador em uma relação de trabalho, pois o ordenamento jurídico confere a tutela trabalhista ao prestador de serviços que se encaixa na condição de empregado.

Nesse trabalho, fixa-se uma linha de estudo com base nas posições doutrinárias que gravitam em torno da caracterização da relação de emprego, pois, adiante se demonstra que existe uma corrente que restringe a aplicação do Direito do Trabalho, deixando à deriva determinadas profissões, as quais são apontadas como moradoras incondicionais de uma “zona cinzenta” (zone grise), e há outra vertente que, debruçando-se sobre os fundamentos das normas trabalhistas, buscam dá-lhe uma aplicabilidade coerente com os princípios do Direito do Trabalho e suas normas tutelares, as quais estão previstas em sede constitucional no art. 7º da Constituição Federal de 1988.

De antemão, o elemento nuclear da relação de emprego é apontado como sendo a subordinação jurídica, que deve ocorrer, no plano fático, juntamente com os demais requisitos extraídos do art. 3º da CLT[1], que são a onerosidade, a não-eventualidade, a pessoalidade e a pessoa física (Godinho Delgado, 2004).  Entretanto, há que se ressalvar esse entendimento peremptório sobre os elementos necessários à caracterização da relação de emprego tem sido revisto, com objetivo de abarcar determinadas profissões que, equivocadamente, foram colocadas numa zona cinzenta, ao ponto de embaçar a vista dos mais aguçados estudiosos do Direito do Trabalho.

Partindo-se da subordinação jurídica, como núcleo basilar da relação de emprego, dela emanando ou ocorrendo, concomitantemente, os demais elementos já apontados, ganha corpo na doutrina o estudo do trabalhador economicamente dependente, daí que a dependência econômica serve de norte para a identificação de uma relação de emprego escondida nos recônditos da tal zona cinzenta. Entretanto, ao se aproximar desses profissionais afastados por uma parte da doutrina e da jurisprudência do campo protetor do Direito do Trabalho, constata-se que se trata, de fato, de um trabalhador subordinado com dependência econômica, o que evidencia mais ainda a existência de uma relação de emprego e de sua condição de empregado, que deveria estar sob a tutela das normas trabalhistas.

Esse estudo, ao fazer um paralelo entre a Lei nº 12.592/2012, alterada pela Lei nº 13.352/2016, com as normas de Direito do Trabalho, debruça-se sobre as duas correntes restritivas e ampliativas da condição de empregado, com o objetivo de situar no ordenamento jurídico trabalhista a figura do trabalhador-parceiro, perquirindo-se sobre sua validade jurídica diante do art. 3º da CLT e art. 7º da Constituição Federal e dos princípios informadores e fundamentais desse direito especializado.  

Com efeito, a caracterização da relação de emprego tem como elemento fundamental o que se entende por trabalho subordinado. Desse modo, dispensa-se a análise dos outros elementos (pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e pessoa física) sobre os quais não há fundada divergência sobre seu entendimento, ressalvando-se que, diante da realidade fática, esses quatro elementos convergem e reforçam a existência do vínculo empregatício.

 A subordinação jurídica, necessária à caracterização da relação de emprego, é, assim, entendida, porque emerge de um contrato de trabalho, em que “encontra seus fundamentos e seus limites”. Argumenta-se que a subordinação coloca o trabalhador em um estado de sujeição em face do empregador, que lhe determinará a execução pessoal dos serviços (SUSSEKIND ET. AL., 2000).

No entanto, a subordinação alçou voos mais longos, pois necessitou de uma definição mais explícita capaz de permitir a detecção de um vínculo empregatício diante de um caso concreto. Assim, viu-se a subordinação do contrato de trabalho diante, em suma, de duas correntes de pensamento que a definem como elemento nuclear da relação de emprego: a subordinação jurídica subjetiva clássica, de cunho restritivo, e a subordinação jurídica objetiva, estrutural ou integrativa, de matiz ampliativo.

A corrente restritiva interpreta a subordinação jurídica sob um aspecto subjetivo. Com efeito, prende-se a ideia de trabalho autônomo como contraponto ao trabalho subordinado, apregoando que o trabalhador autônomo não “está inserido no círculo diretivo e disciplinar de uma organização empresarial”, pois esse trabalhador conserva “uma liberdade de iniciativa” e suporta os riscos da atividade econômica. Desta feita, repudia a noção de subordinação objetiva, entendida, em síntese, como a inserção do trabalhador na dinâmica da atividade empresarial, pois entende que, para caracterização da subordinação jurídica em uma relação de emprego, deve-se comprovar a existência de um “poder residual de controle”, que se consubstancia na observância às diretivas do empregador acerca da prestação dos serviços e na incidência do poder disciplinar sobre a pessoa do empregado. Admite, ainda, que a subordinação jurídica varia de intensidade, pois é mais incisiva em um labor manual e mais rarefeita em um trabalho intelectual (BARROS, 2006).

A corrente objetiva surge com a noção de que a subordinação se contrapõe ao poder de direção do empregador, sendo derivada de um contrato de trabalho, em que o empregado acolhe o poder de direção empresarial no tocante ao modo de realização da prestação de serviços. Assim, a subordinação perde o viés subjetivo, pois não recai sobre a pessoa do trabalhador, mas sobre o modo de realização do trabalho, pelo que se rejeita a alegação de que o empregado estaria em um estado de sujeição, ainda que de faceta jurídica, diante do poder patronal (GODINHO DELGADO, 2004).

Um passo mais à frente, a corrente objetiva passa a ganhar corpo e a angariar intérpretes que passam a explicitá-la, permitindo a constatação de subordinação jurídica e da existência de relação de emprego, em situações, dantes afastadas da proteção do Direito do Trabalho, dado o pensamento arraigado de que a subordinação tinha um cunho, profundamente, subjetivo. Nesse diapasão, a subordinação objetiva afasta-se da ideia subjetivista, em que o poder diretivo é incisivo, mediante o cumprimento de horários rígidos e determinação direta de ordens ao trabalhador, e aproxima-se da configuração da subordinação jurídica, no contrato de trabalho, como sendo a inserção do trabalhador na dinâmica empresarial de uma atividade econômica (ALMEIDA E SEVERO, 2014).

Ainda, na esteira da vertente objetiva, a doutrina passou a identificar a dependência econômica, como um fator relevante para a caracterização da relação de emprego e, também, a integração do trabalhador na atividade fim do empreendimento, pois, neste último caso, já se pode presumir a existência de subordinação.  Assim, utilizam-se mais de um critério a revelar a existência da relação de emprego, os quais não são colidentes, porém complementares e esclarecedores, nos casos em que falta mais clareza ao aplicador do Direito do Trabalho, em sede processual, pois, nem sempre, o empregado possui meios de comprovar suas alegações, ante o poder econômico do empregador ou de estar este com a maior parte do material probatório em suas mãos.

Outro fator importante que instigou uma leitura mais objetiva do elemento subordinação diz respeito à reestruturação produtiva e as novas figuras contratuais, pois a subordinação jurídica subjetiva foi concebida dentro de um modo de produção com controles de produtividade e de tempo de trabalho rígidos. Na visão dessa doutrina, os tempos são outros, e outro deve ser o olhar do aplicador do Direito do Trabalho que deve agregar novos elementos, condizentes com o estágio das relações de trabalho na atualidade, que sinalizam a existência da relação de emprego, quais sejam: a alteridade, pois o trabalho, no âmbito do vínculo empregatício, é prestado por conta alheia (alteridade); o fato de o empregador assumir os riscos do resultado desse trabalho alienado em seu favor; a presunção de sujeição pessoal ou de dependência hierárquica, quando o obreiro presta serviços na atividade-fim da empresa; e, também, a dependência econômica que se amolda aos tempos de sociedade pós-industrial (DALLEGRAVE NETO, 2014).

Dallegrave Neto, 2014, rompe a barreira, outrora, intransponível, da subordinação subjetiva, tida como a dependência hierárquica, na sua mais pura essência, como único meio de comprovação da existência da relação de emprego no caso concreto, pois o autor agrega os seguintes elementos determinantes ou presuntivos do vínculo empregatício: alteridade, inserção do obreiro na atividade-fim, dependência econômica e assunção dos riscos da atividade econômica pelo empregador.

A subordinação objetiva é interpretada, ainda, em sua função estrutural, pois a subordinação é vista sob o prisma da inserção do trabalhador na atividade-fim da empresa, daí que os acatamentos das ordens não necessariamente ocorrerão diretamente e de modo hierarquizado, mas pelo modo de trabalhar, em que o empregado acata, indiretamente, as orientações do empregador.

A expansão do conceito de subordinação jurídica para além das barreiras da subordinação subjetiva não necessita de intervenção legislativa, pois cabe ao intérprete do Direito do Trabalho acompanhar a evolução das novas formas de prestação de serviços e abarcar os trabalhadores à margem da proteção das normas trabalhistas. Tal marginalização ocorre por força de uma noção restritiva da relação de emprego, que não se coaduna com os princípios basilares desse ramo jurídico. Foi, assim, que a subordinação objetiva alcançou o patamar de subordinação integrativa, com o objetivo de abarcar trabalhadores que estavam fora do âmbito tutelar do Direito do Trabalho, mas que necessitavam serem nele inseridos em decorrência das novas figuras contratuais e das novas formas de prestação de serviços.

Nesse sentido, a subordinação integrativa ocorre:

“Quando a prestação de trabalho integra as atividades exercidas pelo empregador e o trabalhador não possui uma organização empresarial própria, não assume verdadeiramente riscos de perdas ou de ganhos e não é o proprietário dos frutos do seu trabalho, que pertencem, originariamente, à organização produtiva alheia para a qual presta a sua atividade (PORTO, 2009)”.

Ao cabo de tudo isso, a jurisprudência evoluiu, juntamente, com o conceito de subordinação jurídica, e apercebeu-se da existência do vínculo empregatício com o mesmo olhar da corrente objetiva, daí que, em inúmeros julgados, passou-se a reconhecer a existência de vínculo empregatício, tendo a subordinação como elemento nuclear da relação de emprego em seu matiz objetivo, estrutural e integrativo, desprendendo-se das amarras desnecessárias da subordinação jurídica subjetiva, que não se coadunava mais com as novas formas de trabalhar na atualidade, e que impedia determinadas categorias de profissionais de serem inseridos no âmbito protetivo do Direito do Trabalho, com base em entendimentos que buscavam elementos alheios à relação de emprego, tais forma de remuneração, quantidade de trabalho, intelectualidade dos serviços, etc.

Os julgados a seguir espelham esse novo olhar sobre a subordinação jurídica e a caracterização da relação de emprego, apartado de qualquer viés subjetivista distorcido e em desarmonia com os princípios do Direito do Trabalho:

Relação de emprego – representação comercial – subordinação estrutural – reconhecimento

Representação comercial. Subordinação estrutural. Vínculo de emprego reconhecido. Comprovado que a reclamante exercia atividades inseridas no núcleo da atividade principal e finalística da reclamada, ligada diretamente à área-fim desta, está presente a subordinação estrutural (art. 3º da CLT), requisito necessário que diferencia o trabalhador empregado do autônomo. Nesse caso, o reconhecimento do vínculo empregatício é medida que se impõe.” (TRT 3ª R. – RO 938-34.2012.5.03.0141 – Relª Juíza Conv. Ana Maria Amorim – Dje 14.06.2013)[2] 

 “Relação de emprego – subordinação estrutural - configuração

Subordinação estrutural a teor da exegese dos arts. 2º e 3º da CLT: manifesta-se pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento. Agravo de petição improvido.” (TRT 2ª R. – AP 0125800-84.2005.5.02.0421 – Ac. 2012/1240341 – 11 T. – Rel. Des. Fed. Ricardo Verta Ludivice – Dje 30.10.2012)[3]

Relação de emprego – desenvolvimento e manutenção de computador – atividade-fim da empresa – subordinação estrutural – configuração

Relação de emprego. Subordinação estrutural. O teor dos depoimentos pessoais das recorrentes revela que a atividade a que se dedicam as demandadas diz respeito ao desenvolvimento e manutenção de sistemas de computador, e que a principal função do obreiro era dar assistência a clientes de grande porte. Ora, é evidente que os serviços prestados pelo recorrido sempre estiveram insertos na atividade-fim das recorrentes e no contexto da organização produtiva, o que configura subordinação estrutural. De resto, todos os demais requisitos da relação de emprego, quais sejam, pessoalidade, habitualidade e onerosidade, restaram configurados. Recurso a que se nega provimento.” (TRT 2ª R. – Processo nº 02012200908802003 – (20111409068) – Rel. Sérgio Roberto Rodrigues – Dje 04.11.2011)[4]

“Relação de emprego – subordinação objetiva e subordinação estrutural – trabalho intelectual reconhecimento

Agravo de instrumento. Recurso de revista. Reconhecimento de vínculo de emprego. Demonstrada, em princípio, a violação ao art. 3º da CLT, determina-se o processamento do recurso de revista (art. 896, c, da CLT). Agravo de instrumento provido. Recurso de revista. Reconhecimento de vínculo de emprego. Subordinação objetiva e subordinação estrutural. Trabalho intelectual, que se caracteriza por subordinação subjetiva menos intensa, porém enquadrando-se no moderno e atualizado conceito de subordinação. Afastamento das noções de parassubordinação e de informalidade. O Direito do Trabalho, classicamente e em sua matriz constitucional de 1988, é ramo jurídico de inclusão social e econômica, concretizador de direitos sociais e individuais fundamentais do ser humano (art. 7º da CF). Volta-se a construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, da CF), erradicando a pobreza e a marginalização e reduzindo as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, IV, da CF). Instrumento maior de valorização do trabalho e especialmente do emprego (art. 1º, IV, e art. 170, caput e VIII, da CF) e veículo mais pronunciado de garantia de segurança, bem estar, desenvolvimento, igualdade e justiça às pessoas na sociedade econômica (Preâmbulo da Constituição), o Direito do Trabalho não absorve fórmulas diversas de precarização do labor, como a parassubordinação e a informalidade. Registre-se que a subordinação enfatizada pela CLT (arts. 2º e 3º) não se circunscreve à dimensão tradicional, subjetiva, com profundas, intensas e irreprimíveis ordens do tomador ao obreiro. Pode a subordinação ser do tipo objetivo, em face da realização pelo trabalhador dos objetivos sociais da empresa. Ou pode ser simplesmente do tipo estrutural, harmonizando-se o obreiro à organização, dinâmica e cultura do empreendimento que lhe capta os serviços. Presentes qualquer das dimensões da subordinação (subjetiva, objetiva ou estrutural), considera-se configurado esse elemento fático-jurídico da relação de emprego. No caso concreto, a reclamante demonstrou o trabalho não eventual (até mesmo diário), oneroso, pessoal e subordinado às reclamadas, por um período superior a quatro anos e em atividade-fim das empresas. Por outro lado, as reclamadas não se desincumbiram do encargo de comprovar que a relação jurídica se desenvolveu sob forma diversa daquela estabelecida no art. 3º da CLT, incidindo a presunção (e a prova) de reconhecimento do vínculo empregatício, por serem os fatos modificativos ônus probatório do tomador de serviços (Súmula nº 212 do TST; art. 818 da CLT; art. 333, II, do CPC). Ressalta-se eu circunstancial flexibilidade de horário, em trabalho diário de segunda a sábado, não traduz autonomia e ausência de subordinação, principalmente a subordinação objetiva, além da estrutural. Em face desses dados, deve o vínculo de emprego ser reconhecido. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – RR 528100-67.2006.5.02.0081 – 6ª T – Rel. Min. Maurício Godinho Delgado – Dje 19.12.2011)[5] 

Conclui-se, destarte, que a subordinação integrativa, objetiva e estrutural se coaduna com os princípios tutelares do Direito do Trabalho, os quais garantem um tratamento civilizatório mínimo ao empregado, plasmado no art. 7º, da Constituição Federal de 1988.

2.3 RELAÇÃO DE EMPREGO E RELAÇÃO DE PARCERIA

Antes de adentrar-se na análise da pejotização e suas consequência trabalhistas e fiscais-tributárias no ordenamento jurídico laboral e situar o fenômeno da pejotização no âmbito das relações de trabalho entre donos de salões de beleza e trabalhadores inseridos nas atividades-fim desses empreendimentos, é oportuno fazer-se um paralelo entre a caracterização da relação de emprego com a pseudoparceira prevista na Lei nº 12.592/12, alterada pela Lei nº 13.352/2016.

Com efeito, os novos dispositivos introduzidos pela Lei nº 13.352/2016, em um passe de mágica, retirou da proteção do Direito do Trabalho os trabalhadores integrados à dinâmica empresarial dos salões de beleza, tendo como único critério peremptório e derradeiro, para afastar a relação de emprego, a remuneração mediante comissão, que a norma jurídica em comento “apelidou”, imprópria e propositadamente, de cota-parte, e destinou-lhe a função sui generis de remunerar o patrão pelo fato de o trabalhador está utilizando os móveis e utensílios que lhe possibilitam a prestação dos serviços em proveito alheio – dos donos de salões de beleza.

Ademais, infere-se das disposições da nova lei a presença dos elementos consagrados na doutrina, nos arts. 2º e 3º da CLT e na jurisprudência, como caracterizadores da relação de emprego, pois a subordinação jurídica, inclusive, em sua vertente subjetiva, e a assunção dos riscos da atividade econômica pelo salão de beleza (tomador dos serviços) estão patentes no artigo 1º-A, §§2º, 3º, 4ºe §6º da referida lei, em sua redação atual. Assim, não existe amparo jurídico para afastar da tutela do Direito do Trabalho essa gama imensa de trabalhadores, colocando-os à margem de qualquer tipo de proteção trabalhista efetiva.

Daí que, em nenhum estágio da evolução do conceito de relação de emprego, o elemento onerosidade consubstanciado na remuneração mediante comissão ou na quantidade de atendimentos (realizados pelo trabalhador) foi apontado como empecilho à configuração da relação de emprego.

Os trabalhadores dos salões de beleza foram tragados para o mais profundo poço da tal zona cinzenta, em decorrência de um entendimento equivocado de uma jurisprudência que se ateve a critérios alheios aos fundamentos do Direito do Trabalho e aos elementos específicos da relação de emprego, para afastar o vínculo empregatício entre os donos de salões de beleza e os trabalhadores ligados à atividade fim desses empreendimentos. Esse entendimento dá a entender que o Direito do Trabalho só abarcaria o trabalhador mais debilitado economicamente e o mais controlado rigidamente pelo empregador. Entretanto, essa linha de pensamento, além de destoar dos elementos apontados (pela doutrina e pela nova jurisprudência) como caracterizadores da relação de emprego, encontra-se superada pela noção de subordinação jurídica objetiva, estrutural ou integrativa e pela existência de dependência econômica dessa categoria de trabalhadores perante os donos de salões de beleza, o que caracteriza a existência do vínculo empregatício entre os trabalhadores (cabeleireiros, manicures, maquiadoras, etc.) e os tomadores de seus serviços, proprietários dos referidos estabelecimentos empresariais, conferindo-se a esses profissionais a proteção das normas trabalhistas e acarretando-se para os verdadeiros empregadores (donos de salões de beleza) as obrigações sociais e fiscais decorrentes do vínculo empregatício.

3 PEJOTIZAÇÃO

3.1 CONCEITO DE PEJOTIZAÇÃO

O termo pejotização advém da sigla usada para a pessoa jurídica, isto é, PJ, usado para designar a “transformação” do empregado (sempre pessoa física) em uma PJ (pessoa jurídica). Nessa situação, a relação jurídica passa a ser regida pelo Direito Civil, notadamente, pelos arts. 593 ao 609, e não pela CLT, embora esteja constituída a relação de emprego, pois o prestador de serviços trabalha com onerosidade, subordinação, continuidade (não eventualidade), pessoalidade e é uma pessoa física (OLIVEIRA, 2013).

A pejotização se enraizou nas relações de trabalho, e a contratação de trabalhadores passou a ser travada através de pessoa jurídica, que é a empresa criada pelo próprio empregado, com objetivo de pagar menor carga tributária sobre os rendimentos auferidos durante a prestação de serviços, e, com isso, o patrão se exime, totalmente, de qualquer obrigação trabalhista ou encargo social, pois o trabalhador se transmuda em uma empresa, ou seja, torna-se um CNPJ.

 Nesse caso, a contratação do empregado através de uma empresa se configura em fraude à relação de trabalho, tendo em vista que a pessoa jurídica é utilizada para mascarar a relação de emprego, devendo ser a personalidade jurídica desconsiderada, na forma do art. 9º da CLT, e caracterizado o vínculo empregatício, quando estiverem presentes os elementos da relação de emprego, constantes dos arts. 2º e 3º da CLT, e com fundamento na Recomendação nº 198 da Organização Internacional do Trabalho - OIT, em que o contrato de trabalho é tido como contrato realidade (CARELLI, 2010).

Com efeito, a Recomendação nº 198 da OIT, reafirma o princípio da primazia da realidade em seu §9º:

“[...] II. DETERMINAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE UMA RELAÇÃO DE TRABALHO 9. Com a finalidade da proteção das políticas nacionais para os trabalhadores em uma relação de trabalho, a determinação da existência de tal relação deve ser guiada primeiramente pelos fatos relacionados com o tipo de trabalho e a remuneração do trabalhador, não resistindo como a relação é caracterizada em qualquer acordo contrário, contratual ou que possa ter sido acordado entre as partes [...]”.

Com efeito, as normas trabalhistas têm natureza cogente, pois vincula as partes à sua aplicação obrigatória, não cabe às partes do contrato – empregado e empregador, escolher a natureza jurídica do contrato celebrado entre si. Nessa esteira, à luz do parágrafo único do art. 8º da CLT, que permite a aplicação subsidiária dos princípios do Direito Comum, devem ser aplicados o art. 166, inciso VI, e o art. 167, §1º, inciso II, ambos do Código Civil, à contratação de empregado mediante o expediente da pejotização, pois considera-se o contrato de emprego ocultado em detrimento do contrato aparente de natureza civil, entabulado com a pessoa jurídica de titularidade do trabalhador (OLIVEIRA, 2013). 

Nesse diapasão, é o seguinte julgado no qual se reconhece o uso da pejotização para impedir a aplicação das normas trabalhistas a uma verdadeira relação de emprego:

Relação de emprego – contratação como pessoa jurídica – irregularidade – vínculo reconhecido

Recurso de revista. Vínculo empregatício alto empregado contratado como pessoa jurídica pejotização. Posterior formalização do vínculo empregatício. Reconhecimento da relação de emprego no período anterior à assinatura da CTPS. O contrato de trabalho é contrato realidade, porque se aperfeiçoa a partir da tão só presença dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego acima descritos, independentemente da roupagem formal que lhe empresa as partes. É por essa razão que, no caso concreto, o fato de a prestação de serviços ter se dado por meio de um contrato de prestação de serviços entre pessoas jurídicas não obsta que se prossiga na investigação quanto ao preenchimento dos requisitos da relação de emprego. Vale acrescentar, ademais, que a pejotização, fenômeno por demais conhecido por essa especializada, tem se acentuado nos últimos tempos, em face ao forte apelo por flexibilidade veiculado pelo novo modelo de organização produtiva. Ao tomar trabalho humano sem revestir a relação das garantias inerentes à relação de emprego, o resultado da pejotização, ao lado de uma prodigiosa redução de custos para o tomador, é a precarização dos direitos trabalhistas. Curiosamente, o fenômeno tem atingido também categorias bem qualificadas, a denotar que a qualificação e a condição financeira do trabalhador, embora reduzam a vulnerabilidade do empregado no curso da relação de emprego, não afastam a hipossuficiência deste no momento da celebração do pacto, diante da necessidade de inserção no mercado de trabalho, que impele todos aqueles que vivem do seu trabalho a anuir com os contratos de adesão que lhe são ofertados. Da leitura do acórdão extrai-se ser inequívoca a prestação de serviços pessoal, onerosa e não eventual, porque sequer figuram como objeto de impugnação das partes. A controvérsia resolve-se, portanto, à luz da subordinação jurídica. Como visto, o Tribunal Regional reconhece que as atividades e a forma de prestação de serviços do reclamante não foram alteradas após a assinatura da CTPS que a assinatura da CTPS do reclamante somente se deu após a constatação de irregularidades por auditorias e após a determinação da ouvidoria do Estado; e que o reclamante, antes da assinatura da CTPS, fora nomeado para o cargo de gerente da reclamada. Se nada foi alterado antes e depois da formalização do vínculo, depreender que o autor possuía absoluta independência e não possuía obrigações afetas a empregados. Lembrando que a principal delas é a prestação de serviços. Nos conduziria à conclusão de que a assinatura da CTPS do reclamante traduziu-se num ato de liberalidade, quiçá de generosidade da reclamada, sem nenhuma conexão com a realidade fática vivenciada. Além de absurda tal conclusão, ela foi decisivamente infirmada pelo fato de que a contratação formal do obreiro como empregado decorreu de determinação da ouvidoria do Estado, que constatou a contratação irregular mediante pejotização. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – RR 1315700-21.2007.5.09.0028 – Rel. Min Fernando Eizo Ono – Dje 01.02.2013)[6]

Enfim, conclui-se que tanto a doutrina como a jurisprudência já reconhecem a existência da pejotização de inúmeras categorias de trabalhadores, em que a relação de emprego, de fato, existe, porém encoberta sobre o manto dissimulado da pessoa jurídica. Tal expediente esbarra nos princípios protetores do Direito do Trabalho, sendo nulo de pleno direito nos termos do art. 9º da CLT. A seguir, analisa-se o aspecto da pojetização como fraude às normas de proteção ao trabalho, para, em seguida, abordar-se a introdução do trabalhador-parceiro como mão de obra subordinada mascarada de pessoa jurídica, mais uma vertente da pejotização de uma categoria de trabalhadores (cabelereiros, manicures, esteticistas, depiladoras, maquiadoras, etc.), para desconstruir o arcabouço protetivo das normas trabalhistas e eximir os verdadeiros empregadores de arcar com suas obrigações trabalhistas e fiscais-tributárias decorrentes da relação de emprego.

3.2 PEJOTIZAÇÃO COMO FRAUDE AO DIREITO DO TRABALHO

A pejotização afigura-se como uma prática ilegal, pois é utilizada para fraudar o contrato de trabalho, com intuito de descaracterizar a relação de emprego existente entre empregado e empregador, mediante a criação de uma empresa por parte daquele. A fraude às normas de proteção ao trabalho se configura, pois a relação entre o trabalhador e o tomador é típica de emprego, em que existem a subordinação, a onerosidade, a não eventualidade e a pessoalidade. No entanto, essa relação é descaracterizada através de uma pessoa jurídica, constituída pelo empregado, que entabula um contrato de natureza civil com o empregador. Nesses casos, incide o princípio peculiar do direito do trabalho da primazia da realidade, pois devem ser observadas realmente as condições fáticas que demonstrem a existência de um contrato de trabalho (MOREIRA, 2013).

Nesse sentido, preleciona Ronaldo Lima dos Santos, 2010:

“É irrelevante para a configuração da relação de emprego a natureza do ato de ingresso do trabalhador na prestação de serviços, pois a existência daquela dependerá objetiva do modus operandi da prestação de serviços, e não dos aspectos formais que a revestem. Exatamente na fase de contratação se localiza um dos pontos de maior vulnerabilidade do empregado e da sua autonomia volitiva, sendo, este momento, a porta privilegiada para submissão do empregado a formas dissimuladas de contratação[7]”.

Inúmeros têm sido os casos de fraude ao Direito do Trabalho detectados pelos tribunais trabalhistas perpetrados por meio da pejotização de verdadeiros empregados, conforme demonstram os julgados a seguir:

Relação de emprego – radialista – assistente de direção – fraude – reconhecimento

Radialista. Assistente de direção. Constituição de pessoa jurídica. Vínculo reconhecido. O vínculo de emprego se forma quando comprovada a constituição de pessoa jurídica para fraudar as normas trabalhistas, pois presentes os requisitos contidos nos arts 2º e 3º da CLT. [...].” (TRT 1ª R. – RO 0010721 – 34.2013.5.01.0056 – 2ª T, - Relª Volia Bomfim Cassar – DOERJ 31.03.2016)[8]

Relação de emprego – constituição de empresa com intuito fraudatório –pejotização – reconhecimento do vínculo empregatício

Constituição de empresa com intuito fraudatório. Pejotização. Reconhecimento de vínculo devido. Comprovado nos autos que a reclamada obrigou o reclamante junto com outros empregados a constituir empresa com o fim de desvirtuar direitos trabalhistas, é devido o reconhecimento do vínculo empregatício com a reclamada. Os fatos constatados no presente processo constituem prática denominada ‘pejotização’, na qual se utiliza pessoa jurídica mascarar um verdadeiro lima empregatício, simulando uma situação jurídica de natureza civil. Tal conduta ocasiona a precarização das relações trabalhistas, deixando o trabalhador a míngua de seus direitos.” (TRT 11ª R. – RO 0000008-68.2013.5.11.0008 – Rel. Des. Lairto José Veloso – DJe 12.09.2014 – p. 8)[9]

Relação de trabalho – simulação – pessoa jurídica – constituição fictícia – nulidade – caracterização – vínculo empregatício – configuração

Recurso ordinário da reclamada Constituição de pessoa jurídica como o intuito de dissimular o contrato de trabalho. Discrepância entre o aspecto formal e a realidade. Um dos princípios que rege o processo do trabalho é o da primazia da realidade. Assim, se a prova documental é contraditória, prevalece, então, a prova testemunhal. A simulação de um contrato de sociedade ou de empresa para ocultar uma relação de emprego realmente configurada, torna o contrato nulo de pleno direito, impondo a aplicação de normas jurídicas que regem o contrato de fato existente, que é o de trabalho. Recurso adesivo da reclamante. [...].” (TRT 7ª R. – RO 134600-73.2008.5.07.0028 – 2ª T – Relª Desª Dulcina de Holanda Palhano – Dje 06.04.2010)[10]

Conclui-se que, no Direito do Trabalho, por força da especialidade de suas normas, institutos e princípios, mormente, o princípio da primazia da realidade, a fraude ao vínculo empregatício é aferida objetivamente, desvinculada da vontade das partes, pois o que vale é o modo como a prestação de serviços ocorreu, no plano dos fatos, e não a formalidade utilizada para encobrir a relação de emprego que emerge do trabalho prestado. Daí que se considera nulo o contrato de natureza civil entabulado com a pessoa jurídica, para ter-se como válido o vínculo empregatício que estava encoberto pela pejotização do trabalhador.

3.3 PEJOTIZAÇÃO NOS SALÕES DE BELEZA

A pejotização é reconhecida, tanto na doutrina como na jurisprudência, como um expediente fraudulento, incentivado pelo empregador, que se exime de suas obrigações sociais e fiscais, e barganha os direitos trabalhistas por uma tributação mais favorável ao trabalhador. Esse fenômeno jurídico ocorreria com mais frequência no âmbito das profissões mais intelectualizadas e naquelas em que o trabalhador percebia uma remuneração superior à dos demais obreiros, situação em que a subordinação jurídica apresentava-se com menos intensidade, de acordo com a corrente subjetivista.

Nesse caso, os empregados se travestiam de sociedade limitada com capital social irrisório ou mínimo, em que, no quadro social, figuravam, como sócios, o trabalhador e mais outra pessoa, geralmente, um parente próximo ou outro trabalhador. Verificava-se que a contratação dos empregados “pejotizados”, por meio das empresas por eles constituídas, decorria do fato de o empregado desenvolver atividades intelectuais ou ser bem remunerado. Mesmo assim, a doutrina e a jurisprudência evoluíram e apontaram que, em tais situações, o empregado se inseria na dinâmica empresarial do empregador e dele dependia economicamente, o que configurava a relação de emprego, sob a ótica da subordinação jurídica objetiva, estrutural ou integrativa.

Na contramão, surge a Lei nº 13.352/2016, a qual modificou as relações de trabalho entre os trabalhadores em salões de beleza (cabelereiros, manicures, esteticistas, etc.) e dispõe que esses profissionais “poderão ser qualificados, perante as autoridades fazendárias, como empresários, microempresários e empreendedores individuais” (art. 1º-A, §7º da Lei nº 12.592/2012, com a nova redação dada pela Lei nº 13.352/2016).

A nova lei estimula a prática da pejotização indiscriminada, nas relações de trabalho, no âmbito dos salões de beleza, como se a constituição do trabalhador em empresário fosse apenas uma questão de optar-se por determinado enquadramento tributário, e não decorresse da definição que a legislação empresarial lhe confere, pois, de acordo com o art. 966 do Código Civil, “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

Com relação ao microempreendedor individual, o raciocínio é o mesmo, pois o tomador ou prestador de serviços, também, é um empresário, na acepção do termo dada pela legislação empresarial e em consonância com a definição de empregador do art. 2º da CLT, pois, de acordo com o §1º art. 18-A da Lei Complementar nº 123/2006, considera-se MEI – microempreendedor individual o empresário individual que se enquadra na definição do art. 966 do Código Civil, e que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais), e que seja optante pelo regime de tributação instituído pelo Simples Nacional.

Assim, mesmo em uma situação em que a atividade econômica do tomador de serviços, que administra a prestação pessoal de serviços do salão de beleza, seja incipiente, não é motivo para transformar o trabalhador em um CNPJ, pois este aliena a sua força de trabalho em proveito do dono do salão de beleza, que reúne essa mão de obra com os outros fatores de produção, para consecução dos objetivos da atividade empresarial (do salão de beleza). É, para isso, que surgiram os regimes diferenciados de tributação do Simples Nacional e do MEI, voltados para os patrões e não para os empregados, com vistas a proporcionar tratamento tributário adequado aos pequenos empreendimentos com um empregado ou poucos empregados e cuja receita bruta permaneça em patamares tidos como adequados aos negócios de porte pequeno ou médio.

Logo, o art. 1º-A e seu parágrafo sétimo, da Lei nº 12.592/2012, modificado pela Lei nº 13.352/2016, precisa ser interpretado em consonância com o ordenamento jurídico laboral, principalmente, em harmonia com o art.7º da Constituição Federal de 1988, que dispõe sobre os direitos dos trabalhadores urbanos, além de outros direitos e garantias que a legislação infraconstitucional vier a lhe conferir, e com os princípios fundamentais do Direito do Trabalho, da proteção e da primazia da realidade, que asseguram um patamar de direitos e garantias mínimas ao empregado e afastam a utilização de artifícios e formalidades utilizados para mascarar a verdadeira relação de emprego, de acordo com os arts. 2º e 3º, combinados com o art. 9º, da CLT.

4 ANÁLISE DOS EFEITOS TRABALHISTAS E FISCAIS-TRIBUTÁRIOS DA PEJOTIZAÇÃO

4.1 ANÁLISE DOS EFEITOS TRABALHISTAS DA PEJOTIZAÇÃO

Ao contratar empregados por meio de artifícios fraudulentos ou de contratos de natureza que ocultam a relação de emprego, o empregador, além de sonegar os direitos trabalhistas, age em confronto com todo o ordenamento jurídico de proteção social, pois a falta de assinatura na CPTS de verdadeiros empregados, mascarados de pessoa jurídica, acarreta reflexos diretos na arrecadação da Previdência Social; deixa-se de recolher o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, o que impossibilita o investimento público em infraestrutura e moradia; precarizam-se as relações de trabalho, pois ao trabalhador não é conferida a proteção das normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho (SANTOS, 2010).

Com relação aos trabalhadores em salão de beleza, os quais foram “pejotizados”, transformados em um CNPJ, mediante sua inscrição como microempreendedores individuais (MEI), por incentivo da Lei nº 13.352/2016, a qual deixou de incluir dispositivos na Lei nº 12.592/2012 sobre as questões de segurança e saúde no trabalho, regulamentadas por meio das normas regulamentadoras (NRs), e a respeito da responsabilização dos donos salões de beleza pelo meio ambiente de trabalho, doenças ocupacionais e acidentes do trabalho, deixando uma gama considerável de trabalhadores sem nenhuma proteção trabalhista.

Ainda na redação original da Lei nº 12.592,2012, Souto Maior et. al., 2013, já advertia pelo total desprezo legal em relação à saúde e segurança de trabalho dos profissionais em salão de beleza, por meio da aplicação das Normas Regulamentadoras[11] de Segurança e Saúde nos ambientes de trabalho, apesar de os riscos de contaminação em salões de beleza e estabelecimentos congêneres estar difundidos na doutrina médica, conforme trecho abaixo transcrito:

“Deve-se considerar, portanto, que o compartilhamento de utensílios de higiene pessoal como lâmina de barbear, escova de dente, alicate de manicure e cortadores de unha atuam como fator de risco importante para a transmissão domiciliar VHB e/ou VHC. A infecção ocorre quando os materiais contêm sangue contaminado com vírus da hepatite B e/ou C, sendo o VHB pode sobreviver pelo menos sete dias no ambiente (SOUTO MAIOR ET. AL., 2013)”.

A manutenção de empregados sem CTPS assinada, transmudados em falsos empresários, na figura jurídica do trabalhador-parceiro, constituído em microempreendedor individual - MEI, nas atividades de embelezamento e estética, tornou os salões de beleza em empresas quase-sem-empregados ou com poucos empregados, em relação à gama de trabalhadores mantidos em suas atividades-fim, através do artifício da pejotização.

Ademais, a pejotização, por meio da figura do trabalhador-parceiro-MEI, nos salões de beleza, se configura em um expediente fraudulento, que esvazia a dimensão comunitária da empresa, pois o uso da pejotização, irrestrita e generalizada, exime os donos desses estabelecimentos empresariais de inúmeras responsabilidades sociais, trabalhistas, previdenciárias e tributárias.

Reduzindo o seu quadro de empregados, por meio da pejotização dos empregados que trabalham nas atividades-fim, os salões de beleza se isentam:

“De participar da polícia nacional de inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho, conforme revisto no art. 24, XII, da Constituição. No plano legal, essa política social se faz por meio da obrigatoriedade da admissão de pessoas com deficiência, destinada às empresas com mais de 100 empregados, e proporcionalmente ao seu número de empregados, conforme previsto no art. 93 da Lei n. 8.213/91 (NEVES DELGADO, 2013)”.

Delgado, 2014, acentua, ainda, como um dos efeitos sociais perversos originados das empresas sem empregados ou com a mão de obra artificialmente reduzida:

“A empresa privada ainda poderia isentar-se de participar da política social de inserção e qualificação do jovem trabalhador no mercado de trabalho, que tem assento no art. 227 da Constituição, como mandamento de proteção ao direito de ampla profissionalização (NEVES DELGADO, 2013)”.

Enfim, conclui-se que a contratação de trabalhadores, nas atividades-fim dos salões de beleza, deve estar condicionada aos princípios do Direito do Trabalho e aos direitos fundamentais do trabalhador insculpidos no art. 7º da Constituição Federal de 1988, e ao respeito à dignidade da pessoa humana do trabalhador, em cumprimento ao sistema de normas trabalhistas de cunho protetivo e imperativo.

4.2 ANÁLISE DOS EFEITOS FISCAIS-TRIBUTÁRIOS DA PEJOTIZAÇÃO

Nessa parte, o presente estudo volta-se para os efeitos da pejotização sobre os encargos sociais e tributários devidos sobre a folha de pagamento pelo empregador. Analisa-se, ainda, as consequências da pejotização sobre os encargos sociais e tributários incidentes sobre a remuneração percebida e suportados pelo trabalhador, na condição de empregado e autônomo.

Faz-se uma análise dos efeitos da pejotização para os empregados não formalizados, sem CTPS assinada, e para os trabalhadores que se revestem de empresários individuais, os quais se declaram como microeempreendores individuais - MEI, para obtenção de um CNPJ, que lhes proporciona um tratamento tributário favorecido. Esse fenômeno foi desencadeado pela pejtoziação que abarca a maioria da força de trabalho nos salões de beleza, incentivado pela introdução do trabalhador-parceiro em nosso ordenamento jurídico, criado pela Lei nº 12.592/2012, alterada pela Lei nº 13.352/2016. Faz-se, enfim, um estudo dos efeitos fiscais-tributários da pejtoização nos salões de beleza e sua compatibilidade com o ordenamento jurídico laboral e seus princípios fundamentais.

4.2.1 SALÕES DE BELEZA TRIBUTADOS PELO LUCRO REAL E LUCRO PRESUMIDO: ENCARGOS SOCIAIS

Na tabela abaixo, foram reunidas as contribuições incidentes sobre o total da folha de pagamento, no decorrer do mês, que devem ser recolhidas pelos empregadores tributados pelo Lucro Real e Lucro Presumido.

[12]

 

O quadro administrativo é composto de duas empregadas, na função de recepcionistas, para exemplificação do cálculo dos encargos sociais sobre a folha de pagamento de responsabilidade do empregador[13].

[14]

No quadro administrativo, a folha de pagamento contém os seguintes encargos sociais: Férias = 1/12 avos de férias mais 1/3, ou seja: (900,00/12 = 75,00) + (75,00/3=25,00) Total = 75,00 + 25,00 = 100,00. 13º Salário = 1/12 avos de 13º salário, ou seja: 900,00/12 = 75,00. FGTS = o FGTS incide sobre o valor do salário, das férias e do 13º salário, ou seja: (900,00 + 100,00 + 75,00 = 1.075,00) x 8% = 86,00. Previdência Social = a Previdência Social incide sobre o valor do salário, das férias e do 13º salário, ou seja: (900,00 + 100,00 + 75,00 = 1.075,00) x 27,8% = 298,85.

O quadro operacional é composto de cinco empregadas, para exemplificação do cálculo dos encargos sociais sobre a folha de pagamento de responsabilidade do empregador[15].

[16]

Desta feita, sobre o total da folha de pagamento operacional, foram provisionados R$ 1.588,89 referentes às férias mais um terço, R$ 1.191,67, referentes ao 13º salário, R$ 1.366,44, referentes ao FGTS e R$ 4.748,39, referentes à contribuição previdenciária, totalizando R$ 23.195,39.

4.2.2 SALÕES DE BELEZA OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL: ENCARGOS SOCIAIS

Observa-se que, pelo Simples Nacional, sobre a folha de pagamento incide somente o encargo de 8% referente ao FGTS. Os demais encargos, tais como: 20% INSS, 5,8% Terceiros e a RAT, estão inclusos no pagamento unificado.

[17]

O quadro administrativo abaixo é composto de duas empregadas, na função de recepcionistas, para exemplificação do cálculo dos encargos sociais sobre a folha de pagamento de responsabilidade do empregador[18].

[19]

 

No quadro administrativo em referência, observa-se que a folha de pagamento dos funcionários administrativos, apurada pelo Simples Nacional, não incide a provisão de despesas de 27,8% referente à contribuição da empresa para com o INSS, entretanto, permanecem as provisões de férias mais um terço, a provisão do 13º salário e a provisão para o FGTS, totalizando R4 2.322,00. Quanto ao FGTS, mantém-se o percentual de 8% sobre o total da folha de pagamento.

O quadro operacional é composto de cinco empregadas, para exemplificação do cálculo dos encargos sociais sobre a folha de pagamento de responsabilidade do empregador[20].

[21]

Verifica-se que, com relação aos Salões de Beleza optantes pelo Simples Nacional, na folha de pagamento operacional, não se constituiu a provisão referente à contribuição previdenciária do empregador, consideram-se, entretanto, os encargos das ferais mais um terço, o 13º salário e o FGTS, totalizando R$ 18.447,00.

4.2.3 EMPREGADO COM CTPS ASSINADA E TRABALHADOR-PARCEIRO-MEI

Num primeiro momento, os donos de salão tratavam os empregados de embelezamento e estética como “falsos autônomos”. Assim, na tabela 7 abaixo, utiliza-se, a título ilustrativo, um cabelereiro sem CTPS assinada, que percebe R$ 6.750,00 por mês, sendo tributado como autônomo, em um Salão de Beleza, e uma gerente que percebe a mesma remuneração e trabalha no mesmo local. Na Tabela 7, tanto o cabelereiro quanto a gerente sofrerão as mesmas incidências de Imposto de Renda da Pessoa Física e do INSS cota do trabalhador.

[22]

[23]

Cálculo INSS a Recolher – Gerente com CTPS Assinada[24]

Salário .................................................. R$ 6.750,00

INSS a ser descontado (11%)................. R$ 608,44

Salário após o INSS.............................. R$ 6.141,56

Cálculo INSS a Recolher – Cabelereiro Autônomo – Contribuinte Individual[25]

Salário .................................................. R$ 6.750,00

INSS a ser descontado (11%)................. R$ 608,44

Salário após o INSS.............................. R$ 6.141,56

Sendo a remuneração superior a R$ 5.531,31, respeita-se o valor máximo de desconto de R$ 608,44 (R$ 5.531,31 x 11% = R$ 608,44).

[26]

Com relação aos rendimentos do trabalho não assalariado (autônomo), o momento do desconto do imposto deveria ocorrer no ato do pagamento da remuneração pela prestação de serviços, sendo responsável pelo recolhimento a fonte pagadora da remuneração pela prestação dos serviços, ou seja, o próprio salão de beleza, através do documento de arrecadação competente, a saber, a DARF – Documento de Arrecadação de Receitas Federais, Código 0588. No entanto, o cabeleireiro “autônomo” não sofria nenhum tipo de retenção do Imposto de Renda da Pessoa Física na fonte, configurando-se em um trabalho informal, na realidade.

Observa-se que, juntamente, com a parte descontada do segurado contribuinte individual, haveria o recolhimento dos encargos patronais. No entanto, embora o Cabelereiro fosse tratado como um “autônomo” pelo Salão de Beleza, este não efetuava a retenção do INSS do autônomo, a qual deveria ser recolhida no documento fiscal competente, a saber, a Guia de Recolhimento da Previdência Social – GPS, redundando, na realidade, em um trabalho informal.

Com o surgimento da figura do microempreendedor individual – MEI no ordenamento jurídico, os empregados que estavam inseridos na dinâmica empresarial dos salões de beleza, nos ramos de embelezamento e estética, tais como, cabeleireiros, manicures, depiladoras, etc., passaram a se constituir em microempreendedores individuais, ou seja, tornaram-se PJ – pessoa jurídica.

Daí, em decorrência da falta de assinatura da CTPS desses empregados e sua pejotização por meio de MEI, os donos de salões de beleza têm respondido, somente, pelos encargos sociais e direitos trabalhistas dos empregados que compõem os quadros administrativos desses estabelecimentos, fato que redunda em uma patente e escancarada concorrência desleal em comparação àqueles que mantêm sua força de trabalho com registro e CTPS assinada, exemplos: supermercados, fábricas, farmácias, etc.

Com efeito, os donos de salão de beleza, então, passaram a incentivar a constituição de empregados nos ramos de embelezamento e estética em microempreendedores individuais - MEI, como meio de aqueles se eximirem da responsabilidade trabalhista e previdenciária, e, do ponto de vista do empregado, viu-se incentivado a se constituir como MEI, para obtenção de um tratamento tributário diferenciado, cuja tributação incidente sobre os ganhos mensais é inferior à de um trabalhador com CPTS assinada, é o que se demonstra logo abaixo na Tabela 10.

[27]

Com a inserção da figura do microempreendedor individual em nosso ordenamento jurídico e, mais atualmente, com a roupagem jurídica de trabalhador-parceiro nos salões de beleza, verifica-se uma falta de isonomia entre pessoas (entre trabalhadores) que se encontram nas mesmas condições fático-jurídicas. Com efeito, no exemplo em tela, tanto o empregado cabelereiro como a empregada gerente fazem parte de uma estrutura organizada e hierarquizada, em que se constata a existência de subordinação subjetiva e objetiva, ambos trabalham lado a lado, inseridos na dinâmica empresarial de uma organização, cuja força de trabalho de ambos é alienada e utilizada pelos donos dos salões de beleza, com a força de trabalho dos demais (trabalhadores), em proveito dos salões de beleza, ou seja, essas condições configuram a relação de emprego entre esses dois trabalhadores e o salão de beleza, pelo que ambos deveriam possuir CPTS assinada e sofrer o mesmo tipo de tributação sobre a remuneração mensal.

Assim, embora estejam configurados os elementos da relação de emprego entre o cabelereiro e o salão de beleza e a gerente e o mesmo salão de beleza, o primeiro trabalhador se sente incentivado a se formalizar como microempreendedor individual, até nos casos em que a sua remuneração total no mês e no ano supera os limites legais[28] permitidos para o MEI, no afã de não sofrer outra tributação que não seja o favorecimento tributário que a situação de microempreendedor individual lhe proporciona, em decorrência de uma situação jurídica distorcida criada pela Lei nº 12.592/2012, alterada pela Lei nº 13.352/2016, em choque frontal com o Princípio da Primazia da Realidade e o Princípio da Proteção, que garantem um patamar mínimo de proteção ao trabalhador, e o Princípio da Isonomia.

CONCLUSÃO

Neste trabalho, abordou-se a fundamentação do Direito do Trabalho, por meio de seus princípios basilares, que são o alicerce desse ramo especializado do direito e conferem às normas trabalhistas a natureza jurídica de imperatividade e de cunho cogente. Assim, a criação da figura do trabalhador-parceiro, por meio da Lei nº 12.592/2012, modificada pela Lei nº 13.352/2016, não encontra respaldo em nosso ordenamento jurídico laboral, pois esse tipo de relação de trabalho busca retirar dos trabalhadores (cabeleireiros, esteticistas, maquiadoras, depiladoras, etc.), nas atividades-fim dos salões de beleza, a proteção das normas trabalhistas e eximir os verdadeiros empregadores (donos dos salões de beleza) da responsabilidade trabalhista, previdenciária e tributária decorrentes do vínculo empregatício.

Assim, conclui-se que a prática da pejotização, ou seja, a transformação do trabalhador em um empresário, mediante a obtenção de um CNPJ, foi usada, em um primeiro momento, para esconder a relação de emprego de altos empregados e trabalhadores em funções intelectuais. Na segunda fase, constatou-se o uso da pejotização de trabalhadores travestidos de microempreendedores individuais - MEI, nos salões de beleza, no desempenho de funções ligadas às atividades-fim, tais como, cabelereiros, esteticistas, maquiadores, depiladoras, etc.

Enfim, conclui-se, assim, que, nos casos de pejotização, tanto de altos empregados como de trabalhadores manuais, a utilização da mão de obra dos trabalhadores, pejotizados, ocorre com subordinação jurídica e sob dependência econômica, além dos outros elementos caracterizadores do vínculo empregatício, pelo que o expediente da pejotização se configura em fraude ao Direito do Trabalho, nos termos do art. 9º da CLT, combinado com os arts. 2º e 3º da CLT e art. 7º da Constituição Federal de 1988, acarretando a formação da relação de emprego entre o verdadeiro empregador (tomador dos serviços) e o empregado (prestador dos serviços).

 

Referências
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SUSSEKIND, Arnaldo [et. al.]. Instituições de direito do trabalho. Vol. 1. 19. ed. atual, São Paulo: 2000. 
 
Notas
[1] CLT, art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
[2] Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária Nº 290 – Agosto/2013 - PARTE GERAL – JURISPRUÊNCIA TRABALHISTA – EMENTÁRIO, p. 131.
[3] [3] Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária Nº 283 – Janeiro/2013 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – EMENTÁRIO, p. 165.
[4] [4] Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária Nº 272 – Fevereiro/2012 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA
[5] [5] Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária Nº 272 – Fevereiro/2012 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA, p. 127 e 128.
[6] [6] Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária Nº 287 – Maio/2013 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – EMENTÁRIO, p. 165.
[7] [7] Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária nº 249 – MARÇO/2010 – COM A PALAVRA, O PROCURADOR, p. 219.
[8] Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária Nº 326 – Agosto/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – EMENTÁRIO, p. 143.
[9] Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária Nº 306 – Dezembro/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – EMENTÁRIO, p. 152.
[10] Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária Nº 253 – Junho/2010 – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA, p. 165.
[11] Art. 200 da CLT e Portaria nº 3.214/1978
[12]Adaptação da tabela extraída do Livro Sociedade Simples Pura, p. 258.
[13] Com efeito, embora inúmeros Salões de Beleza sejam optantes pelo Simples Nacional, constata-se, na realidade fática, uma organização empresarial com estrutura hierarquizada e com um quadro de pessoal com mais empregados, compreendendo, cabeleireiros, auxiliares de cabeleireiros, manicures, pedólogas, designers de sobrancelhas, esteticistas, depiladoras, etc.
[14] Adaptação da tabela extraída do Livro Sociedade Simples Pura, p. 259.
[15] Com efeito, nos Salões de Beleza, constata-se, na realidade fática, uma organização empresarial com estrutura hierarquizada e com um quadro de pessoal com mais empregados, compreendendo, cabeleireiros, auxiliares de cabeleireiros, manicures, pedólogas, designers de sobrancelhas, esteticistas, depiladoras, etc.
[16] Adaptação da tabela extraída do Livro Sociedade Simples Pura, p. 261.
[17] Adaptação da tabela extraída do Livro Sociedade Simples Pura, p. 295 e 296.
[18] Com efeito, embora inúmeros Salões de Beleza sejam optantes pelo Simples Nacional, tal fato não os impede de, na prática, manter uma organização empresarial com estrutura hierarquizada e um quadro de pessoal com mais empregados, nas áreas de recepção, almoxarifado, estoque, serviços gerais, administração de pessoal, coordenação dos setores e gerências.
[19] Adaptação da tabela extraída do Livro Sociedade Simples Pura, p. 296.
[20] Com efeito, embora inúmeros Salões de Beleza sejam optantes pelo Simples Nacional, constata-se, na realidade fática, uma organização empresarial com estrutura hierarquizada e com um quadro de pessoal com mais empregados, compreendendo, cabeleireiros, auxiliares de cabeleireiros, manicures, pedólogas, designers de sobrancelhas, esteticistas, depiladoras, etc.
[21] Adaptação da tabela extraída do Livro Sociedade Simples Pura, p. 297.
[22] Adaptação da tabela extraída do Livro Manual Prático de Retenção de Impostos e Contribuições, p. 28. Retenção do Imposto de Renda na Fonte da Pessoa Física de acordo com a Tabela Progressiva Mensal para Cálculo a Partir de Abril/2015 – IR FONTE extraída da Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária RST nº 333 – Março/2017 – Tabelas Práticas, p. 225.
[23] Tabela extraída da RST nº 333 – Março/2017 – Tabelas Práticas, p. 225.
[24] Adaptação do exemplo do Livro Manual Prático de Impostos e Contribuições, p. 391. Tabela INSS – Janeiro/2017 extraída da Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária RST nº 333 – Março/2017 – Tabelas Práticas, p. 225.
[25] Adaptação do exemplo do Livro Manual Prático de Impostos e Contribuições, p. 401.
[26] Extraída da Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária nº 333 –Março/2017 – Tabelas Práticas, p. 225.
[27] “No caso do MEI que atua no varejo ou na indústria, a contribuição para o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) equivale a 5% do salário mínimo para ter direito aos benefícios previdenciários (R$ 46,85) e paga mais R$ 1,00 de imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) para o Estado, que totaliza o DAS em R$ 47,85. Se ele atua com prestação de serviços, será R$ 46,85 mais R$ 5,00 de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) para o município, e seu DAS será o valor de R$ 51,85. Se ele trabalha com empresa de comércio, indústria e prestação de serviços, seu boleto deverá ser pago ao valor de R$ 52,85 mensais. O vencimento dos impostos é até o dia 20 de cada mês, passando para o dia útil seguinte caso incida em final de semana ou feriado”. Informações obtidas em http://folhanobre.com.br/2017/01/31/microempreendor-individual-tem-novo-valor-na-tributacao-para-2017/43613 acesso em 07/05/2017.
[28] Atualmente, os limites legais para a constituição do empresário individual como MEI são R$ 6.750,00//mês e R$ 81.000,00/ano. Entretanto, muitos trabalhadores, nos salões de beleza, principalmente, os cabeleireiros se autodeclaram com a referida receita bruta, muito embora, de fato, percebam uma remuneração superior ao patamar legal.
 

Informações Sobre o Autor

Andréa Dantas Santos

Auditora-Fiscal do Trabalho. Pós-Graduada MBA em Direito Empresarial/Fundação Getúlio Vargas. Bacharel em Contabilidade/Universidade Positivo. Bacharel em Direito/Universidade Federal do Amazonas

 
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Informações Bibliográficas

 

SANTOS, Andréa Dantas. Pejotização e fraude nas relações de emprego: análise dos efeitos trabalhistas e fiscais-tributários (o caso dos salões de beleza). In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 162, jul 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19153&revista_caderno=25>. Acesso em nov 2017.


 

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SANTOS, Andréa Dantas. Pejotização e fraude nas relações de emprego: análise dos efeitos trabalhistas e fiscais-tributários (o caso dos salões de beleza). In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 162, jul 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19153&revista_caderno=25>. Acesso em nov 2017.