Constitucional

 

Galismo no Brasil: proteção cultural ou aplicação da Lei 9.605/98?

Jhonatan Paula Amorim
 
 

Resumo: Trata-se de um estudo sobre galismo no Brasil: proteção cultural ou aplicação da lei 9.605/98?. Em primeiro momento o trabalho analisa noções gerais sobre cultura e meio ambiente voltado aos aspectos conceituais e a ligação destes ao texto Constituição Federal de 1988 considerando cultura um direto que deve sempre ser reconhecido, mas existe limitação por isso somente os excessos devem ser repreendidos pelo mundo jurídico. Em segundo momento investiga a proteção constitucional do meio ambiente face ao galismo, proteção dos animais, o galismo e a história do galismo como fenômeno cultural e preservacionista da espécie Gallus Gallus segundo o art.225, § 1,VII. Finalizando o trabalho observa-se como o judiciário entende ser a atividade do galismo crime ambiental através de maus-tratos tipificado na lei 9.605/98 ou direito a cultura dada pela constituição federal. É uma missão árdua trazer a resposta a esse conflito destes direitos mais para dar essa resposta demonstra-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal que preponderou segundo a teoria de Rober Alexy pelo principio da cedência reciproca dos direitos, somado com análise de norma penal ambiental em branco que é o art.32 da lei 9.605/98, dos princípios da legalidade e taxatividade voltados para decisão desta Corte para saber se a incriminação é pautada em lei. Trata-se de um estudo desenvolvido por meio de vasta pesquisa bibliográfica, legislativa e jurisprudencial, que adota como método de abordagem o método hipotético-dedutivo, sob enfoque empírico-analítico.

Palavras-chave: Galismo, Cultura, Maus-Tratos, Norma Penal Ambiental em Branco

Abstract: Is it a study on galismo in Brazil: cultural protection or law enforcement 9.605/98 ?. In the first moment the work analyzes general notions about culture and environment focused on the conceptual aspects and the connection of these to the text Federal Constitution of 1988 considering culture a direct that must always be recognized, but there is limitation therefore only the excesses must be reprimanded by the world legal. Secondly, he investigates the constitutional protection of the environment in the face of gallantry, animal protection, galismo and the history of gallantry as a cultural and preservationist phenomenon of Gallus Gallus according to art. 225, § 1, VII. At the end of the work we will observe how the judiciary understands the activity of galismo environmental crime through maltreatment typified in law 9605/98 or right to culture given by the federal constitution. It is an arduous task to bring the answer to this conflict of rights more to give this answer, we demonstrate the understanding of the Federal Supreme Court that prevailed according to the theory of Robert Alexy by the principle of the reciprocal assignment of the rights, added with analysis of environmental penal norm in blank that Is art.32 of Law 9605/98, of the principles of legality and taxation, directed to the decision of this Court, to ascertain whether the incrimination is prescribed by law. It is a study developed through extensive bibliographical, legislative and jurisprudential research, which adopts as method of approach the hypothetical-deductive method, under empirical-analytical approach.

Keywords: Galismo, Culture, Maltreatment, Environmental Penal Code in White

Sumário: 1.introdução. 2. Noções gerais do direito ambiental: cultura versus galismo. 2.1. Conceitos de cultura e meio ambiente. 2.2. Direito à cultura e limitações. 2.3. O galismo e suas funções social e econômica. 3. A proteção ambiental constitucional e o galismo face ao ordenamento jurídico brasileiro. 3.1. Prática do galismo e o art.225, § 1, VII da Constituição Federal de 1988. 3.2. O meio ambiente e a proteção dos animais. 3.3. Galismo: breve história e seu ato de preservação da espécie gallus gallus para futuras gerações conforme texto constitucional de 1988. 4. O galismo como crime ambiental e a prática de atividade cultural das rinhas: ponderação de conflitos de direitos. 4.1. Sistema de ponderação de direitos fundamentais: teoria. 4.2. A proteção da espécie gallus gallus como bem jurídico ambiental. 4.3. As rinhas de galo: crime ambiental ou atividade cultural. Considerações finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

A pesquisa tem sob a égide o tema galismo no Brasil: proteção cultural ou aplicação da lei 9.605/98?. A palavra galismo é a atividade que envolve a chamada “briga de galos” que acontecem no Brasil vista pelos criadores como prática cultural . De outro lado têm a Constituição Federal que aduz os direitos a cultura e proteção dos animais contra crueldade por conseguinte a lei 9.605/98 (lei de crimes ambientais) que veda os maus-tratos de animais domésticos ou domesticados e aplica penalidade a qualquer pessoa que realize maus-tratos contra os animais. Desta forma ir-se-á analisar dentro do contexto Constitucional e da lei de crimes ambientais se o galismo pode encaixar-se como cultura ou crime ambiental.

Surgindo o problema comete crime ambiental quem pratica o galismo de acordo com a interpretação feita pelo judiciário brasileiro face a constituição federal brasileira de 1988 e na lei 9.605/98?

A partir destas considerações, a hipótese desta pesquisa consubstanciou-se no enunciado a seguir: de acordo com a lei de crimes ambientais (9.605/98) em seu artigo 32 tipifica a conduta de maus-tratos e abuso contra animais, mas a sua aplicação ainda é tímida no ordenamento jurídico brasileira, tanto pela preponderante cultura do povo brasileiro em assimilar os animais como objetos, coisas, como bem coloca o Código Civil Brasileiro. Neste sentido a Constituição Federal de 1988 veda prática de maus-tratos envolta pelo manto da crueldade como dispõem seu art.225, § 1º,no inciso VII.

Diante disso, o objetivo geral desta pesquisa foi analisar a prática do galismo no Brasil como cultura e seu confronto com o direito ambiental.

Os objetivos específicos, por sua vez, foram os seguintes: Estudar noções de cultura versos leis de crimes ambientais; Mostrar o galismo na esfera jurídica e corolário efeito social e econômica e Investigar a proteção da cultura versus aplicação da lei de crimes ambientais a prática do galismo.

Por conseguinte a metodologia utilizada baseou-se no método de abordagem hipotético-dedutivo, sob enfoque empírico-analítico. Em que se fez uso de uma abordagem qualitativa, com vasta pesquisa bibliográfica, legislativa e jurisprudencial.A abordagem da presente pesquisa foi realizada em três partes.

No primeiro capitulo, busca-se conceituações de galismo e cultura. No segundo capítulo, foi feito a análise da proteção da atividade do galismo dentro da constituição federal.

Por sua vez, o terceiro capítulo foi dedicado a saber em qual categoria deve se encaixar o galismo como crime ambiental decorrente de maus-tratos dos animais ou prática cultura brasileira. Desse modo, esta pesquisa pretende contribuir com a ampliação das fontes de consulta e pesquisa oferecidas aos acadêmicos, na perspectiva de explorar a verdade no mundo dos fatos sobre a prática do galismo no âmbito jurídico, social e cultural.

2 NOÇÕES GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL: CULTURA VERSUS GALISMO

Existe a bastante tempo a discussão ferrenha se o galismo é uma prática que deve ser vista como cultura ou não. Esta discordância acontece no âmbito do direito ambiental e constitucional, visando ambas explicarem se o mesmo é crime ou não. Muitos se posicionam a favor outros contra.

Para saber o sentido da palavra galismo explica Corrêa (2011) galismo é a criação para preservação e seleção de galos da espécie Gallus Gallus esta feita a partir da seleção de animais machos desta espécie.

Comenta a favor do galismo Luna (2010) inquieta-me a perspectiva de ver colegas biólogos e muitos outros que se dedicam às questões ambientais, incapazes de perceber a diferença entre a realidade e a fantasia, agarrados às suas doutrinas ecologísticas e fortemente influenciados pelos atuais e irresponsáveis meios de comunicação. Que por isso acabam não vendo que o galismo é na sua essência preservacionista e não predatória. E como toda atividade possui seu meio próprio de manejo.

Neste raciocínio se manifesta Amorim (2016) o galismo é uma das práticas mais antigas do Brasil e vem desde a colonização e não tipifica maus-tratos, no entanto, não é crime, logo é uma prática que deve ser entendida de maneira unânime como cultura visto que é assim considerada por parte da jurisprudência e protegida pelo arts.215 e 216 da constituição federal. Confirma Silva Filho (2016) o galismo encontra-se resguardado nos dispositivos arts.215 e 216 da constituição federal que tratam do direito a cultura isso porque a cultura surge de acordo com as manifestações de uma sociedade desde o seu surgimento.

Dentre outros argumentos, os que falam contra dizem que embora o galismo seja uma prática da sociedade que se prolonga a muito tempo não pode ser entendido como cultura porque põem em risco a integridade do animal. Se encaixando na disposição incriminadora da lei 9.605/98. Conforme explica Lemos (2008) o art. 32 da Lei 9605/98 estabelece que praticar ato de abuso, maus tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos é crime ambiental punido com pena de detenção de três meses a 1 ano, e multa.

2.1 CONCEITOS DE CULTURA E MEIO AMBIENTE

Existem muitos conceitos de cultura para Mahfuz (2012) as concepções de cultura estão intimamente ligadas à formação histórica e às escolhas políticas dos países. Mahfuz (2012 apud LARAIA, 1997,p.11) , a considera a cultura como:

“Culturas são sistemas (de padrões de comportamento socialmente transmitidos) que servem para adaptar as comunidades humanas aos seus embasamentos biológicos. Esse modo de vida das comunidades inclui tecnologias e modos de organização econômica, padrões de estabelecimento, de agrupamento social e organização política, crenças e práticas religiosas, e assim por diante”.

Logo se observa cultura como conceitos enraizados no sistema que está envolvido o ser humano de uma forma cabal o faz acreditar e tomar decisões baseado nos seus princípios culturais repassados. Segundo a Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura-UNESCO (2001) define cultura um conjunto de traços espirituais e materiais, intelectuais e afetivos que distinguem e caracterizam uma sociedade ou um grupo social e que abrange, além das artes e das letras, os modos de vida, as formas de viver em comunidade, os valores, as tradições e as crenças.

O primeiro conceito de cultura o autor traz cultura como um sistema que o individuo se adapta a ele. Todavia na definição da UNESCO abrange o sentido psicológico, ou seja, o individuo pensa segundo lhe parece correto e executa o ato.

Neste conceito leva-se em consideração a história de um povo que se desenvolve através dos tempos parecendo óbvio ser possível mudar as manifestações de cultura pelo homem, desta forma para Bastos, embora existam mudanças estas são feitas através de aprimorando e não exclusão das tradições que caracterizam um povo.

“A cultura compreende tudo o que o homem tem realizado e transmitido através dos tempos na sua passagem pela terra. Envolve: comportamento, desenvolvimento intelectual, crenças, enfim, aprimoramento tanto dos valores espirituais como matérias do indivíduo”. (BASTOS, 2010 P.499)

 Reale confirma o que declarou Bastos, desta maneira fica nítido que a cultura não surge em pouco tempo, mas em um lapso temporal de muitos anos e por isso merece ser respeitada quando houver um aprimoramento. Para Reale, cultura é:

“O conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e espiritual, o homem constrói sobre a base da natureza, quer para modificá-la, quer para modificar-se a si mesmo. É desse modo, o conjunto de utensílios e instrumentos, das obras e serviços, assim como as atitudes espirituais e formas de comportamento que o homem veio formando e aperfeiçoando, através da história, como cabedal ou patrimônio da espécie humana”. (REALE, 2003, P.24)

Esta afirmação ao conceituar cultura diz que ela não é um comportamento humano parado no tempo, mas que sofre transformação e aperfeiçoamento pois é vista por aqueles que a praticam como patrimônio inerente ao seu povo.

Para começar a discutir o que vem a ser meio ambiente é mister conceitua-lo. Neste sentido a frase “meio ambiente” é bastante criticada veja-se o que diz Porto meio ambiente no sentido etimológico.  

A palavra ambiente tem origem latina: ambiens, entis: que rodeia. Entre seus significados encontra-se “meio em que vivemos”. Alguns autores acentuam que a expressão meio ambiente não é a mais adequada, pois constitui um pleonasmo. Acontece que ambiente e meio são sinônimos porque meio é precisamente aquilo que envolve, ou seja, o ambiente. Entretanto, por ser o termo meio ambiente forte e conhecido nas lutas por todas as esferas, tornou-se o adequado e cientificamente utilizado.” (PORTO, 2009,p.14)

A crítica assenta-se justamente na redundância da frase, pois a palavra “meio” reúne a ideia que é tudo o que circunda, e a palavra “ambiente” denota o lugar onde encontra-se, logo ambas palavras descrevem o mesmo sentido sendo desnecessário a frase composta por essas duas palavras. O uso de uma seria o suficiente.

Escobar e Aguiar (2012) conceituam o meio ambiente como o âmbito de evolução de vidas, sejam elas do homem, animais ou vegetais, visto que o conjunto deles dar forma a um corpo social que se interage.

 O que se tem visto é que no ambiente são desenvolvidas varias atividades que de maneira excludente estão sendo voltadas para beneficio humano dado suas necessidades. O ambiente, onde antes preponderava o que beneficiava a natureza passa a ser um alvo das mãos humanas em beneficio do desenvolvimento social (ESCOBAR E AGUIAR ,2012).

Meio ambiente no ponto de vista jurídico explica Porto (2009, p.16):

“O legislador optou pela concepção ampliativa de meio ambiente abrangendo todos os elementos para a sadia qualidade de vida. O conceito legal trata o meio ambiente como o macro bem, na esteira da Declaração de Meio Ambiente de 1972, declarando-o como um bem fundamental, de interesse público”.

Esta conceituação definindo como bem fundamental é justamente deixar claro que cabe a toda a sociedade lutar para a proteção ambiental, principalmente buscando a conservação da própria espécie e da qualidade de vida que a sociedade moderna busca implementar.(PORTO, 2009)

Tenório (2008) revela que segundo o direito constitucional brasileiro existem quatro classificações de meio ambiente que são: Meio ambiente natural, Meio ambiente artificial, Meio ambiente do trabalho e Meio ambiente cultural. É equivocado pensar que meio ambiente é apenas a fauna e a flora. Tenório fala sobre cada uma das classificações:

Meio Ambiente Natural ou Físico : é composto pelos recursos naturais: água, solo, ar atmosférico, fauna e flora. Está explicitado mediatamente no Artigo 225 da Constituição Federal, sendo que sua tutela imediata se encontra no § 1º, incisos I e VII do referido Artigo.

“§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistema; [...] VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade”. ( BRASIL, 2010)

Meio Ambiente Artificial: é formado pelos espaços urbanos, incluindo as edificações que são os espaços urbanos fechados, são exemplos disso, um prédio residencial e os equipamentos públicos urbanos abertos, como uma via pública, uma praça, dentre outros.

Segundo Tenório meio ambiente artificial está cominado no Art. 225, ditame constitucional ambiental mais importante , além deste pode ser encontrado em outros importantes dispositivos da constituição ,como é o caso do Art.182, inserido no capítulo que trata da política urbana nacional:

“Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes”. (BRASIL, 2010)

Meio Ambiente do Trabalho: é o local onde homens e mulheres desenvolvem suas atividades laborais.

A tutela indireta do meio ambiente do trabalho se encontra no Art.225, em quanto que no Art. 200, VIII, ambos da constituição federal, tutela diretamente o meio ambiente do trabalho, ao afirmar que compete ao Sistema único de Saúde, colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Tenório (2008) orienta que a proteção conferida pelo meio ambiente do trabalho é diferente da oferecida pelo direito do trabalho. Ao se falar em meio ambiente do trabalho está se referindo à manutenção da saúde e da segurança do trabalhador no local de trabalho, porém o direito do trabalho trata de um conjunto de normas disciplinadoras entre empregador e empregado. Isso para que não haja confusão entre conceitos.

Por ser o meio ambiente cultural o escopo das indagações divergentes referentes ao galismo , ou seja, se este constitui ou não meio ambiente cultural. Por isso passa-se à sua análise. Por fim a quarta classificação de meio ambiente no viés do que fala Tenório (2008).

Meio Ambiente Cultural: é o patrimônio cultural nacional, incluindo as relações culturais, turísticas, arqueológicas, paisagísticas e naturais. O que estar ligado ao histórico cultural. O patrimônio cultura está expresso nos Artigos 215 e 216 da Constituição Federal como notadamente se ver :

“Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.§ 1º- O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. [...] Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; [...] II-os modos de criar, fazer e viver; [...]”

Tenório (2008) a Constituição Federal atribuiu como conceito de patrimônio cultural nacional, todos os bens de natureza material e imaterial, por material se entende por exemplo: bem arqueológico, paisagístico e etnográfico; histórico; belas artes; e das artes aplicadas. Eles estão divididos em bens imóveis : núcleos urbanos, sítios arqueológicos e paisagísticos e bens individuais. E móveis: coleções arqueológicas, acervos museológicos, documentais, bibliográficos, arquivísticos, videográficos, fotográficos e cinematográficos. Por imaterial: tem relação com saberes, às habilidades, às crenças, às práticas, ao modo de ser das pessoas, em exemplo: festa do Círio de Nossa Senhora de Nazaré, a Feira de Caruaru, o Frevo, a capoeira, entre outras.

Explica Montaño (2016) que a definição de meio ambiente deve ser aplicado de acordo com o público alvo se a pretensão é convencer uma organização a cuidar do meio ambiente, não pode-se simplesmente mostrar os benefícios ambientais porque toda organização trabalha visando lucros econômicos. Logo não seria atraída a preservar o meio ambiente (qualquer que seja ele) se não for demonstrado ganhos significativos à organização. A ideia é deixar claro que a preservação do meio ambiente pela organização trará retorno financeiro a ela, boa imagem frente à sociedade, prevenção de futuras multas. Entre outros. Por isso é interessante, conhecer os diferentes conceitos de meio ambiente, pois as diferentes visões ampliam as possibilidades de elaboração de estratégias para o árduo processo de educação ambiental.

Desta maneira pode se observar que a constituição federal traz a baila conceito amplo do que é meio ambiente. Em tese, sanando todas as dúvidas a respeito do conceito de meio ambiente.

2.2 DIREITO À CULTURA E LIMITAÇÕES

A cultura são manifestações que norteiam atividades de determinado povo assim faz com que cada povo haja com suas particularidades, logo práticas que seriam ilegais por agentes de um determinado povo para outro seria totalmente legais. (MAHFUZ, 2012)   

 Conforme Mahfuz (2012) a cultura deixou de ser unicamente uma acumulação de obras e conhecimentos produzidos por uma determinada sociedade para se tornar um bem jurídico exigível num Estado Social e Democrático de Direito.

Por isso o direito à cultura é baseado nos imperativos artigos 215 e 216 da Constituição da Republica Federativa do Brasil (CF) textos transcritos respectivamente.

“O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

Constitui patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira [...]”. (BRASIL, 2010, p.57)

 Explica Mahfuz (2012) como se vê, a intenção da Carta se desenvolveu em dois níveis. Em primeiro lugar, o de criar uma liberdade pública, cuja finalidade é a impingir limites à atuação do Estado, obrigando-o a respeitar a autodeterminação cultural do cidadão, em suas diversas formas de manifestação. Em segundo lugar, o de se atribuir ao Estado o dever de democratização da cultura, ou seja, de envolver o conjunto de cidadãos no contexto das manifestações culturais, bem como preservar a diversidade dessas manifestações, sobretudo a respeito das minorias culturais. A esse respeito à doutrina veio se posicionar Silva (2001) dizendo que cultura é um direito constitucional fundamental que exige ação positiva do Estado, cuja realização efetiva postula uma política cultural oficial.

Silva (2001) está afirmando que de fato a cultura somente será um direito quando forem realizadas ações do poder público de modo a torna-la real. Por isso diz “oficial’’. Só assim se tornará um direito efetivo e não somente abstrato.

 Mahfuz (2012) explica que a cultura é reconhecida como um instrumento democrático, assim devendo ser dado a todos sem distinção, ou seja, vem da ação do Estado em prol da coletividade não restringindo o acesso a qualquer pessoa.

“O estabelecimento de uma política cultural é o meio que o Poder Público utiliza para propiciar o gozo dos direitos culturais, conforme previsto no art. 215, §3o e art. 216, §6o. Em suma, trata-se da democratização da cultura, que seja o instrumento e o resultado dos meios de difusão artística para que a massa da população possa efetivamente ter acesso a esse complexo de atividades. Há uma clara percepção constitucional em abarcar as mais variadas formas de manifestação cultural. Sendo assim, a cultura em suas diversas manifestações é fundamento da nacionalidade brasileira. O Estado reconhece a igualdade e a dignidade de todos que convivem no país e promoverá a difusão dos valores culturais.”

Mahfuz (2012) o direito ao acesso a cultura traz a dignidade humana e esta imperativa obriga o Estado realizar ações que favoreçam o povo brasileiro pelo que a doutrina entende de direito a cultura.

Muito embora o direito a cultura traga garantias de proteção à manifestação peculiares de um povo, dar limitações a isto, o que é fundamental vez que poderia ocorrer um caos social pondo em risco direitos de outrem. (ESCOBAR E AGUIAR, 2012)

Como se pode ver existem duas limitações pulsantes, a primeira é dada ao Estado (poder público) para que não haja de maneira arbitrária contrariando uma manifestação arraigada em um povo e protegida por lei . A segunda limitação é que a manifestação de um povo seja considerada legal no ponto de vista jurídico, ou seja, que não constitua crime tais manifestações. (ESCOBAR E AGUIAR, 2012). Desta maneira a limitação voltada ao povo sobre produção ou manifestação de seus costumes deve sempre contribuir a busca da proteção e garantia da sadia qualidade de vida , logo uma prática que ande na contra mão disso merece ser repudiada. É sábio observar que as limitações estão pautadas na lei e princípios com mais ênfase neste caso os da precaução e prevenção (FIORILLO, 2009).Estes princípios serão comentados em outro momento.

 2.3 O GALISMO E SUAS FUNÇÕES SOCIAL E ECONÔMICA

 Analisando o que disse Silva em sua dissertação que usou o método da observação que matéria da antropologia ele afirmou que combate de galos possui sua parcela de contribuição social que gera emprego e renda que não e que estes combates não devem serem considerados como um fato cultural tipicamente isolado pois as mesma ocorrem em todos os continentes habitados e, aqui no Brasil não é diferente.(SILVA, 2011) Deixando a verdade da contribuição social e econômica do galismo que além de contribuir para a riqueza do país faz parte da cultura dele tornando-se uma cultura benéfica.

 Dizer que o galismo tem função econômica e social é fácil , mas para não ficar apenas nas palavras merecem ao mínimo serem comprovadas. Para isso: o galismo a luz de índices sociais e econômicos não é uma tarefa fácil, pois não existem dados oficiais publicados porque tem sido executado como uma atividade informal. Todavia para entender a dimensão: no Brasil existem 5.570 (cinco mil quinhentos e setenta) municípios e em todos eles existem a atividade galistica, e em cada município existem mais de 100,00(cem) criadores com criatórios de médios a grande porte em todas regiões do país. Este número mostra a dimensão da atividade galistica e como pode contribuir na econômica e âmbito social. E em cada criatório médio empregam-se, no mínimo, duas pessoas (chamados tratadores) para manusear diretamente os animais. E produzem em média 1.200,00 (mil e duzentos) animais entre machos e fêmeas . Com preço comercial de 500,00 (quinhentos) a 2.000,00 (dois mil) reais o preço unitário. podendo chegar os galos em valor mais expressivos para sua aquisição, existem galos que atingem a cifra de R$16.000,00 ou mais. (SILVA FILHO, 2016; SILVA,2011). Contribui o senador Teomário Mota em fala no Senado Federal afirma que a atividade galistica possui mais de 1.000.000 (um milhão) de criadores da raça combatente no Brasil e emprega mais de 3.000.000 (três milhões) de pessoas.

Segundo Marinho (2009) o galismo tem uma importante relevância social, pois faz parte da cultura do povo brasileiro, isso porque ele é protegido pelos galistas (praticantes do galismo), ou seja, um dos pontos de relevância social está justamente no ato de preservação desta cultura. E também proporciona educação ambiental no ato de preservar. Além disso, apresenta grande relevância econômica, o que não deixa de ser uma relevância social, pois proporciona a geração de empregos diretos e indiretos na venda de alimentos oriundos da atividade. Comenta ainda Silva Filho (2016) sem contar que contribui para a preservação da espécie que é incapaz de viver em ambiente natural precisando do homem para mantê-la.

Contribui Jelinek (2006) toda propriedade deve possuir função social por causa das limitações que sofre referente ao direito alheio e interesse público estas são existentes no direito público e privado. Isto porque a propriedade deve conter uma utilidade pública e social, ou seja, o fim deve ser aproveitável e no mínimo licito com o que se fará no gozo da propriedade. Neste sentido o texto constitucional de 1988 positivou a união indissociável entre a propriedade e a sua função social no art.5 inc. XXII e XXIII, respectivamente: é garantido o direito de propriedade; a propriedade atenderá à sua função social.

Dentro da visão social em sua dissertação antropológica sobre “briga de galo” Silva (2011) comenta que “Os galos tornam-se um bem desejável, pois estes não são tratados somente como um fenômeno econômico, pois seu consumo é também de uma questão cultural e social.” Isso significa que os galos são usados para obtenção de renda e também são adquiridos por influência simplesmente cultural, por enxergar que este animal é bonito e forte.

 Silva (2011) quando um galista compra um galo de determinada cocheira (lugar onde se guarda os galos), o capital circula fomentando o comércio naquele ramo e por consequência todos os outros ramos que depende para criação dos galos. Ao mesmo tempo o comprador é impelido a socialmente pelo contexto em que ele vive e interage, seja para comprar outros galos ou alimento para os animais que comprou.

 Comprar um galo de determinada cocheira demanda uma relação, em outras palavras, estreita laços sociais entre os criadores e vendedores que simultaneamente são compradores e vendedores de rações e medicamentos para os animais, pode-se ver aqui uma notável função social da atividade. Se houver uma quebra definitiva da ação do galismo na sociedade ocorrerá que estarão também acabando com as fontes de empregos para muitos, de forma direta aos profissionais e seus auxiliares que lhe dão nos dia-a-dia com os animais (chamados tratadores) e indiretamente de profissionais especializados como: veterinários, farmacêuticos, vendedores e entre outros profissionais da indústria alimentícia o galismo também promove a inclusão social, visto que, há uma intensa interação de diferentes classes sociais. (SILVA, 2011)

A relação anteriormente afirmada em duas vertentes a primeira ligada ao laço de amizade entre os criadores e a segunda em relação ao mercado consumerista especifico para a criação dos

Esta é irrefutável que a atividade gera um ciclo de benefícios para o meio social e se caso ocorrer uma quebra da ação que faz gerar tais benefícios o que restará é o maleficio ao seio social e econômico.

Por fim, não pode-se deixar de demonstrar uma afirmativa que muito nos interessou o autor se expressou com uma consciência tão humana, moral e protecionista que nos levou a desfazer os mitos que pregam os canais de televisão de que os envolvidos neste meio são pessoas altamente perigosas, cruéis e destruidores da fauna. O que na verdade é totalmente o contrário aos mitos a atividade tem um efeito social de consciência preservacionista no que se refere à educação ambiental do cuidado do galista com seu galo (ELIAS, 1998)  

“O galista, pois, verdadeiro protetor de uma espécie de grandes méritos, é um abnegado e mais do que isso, tem de possuir uma espécie de real vocação para o esporte, pois a criação e o manejo desses animais se prendem a particularidades muito especiais, onde a dedicação, carinho e o espírito de observação são fatores para se levar a bom termo a tarefa. Parecerá exagero isso, mas quem conhecer de perto um galista, em pouco tempo se interará de seu carinho e dedicação com suas aves e não raro verá que com orgulho ele lhe apontará determinado animal, com seis anos ou mais conservado como “jóia rara”. E feliz desse exemplar que não teve a indefectível sorte de um frango de corte! Morrerá de velhice ou insidiosa doença, mas jamais para o inglório fim culinário”. (ELIAS, 1998, p.4)

 O autor acima reporta-se ao galo como “joia rara” e que “morrerá de velhice ou insidiosa doença” estas frases demonstram um profundo ato de preservação. Logo uma consciência ambiental elevada, isto porque o fim ambiental não é mais nada do que preservar a vida.

Já visto função social e econômica trazida pela pratica do galismo, faz mister observa-lo jurídico brasileiro.

3 A PROTEÇÃO AMBIENTAL CONSTITUCIONAL E O GALISMO FACE AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Para tratarmos de proteção ambiental no texto constitucional se faz necessário mostrar a forma dinâmica que alguns autores dividem a norma.

Segundo Ribeiro (2016 apud SILVA, 2011) dinamiza o capítulo VI da Constituição Federal de 1988 dividindo o art.225 e seus seis parágrafos se separam da seguinte maneira: o caput do art.225 trata da norma matriz ou norma principio que é o meio ambiente ecologicamente equilibrado, o paragrafo 10, I ao VII são as normas instrumentos que são postas a disposição do poder público para cumprir a norma matriz e os parágrafos 20 ao 60 tratam de determinações particulares que relaciona-se a objetos e setores referido neles. Sendo elementos sensíveis querem imediata proteção constitucional.

De outro ponto de vista Ribeiro (2016 apud FIORILLO, 2015) o art.225 caput é dividido em quatro fragmentos. A primeira parte como direito de todos o meio ambiente ecologicamente equilibrado, segunda bem de uso comum do povo e essencial e essencial á sabia qualidade de vida , esta parte faz compreender que o meio ambiente é um bem ambiental. A terceira parte deixa explicito a finalidade de direito-dever do direito ambiental e a quarta aduz a preocupação do legislador de resguardar o meio ambiente para as futuras gerações se caracterizando como um bem futuro, não somente preocupado com os recursos atuais disponíveis, mas os disponíveis no futuro defendendo tal direito de outrem.

Com base didática fornecida pela explicação do texto constitucional do art.225 é mister expor instrumentos de proteção jurídica ao bem ambiental.

Antes de trazer a baila os instrumentos de proteção jurídica do bem ambiental é necessário saber quem são os destinatários do direito ao meio ambiente. Expõem Ribeiro (2016 apud SIRVINSKAS, 2012 ) que a expressão “todos” no art.225 caput. Refere-se a pessoas que são possíveis serem determinadas e as indeterminadas. As possíveis de determinação são aquelas que que se encontre em território brasileiro mesmo que seja nacionais ou estrangeiros residentes do Brasil compondo a geração atual( presente), isto porque em tese somente pode-se quantificar com precisão o que pode ser visto (enumerado), pensando não só na vida atual o texto constitucional assegurou o dever dos sujeitos atuais garantirem os direitos de sujeitos indeterminados que são aqueles pertencentes a uma geração vindoura ( futura).

Na discussão da expressão “todos” Ribeiro (2016 apud FIORILLO, 2015) destaca que a expressão dentro do art.225 caput da constituição esta restrito ao que estabelece o art.5º, da mesma norma, ou seja, que possuem direito ao bem ambiental somente a coletividade de pessoas que residem no Brasil sejam brasileiros ou estrangeiros, destacando um posição transindividual deste direito.

 Com esta afirmação de Fiorrillo surgem duas indagações correntes: o direito ao bem ambiental restringe-se somente as pessoas residentes no pais ? outras espécies de seres vivos possuem direito ao bem ambiental ?

Quanto à primeira pergunta existem duas correntes primeira que defende que o meio ambiente está restrito ao critério jurisdicional brasileiro (esta prevalece na prática), a segunda corrente evidencia o principio da ubiquidade para resolver esta discussão este principio evidencia que a proteção ambiental fica no centro dos direitos humanos logo deve ser levado em conta sempre que emanar uma politica, legislação ou qualquer atividade isto porque a constituição resguarda o direito a vida e qualidade de vida, por isso tudo que se pretende criar deve passar pelo crivo de uma consulta ambiental desta maneira a atuação deve ser globalizada e solidária visto que a degradação ambiental não encontram limites territoriais. (RIBEIRO, 2016)

A segunda pergunta explica Ribeiro (2016) a detenção deste direito deveria ter alcançado não somente homens, mas também a todos outros seres vivos o que não aconteceu por razão de os animais domésticos e domesticados serem tratados pela ordem jurídica ambiental como coisas, objetos assim afirmado pelo código civil brasileiro em seu art.82 que os animais são semoventes não sujeitos de direitos., ou seja os animais apesar de possuírem proteção das espécies na fauna, não são detentores de direito a meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ribeiro comenta que a ideia de desvalia do animal está sendo retirada aos poucos sendo ampliada a proteção a integridade física dos animais.

Para salvaguardar o bem ambiental que é o meio ambiente ecologicamente equilibrado a ordem constitucional emanou instrumentos de proteção a este. Ribeiro (2016 apud SALLES,2014) Que nasceram exatamente quando o Estado deveria garantir mais direitos as pessoas saindo do individualismo à ideia de coletivo vendo o Estado os indivíduos em conjunto (transindividual). Ribeiro (2016 apud BOBBIO, 1992) Por este contexto classificado como direito de terceira dimensão.

 Ribeiro (2016) os instrumentos de proteção trazidos pelo texto constitucional são focados no art.225 olhando para norma matriz no que discerne cabe ao poder público e a coletividade a proteção e conservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado, observa-se que o poder público possui mais instrumentos de que a coletividade prova disto são os instrumentos previstos no art.9 da lei de Politica Nacional do Meio Ambiente (PNMA).

Pelo que foi dito é necessário expor o que vem ser “meio ambiente ecologicamente equilibrado”. Segundo Ribeiro (2016 apud SIRVINSKAS, 2016) esta frase deve conciliar uma ponderação entre: desenvolvimento e meio ambiente , ou seja , um equilíbrio ecológico que não significa não ser possível a alteração das condições naturais, mas votado a harmonia entre os vários biossistemas que compõem a ecologia.

A pergunta é como ordenamento jurídico ambiental brasileiro se relaciona com o galismo? Em resposta, é por ser o galismo uma prática que envolve animais, neste caso, galos que são encaixados no conceito de fauna que por sua vez é preservada via texto constitucional.

 Segundo Sirvinskas (2012) fauna é um conjunto de animais de uma determinada região. Que por obvio está integrado a um ambiente chamado habitat que assim faz parte de um ecossistema que nada mais é um conjunto de vegetais e animais que interagem entre sí. É exatamente por isso que a fauna deve ser preservada, pois integra o meio ambiente.

Para Fiorillo (2012) este conceito não foi abordado pelo texto da carta ecológica no art. 225, paragrafo 10,VII ao aludir a proteção a fauna que reza “ cabe ao poder público proteger a fauna e aflora , vedadas, na forma da lei as práticas que ponham em risco sua função ecológica , provoquem a extinção de espécies o submetam os animais a crueldade”

A lacuna deste conceito ficou para o legislador infraconstitucional que foi sanado lei 5.197/67 ( Lei de Proteção a Fauna) que anuncia em seu art.10caput o que é fauna.

“Art.1.Os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais são propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha”.

Expõem Fiorillo (2012) muito embora legislador tenha sanado este conceito acabou restringindo somente dando proteção a fauna silvestre ao revés da constituição que visou não delimitar a proteção a fauna. O que não dar liberdade para praticar atividades cruéis contra fauna doméstica. É importante também dentro deste conceito de fauna observar a sua classificação ora existentes.

Para Fiorillo (2012, p.283-284) a fauna é classificada como : silvestre ou doméstica:

“a) Fauna Silvestre : é o conjunto de animais que vivem em liberdade fora do cárcere das jaulas ou limitação e ele imposta conforme dita a lei de proteção a fauna no art. 10. O peculiar deste conceito esta que os animais desenvolvem no meio ambiente natural em liberdade. Nada impede que esta classificação reverta para fauna domestica uma vez que seja capturado passando a ser domesticado embora originalmente silvestre.

b) Fauna doméstica: é aquela que os animais não vivem em liberdade, mas em cativeiros. Convive em principio pacificamente com o ser humano, tento uma relação de dependência para sobreviver. Se encaixam neste conceito os animais reproduzidos artificialmente”.

Um importante comentário lógico de Fiorillo chama a atenção ao afirma que os animais domésticos não possuem uma função ecológica, entretanto, sua existência desperta benefícios relacionados ao bem-estar psíquico humano.

Se pode aduzir por lógica que o galo objeto da prática do galismo é alcançado pelo art.225, § 1,VII do texto da constituição federal sendo englobado pelo conceito de fauna de classificação doméstica vez que depende do homem para sobreviver.

3.1 PRÁTICA DO GALISMO E O ART.225, § 1, VII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Veja-se a grande discussão deste dispositivo legal pondo a baila o galismo como escopo desta.

Escobar e Aguiar (2012) no Brasil, o art. 225,paragrafo 10 VII Constituição Federal trata de preservação da fauna quando versa que são vedadas as práticas que provoquem extinção de espécies e esta deve ser assegurada na forma da lei.

“Art. 225 §1.VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade”. (BRASIL, 1988)

Assim como a fauna engloba classificações silvestre e domésticos, os animais existentes no país asselvajados ou descendentes de animais domésticos, são seres vivos que devem ser protegidos no Brasil contra a crueldade. (ESCOBAR e AGUIAR , 2012)

 No mesmo sentido Sirvinskas (2012) o galismo (rinha de galo) é uma modalidade de manifestação popular no Brasil, muito embora assim reconheça afirma tratar-se de um esporte que leva os animais a um confronto mortal saindo desses rinhadeiros lesionados, cegos ou sangrando. E desta maneira constitui ato de maus-tratos, pois leva os animais a uma crueldade não necessária assim devendo ser coibida.

Lança-se mãos ao conceito doutrinário de crueldade para de fato aprofundar o enquadramento ou não do galismo na ideia de crueldade ou maus-tratos. Antes disto é mister esclarecer que a conceituação de crueldade e maus-tratos não encontra-se na legislação. Desta maneira firma Lemos (2008) a crueldade tratada no texto da carta ecológica não encontra viés conceitual no texto constitucional e nalguma lei federal mostrado por superveniente revogação do decreto 24.645/34 que previa no seu art.3 conceito de crueldade com trinta e uma formas do que seriam maus-tratos e crueldade (decreto de proteção aos animais), mas foi revogado pelo decreto no 11, de 18 de janeiro de 1991. Até então existia o art.64 do decreto-Lei 3.688 /41 (Lei de Contravenções Penais) que prévia prática de maus-tratos onde a crueldade era encaixada, mas não definia o conceito de crueldade muito menos de maus-tratos, todavia veio a lei . Lei 9.605/98, que revogou o art. 64 da Lei de Contravenções Penais, e estabeleceu em seu art. 32 a punição para a pratica de maus-tratos e crueldade que infelizmente também deixa vago definição de maus-tratos e crueldade.

Restando vago os conceitos de crueldade e maus-tratos via legislação. Avança-se em conceito doutrinário.

“[...] crueldade é toda ação ou omissão dolosa ou culposa (ato ilícito), em locais públicos ou privados, mediante matança cruel pela caça abusiva (profissional, amadorista, esportiva, recreativa ou turística [...]” (MARINHO,2009)

Sob o prisma deste conceito crueldade é ato degradante e contra vontade do animal, ou seja, leva o animal fazer o que ele não deseja.

Em sentindo contrário àqueles que afirmam ser o galismo ato de crueldade pautado no art.225,VII da constituição federal. Está a corrente usada por Marinho.

Retira-se do conceito sem nem uma dificuldade que crueldade é ato de vontade de causar dano a alguma coisa ou alguém forçando-o a realizar um ato que não quer o que fato não ocorre com a prática do galismo visto que os animais são belicosos por natureza intrínseca a eles e esta não se passa por estímulos humanos. Desta forma crueldade não ocorre na prática do galismo visto que o fim desta é a seleção dos animais mais fortes saudáveis e para que se encaixe no padrão belicoso da espécie. Para posterior cruzo ou venda como: reprodutor, corte ou exótico. Logo a parte que o texto constitucional versa: vedadas as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção da espécie ou submetam a crueldade. Está amplamente amparada pela atividade do galismo decorrente do manejo especifico para tratamento desta espécie. (MARINHO, 2009)

Marinho reserva a ideia de que é necessário o combate entre esses animais visto que se justifica: por ser o manejo apropriado para esta espécie, caso contrário não se identificaria o padrão adequado da espécie (que é belicosa, truculenta). Logo lançar o animal ao combate não é força-lo vez que é belicoso por natureza, mas sim é aproveitar a natureza dele para observar se de fato se encaixa no padrão da espécie, caso contrário não tem valor comercial por consequência o não interesse reprodutivo.

Diante tratativa de Marinho é necessário não se olvidar que vem a ser o ato de conservação seja da fauna ou flora.

 A esse respeito explica Luna (2010) o termo conservação, segundo a União Internacional Para a Conservação da Natureza (UICN), é definido como sendo o manejo dos recursos naturais, com proposta de obter-se a mais alta qualidade sustentável de vida humana. Dentro desta perspectiva, surge o manejo biológico que é a manipulação pelo homem dos recursos florísticos e faunísticos de um ecossistema, aplicando-lhes princípios ecológicos e respeitando as características naturais do ambiente, garantindo assim sua perpetuidade.

Entrelaçado a este conceito e as tratativas supracitadas verifica-se que o objetivo da constituinte no art.225, paragrafo 10, VII, é assegurado pelo ato de conservação e que este não se faz fora dos parâmetros principiológicos ditados pela natureza intrínseca do animal e meio ambiente natural que estaria envolto o animal (fauna) ou fora. Reforçando que o manejo passa pela mão do homem este obrigatoriamente utilizará elementos intrínsecos ao animal e reproduzindo eventos que decerto acontecem no meio natural referente a uma espécie especifica, ou seja cada espécie tem um manejo próprio ditado por suas características. O que justifica, em tese, utilizar o manejo especifico segundo suas características intrínsecas e reproduzindo o que ocorreria no meio natural com aos galos da espécie Gallus Gallus.

 Ao reproduzir o combate entre os galos, que ocorreria no meio natural, tem por fim maior a seleção dos saudáveis que assim identificados serão levados à procriação ( garantindo a perpetuação da espécie de exemplares saudáveis), mas não relacionado com o prazer (crueldade) de ver o animal morrendo ou sofrendo. Isso explica o criador e preservador Amorim.

“A crueldade não existe na pratica cultural do galismo porque o fim único de se realizar a seleção de galos da espécie gallus gallus é para identificar o animal mais forte para posterior cruzo do animal comprovadamente mais robusto, saudável e que se encaixe no padrão da espécie assim assegurar descendentes mais saudáveis e fortes. Desta maneira pode se garantir a venda do animal voltado para corte, como animal exótico ou reprodutores.Logo se torna indispensável a seleção através do combate”. (AMORIM, 2016)

 A visão dos que se posicional contra aplicam o fim do art.225, paragrafo 10, VII, que se refere: submetam o animal a crueldade. Afirmando a inconstitucionalidade da prática do galismo, todavia os que se posicional a favor aplicam a integra do artigo ressaltando a parte referente a preservação : vedadas práticas que coloquem em risco a extinção da espécie. E justificam que a crueldade grafada no fim do inciso VII do art.225 não existe nesta atividade visto que é próprio da espécie o instinto belicoso que é usado tão somente para o combate selecionador apropriado para esta espécie.

3.2 MEIO AMBIENTE E A PROTEÇÃO DOS ANIMAIS

O meio ambiente em sentido amplo indica o lugar onde habita seres vivos. É seu hábitat, este é meio físico que interage com os seres vivos formando uma cadeia de condições essenciais à existência da vida. Com todas suas peculiaridades o meio ambiente pode ser visto como a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas. (SIRVINSKAS, 2012)

Dentro deste conceito, encontram-se os animais irracionais participantes da fauna, sendo livres ou domesticados, e está ligado mais interação biológica dos seres, ou seja, a forma de organização dos animais como em uma cadeia alimentar.

Desta forma ao perceber ao ordenamento jurídico pátrio, sensível à necessidade de proteção ambiental como pressuposto da própria preservação humana através da vida animal (fauna) ou flora e restringindo ações atentatórias ao bem físico do animal deu mandamento no texto constitucional com fim de protegê-lo. (PORTO, 2009). Também na seara internacional os diretos dos animais podem ser vistos na Declaração Universal dos Direitos Animais, realizada pela UNESCO a qual o Brasil é signatário esta repreende ato de maus-tratos realizados contra animais conforme o art. 3º.

No Brasil, o meio ambiente é tratado de maneira polida pelo texto da constituição federal e emana de princípios específicos que abrangem este assunto de forma que os recursos a serem retirados dele passam, em tese, pelo crivo da Constituição Federal, no art.225,VII, da CF/88, tratando, de um modo mais amplo, da proteção da flora e da fauna.

“Art. 225.VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade”. (BRASIL,1988).

Logo, o direito proteção aos animais domésticos existentes no Brasil e também os animais silvestres, selvagens, estão entre os seres vivos que devem ser protegidos no Brasil contra a crueldade. (ESCOBAR e AGUIAR, 2012). É no mesmo sentido que afirma a declaração dos direitos dos animais realizada pela UNESCO que em seu Art. 3º afirma que “Nenhum animal será submetido nem a maus-tratos nem a atos cruéis.”

Os animais silvestres também são protegidos, na esfera federal, pela lei 5.197/67 que sofreu recepção pela lei ambiental 9.605/98. Restritos ao “direito” dos animais pode-se utilizar dois princípios, em tese, os princípios de proteção, no caso, tutelados pelos princípios da prevenção e precaução. Aquele exerce a função de evitar riscos e a ocorrência de danos ambientais é um dispositivo adotado para reconhecer a existência da possibilidade da ocorrência de danos e a necessidade de sua avaliação com base nos conhecimentos já disponíveis. Todavia o da precaução trata que embora não exista certeza cientifica para comprovar o dano a ser causado (por isso a atividade que poderá ser causadora de dano deverá ser estudada) não haverá ato atentatório ao meio ambiente que podem trazer prejuízos irreversíveis. Aos animais a aplicação de tais princípios parece mais adequada como forma de evitar ameaça de danos sérios ou irreversíveis para saúde física deles. (CARNEIRO, 2013)

Estes dois princípios citados podem serem usados na proteção a fauna ou flora brasileira para evitar danos graves ao meio ambiente a qual atividade lesiva se refira.

A análise do autor é perspicaz, todavia os princípios supracitados não serão usados sempre caso contrário não haverá o desenvolvimento de outras atividades que contribuem para o desenvolvimento do Brasil . Nasce então o principio da sustentabilidade que concilia o desenvolvimento e a sustentabilidade. (MILARÉ, 2014)

Após ter visto instituto de proteção dos animais, é conveniente retratar o fator preservação e história referente à espécie Gallus Gallus.

3.3 GALISMO: BREVE HISTÓRIA E SEU ATO DE PRESERVAÇÃO DA ESPÉCIE GALLUS GALLUS PARA FUTURAS GERAÇÕES CONFORME TEXTO CONSTITUCIONAL DE 1988

Para evidenciar o ato preservação dita no texto constitucional art.225 caput. vigente no Brasil realizada pelo galismo faz mister mostrar o contexto histórico para podermos entender o ato de preservação do galismo que alcança a espécie Gallus Gallus. Depois ir-se-á a peculiaridade principal da espécie que é a agressividade para saber se de fato esta raça merece um manejo seletivo conforme vem sendo feito pelos galistas através do combate. E se este combate de fato é justificável para espécie como forma de preservação.

Quanto a história desta espécie contribui o combate entre animais da espécie Gallus Gallus apresentado a sociedade como galo de briga , tem sua existência registrada na mais remota antiguidade, prova disso é a primeira citação na história datada de 5.000 a.C. no Código de Manu, o qual mostra regras das primeiras civilizações do mundo, neste período, foi o momento da história que os homens encontravam exemplares desses animais na natureza pegando para si para fim de para alimentação e reprodução, os exemplares capturados também serviam para atraírem outros animais machos desta mesma espécie do meio natural, a captura era bem fácil visto a natureza belicosa dos exemplares machos que ao se avistarem partiam ao combate. (MARINHO, 2009; SILVA,2011)

Estes animais ao datarem sua existência há anos atrás estão sempre ligados através da relação homem e animal sempre relacionada ao homem utilizar este animal para o combate.

 A domesticação destes dos galináceos surge na Tailândia e Índia e logo depois levadas a China por volta de 6.000 a.C que transmite a outras nações como aos português e espanhóis que vieram a colonizar o Brasil. (AVELINO,2011;SILVA,2011)

A Tailândia e países da Ásia são os primeiros precursores na criação destes galináceos dando vasão aos existes no demais países que possuem o Gallus Gallus, ou seja, as variações existentes vieram dos galos tailandeses.

A raça combatente começou a se espalhar no mundo principalmente na América do Sul nos países como o Peru, Bolívia, Colômbia, Argentina, Paraguai, Equador e o Brasil. Também passou a ser presente na América Central em países , a exemplo República Dominicana, Porto Rico, Panamá, Guatemala. Bem como em países desenvolvidos chamados de primeiro mundo da Europa, como França, Alemanha e Espanha. (MARINHO, 2009)

Dentre os países que possuem esta espécie de galos estão países emergentes, pobres e desenvolvidos. Isso deixa claro que a pratica do galismo não é exercida por pessoas de baixa renda, miseráveis, mas é uma atividade pratica também pela elite.

De acordo com o que afirma Corrêa (2014 apud DURO,1898,p. 333) no Brasil os galos combatentes chegaram juntos com afetiva colonização em 1.530 os responsáveis por trazerem esta raça foram os portugueses e espanhóis para eles estes animais serviam de alimentação dentro das embarcações e de lazer nos momentos monótonos em alto-mar no Atlântico ou na travessia do Índico, o lazer era pautado em combates realizados entre os galo.

Esta raça tem origem de uma evolução elaborada pela própria natureza cominada com manejo humano Farias (2014) explica que o Gallus Gallus vem de uma evolução de três linhagens: primeiro linhagens de ovo (também de combate, mas em área natural), segunda para combate(manuseio humano para a briga de galos) derivadas das selvagens de ovo , por último as de carne ou ornamentais que descendem de aves combatentes.

No contexto histórico que o galismo se inseriu no território brasileiro antes da criação carta magna de 1988 ao mesmo passo da instituição da própria nação brasileira foi enraizado como costume, manifestação, modo de viver e criar referente à memória dos grupos formadores da sociedade brasileira. Sendo que a conservação desta espécie em território brasileiro foi dada sempre graças a manejo dos criadores desta raça como se vê até os dias atuais, pois foi introduzido por eles e ainda subsiste, desta maneira os criadores fazem seu papel exposto no caput do art.225 da constituição que é preservar e conservar a espécie Gallus Gallus. Envolto deste contexto fica difícil não incluir guarda no art.216 da constituição federal de 1988. Encaixando-se como patrimônio imaterial brasileiro, pois retrata tradição intrínseca ao povo brasileiro constante em todos os 5.570 (cinco mil quinhentos e setenta) municípios do Brasil (SILVA FILHO, 2016)

 Vencido o contexto histórico é necessário atestar a principal característica do galo de briga que é a agressividade. Confirmando ou não que este animal somente combate porque é incentivado ao isto. Caso negativa verificar se este ato é justificável como preservacionista. Caso positiva não restará duvidas que o combate é injustificável vez não ser desejado pelo animal o combate.

 Para verificar a natureza belicosa (agressiva) ou não da espécie Gallus Gallus veja-se dois métodos laboratoriais que foram utilizadas. O primeiro realizado pelo zootecnista Avelino e o segundo feito pelo veterinário Farias.

Avelino (2011) o teste laboratorial foi pautado em três experimentos comportamentais para verificar a natureza belicosa do Galllus Gallus no teste comportamental as aves foram expostas a três tipos de métodos experimentais: no espelho, no cilindro transparente com outro galo e na tela divisória transparente com outro galo, em três dias alternados durante cinco dias, por cinco minutos. Usando-se seis galos. Em que a agressividade será medida pelo número de bicadas e de saltos. Com seguintes aparatos Avelino (2011,p.14)

“O aparato para o teste comportamental consistiu de uma arena retangular (180cmx150cmx65cm) confeccionada com ripas, e piso forrado com carpete antiderrapante (Figura 1A).

Para o teste do espelho, foi utilizado um espelho (100cmX60cm), fixado em madeira maciça (140cmX60cm), colocado no fundo da arena (Figura 1B).

Para o teste do cilindro transparente, foram utilizados dois aros de bicicleta medindo 52 cm de circunferência revestido por um plástico incolor e transparente com a espessura de 6mm (Figura 1C).

Para o teste da tela divisória transparente, foi utilizado uma moldura feita de cano de pvc de 40mm medindo 160cmx110cm e revestido por um plástico incolor e transparente com a espessura de 6 mm” (Figura1D).

Segue as imagens ilustrativas tratadas por Avelino de acordo com as descrições de tamanho.

A figura divide-se em letras a letra A mostra um tambor quadrado onde se realizaram os testes, a de letra B foi para testar a agressividade do animal frente ao espelho, e C testar agressividade dentro do cilindro de plástico transparente, e D testar face uma tela translucida mesma agressividade.

 Fonte: Avelino (2011)

Avelino (2011) em todos os métodos foram utilizados uma distância de 5 cm do animal para o espelho, para o cilindro transparente , e da tela transparente.

Os resultados dos testes comportamentais, no experimento do espelho os galos quando postos face ao espelho de pronto mostraram atos sugestivos de agressividade como: eriçamento das penas do pescoço, dorso em posição horizontal, cauda voltada para baixo, bicadas e saltos. Referente a bicadas no primeiro dia de teste os números médio de bicadas foram de 227 (duzentos e vinte sete), no terceiro dia a média de bicadas foram 246 ( duzentos e quarenta e seis) , todavia no quinto dia ouve uma queda relevante no numero de bicadas passando para 155 ( cento e cinquenta e cinco) . Referente aos saltos, no primeiro dia houve uma média de 32 (trinta e dois), terceiro o numero médio foi de 16 (dezesseis) e no quinto dia aconteceu uma redução para 5 ( cinco) a 2 ( dois) saltos. Nesses dias o comportamento agressivo permaneceu. (AVELINO, 2011).

Este comportamento agressivo continuo do Gallus Gallus foi confirmado por Texeira (1992) comentou que em todos os lugares o primeiro argumento dos praticantes é que os galos não são condicionados ao combate, mas fazem por força natural do padrão da espécie, inclusive fazem pelo prazer de lutarem. Esta afirmação não tem duvida alguma de confirma-la.

No método do cilindro transparente com outro galo, quando confrontados mostraram atos sugestivos de agressividade como: eriçamento das penas do pescoço, dorso em posição horizontal, cauda voltada para baixo, bicadas e saltos. Com relação às bicadas, no primeiro dia os galos individualmente deram 208 (duzentos e oito), terceiro dia 171 (cento e setenta e uma) e no quinto dia chegou a 141(cento e quarenta e uma) bicadas. No quesito saltos os animais, no primeiro dia a media foram 80 (oitenta), no terceiro 68 (sessenta e oito) e no quinto dia 66 (sessenta e seis) saltos. Durante os três dias não houve diferença no comportamento agressivo dos galos de dentro do cilindro e de fora.(AVELINO, 2011)

 Este instinto natural de pretensão ao combate do Gallus Gallus é reforçado por Teixeira(1992) quando disse “Os galos desta espécie apresentam decidida disposição para a luta, sempre que se defrontem” isso significa que sempre irá ocorrer o combate quando dois galos desta mesma espécie encontrarem-se.

No último método da tela divisória transparente com outro galo, quando confrontados através da tela aconteceram atos sugestivos de agressividade como: eriçamento das penas do pescoço, dorso em posição horizontal, cauda voltada para baixo, bicadas e saltos. Referente a bicadas, no primeiro dia o número foram em media de 170 (cento e setenta), terceiro dia média de 192 (cento e noventa e duas) e no quinto dia foram 149 (cento e quarenta e nove) bicadas. No quesito saltos, no primeiro dia os galos apresentaram média de 70 (setenta), terceiro dia média de 65 (sessenta e cinco) e no quinto também 65 (sessenta e cinco) saltos. Em todos os dias as características de agressividade permaneceram. (AVELINO, 2011)

A respeito do teste vê-se que os animais não respeitam obstáculos postos, ou seja, eles brigam com outro macho da mesma espécie sempre que determina que não é necessário ação humana para influenciar na vontade desta animal.

A conclusão destes testes sugerem que aves do gênero Gallus Gallus possuem uma agressividade de natureza (inata) quando apresentados a outros machos da mesma espécie, desta forma sua agressividade é voltada destruição de animais machos de sua espécie. Caso soltos em meio natural mutilariam uns aos outros até não restar nem um, desta forma impedindo a procriação de descendentes. (AVELINO, 2011)

Além destes testes feitos por Avelino. Johann Soares de Farias também realizou testes referentes à participação dos hormônios sexuais masculinos no comportamento agressivo de Gallus Gallus. Basicamente para detectar se o comportamento agressivo destes é influenciado pelo hormônio masculino chamado de testosterona.

Farias (2014) vinte seis animais foram separados em grupos para os experimentos sendo: o primeiro grupo de animais tratados com a aplicação da flutamina (atua na inibição da testosterona e ligação da testosterona com a di-hidrotestosterona) é um medicamento antiandrógeno (andrógeno é um termo genérico para qualquer composto natural ou sintético, que estimula ou controla o desenvolvimento e manutenção das características masculinas sendo a testosterona uma espécie de andrógeno) , no segundo grupo de galos foram aplicados finasterida outro antiandrógeno que age de maneira mais especifica na enzima 5-alfa redutase (que é responsável de transformar a testosterona em di-hidrotestosterona-DHT- que é um hormônio ativo na testosterona sendo mais potente que ela, logo intensifica as características masculinas. Os animais foram tratados diariamente por vinte e um dias com flutamida ou finasterida.

Na inibição da testosterona animal os animais desta espécie continuam com seu instinto belicoso sem margem de erros.

A administração de antiandrógeno flutamida por 21 (vinte e um) dias não alterou o número de bicadas do Gallus gallus. Todavia o tratamento com flutamida reduziu relevantemente o número de saltos disparados contra o rival a partir do 14º (décimo quarto) dia de tratamento.(FARIAS,2014)

Quanto a aplicação de finasterida, inibidor da 5alfa-redutase, por 21( vinte e um) dias não alterou o número médio de bicadas ao longo do período experimental. Não obstante a administração foi capaz de reduzir o número de saltos emitidos contra os rivais a partir do 7º ( sétimo) dia de experimento. O tratamento com aplicação destes inibidores de hormônios masculinos foi capaz de comprovar que a agressividade do Gallus Gallus é vinda, em parte, dos seus hormônios masculinos. Comprovando também que o comportamento agressivo está ligado ao fator neural do animal e não somente a produção do hormônio masculino. (FARIAS, 2014)

Sem duvida ambos testes realizados não deixam margem para afirma que o animal é belicoso por estimulo humano, mas de ato volitivo desta espécie, que combate por livre vontade para disputar com outro.

Levando em conta os resultado destes testes a coadunarem ao texto constitucional em baila a norma matriz do art.225 caput na vertente que os animais da raça combatente necessitam de proteção para preservação da espécie com interferência de manejo próprio pelo ser humano e que ato belicoso deriva da natureza destes animais sem que haja intervenção do homem no sentido de estimular o combate entre eles. Reafirmando o escopo preservador da prática do galismo conforme disse o criador da espécie Amorim.

“A crueldade não existe na pratica cultural do galismo porque o fim único de se realizar a seleção de galos da espécie gallus gallus é para identificar o animal mais forte para posterior cruzo do animal comprovadamente mais robusto, saudável e que se encaixe no padrão da espécie assim assegurar descendentes mais saudáveis e fortes. Desta maneira pode se garantir a venda do animal voltado para corte, como animal exótico ou reprodutores. Logo se torna indispensável a seleção através do combate”. (AMORIM,2016)

Afirmam os testes realizados e relato do criador Amorim que é justificável a manejo seletivo da espécie Gallus Gallus através do combate visto que o homem é uma espécie de arbitro-observador com os olhos treinados para identificar seu animal mais saudável e belicosos que garantirá servirá como matriz genética para futuras gerações.

É mister após saber sobre as característica belicosa deste galináceo, como o é encarado galismo face a posicionamento do Supremo Tribunal Federal ao aplicar sua ponderação do direito a cultura e proteção a integridade do animal.

4 O GALISMO COMO CRIME AMBIENTAL E A PRÁTICA DE ATIVIDADE CULTURAL DAS RINHAS: PONDERAÇÃO DE CONFLITOS DE DIREITOS

A prática do galismo conhecida como rinha de galos é repudiada pela doutrina ambientalista que afirma ser ato de crueldade e maus-tratos e parte da jurisprudência. Em sentido contrário existe também fonte jurisprudencial que afirma tratar-se de prática cultural brasileira existente em todo território nacional. Vê-se ambos posicionamentos começando pelo argumentos contrários a esta prática e em segundo os favoráveis a esta.

 No falar de Lemos (2008) o art. 32 da lei 9.605/98 estabelece que praticar ato de abuso, maus tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos esta prática constitui crime ambiental resultante em penalidade de detenção de três meses a 1 (um) ano, e multa (crime de menor potencial ofensivo configurando contravenção penal) podendo se agravar conforme o paragrafo 2º deste artigo. E ainda estabelece em seus art. 25, §1º cominado com art. 72, inciso IV que na prática de infração ambiental (âmbito administrativo) caberá a apreensão do produto do crime ou dos animais, os quais serão libertados em seu habitat ou entregues a jardins Zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados.

Na mesma vertente Sirvinskas (2012) as rinhas de galo são das modalidades de manifestação popular comum no Brasil. Tratando-se de um esporte em que os animais são levados ao combate mortal, esses animais muitas vezes saem feridos, cegos ou mortos. Toda manifestação popular que subjugue os animais a crueldade desnecessária deve ser repelida. Aplicando-se o art.32 da lei 9.605/98.

“Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. § 1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos. § 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal”. (BRASIL, 1998)

Em nosso país, todos os animais, em qualquer que seja o habitat, constituem bens ambientais vivos, integrantes dos recursos ambientais compreendidos na natureza. Assim, fazem parte do meio ambiente, sem qualquer exceção, sem exclusão de espécies ou categorias, são protegidos sem discriminação pelo conjunto de normas ambientais.( ESCOBAR E AGUIAR ,2012).

Em sentido divergente a prática do galismo fonte jurisprudencial de tribunal do Rio Grande do Sul, com fundamento em maus-tratos aos animais. Em sentido divergente a prática do galismo fonte jurisprudencial de tribunal do Rio Grande do Sul, com fundamento em maus-tratos aos animais.

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CRIAÇÃO E REALIZAÇÃO DE "BRIGAS" OU "RINHAS" DE GALO. MAUS TRATOS A ANIMAIS. DANO AMBIENTAL CARACTERIZADO. A criação de galos e a promoção das denominadas "brigas" ou "rinhas" entre esses animais é prática que afronta a proteção que a Constituição Federal confere à fauna e à flora no inciso VII do § 1º do seu art. 225, quando veda atos de crueldade contra animais, no que se incluem tanto os silvestres quanto os domesticados ou domésticos, configurando dano ao meio ambiente, cuja responsabilidade é objetiva  [...] 

 Precedentes do TJRGS e STF. Apelação com seguimento negado”. (BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA.Processo: 70062570692..Apelação Cível Nº 70062570692, Vigésima Segunda Câmara Cível, Rio grande do Sul , Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro. Data do julgamento 24/11/2014.Data de Publicação: DJe 27/11/2014)

Destaca Escobar e Aguiar (2014) o problema é que, por muitas vezes, a função cultural entra em conflito com a vedação de práticas contra a fauna, sendo a cultura e a fauna de proteção constitucional. No caso das brigas de galo, tem-se um confronto claro entre o meio ambiente natural e o meio ambiente cultural, em meio a este conflito deve toda a fauna ser protegida, uma vez que a coletividade e o poder público devem se preocupar com a totalidade do meio ambiente.

Embora parte da jurisprudência entender ter fundamento proibitivo para pratica da briga de galos é muito controvertida, pois não possui proibição expressa sobre a matéria.

Manifestando-se a favor do galismo para Marinho é um grave desrespeito aos princípios da legalidade e reserva legal.

“Infelizmente, cidadãos de bem em sua grande maioria vem sendo criminalizados por estarem praticando o galismo, através da aplicação do Art. 32 da Lei 9.605/98, que quando é utilizado para coibir as atividades que envolvem animais com status de cultura popular, torna-se um artigo vago e impreciso, ferindo os princípios da reserva legal e da legalidade o que é vedado pelo ordenamento jurídico. O galismo possui ainda uma relevância jurídica pelo fato de não haver lei que proíba expressamente a prática do galismo, além de existir uma descontextualização na aplicação do Art. 32 da Lei 9.605/98 em face do galismo, pois a lei deve andar em consonância com a sociedade e não contra ela”. (MARINHO, 2009, p. 29)

Segundo Mahfuz (2012) há aqueles que ponderaram pela supremacia do direito à cultura. Segundo essa linha de raciocínio, as tradições e manifestações populares são legítimas e representam o patrimônio cultural brasileiro.

É neste sentido que se manifestou favorável a briga de galos o texto jurisprudencial do Tribunal de Mato Grosso:

“APELAÇÃO CIVEL- MANDADO DE SEGURANÇA-CULTURA DE UM POVO-PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL-RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA A CONCESSÃO DA ORDEM". Não existe ilegalidade em relação à existência da "rinha de galo" no território nacional. Os maus tratos de animais capitulados na Lei Ambiental e Lei de Contravenções Penais se aplicam a todos eles, inclusive no que pertine à rinha de galo, somente no que se refere aos excessos. O esporte de galos combatentes é uma cultura nacional que, como tal, não pode ser mutilado, estando protegido pelo disposto no art. 215 parágrafo 1º, da Constituição Federal". (BRASIL,TRIBUNAL DE JUSTIÇA. processo: 12780/2000.PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL-RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL-CLASSE II-10-Nº 24.593-CAPITAL. RELATOR: DESEMBARGADOR RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO. Data do Julgamento: 08/10/2001.data de publicação 08/10/2002)

 No mesmo viés a 5ª (quinta) vara do judiciário do estado da Paraíba observou a briga de galos como ato que não constitui conduta típica quando não envolve excessos, ou seja, o julgado sugere que existem formas de combates os que realmente trazem agressão a integridade do galo, e reconhece que em outros não tem este intuito, como por exemplo o combate seletivo destes animais para escolher os mais fortes e saudáveis para posterior cruzo, segundo Jornal da Paraíba (2009).

“A briga de galo voltou a ser liberada na Paraíba. A decisão foi da juíza da 5ª Vara da Fazenda da capital, Maria de Fátima Lúcia Ramalho, por entender que o “galismo” - nome dado à prática – é um esporte milenar e que a Legislação brasileira não traz nenhuma proibição a tal.”

Desta maneira fica clara a coalisão no mundo jurídico de argumentos contra e favoráveis ao galismo. Os favoráveis veem como ato de liberdade cultural garantido na Constituição Federal e que este combate não é necessariamente uma briga sangrenta como muitos imaginam, com era feito antes de existirem leis de proteção a integridade física dos animais, mas sim exerce-lo dentro dos moldes de proteção a integridade destes animais com materiais sofisticados para isto. Com intuito de selecionamento dos animais mais forte e saudáveis que serão os reprodutores. Os que se posicionam contra imaginam o combate como um espetáculo que envolve sofrimento dos animais enxergando como maus-tratos e crueldade que são proibidos pela Constituição Federal e pela lei de crimes ambientais brasileira a 9.605/98.

4.1 SISTEMA DE PONDERAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: TEORIA

Para aplicação de direitos fundamentais que encontram-se em conflito foi criada uma teoria principal por Robert Alexy que é perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal para solução conflito de direitos fundamentais. Todavia existem criticas Pà teoria que adota o Supremo. Veja-se como se desdobra a teoria de Alexy.

Quanto ao conceito explica Alves (2010) à ponderação é a técnica jurídica de solução de conflitos normativos devendo o juiz julgador observaram as vantagens e desvantagens, razões apresentadas pelas partes e o impacto que sua decisão causará a sociedade.

Já para Alves (2010 apud BARROSO, 2004) a ponderação consiste em técnica de decisão jurídica utilizada para casos que envolvem valores em linha de conflito buscando a norma e fatos mais relevantes.

 Função da ponderação para Alves (2010) a técnica da ponderação tem por escopo solucionar antinomias. No caso que envolva ponderação não haverá uma simples aplicação da norma ao caso concreto, pois, sua aplicação não deriva de um enunciado normativo evidente, mas depende da capacidade e racionalização para justificação. Nesta vertente o principio da proporcionalidade ganha grande valia para solução nas mãos do aplicador do direito que dará uma fundamentação.

Dentro do processo de aplicação da ponderação são utilizados três planos disserta para que haja a justa aplicabilidade para Alves (2010 apud ALEXY,1998) abordando esta técnica evidencia que a ponderação envolve três planos, no primeiro deve observar a intensidade da intervenção, segundo saber a importância dos fundamentos que justificam a intervenção. Terceiro aplica-se a ponderação no sentido escrito. Que se cominam ao principio da proporcionalidade.

Um dos primeiros precursores da teoria da ponderação de direitos fundamentais Alexy lança como esta deve ser encarada para Alexy (2015) a ponderação não é utilizada pelo tribunal a fim de trazer hierarquia entre os princípios (direitos fundamentais) conflitantes, pois assim não trará solução. Por exemplo, observa-se o direito fundamental à vida no ordenamento jurídico sempre ele iria prevalecer oque faria todos os demais serem hierarquicamente inferior e iria se escolher sempre este. O que é inviável quando uma mulher é estuprada, pois esta pode abortar sem que haja crime.

Para ponderação de normas fundamentais é dado a seguinte resolução Assis (2012 apud ALEXY,2008) no enfrentamento de para solucionar a colisão de direitos fundamentais consiste em sopesar, por intermédio da proporcionalidade, os diretos fundamentais (entendidos como princípios) que envolvem o caso concreto. Logo ao aplicar determinado principio não se invalidada o outro porque a ponderação não trata de invalidação, mas de aplicação do direito fundamental. Na verdade é aplicação do direto fundamental como precedência sobre o outro de maneira a observar o mais importante para a sociedade. Nota-se que esta vertente é utilizada pelo Supremo Tribunal Federal através do principio da cedência reciproca.

Embora Alexy (2015) tenha elaborado um raciocínio para solução de conflito de normais fundamentais existe critica a teoria dela dentre elas a de Assis (2012) explica que existe critica a proporcionalidade dita aplicada no principio da cedência reciproca porque os direitos fundamentais passam a serem tratados como valores e não como normais fragilizando a supremacia do texto constitucional. Aplicando este olhar as normais de direitos fundamentais causará insegurança jurídica.

A explicação desta teoria adotada pelo Supremo foi necessária entender como se resolver o conflito do direito fundamental a cultura e o direito de proteção ao meio ambiente ( referente a fauna) brasileiro. Que ver-se a seguir.

4.2 A PROTEÇÃO DA ESPÉCIE GALLUS GALLUS COMO BEM JURÍDICO AMBIENTAL

A proteção e preservação dos animais (fauna) são previstas na constituição federal de 1988 veja-se de maneira restrita ao texto do art.225 caput. Se ele alcança a espécie Gallus Gallus.

 Amado (2014) quando se fala em preservação ambiental para presentes e futuras gerações dentro do ordenamento jurídico faz mister reportar ao texto constitucional regente desta máxima prevista no art.225 caput quando descrito na parte final da norma matriz que o meio ambiente deve ser preservado para as presentes e futuras gerações. Este texto está tratando de solidariedade que pode ser dividida em solidariedade sincrônica, firma solidariedade com as gerações presentes e diacrônica visa solidariedade com as gerações futuras. O legislador constitucional envolve ambas. (MILARÉ ,2014)

Amado (2014) deste mandamento retira-se um principio basilar do direito ambiental o da solidariedade intergeracional em que pese o poder público e a coletividade preservarem o meio ambiente adotando politicas ambientais não podendo utilizar os recursos naturais de maneira indiscriminada. Em verdade existe um pacto fictício com as gerações futuras que devem terem acesso aos recursos ambientais garantindo uma vida digna.

A solidariedade do texto constitucional é reforçada da afirmativa de que a fauna e flora são bens jurídicos merecedores de proteção e conservação pois tratam de bens de uso difuso( nem privada, nem público, mas comum a todos), ou seja, se a fauna não fosse um bem jurídico não haveria solidariedade para preserva-la. Quando se fala de preservação não se pode deixar de fora o que a carta maior disserta sobre este ato no que tange aos animais.

Sirvinskas (2012) a fauna é alcançada pelo texto amplo da constituição federal no art.225, VII. Que libera proteção à fauna silvestre e doméstica brasileira sendo reforçada pelo art. 32 da lei 9.605 /98. Ensejando assim necessário a proteção ambiental em sede de norma matriz do texto constitucional art.225 caput com fim de defendê-la e preserva-la para presentes e futuras gerações vez trata-se de bem difuso.

Verifica-se que por ser o galo combatente participante da fauna doméstica, é um bem jurídico ambiental é alcançado pelo texto constitucional e merece ser preservado para as presentes e futuras gerações pelo poder público e coletividade.

 4.3 AS RINHAS DE GALO: CRIME AMBIENTAL OU ATIVIDADE CULTURAL?

 A prática do galismo tem sido visto por duas correntes conflitantes: a primeira é que esta atividade não constitui um cultura brasileira, logo repelida por constituir crime contra fauna; a segunda oferta contraditório afirmando não constituir crime , mas sim cultura legitimamente brasileira. Esta discussão por sua relevância constitucional foi levada até o Supremo Tribunal Federal corte maior de nosso pais.

A briga de galos, a priori, é condenada pelo Supremo Tribunal Federal por um argumento que se repete em todos os julgamentos deste quando envolve uso de animais em atividades desportivas.

Para evidenciar qual é à base desta justificadora das condenações identifica-se três ações diretas de inconstitucionalidade referente a “briga de galos” propostas pela Procuradoria Geral da República, que o STF julgou adotando a mesma regra argumentativa para julgar procedente as ADIs. Que são ADI 1856/RJ, ADI 3776/RN e ADI 2514/SC. Nas três ações diretas de inconstitucionalidade houve julgamento de leis estaduais sendo a ADI 1856 do Rio de Janeiro a primeira delas e foi com base nela que as demais seguiram os mesmo argumentos. Desta maneira far-se-á a analise especifica apenas desta.

Mahfuz (2012) para resolver todos os casos face às leis que estavam sofrendo ADI, seguiu-se uma linha de argumentação que foi proposta pelo ministro Celso de Mello e adotada pelos outros ministros da Corte que delineou vedação das práticas culturais que submetam os animais a atos de crueldade conforme art.225, § 1º, VII, da constituição. Prevalecendo que a prática do galismo é totalmente ilícita e cruel, seja por mutilar, torturar, matar o animal, seja por desequilibrar o meio ambiente. Nesse sentido, pronunciou-se o voto do ministro Celso de Mello:

“não se diga que a “briga de galos” qualificar-se-ia como atividade desportiva ou prática cultural ou, ainda, como expressão folclórica, numa patética tentativa de fraudar a aplicação de regra constitucional de proteção da fauna, vocacionada, dentre outros nobres objetivos, a impedir a prática criminosa de atos de crueldade contra animais. Não caracterizam manifestações de índole cultural, fundadas em usos e em costumes populares verificados no território nacional”. (BRASIL,STF: ADI 1.856/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26/05/2011. Pg. 313)

Foi neste sentido que o STF reconheceu caber ao poder público proibir a prática, constituindo dever do Estado reprimir e fazer cessar qualquer manifestação cultural que se identifique o uso de animais a fim de prejudica-los fisicamente de maneira indiscriminada e excessiva. Por fim, como o próprio texto constitucional afirma o Supremo que é dever do Estado tomar as medidas necessárias para a defesa e proteção do meio ambiente, neste caso o da fauna.(MAHFUZ, 2012)

Como existia conflito entre direito a cultura e proteção da fauna (integridade física dos animais) o Supremo resolveu ponderar usando o principio da cedência reciproca fazendo ceder o direito a cultura e prevalecer a proteção a fauna baseado na preservação e na proteção constitucional, ou seja, garantiu a proteção a integridade física dos “galos de briga”, o que já aduz o art. 225 da constituição federal. A Corte evidenciou que os direitos culturais invocados em confronto a proteção dos animais (fauna) para justificar atividade do galismo feriam o principio constitucional da dignidade da vida o que descaracterizou como manifestação cultural.

É mister mencionar que análogo aos argumentos proibitivos da briga de galos foi julgado a ADI 4983 do ano de 2016 que foi ação proposta pela Procuradoria Geral da República contra lei 15.299/2013 do Estado do Ceará que regulamentava a vaguejada como atividade cultura e desportiva. No julgamento a votação foi de seis votos a favor da ADI e cinco contra. Assim esta ação foi julgada procedente tonando ilegal esta atividade.

Na contra mão do que decidiu o Supremo Tribunal Federal argumenta Amorim (2016) que as normais de tipificação os maus-tratos não existem. Visto que no que Brasil adota-se a teoria da positivação (ou codificação) de norma, ou seja, é necessário o crime estar previsto em lei para que haja punição conforme art.5,II,que versa “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude lei”, também é o que afirma o art.1 caput do Código Penal que “não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem previa cominação legal”. Logo a punição pela pratica do galismo fere cabalmente princípios da legalidade, reserva legal e segurança jurídica. Veja-se o princípio da legalidade para Lenza.

“O inciso II do art. 5.º estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Mencionado princípio deve ser lido de forma diferente para o particular e para a administração. Veja-se: No âmbito das relações particulares, pode -se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia da vontade, lembrando a possibilidade de ponderação desse valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicação horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Já em relação à administração, ela só poderá fazer o que a lei permitir. Deve andar nos “trilhos da lei”, corroborando a máxima do direito inglês: rule of law, not of men.” (LENZA, 2012, p.987)  

Ao analisa este princípio nota-se que o Estado não pode fazer o que a lei não fala para que faça caso contrário estará quebrando o direito do particular de liberdade. Mazza (2012) afirma que os agentes públicos estão obrigados de a respeitarem a lei. Assim a juridicidade é uma ampliação do conteúdo tradicional da legalidade. Logo torna-se impossível condenar a prática do galismo por maus-tratos. Visto que não existe lei que o defina. Pondo também em foco o princípio da reserva legal o qual fundamenta a legalidade.

“Quanto ao princípio da reserva legal, preceitua que os atos só podem ser praticados mediante autorização legalno que também a poder público, disciplinando temas anteriormente regulados pelo legislador O ato deve ser expedido secundum legem. A reserva legal reforça o entendimento de que somente a lei pode inovar originariamente na ordem jurídica. O ato administrativo não tem o poder jurídico de estabelecer deveres e proibições a particulares, cabendo -lhe o singelo papel de instrumento de aplicação da lei no caso concreto”. (MAZZA, 2012.p.85)

Este princípio é parecido com o da legalidade, todavia aquele preceitua existência de lei para incriminar ou punir, e este se refere que exista lei especifica para tratar da matéria incriminadora.

Para reforçar a ideia de existir lei no mundo jurídico para que o aplicador dela não haja de modo arbitrário causando insegurança jurídica do que deve ou não ser aplicado. Para evitar isto surge outro chamado principio da segurança jurídica. Segundo Augusto (2010).

“A insegurança jurídica, já foi apontada não faz muito tempo, como um dos grandes problemas brasileiros, causando instabilidade da coisa julgada e assim afastando investidores internacionais e elevando o “risco Brasil”. Pois, com a ditadura militar veio a quebra do princípio da legalidade, onde a sociedade observou a criação e modificação de Leis de acordo com a conveniência dos ditadores, onde o cidadão, por assim dizer, saia de casa com uma Lei e voltava sob a regência de outra.O Princípio da Segurança Jurídica tem o intuito de trazer estabilidade para as relações jurídicas tem em uma das suas vertentes uma natureza subjetiva. A natureza subjetiva: versa sobre a confiança da sociedade nos atos, procedimentos e condutas proferidas pelo Estado”.

Por este raciocínio os maus-tratos devem estar definido em lei caso contrário o aplicador desta agirá ao arrepio destes princípios, inclusive da constituição, trazendo a injustiça social.

Ainda na defesa de não incriminação o criador e preservador Amorim (2016) diz que a alusão de maus-tratos aplicada ao galismo usando o texto constitucional art.225 § 1º ,VII, e dispositivo da lei de crimes ambientais art.32 caput torna-se inviável porque a punição prevista é penal , logo é impossível a analogia maléfica no direito penal.

Para entendermos o que é analogia lança-se mão ao conceito, para Estefam e Gonçalves (2013) a analogia no direito penal representa um método de integra as leis. Desta maneira os espaços da norma passam a serem supridos com aplicação da lei resvalada de âmbito que deve incidir alcançando esfera diversa o da sua incidência. Mas em âmbito de direito incriminador (direito penal) somente pode ser utilizada para beneficio do réu, jamais contra este, por malferir o princípio da legalidade.

A afirmativa de Amorim, de que não se pode utilizar a analogia para o art.32 da lei de crimes ambientais no direito incriminador (direito penal), é verdadeiro segundo o conceito dos autores Estefam e Victor Gonçalves. A ressalva é no direito processual penal que é possível à analogia maléfica ao réu e benéfica a ele. Mas nunca no contexto incriminador.(NUCCI, 2014)

Neste viés foi visto que a lei n. 9.605/1998 contém diversos tipos penais incriminadores que encerram normas penais em branco que necessitam de complementação infra legal para validade de elemento proibitivo. (ARMANDO,2012) Logo surgiram as indagações o que é norma penal em branco? E se é possível em matéria ambiental à aplicação de norma penal em branco?

Conforme Greco (2003, p. 24).

“normas penais em branco são aquelas que em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário. Quer isto significar que, embora haja uma descrição de conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de um outro diploma – leis, decretos, regulamentos etc– para que possam, efetivamente, ser entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei penal, uma vez que, sem esse complemento, torna-se impossível a sua aplicação.”

 O autor deixa claro que sempre é necessário uma complementação de outra norma para que haja de fato a aplicação da penalidade descrita, caso contrário é totalmente inócua.

 Prado (2009) deixa nítido que ao direito ambiental é aplicável a norma penal em branco. Contribui Armando (2012) que a norma penal em branco em direito ambiental deve obedecer ao princípio da legalidade esculpido na Constituição Federal, não admitindo-se a disciplina de matéria penal ser tratada por fonte normativa diferente da lei formal, pois o direito penal exige os princípios da legalidade e taxatividade. Destes, sobressai o princípio da taxatividade, que, impõe que as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras sendo certas e precisas. Que é cominado ao princípio da legalidade que põem ao alcance das pessoas instrumentos para proteger-se dos abusos e arbítrios do poder estatal, que, dificilmente, tenta efetiva-lo em nome dos entraves inerentes ao dificultoso processo legislativo.

Para Armando(2012) é inconstitucional aplicação de norma complementadora, mesmo em âmbito ambiental, quando não passa pelo legislativo o qual tem função especifica para criação de leis, ou seja, quem acaba definindo o que é crime ou não é o órgão ambiental, em flagrante violação do princípio da legalidade que é um direito fundamental, quando tal atribuição deveria recair exclusivamente sobre o Poder Legislativo na qualidade de representante do povo brasileiro.

Numa análise minuciosa foi detectado que o art.32 da lei de crimes ambientais trata-se de uma norma penal ambiental em branco que ainda não possui complementação jurídica porque o decreto 24.645, de 10 de julho de 1934 que previa em seu art.3 do I ao XXXI a configuração de maus-tratos foi revogado pelo decreto 11.de janeiro 1991 tornando-se inócuo o art.32 da lei de crimes ambientais, pois foi revogado o decreto que supria a norma penal ambiental em branco. Sem restar dúvidas de que a norma aplicada pra informar ser o galismo uma prática de crime de maus-tratos contra os animais não deve ser aplicada mediante tal justificativa. Assim todas ações queiram punir com base neste artigo não devem ser aplicadas.

Quanto a ideia de crueldade contra animais que o supremo tem ao falar-se de galismo deve ser revista pelo próprio supremo ou pelo legislativo federal, que é possível pois não há vinculação destes a decisão de ADI pelo art. 102, paragrafo 2o da constituição ao aduzir que julgamento de ADI vincula somente poder executivo e demais órgãos do judiciário. Esta revisão por estes é justificável pois o galismo não é cruel, mas sim tem fim de selecionamento dos animais mais saudáveis e fortes que possuem as característica do padrão desta espécie para fim de procriação assim para gerar futuros descendentes desta genética e é realizada com materiais que protegem o animal de qualquer ferimentos pode citar-se a biqueira de couro (ou emborrachada, que impede que um galo retire penas do outro e cause lesões), batoqueira acolchoada (simlilar a luva de boxe, posta na espora do galo) que amortece o impacto e a camisa que cobrem as penas da costa e do peito do galo impedindo retirada das penas ao se encostar no outro galo (CAMARGO,2009;CRUVINEL,2016)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por estarmos em um Estado democrático de direito conforme preceitua o art.1o da constituição federal que neste artigo a palavra “direito” simboliza que a República Federativa do Brasil é regida por lei, logo considerando que é necessário de leis, para regular atos da sociedade, que somente podem serem supridas pelo legislativo. Diante disto faz-se mister serem obedecer os mandamentos previstos na Constituição Federal, em especial a necessidade fundamental de lei presente do art. 1o, que desemboca o direito fundamental da legalidade discriminado no inciso II do art. 5o,do qual deriva o da taxatividade. Tal preceito deve ser seguido, pois, as normas, visam garantir a confirmação do Estado Democrático regendo a sociedade dando assim o sentido de justiça.

Diante do estudo realizado, cujo objeto resume-se na prática do galismo como cultural versus crime ambiental, afirma-se que o direito fundamental a legalidade, pois não há norma proibitiva precisa da pratica do galismo, presente na constituição resta prejudicado por decisão do STF em julgamento das ADIs 1856/RJ, 3776/RN e 2514/SC, que negam o galismo como prática cultural pelo argumento de tratar-se de prática cruel aos galos. Assim a falta de conhecimento desta corte em relação ao galismo é pulsante porque não é neste intuito que atualmente realiza-se o combate entre galos do gênero Gallus Gallus, mas sim para fim de selecionamento dos animais mais saudáveis e fortes que possuem as característica do padrão desta espécie para fim de procriação assim para gerar futuros descendentes desta genética preservando assim esta espécie que já não mais existe na fauna silvestre.

A ideia de crueldade na “briga de galos” entendida pelo supremo é de que os animais combatem até a morte esvaindo sangue em que os participantes torcem para um dos galos morrer. O que é totalmente ilusório, pois o fim é o selecionamento destes animais que durante a seleção são usados materiais para que os animais não se machuquem. Assim não existe uma torcida pedindo para que um dos animais saia morto do combate, nem sangue, e nem morte. Restando sem efeito o posicionamento da Corte.

Além da falta de norma que tipifique o galismo por inexistência de crueldade também não existe normal penal ambiental que supra a conceituação de maus-tratos, logo tornando também o próprio art.32 da lei de crimes ambientais inócuo para aplicação de penalidades referente a maus-tratos por tratar-se de norma penal ambiental em branco ainda não complementada.

 No rastro da positivação (ou codificação) que adota o Brasil é improcedente a hipótese porque não existe conceituação de maus-tratos existentes no ordenamento jurídico e não há crueldade na seleção do Gallus Gallus. Logo a motivação de ser o galismo ato de crueldade que o STF usou nas ADIs 1856/RJ,3776/RN e 2514/SC para demonstrar que o galismo não é cultura, não existente nesta prática, mas baseado apenas em conjecturas que não é fonte do direito. Desta forma o galismo deveria ser visto por todos como cultura popular e incentivado.

O supremo não soube distinguir nos julgamentos das ADIs supracitadas foram os excessos que podem ocorrer nesta prática da seleção realizada com fim preservacionista e protecionista. Esta realiza-se com uso de materiais que protegem o animal de qualquer ferimentos pode citar-se a biqueira de couro (ou emborrachada, que impede que um galo retire penas do outro e cause lesões), batoqueira acolchoada (simlilar a luva de boxe, posta na espora do galo) que amortece o impacto e a camisa que cobrem as penas da costa e do peito do galo impedindo retirada das penas ao se encostar no outro galo. Este combate protegido é dado justamente para seleção de animais mais fortes e saudades testificando assim se estejam no padrão da raça se assim estiverem serão reprodutores.

O problema era se comete crime ambiental quem pratica o galismo de acordo com a interpretação feita pelo judiciário brasileiro face a constituição federal brasileira de 1988 e da lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998?. Por tratar-se de uma cultura comprovada na história do povo brasileiro no modo criar, fazer e viver previsto no art.216,II da constituição e cumpridor do art.225caput e § 1o, inciso VII quando versão os fins protecionista (protege a integridade do animal com matérias adequados) e preservacionista fazendo que inexista crime ambiental, ou seja, inexiste maus-tratos. Todavia no mundo dos fatos o judiciário tem punido os participantes da prática do galismo por entender serem maus-tratos tipificado no art.32 da lei de crimes ambientais com pena de detenção três meses a um ano e multa.

 Ao utilizar-se o principio da legalidade e taxatividade somente seria procedente a justificativa do STF se o legislativo entendesse que é crime tal prática criando em lei um rol que conceitue maus-tratos suprindo a norma penal ambiental em branco que é o art.32 da lei de crimes ambientais.

Assim a ação de maus-tratos uma vez não tipificada constitui apenas um ato hipotético porque deve constatar-se de fato restar prova que o testifique. Por isso para alguns aplicadores do direito (juízes) existem dúvidas se constitui crime de maus-tratos a prática que envolve animais. Foi o que deixou claro o julgamento de uma ação civil pública, que envolvia proibição de realização de evento de vaquejada, publicada pelo Jornal da Paraíba (2016) transcrevendo as palavras do juiz Max Nunes França: “o perigo de dano relativo a atos de crueldade é apenas hipotético devendo ser coibido em cada caso com aplicação de lei já existente em vigor ” assim autorizou a realização de evento de vaquejada que ocorreu no dia 13 a 16 de outubro de 2016 na cidade de Campina Grande por não haver verossimilhança de crueldade nesta prática. Assim quando o juiz adotar a fonte de positivação (ou codificação) do direito ele penderá a analisar com mais cuidado se a prática que envolvam animais pode ser crueldade ou não. Desta maneira requerendo provas se o dano aos animais ocorreram e não apenas seja considerada cruel por simples hipótese de dano, toda esta dúvida seria sanada caso houvesse um rol em lei incluindo como prática de maus-tratos atos que envolvem animais a exemplo o galismo e a vaquejada.

O procedimento metodológico de pesquisa que foi a forma qualitativa com uso de livros, vasta jurisprudência , leis e participação de simpósio, somente afirmou que de fato a pratica do galismo é uma cultura popular brasileira e que deve ser incentivada, por ter sua finalidade preservacionista, ser exercida sem crueldade e sem maus-tratos aos animais.

Por fim, frisa-se que a lei 9.605/98 é deficiente seu delito, referente a maus-tratos de animais, nasceu doente.

 

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Informações Sobre o Autor

Jhonatan Paula Amorim

Bacharel em direito. formado pela faculdade Centro de Ensino superior do Amapá

 
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Informações Bibliográficas

 

AMORIM , Jhonatan Paula. Galismo no Brasil: proteção cultural ou aplicação da Lei 9.605/98?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 162, jul 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19165&revista_caderno=9>. Acesso em set 2017.


 

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AMORIM , Jhonatan Paula. Galismo no Brasil: proteção cultural ou aplicação da Lei 9.605/98?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 162, jul 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19165&revista_caderno=9>. Acesso em set 2017.