Previdenciário

 

O não direito do cirurgião-dentista contribuinte individual à aposentadoria especial: violação ao princípio da isonomia?

Evalda Matgareth de L V Lopes Silva
 
 

Resumo: O presente trabalho se propõe a discutir acerca da possibilidade jurídica do reconhecimento de atividade especial do contribuinte individual, não filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, para concessão da aposentadoria especial, beneficiando muitos profissionais, antes injustiçados, como no caso do cirurgião-dentista autônomo, especialmente tratado neste artigo. É certo que o maior desafio desses trabalhadores consiste na comprovação da exposição habitual e permanente aos agentes nocivos. Porém, a Súmula 62 da Turma Nacional de Uniformização se manifesta atualmente em benefício da saúde e da integridade física do segurado. Será apresentada também uma ótica constitucional com análise do Princípio da Isonomia, uma vez que profissionais que exercem a mesma atividade insalubre, expostos aos mesmos riscos, não podem ter tratamento legal diferenciado.[1]

Palavras-chave: Aposentadoria especial. Isonomia. Contribuinte individual. Cirurgião-dentista. 

Abstract: This paper proposes to discuss the legal possibility of recognizing a special activity for the individual taxpayer, not affiliated to the cooperative work or production, to grant of special retirement, benefiting many professionals, previously wronged, as in the case of the Surgeon-dentist, specially treated in this research. It is true that the greatest challenge for these workers is to prove habitual and permanent exposure to harmful agents. However, the Summary 72 of the National Classification of Uniformity is currently manifested to benefit the health and physical integrity of the insured. It will also be presented a constitutional view with analysis of the Principle of Isonomy, since professionals who carry out the same unhealthy activity, exposed to the same risks, can not have different legal treatment.

Keywords: Special Retirement.  Isonomy. Individual taxpayer. Dental surgeon.

Sumário: Introdução. 1. Aposentadoria especial e seus aspectos gerais. 2. Princípio da isonomia e o direito previdenciário. 3. Segurado contribuinte individual e o cirurgião-dentista. Conclusão. Referências.

Introdução

 O artigo tem como objeto analisar o instituto da Aposentadoria Especial, com ênfase no cirurgião-dentista contribuinte individual. Esse benefício tem como característica possuir critérios e requisitos diferenciados para a sua concessão, visto que o período de contribuição é menor, já que a prestação de serviços ocorre em condições especiais que prejudicam a saúde, submetendo o trabalhador a um maior desgaste físico pelos contatos com os agentes agressores. Ocorre que a Autarquia do INSS insiste em afirmar que os trabalhadores contribuintes individuais/autônomos não têm direito a esta aposentadoria, seja por não haver prévia fonte de custeio ou por ser difícil a comprovação da suposta condição especial de trabalho. Será demonstrada a possibilidade de tal concessão, uma vez que inexiste vedação legal ao benefício para os segurados contribuintes individuais. Serão analisados os aspectos geais do benefício da aposentadoria especial e o princípio da isonomia será objeto de estudo, tanto de uma maneira geral como no universo do direito previdenciário, dentro da premissa de que a lei deve proteger a todos e não favorecer a uns em detrimento de outros.  Por fim, será visto o cirurgião-dentista como contribuinte individual e o seu justo direito à aposentadoria especial em função de, assim como os demais profissionais da área, terem suas atividades expostas a agentes nocivos.   A modalidade empregada será a bibliográfica com as fontes de livros específicos sobre a matéria, sites de internet, além de levantamento das posições doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema.

1. Aposentadoria especial e seus aspectos gerais

 A aposentadoria especial do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) visa garantir ao segurado uma compensação pelo desgaste sofrido em função do tempo de serviço prestado em ambientes insalubres, penosos e perigosos, amenizando a dor e o sofrimento do trabalhador exposto a um ambiente agressivo.  É uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, sendo o tempo reduzido em face do exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física do empregado. Essa redução pode ser de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos. É concedida para ambos os sexos, independentemente de idade mínima.

A emenda nº 20/98, deu nova redação ao § 1º do art. 201, da Constituição Federal, estabelecendo que os critérios para concessão da aposentadoria decorrente de atividades exercidas sob condições especiais serão definidas em lei complementar. [2]

 Por outro lado, o art. 15 da EC nº 20/98 manteve em vigor o previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213 de 1991, na redação vigente em 16.12.98, até que Lei Complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal seja publicada. Dessa forma, as regras para concessão de aposentadoria especial que vigoraram até a publicação da Reforma da Previdência continuam válidas, até que haja nova regulamentação da matéria por meio de Lei Complementar. Em nova reforma decorrente da EC nº 47, de 2005, o art. 201, § 1º, da Constituição Federal passou a estabelecer que: É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.  Houve uma ampliação do direito à aposentadoria especial aos segurados portadores de deficiência. Regra que foi regulamentada pela Lei Complementar nº 142, de 2013. [3]

 Segundo Castro e Lazzari, a aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, com o tempo reduzido necessário à inativação, concedida em função do exercício de atividades tidas como prejudiciais à saúde ou à integridade física. [4]

 Sobre a questão, assim entende Wladimir Novaes Matinez,:

“É espécie de serviço devida a segurados que, durante 15, 20 ou 25 anos de serviços consecutivos ou não, em uma ou mais empresas, em caráter habitual e permanente expuseram-se a agentes nocivos físicos, químicos e biológicos, em níveis além de tolerância legal, sem utilização eficaz de EPI ou em face de EPC insuficiente, fatos exaustivamente comprovados mediante laudos técnicos periciais, emitidos por profissional formalmente habilitado, ou perfil profissiográfico, em consonância com dados cadastrais fornecidos pelo empregador ou outra pessoa autorizada para isso”. [5]

O critério para definir o tempo especial está exclusivamente relacionado à nocividade do ambiente, ou seja, quanto maior o grau de nocividade, menor será o tempo de trabalho. [6]

 Conforme os conceitos acima descritos, pode se considerar que a aposentadoria especial é um benefício de caráter preventivo, uma vez que tem o objetivo de proteger o trabalhador, afastando-o de forma antecipada do ambiente que lhe causa prejuízos à sua saúde ou integridade física, prevenindo possíveis doenças advindas do seu local de trabalho.

A carência exigida para a concessão desse benefício é de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais para o segurado filiado após a Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, e, para os segurados filiados em data anterior, utiliza-se a tabela de transição disposta no artigo 142 da referida Lei.       

Os beneficiários da aposentadoria especial, conforme o regramento adotado pelo INSS é o segurado empregado, o trabalhador avulso e o contribuinte individual, desde que cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção (Decreto nº 3.048/99, art. 234 da IN 45/2010). [7]        

Cumpre destacar a relevância em aplicar a legislação vigente à época da prestação da atividade especial, sob pena de violação ao princípio do tempus regit actum (tempo rege o ato) [8], uma vez que houve, ao longo dos anos, uma evolução legislativa das normas de direito previdenciário para o reconhecimento do tempo especial.

Sobre o assunto, Ibrahim ensina:

"A aposentadoria especial, ao contrário do que possa parecer, é um dos mais complexos benefícios previdenciários, não sendo exagero considerá-lo o que produz maior dificuldade de compreensão a aplicação de seus preceitos. Grande parte desta dificuldade decorre das constantes alterações da legislação, que sempre trazem novas regras, sendo algumas delas derrubadas pelo judiciário”. [9]

O benefício da aposentadoria especial foi previsto nos arts. 57 e 58, tendo o último estabelecido que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica que, por não ter sido ainda editada, o art.152 da Lei de Benefícios (8.213/91) manteria as listas constantes na legislação vigente.

 Na visão de Castro e Lazzari, são agentes nocivos àqueles que possam trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do empregado em seu ambiente laboral, em função de natureza, concentração, intensidade e fator de exposição, sendo divididos em:

a) físicos: os ruídos, as vibrações, o calor, as pressões anormais, as radiações ionizantes, etc;

b) químicos: os manifestados por névoas, neblinas, poeiras, fumos, gases, vapores de substâncias nocivas presentes no ambiente de trabalho, etc;

c) biológicos: os micro-organismos como bactérias, fungos, parasitas, bacilos, vírus, etc.[10]

O Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) é um documento de caráter pericial, de iniciativa da empresa, com o objetivo de fornecer elementos ao INSS para a caracterização ou não da presença dos agentes nocivos à saúde ou à integridade física relacionados no Anexo IV do Decreto 3.048/99. O LTCAT deverá ser assinado por engenheiro de segurança do trabalho ou por médico do trabalho.

Desde 01.01.2004, o formulário utilizado pela legislação previdenciária é o PP – Perfil Profissiográfico, por força da IN INSS DC 96/2003, assim considerado o documento histórico-laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo Instituto Nacional do Seguro Social, que, entre outras informações, deve conter registros ambientais, resultados de monitoração biológica e dados administrativos, que deverá sofrer atualização sempre que houver informações que impliquem na mudança do seu conteúdo, a ser feita pelo menos uma vez ao ano. Deverá ser impresso por ocasião da rescisão do contrato de trabalho ou da desfiliação da cooperativa, sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra, em duas vias, com fornecimento de uma das vias para o trabalhador, mediante recibo. [11]

Caso a empresa não forneça o PP ou o apresente com incorreções, o segurado poderá ajuizar ação cominatória de obrigação de fazer contra a empresa na Justiça do Trabalho, a fim de que seja disponibilizado o formulário que é documento imprescindível para a concessão da aposentadoria especial.

2. Princípio da isonomia e o direito previdenciário

O sentimento de igualdade na sociedade moderna preza pelo tratamento justo àqueles que ainda não conseguiram assegurar seus direitos mais básicos e fundamentais para que tenham uma vida digna, dentro das mais diversas acepções de justiça.

De acordo com a Constituição Federal de 1988, o princípio da igualdade está previsto no artigo 5º, que diz: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

Nas palavras de Pinho, o fundamento do direito de igualdade encontra-se no princípio de que todos devem ser tratados de forma igual perante a lei. Todos nascem e vivem com os mesmos direitos e obrigações perante o Estado. [12]

A igualdade constitucional, mais do que um direito, é um princípio que serve de diretriz interpretativa para as demais normas constitucionais.

 Para Moraes, existe desigualdade na lei quando a norma diferencia de forma arbitrária tratamento específico a pessoas diversas. Para que estas diferenciações normativas não sejam consideradas discriminatórias, é necessário que:

“Exista uma justificativa objetiva e razoável, de critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos”. [13]

A verdadeira igualdade é um misto da igualdade formal, em que são garantidos por lei direitos iguais a todos, e também a igualdade material do Estado, que ao observar as diferenças socioeconômicas, deve garantir de fato que todos tenham acesso aos seus direitos.

Como já visto, nos beneficiários da aposentadoria especial estão incluídos: o segurado empregado, o trabalhador avulso e o contribuinte individual, sendo que este somente quando filiado à cooperativa de trabalho ou de produção.

Ora, a regra acima consubstanciada representa flagrante violação ao princípio da isonomia por restringir a concessão da aposentadoria especial apenas a três categorias de segurados do regime geral de previdência social (RGPS), deixando de fora os contribuintes individuais que trabalham por conta própria. Com razão, o art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91, não estabelece os tipos de segurados que terão direito ao benefício; pelo contrário, descreve de forma generalizada acerca do direito ao benefício desde que o segurado trabalhe em condições especiais. In verbis:

“Art. 57 A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme dispuser a lei”.

 Com certeza, há um vasto grupo de trabalhadores não subordinados que, devido à sua profissão, submetem-se ao trabalho em condições especiais.

 A concretização da dignidade humana no Direito Previdenciário aponta o reconhecimento de que todo segurado possui o direito de ser incluído na condição de verdadeiro cidadão. Dessa forma, é inadmissível que o benefício da aposentadoria especial não seja oferecido de forma plena a todos os segurados do RGPS que laborem sob condições especiais em atividades insalubres.

Em face do aqui apresentado, observa-se que, diante de uma clara afronta ao princípio da isonomia, a solução mais adequada é estender os efeitos da lei àqueles por ela não contemplados, desde que se encontrem em situação fático/jurídica idêntica. Entretanto, não seria esse um caso de simplesmente declarar-se inconstitucional a lei, o que prejudicaria aqueles inicialmente beneficiados. A esse respeito, leciona José Afonso da Silva em sua doutrina:

“Há duas formas de cometer essa inconstitucionalidade. Uma consiste em outorgar benefício legítimo a pessoas ou grupos, discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situação. Neste caso, não se estendeu às pessoas ou grupos discriminados o mesmo tratamento dado aos outros.

O ato é inconstitucional, sem dúvida, porque feriu o princípio da isonomia. O ato é, contudo, constitucional e legítimo, ao outorgar o benefício a quem o fez. Declará-lo inconstitucional, eliminando-o da ordem jurídica, seria retirar direitos legitimamente conferidos, o que não é função dos tribunais. Como, então, resolver a inconstitucionalidade da discriminação? “Precisamente estendendo o benefício aos discriminados que o solicitarem perante o Poder Judiciário, caso por caso”. [14]

 Em suma, no âmbito do Direito Previdenciário, como em qualquer área que trata das relações humanas, podem ocorrer discriminações. Fato que, se verificado, autoriza a sua correção pela via judicial, em face da violação do princípio aqui abordado, uma vez que todos os segurados que exercem atividades em condições especiais, sejam empregados ou contribuintes individuais, devem ter o mesmo tratamento. É o que será analisado a seguir quanto ao não reconhecimento do cirurgião-dentista contribuinte individual ao benefício da aposentadoria especial.

3. Segurado contribuinte individual e o cirurgião-dentista

 O trabalhador contribuinte individual é aquele que exerce seu trabalho por conta própria, ou seja, não tem vínculos de natureza trabalhista. A principal característica desses profissionais é ter suas atuações fortemente marcadas pela ausência de subordinação a terceiros.

Ademais, para a caracterização do trabalho autônomo deve ser levada em conta a situação em que de fato é exercida a profissão. O trabalhador não é autônomo só porque está inscrito no INSS e pagando as contribuições. É preciso analisar o cumprimento dos pré-requisitos básicos exigíveis para o exercício profissional, como o trabalho remunerado por conta própria, sem relação de emprego. Como exemplo desses profissionais, temos: médicos, advogados, dentistas, engenheiros, arquitetos, economistas, administradores, metalúrgicos, motoristas de caminhão, marceneiros, serralheiros, dentre outros, ou seja, todos que exerçam suas atividades por conta própria. [15]

Impende observar que, para o Contribuinte Individual há uma alíquota única de 20%, sobre o salário de contribuição, para a aposentadoria por tempo de contribuição.

 Dos argumentos utilizados para não conceder a aposentadoria especial aos contribuintes individuais autônomos, há a impossibilidade de comprovar a sua exposição aos agentes nocivos. Desde a modificação do parágrafo 3º do art. 57 Lei 8.214/91, pela Lei 9.032/95, a caracterização das condições especiais de labor passou a depender da comprovação de que a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física é permanente, não ocasional nem intermitente.

    Diante da exigência legal de permanência na exposição aos agentes nocivos, o INSS passou a adotar a impossibilidade absoluta de que aquela condição pudesse ser obtida pelos trabalhadores autônomos. A Ordem de Serviço INSS/DSS Nº 600, DE 1998, dispôs em seu item 6.7, que a partir de 29.04.1995:

“[...] considerando que o trabalhador autônomo presta serviço em caráter eventual e sem relação de emprego, a sua atividade não poderá ser enquadrada como especial, uma vez que não existe forma de comprovar a exposição a agentes nocivos prejudiciais à saúde e à integridade física, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente”.

 Ora, essa dificuldade de comprovação da exposição aos agentes nocivos, não justifica o afastamento da possibilidade de reconhecimento da atividade especial.  Por sua vez, a vertente que trata da possibilidade de aposentadoria especial aos contribuintes individuais, alega que há ausência de vedação legal. Conforme já mencionado, no que diz respeito ao enquadramento de atividade especial, não há restrição para que a atividade de contribuinte individual/autônomo seja considerada especial.

Castro e Lazzari ensinam em sua obra que há diversos precedentes jurisprudenciais que admitem o reconhecimento do tempo especial e o direito à concessão do benefício da aposentadoria especial para o contribuinte individual, a qualquer tempo, uma vez que o artigo 57 da Lei 8.213/91 não estabelece restrição.[16] Vejamos um deles aqui transcrito:

“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL NÃO COOPERADO. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL. REVISÃO DO ÁCORDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NESSA PARTE NÃO PROVIDO.

1. Não há violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, pois in casu, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região analisou integralmente todas as questões levadas à sua apreciação, notadamente, a possibilidade de se reconhecer ao segurado contribuinte individual tempo especial de serviço, bem como conceder o benefício aposentadoria especial. 2. O caput do artigo 57 de Lei 8.213/1991 não traça qualquer diferenciação entre as diversas categorias de segurados, elegendo como requisitos para a concessão do benefício aposentadoria especial, tão somente a condição de segurado, o cumprimento da carência legal e a comprovação do exercício de atividade especial pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos. 3. O artigo 64 do Decreto 3.048/1999, ao limitar a concessão do benefício aposentadoria especial ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte especial cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade. 4. Tese assentada de que é possível a concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual não cooperado que cumpra a carência e comprove, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, o exercício de atividade sob condições especiais que prejudique a sua saúde ou sua integridade físicas pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos. 5. Alterar a conclusão firmada pelo Tribunal de origem quanto à especialidade do trabalho, demandaria o necessário reexame no conjunto fático-probatório, prática que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido”. [17]

Na mesma esteira, a Súmula nº 62 da TNU foi editada nos seguintes termos: “O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física”. [18]

 O entendimento da TNU está bem compilado no julgado abaixo transcrito:

“PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. [...] 2. A Lei 8.213/91, ao arrolar a aposentadoria especial na alínea d do inciso I do art. 18 como um dos benefícios devidos aos segurados do RGPS, não faz distinção entre as categorias de segurados previstas no art. 11 do mesmo diploma. 3. A dificuldade para o segurado contribuinte individual comprovar exposição habitual e permanente a agente nocivo não justifica afastar de forma absoluta a possibilidade de reconhecimento da atividade especial. 4. O art. 234 da Instrução Normativa INSS n. 45/2010, ao considerar que a aposentadoria especial só pode ser devida ao segurado contribuinte individual quando filiado a uma cooperativa de trabalho ou de produção, cria restrições que extrapola os limites da lei. O regulamento deve se limitar a explicitar o conteúdo da lei, sem criar restrições nela não previstas. A regulação excessiva imposta por ato infralegal é nula por transgressão ao princípio da legalidade. 5. A falta de previsão legal de contribuição adicional para aposentadoria especial (alíquota suplementar de riscos ambientais do trabalho) sobre salário de contribuição de segurado contribuinte individual não impede o reconhecimento de tempo de serviço especial. Do contrário, não seria possível reconhecer condição especial de trabalho para nenhuma categoria de segurado antes da Lei n. 9.732/98, que criou a contribuição adicional. 6. Firmado o entendimento de que o segurado contribuinte individual pode, em tese, obter reconhecimento da atividade especial, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física. 7. Incidente improvido”.[19]

É interessante observar que o segurado contribuinte individual muitas vezes não se apercebe que sua atividade é insalubre e tem direito à aposentadoria especial, ou ainda, que pode ter esse tempo especial convertido em tempo comum, alterando a contagem de seu tempo de contribuição.

De acordo com Ribeiro, poderá haver comprovação da atividade do autônomo por diversos meios, como carnês de recolhimento, certidão do órgão fiscalizador da atividade, inscrição no cadastro do ISS como autônomo, impostos pagos, recibos de pagamento a autônomos e Justificação Administrativa ou Judicial. Ou seja, é possível a comprovação de que a atividade é especial até mesmo por prova testemunhal. [20]

Caso o segurado não tenha assegurado o seu direito nas vias administrativas (INSS), é importante buscar a tutela junto ao Poder Judiciário. Cabe destacar que o STF vem decidindo, já há um bom tempo, pela desnecessidade do prévio requerimento administrativo nesses casos.

 Com relação ao cirurgião-dentista, tema principal deste trabalho, a questão a ser discutida é se esses profissionais poderiam fazer jus à aposentadoria especial, uma vez que laboram sobre condições sujeitas a agentes nocivos, por conta própria, em seus consultórios ou clínicas.

Desde 1995, a aposentadoria especial para o cirurgião-dentista ficou limitada ao fator exposição aos agentes nocivos, e não simplesmente pela profissão. De acordo com o vice-presidente da Comissão de Direito Previdenciário da OAB DE São Paulo, o professor Carlos Alberto Vieira de Gouveia: “Qualquer trabalhador brasileiro exposto a qualquer risco à saúde no ambiente de trabalho, tem esse direito”. A aposentadoria especial é também direito do profissional da odontologia que atua por conta própria, em seu consultório, clínica ou qualquer ambiente insalubre, desde que se prove a exposição aos riscos. Ser contribuinte individual/autônomo não pode ser um obstáculo a esse direito, desde que esteja assegurado pelo INSS e prove colaboração permanente. Ainda segundo Gouveia, o maior problema está na parcela de profissionais que faz o recolhimento de maneira equivocada. Ou seja: “É preciso recolher o imposto como segurado obrigatório, contribuindo individualmente como profissional liberal e não de forma facultativa”. Por conta desse erro, muitos dentistas só se apercebem da possibilidade de aposentadoria especial quando já estão perto de se aposentar ou já se aposentaram. Cabe destacar que não existe idade mínima para tal aposentadoria e a grande vantagem é a não incidência do fator previdenciário no cálculo para a apuração do valor, ou seja, o segurado receberá 100% do salário de benefício. [21]

 Para aqueles que se enquadram como segurados contribuintes individuais, como o ora apresentado cirurgião-dentista, é natural que uma de suas características, como já mencionado, seja a ausência de subordinação a terceiros, o que pode dificultar a comprovação de que a exposição a agentes nocivos ocorra de forma permanente durante a jornada de trabalho.

 De início, é necessário que se faça um relatório das atividades cotidianas de um dentista em seu consultório.

 Em seu ambiente de trabalho o cirurgião-dentista encontra muitos agentes nocivos à sua saúde, tais como os ruídos, por vezes superiores a 85 dB (do motor da broca, do aparelho de ultrassom, do compressor), radiações ionizantes (aparelho de raio-x)  consideradas insalubres em grau máximo, segundo a NR- 15, Anexo 5. O manuseio de agentes químicos (mercúrio e formaldeídos) utilizados nas restaurações e esterilizações, segundo a NR-15, Anexo 13, também são insalubres e classificados no grau máximo. Em relação aos agentes biológicos, o dentista se expõe através do contato com secreções orais como saliva, sangue, e, eventualmente, secreções purulentas dos pacientes, enquadradas na NR-15, anexo 14, exigindo, por isso, o uso de Equipamentos de Proteção Individual (EPI’s). Ademais, existem as condições ergonômicas (problemas na coluna, por exemplo) que o dentista se submete ao posicionar-se, inadequadamente, quando em atendimento aos seus pacientes.

 O que muito se discute sobre a inclusão do dentista contribuinte individual em ter ou não o direito ao benefício da aposentadoria especial versa sobre o preenchimento dos formulários específicos (LTCAT ou PP), que não poderão ser apresentados ao órgão previdenciário, já que o profissional não está vinculado a qualquer empresa empregadora.

 Nesse caso, a sugestão é a contratação de um terceiro, técnico de segurança ou engenheiro, que elabore e ateste as condições ambientais, observando os requisitos necessários para o reconhecimento do contato com o agente contaminante, através de laudo no qual conste a descrição do local de trabalho, os serviços realizados, o registro dos agentes nocivos e o tempo de exposição, entre outras informações pertinentes. [22]

A esse respeito, alerta Martinez:

“Os autônomos, entre os quais os odontólogos e os médicos, (Código 3.0.1, do Anexo I), e até mesmo os engenheiros, quando se expuserem aos agentes físicos, químicos ou biológicos, têm dificuldade na prova de seu direito. O DSS 8030 será firmado por eles mesmos, mas o laudo técnico terá de provir de terceiros”. [23]

 A prova constitui obstáculo que se consegue transpor, haja vista que em processos onde esse direito foi reconhecido, restou permitida a prova da exposição por outros meios, como perícias, a título de exemplo, e com relação à alegação de que o referido benefício não contém uma fonte de custeio prévia, vejamos o seguinte julgado:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. DENTISTA. TEMPO DE SERVIÇO. AGENTES BIOLÓGICOS. EFEITOS FINANCEIROS. MARCO INICIAL. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. É possível o reconhecimento de atividade especial desenvolvida por contribuinte individual, mediante prova documental da habitualidade e permanência na atividade exercida até 28/04/1995, dispensada a apresentação do PP, com supedâneo no art. 257 da IN 45/2010, e a partir de 29-04-95, por meio de laudo pericial que demonstre a efetiva exposição a agentes nocivos. 2. Comprovada a exposição a agentes nocivos (agentes biológicos), na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, cabe reconhecer a especialidade da atividade de dentista, exercida pela parte autora, como contribuinte individual. 3. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício. 4. Efeitos financeiros da aposentadoria especial retroativos à data da entrada do requerimento administrativo, em atenção ao disposto no art. 57, § 2º, c/c art. 49, ambos da Lei 8.213/91. 5. A lei não faz distinção entre o segurado empregado e o contribuinte individual para fins de concessão de aposentadoria especial. O reconhecimento do direito não configura instituição de benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio. Incidência, ademais, do princípio da solidariedade”. [24] (grifo nosso)

 Sobre o mesmo tema, assim decidiu o TRF-3:

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO § 1º DO ART. 557 DO CPC. ATIVIDADE ESPECIAL. DENTISTA AUTÔNOMO. LEI 8.213/91. POSSIBILIDADE. I. Comprovado por laudo técnico, em que se detalhou de forma minuciosa as atividades exercidas e os agentes nocivos à que estava exposto, não há óbice ao reconhecimento do trabalho sob condições especiais ao segurado autônomo, no caso dos autos, cirurgião-dentista, ainda que no período após o advento da Lei 9.032/95. II. O decreto previdenciário ao presumir que o segurado autônomo não poderia comprovar a exposição habitual e permanente aos agentes nocivos, impedindo-o de se utilizar do meio de prova previsto na Lei 8.213/91, qual seja, laudo técnico, excedeu seu poder de regulamentação, ao impor distinção e restrição entre segurados não prevista na Lei 8.213/91. III. Agravo do INSS improvido”. [25]

Igualmente importante para o dentista contribuinte individual, como meios de prova, é apresentar documentos efetivos que comprovem, ano a ano, mês a mês, a habitualidade e permanência na atividade, como o diploma profissional; certidão de registro no Conselho Regional de Odontologia; registro no Cadastro de Inscrição Mercantil (CIM) na prefeitura onde exerce a profissão; cadastro no INSS como contribuinte individual na categoria de dentista; declarações de Imposto de Renda identificando a sua atividade; comprovantes de pagamento de ISS para a prefeitura; fichas clínicas odontológicas; prontuários; recibos de compra de equipamentos e materiais; radiografias; agendas de atendimento; e todos os outros que possam colaborar com a comprovação de que realmente trabalhou como dentista autônomo. [26]

 Recentemente, em 2016, um cirurgião-dentista contribuinte individual de Rio Grande (RS) conseguiu na Justiça o direito de receber o benefício da aposentadoria especial. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) confirmou sentença considerando sua atividade como insalubre. O profissional ajuizou, então, a ação na 1ª Vara Federal do município. Como provas da condição insalubre, além dos documentos apresentados pelo autor, foi realizada perícia judicial e de acordo com o laudo, o profissional, além de ter contato habitual com agentes biológicos (vírus e bactérias) e químicos (mercúrio), também era exposto a radiações ionizantes. O INSS, em sua defesa, alegou que a exposição aos agentes nocivos deve ser permanente, o que não seria o caso. Em primeira instância, a Justiça determinou a concessão do benefício, indo o processo, então, para reexame no tribunal. Na 5ª Turma, a relatora do caso, a juíza federal Taís Schilling Ferraz, manteve o entendimento do primeiro grau. A magistrada ressaltou, ainda, que o fato de a legislação não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual, não afasta o direito ao benefício. Afirmou: “Não se está a instituir benefício novo, sem correspondente fonte de custeio. Trata-se de benefício já existente, passível de se auferido por segurado que implementa as condições previstas na lei de benefícios”. A Previdência terá que pagar ao segurado todos os valores atrasados, desde a negativa do benefício. [27]

 Importa observar que, embora existam jurisprudências que consagrem a concessão da aposentadoria especial ao contribuinte individual autônomo, a análise do meio idôneo de comprovação das atividades sob condições especiais deve ser bastante criteriosa, uma vez que é questão essencial para o benefício ser concedido.

  É fato notório que os cirurgiões-dentistas estão expostos a diversos tipos de agentes agressivos à sua saúde e incolumidade física pela atividade que desempenham. O dentista contribuinte individual, que possui consultório particular e recolhe a contribuição previdenciária nesta condição, possui os mesmos direitos do empregado. Ora, os profissionais autônomos não são diferentes dos trabalhadores da iniciativa privada, uma vez que exercem a mesma atividade. A Constituição Federal nos garante uma igualdade entre os indivíduos como preceito fundamental, estabelecendo o tratamento desigual para os desiguais e o tratamento igual para os iguais, consagrando o princípio constitucional da isonomia. Dessa forma, se as condições de trabalho são iguais e se os agentes agressivos agem contra os trabalhadores de maneira igual, porque não se aplicar o mesmo direito para todos?

Trata-se de matéria sem posição pacífica nos Tribunais, no entanto, resta evidente que existe substrato legal e jurisprudencial para amparar dita pretensão e uma vez reconhecido esse direito pelo judiciário, poderá representar para estes segurados, além da obtenção de um benefício muito mais vantajoso, o respeito à sua dignidade como pessoa.

CONCLUSÃO

 O principal objetivo deste trabalho foi demonstrar o direito que o cirurgião-dentista contribuinte individual que trabalha por conta própria e, portanto, sem subordinação jurídica, tem tanto direito à aposentadoria especial quanto os segurados amparados por lei, quais sejam os empregados, trabalhadores avulsos e os contribuintes individuais filiados à cooperativa de trabalho ou de produção. A aposentadoria especial faz parte dos direitos conquistados pelos trabalhadores, que surgiu para amparar aquele que laborou em condições nocivas e perigosas à saúde, reduzindo o tempo de serviço/contribuição para a aposentadoria. A lei não estabelece restrição a nenhum segurado, dessa forma, qualquer trabalhador que laborou exposto a atividades insalubres, com a presença de agentes nocivos, tem garantido o direito a tal benefício e a alegação do INSS de falta de comprovação não deve ser obstáculo a essa benesse. Por fim, como já descrito, os Tribunais e a Turma Nacional de Uniformização já tem se manifestado favoravelmente em várias decisões sobre a possibilidade da concessão da aposentadoria especial para o contribuinte individual/autônomo, devendo-se, dessa forma, sempre zelar pelo melhor benefício que o trabalhador tem direito.   A intenção do presente trabalho não é de esgotar o assunto, mas fazer uma reflexão por se tratar de um avanço no mundo jurídico, não apenas em termos legais, mas como sua repercussão social na dignidade e na qualidade de vida dos segurados que serão, de maneira justa e em especial isonômica, beneficiados.

 

Referências
AMADO, Frederico. Direito Previdenciário. 5 ed., Salvador: Jus PODIVM, 2015.
CARVALHO, Marco Antônio Biblio. Aposentadoria especial do cirurgião-dentista. Disponível em: <http://www.somge.org.br/pags/aposentadoria.php>. Acesso em: 22/03/2017.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016.
GUARDIA. Flávio Marcelo. Dentista. Como conseguir a aposentadoria especial? Disponível em: <https://flavioguardia.jusbrasil.com.br/artigos>. Acesso em: 20/03/2017.
GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira. Aposentadoria especial para cirurgiões-dentistas. Disponível em: <http://www.abo.org/site/2016/02/01>. Acesso em: 20/03/2017.
IBRAHIM, Fábio Zambite. Curso de Direito Previdenciário. 7 ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2006.
MARCELO, Fernando Vieira. Aposentadoria Especial. 1 ed., Leme: J. H. Mizuno,2011.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria Especial. 4 ed., São Paulo: LTr, 2006.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20 ed., São Paulo: Atlas, 2008.
PINHO, Ruy Rebello. Instituições de Direito Público e Privado. São Paulo: Atlas, 2002.
RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvin. Aposentadoria especial: regime geral de previdência social. 7 ed., Curitiba: Juruá, 2014.
RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvin. Aposentadoria Especial. Curitiba: Juruá, 2010.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 ed., São Paulo: Malheiros, 2006.
A EC nº 47/05 repetiu essa exigência, incluindo a situação dos segurados portadores de deficiência (LC nº 142, de 2013).
REsp 1436794/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 17.9.2015, DJe 28.9.2015.
PEDILEF 2008.71.95.002186-9, Rel. Juiz Federal Rogério Moreira Alves, DOU 27/04/2012.
Tribunal Regional Federal da 4ª Região. APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO APELREEX 5031285520114047000 PR. Data de publicação: 21/03/2014.
Tribunal Regional Federal da 3ª Região. APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO APELREEX 4598 SP 0004598-13.2011.4.03.6104. Data de publicação: 22/04/2014.
Tribunal Regional Federal. Da 4ª Região. Processo: 5007267-35.2014.4.04.7101/RS. Data de publicação: 13/09/2016.
 
Nota:
[1] Trabalho orientado pelo Professor Carlos Alberto Vieira de Gouveia; Especialista, Mestre e Doutorando, Coordenador da Pós-Graduação em Direito Previdenciário da Faculdade Legale (SP).
[2] A EC nº 47/05 repetiu essa exigência, incluindo a situação dos segurados portadores de deficiência (LC Nº 142, de 2013).
[3] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.733.
[4] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.733.
[5] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria Especial. São Paulo: LTr, 2006, p. 21
[6] MARCELO, MARCELO, Fernando Vieira. Aposentadoria Especial.1 ed., Leme: J. H. Mizuno, 2011, p. 32-33
[7] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.740.
[8] De acordo com a Suprema Corte, “os benefícios previdenciários devem regular-se pela vigente ao tempo em que preenchidos os requisitos necessários à sua concessão. Incidência, nesse domínio, da regra ’tempus regitactum’, que indica o estatuto de regência ordinariamente aplicável em matéria de instituição e/ou de majoração de benefícios de caráter previdenciário”. (AI 625.446 AgR, de 12.08.2008).
[9] IBRAHIM, Fábio Zambite. Curso de Direito Previdenciário. 7 ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 488.
[10] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.738.
[11] AMADO, Frederico. Direito Previdenciário. 5 ed., Salvador: Jus PODIVM, 2015, pp. 401-402.
[12] PINHO, Ruy Rebello. Instituições de Direito Público e Privado. São Paulo: Atlas, 2002, p. 95.
[13] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20 ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 65.
[14] SILVA, José Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 212.
[15]RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvin. Aposentadoria especial: regime geral de previdência social. 7 ed., Curitiba: Juruá, 2014, p. 204.
[16] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 741.
[17]  REsp 1436794/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 17.9.2015, DJe 28.9.2015.
[18] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 742.
[19]  PEDILEF 2008.71.95.002186-9, Rel. Juiz Federal Rogério Moreira Alves, DOU 27/04/2012.
[20] RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial. Curitiba: Juruá, 2010, p. 221.
[21]GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira. Aposentadoria especial para cirurgiões-dentistas. Disponível em <http://www.abo.org/site/2016/02/01/aposentadoria-especial-para-cirurgioesdentistas>. Acesso em 20/03/2017.
[22] CARVALHO, Marco Antônio Biblio. Aposentadoria especial do cirurgião- dentista. Disponível em <http://www.somge.org.br/pags/aposentadoria.php>. Acesso em: 22/03/2017.
[23] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria especial. 4 ed., São Paulo: LTr, 2006, p. 39.
[24] TRF4 – APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO APELREEX 50312845520114047000 PR. Data de publicação: 21/03/2014.
[25] TRF-3 – APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO APELREEX 4598 SP 0004598-13.2011.4.03.6104 Data de publicação: 22/04/2014.
[26]GUARDIA, Flávio Marcelo. Dentista. Como conseguir a aposentadoria especial? Disponível em: <https://flavioguardia.jusbrasil.com.br/artigos/373316703/dentista-como-conseguir-a-aposentadoria-especial>. Acesso em 22/03/2017.
[27] TRF – 4 Processo: 5007267-35.2014.4.04.7101/RS. Data de publicação: 13/09/2016. .
 

Informações Sobre o Autor

Evalda Matgareth de L V Lopes Silva

Advogada, graduada pela Faculdade Estácio do Recife (PE); Pós-Graduanda em Direito da Seguridade Social pela Faculdade Legale (SP); Pós-Graduanda em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Facesf (PE) e Odontóloga graduada pela ASCES (PE)

 
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Informações Bibliográficas

 

SILVA, Evalda Matgareth de L V Lopes. O não direito do cirurgião-dentista contribuinte individual à aposentadoria especial: violação ao princípio da isonomia?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 162, jul 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19170&revista_caderno=20>. Acesso em set 2017.


 

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SILVA, Evalda Matgareth de L V Lopes. O não direito do cirurgião-dentista contribuinte individual à aposentadoria especial: violação ao princípio da isonomia?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 162, jul 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19170&revista_caderno=20>. Acesso em set 2017.