Constitucional

 

Controle de constitucionalidade

Gisele Pereira Jorge Leite
 
 

O controle de constitucionalidade tem por pressuposto que a Constituição é a norma mais importante de um país, de um sistema jurídico e, por isso, deve ser protegida sua supremacia e também os direitos e garantias desta decorrentes.

Registre-se que a referida supremacia constitucional decorre não apenas do conteúdo, mas também do processo especial acerca de sua elaboração, decorre o princípio da compatibilidade vertical, segundo o qual a validade da norma inferior depende de sua compatibilidade com a Constituição da República.

Acentua Michel Temer que a idéia de controle constitucional está mais ligada à rigidez constitucional.Revela o controle o grau de adequação das normas à Constituição, do ponto de vista material ou formal, de maneira a oferecer harmonia e unidade a todo o sistema.

Incide sobre as emendas constitucionais (direito constitucional secundário) e sobre as demais normas previstas no artigo 59, CF (leis, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções) e, ainda sobre demais atos normativos, como por exemplo, normas regimentais editadas pelos tribunais com o fundamento no artigo 96, I, a da CF, e dos tratados internacionais devidamente inseridos na ordem jurídica nacional.

É possível que a norma constitucional do ponto de vista formal (posto que parte integrante do corpo da Constituição), possa ser inconstitucional, desde que oriunda do Poder Constituinte Derivado e, deixe de observar as limitações ao poder de emenda (limitação formal, circunstancial, material ou temporal).

Nesse sentido decidiu o Colendo STF na ADIn 2.024-2:

“EMENTA: STF — Tribunal Pleno 27/10/1999 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 2.024-2 DISTRITO FEDERAL.

RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE.

I. Ação direta de inconstitucionalidade: seu cabimento — afirmado no STF desde 1926 — para questionar a compatibilidade de emenda constitucional com os limites formais ou materiais impostos pela Constituição ao poder constituinte derivado: precedente.

II. Previdência social (CF, art. 40, § 13, cf. EC 20/98): submissão dos ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, assim como os de outro cargo temporário ou de emprego público ao regime geral da previdência social: argüição de inconstitucionalidade do preceito por tendente a abolir a “forma federativa do Estado” (CF, art. 60, § 4º, I): implausibilidade da alegação: medida cautelar indeferida.

1. A “forma federativa de Estado” — elevado a princípio intangível por todas as constituições da República — não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou e, como adotou, erigiu emendas à Constituição; de resto as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.

2. À vista do modelo ainda acentuadamente centralizado do federalismo adotado pela versão originária da Constituição de 1988, o preceito questionado da EC 20/98 nem tende a aboli-lo, nem sequer a afetá-lo.

3. Já assentou o Tribunal (MS 23047-ML, Pertence), que no novo art. 40 e seus parágrafos da Constituição (cf, EC 20/98), nela, pouco inovou “sob a perspectiva da Federação, a explicitação de que aos servidores efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, “é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”, assim como as normas relativas às respectivas aposentadorias e pensões, objeto dos seus numerosos parágrafos: afinal, toda a disciplina constitucional originária do regime dos servidores públicos — inclusive a do seu regime previdenciário — já abrangia os três níveis da organização federativa, impondo-se à observância de todas as unidades federadas, ainda quando — com base no art. 149, parág. único — que a proposta não altera — organizem sistema previdenciário próprio para os seus servidores”: análise da evolução do tema, do texto constitucional de 1988, passando pela EC 3/93, até a recente reforma previdenciária.

4. A matéria da disposição discutida é previdenciária e, por sua natureza, comporta norma geral de âmbito nacional de validade, que à União se facultava editar, sem prejuízo da legislação estadual suplementar ou plena, na falta de lei federal (CF 88, arts. 24, XII, e 40, § 2º): se já o podia ter feito a lei federal, com base nos preceitos recordados do texto constitucional originário, obviamente não afeta ou, menos ainda, tende a abolir a autonomia dos Estados-membros que assim agora tenha prescrito diretamente a norma constitucional sobrevinda.

5. Parece não ter pertinência o princípio da imunidade tributária recíproca — ainda que se discuta a sua aplicabilidade a outros tributos, que não os impostos — à contribuição estatal para o custeio da previdência social dos servidores ou empregados públicos.

6. A auto-aplicabilidade do novo art. 40, § 13, é questão estranha à constitucionalidade do preceito e, portanto, ao âmbito próprio da ação direta”.

Em obediência ao princípio da unidade da Constituição atualmente não existe hierarquia entre as normas constitucionais elaboradas pelo Poder Constituinte Originário, o que impede que seja declarada inconstitucional uma norma em face de outra.

No Brasil, a norma editada pelo Poder Constituinte Originário não se sujeita ao controle da constitucionalidade (ADIn 815-3):

 “ADIn n º 815-3

Rel.: Min. Moreira Alves

EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1º e 2º do artigo 45 da Constituição Federal.

- A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incom-possível com o sistema de Constituição rígida.

- Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele pró-prio havia incluído no texto da mesma Constituição.

- Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Consti-tuinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas.

Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido.”

Também as súmulas não se sujeitam ao controle de constitucionalidade. Com exceção das súmulas vinculantes editadas pelo STF, com base no artigo 103-A da CF, na redação da EC 45/2004. Outras súmulas poderão ganhar força de vinculante, se confirmadas por 2/3 dos seus ministros (artigo 8º da EC 45/2004).

Nem os atos normativos secundários sofrem o controle de constitucionalidade (entre estes, estão os decretos e as instruções normativas) se um decreto extrapola ou afronta a lei que deveria regulamentar, o que ocorre é insubordinação executiva (grifo nosso), o que se tem é uma ilegalidade, mostrando-se incabível a ação direta de inconstitucionalidade. Poderá também haver a insubordinação administrativa, que também gerará ilegalidade.

Decreto, conforme prevê o artigo 49, V e artigo 84, IV da CF, é o ato administrativo de natureza regulamentar e competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal) destinado a dar eficácia a situações de forma explícita ou implícita na lei.

Boa parte da doutrina enxerga inconstitucionalidade na EC 32 de 2001 ao estabelecer que mediante decreto, o Presidente da República poderá dispor sobre a organização e funcionamento da Administração Pública e, ainda extinguir funções ou cargos públicos, quando vagos (artigo 84, VI da CF), institui espécie de decreto autônomo.

Outros doutrinadores, no entanto, enxergam que a mesma EC 32/2001 tem como base a própria Constituição Federal, não sendo, assim autônomo, se traduzindo apenas em um ato presidencial que não se submete ao princípio da reserva de lei.

A ADIn não é o instrumento adequado para impugnar ato administrativo de efeito individual e concreto, destituído de normatividade genérica. Nessa hipótese geralmente se mostra cabível o mandado de segurança.

Haverá controle político da constitucionalidade que é aquele efetivado por uma Corte Constitucional (que não integra nenhum dos três Poderes) desfrutando de ampla autonomia. É o caso do Conselho Constitucional francês (art. 56) composto por nove membros, com mandatos de nove anos, sendo 3(três) nomeados pelo presidente da República, 3 (três) pelo Presidente da Assembléia Nacional e, por fim, os três últimos nomeados pelo presidente do Senado.Haverá controle jurisdicional conforme o exercido pelo Poder Judiciário, conforme ocorre nos EUA e no Brasil.

Ocorre a inconstitucionalidade material, quando o vício é sobre o conteúdo da norma. É a chamada inconstitucionalidade nomoestática, segundo a definição de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior.

A inconstitucionalidade formal é aquela que se cinge ao procedimental, o vício se encontra na produção da norma, em seu processo de elaboração que vai da iniciativa até a sua publicação (arts. 59 a 69 da CF). É a chamada inconstitucionalidade nomodinâmica.

Pode ser formal subjetiva, quando o vício procedimental envolve a propositura da norma. Poderá ser formal objetiva, quando o vício procedimental ocorre em qualquer das fases do processo legislativo.

A sanção do Chefe do Executivo não supre vício de iniciativa (ADIN 1.963)

Jorge Miranda vê o controle como fiscalização que será preventiva se exercida anterior à conclusão do procedimento de formação ou antes do momento de consumação da obrigatoriedade, ou eventualmente a executoriedade do ato.

Será sucessiva, se o controle incide nos atos já perfeitos e eficazes.

O controle preventivo de constitucionalidade das propostas de emendas e dos projetos de lei visa impedir que regras contrárias à Constituição ingressem no ordenamento jurídico.

São órgãos controladores preventivos a Comissão de Constituição e Justiça e Redação da Câmara e a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, cujos pareceres negativos, em regra são conclusivos, salvo recurso provido por no mínimo de 1/10 dos parlamentares da Casa Legislativa. O próprio plenário da Casa Legislativa pode rejeitar proposta inconstitucional.

O veto presidencial é um dos meios de controle preventivo.

Não se tem admitido (o STF), o Mandado de Segurança quando o pedido tem por base a violação a disposições regimentais (Regimento Interno da Câmara ou do Senado).

O controle superveniente é o repressivo e cujo objetivo é afastar a norma inconstitucional. É tipicamente exercido pelo Poder Judiciário e atipicamente pelo Poder Legislativo e Executivo.

Quanto ao Poder Executivo, prevalece o entendimento, fundado no inciso I do artigo 23 da CF (pelo qual é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios zelar pela guarda da Constituição), segundo o qual, por ato administrativo expresso e formal, o Presidente da República, os Governadores e os Prefeitos (mas não seus subalternos) podem negar cumprimento a uma lei ou ato normativo que entendam flagrantemente inconstitucional, até que a questão seja apreciada pelo Judiciário (STF, RTJ 151/331).

As posições doutrinárias em contrário alegam que o controle exercido desta forma pelo Executivo fere a presunção de constitucionalidade das leis e gera insegurança jurídica.

O controle repressivo típico é exercido no Brasil pelo Judiciário, adota-se o modelo misto. A jurisdição constitucional é exercida tanto pela via difusa (típica nos EUA) quanto pela via concentrada (comum a vários países europeus).

Controle difuso ou concreto, aberto ou incidental ocorre via de defesa e via de exceção, já que por meio de juiz ou tribunal que estiver analisando um processo pode deixar de aplicar ao caso concreto, a lei que julgar inconstitucional, de ofício ou por provocação das partes. Essa decisão só é legítima quando ocorre o julgamento do mérito do processo.

Na verdade, no controle concreto o reconhecimento da inconstitucionalidade não é objeto principal do processo, mas a apreciação do incidente é relevante para que a lide seja julgada.

No controle difuso, a inconstitucionalidade é reconhecida por incidenter tantum. (STF, Rel, 1.733/SP e RTJ 95/102). Desta forma, plenamente justificável é que seu efeito seja apenas inter partes, só vale para o caso concreto julgado. E sua eficácia é ex tunc (retroativa).

Em regra, as decisões do STF ao julgar recurso extraordinário tenham natureza subjetiva e atinjam somente as partes, verifica-se uma relativa objetivação do recurso extraordinário nas causas pertinentes aos Juizados Especiais Federais.

Vide Ementa Regimental 12 do STF, de 12/12/2003, que confere força erga omnes às decisões proferidas nos recursos extraordinários interpostos no âmbito dos Juizados Federais.

A inconstitucionalidade de lei (seja federal, estadual, distrital ou municipal) reconhecida em controle concreto, pode chegar ao STF, por meio de Recurso Extraordinário (art. 102, III, a, b, c da CF) ou ordinário. O STF poderá exercer o controle difuso, quando de sua competência originária e, não tenha objeto a declaração abstrata de inconstitucionalidade de lei.

Somente a ofensa direta ao texto constitucional autoriza o recurso extraordinário, mas é imprescindível o prequestionamento, ou seja, prévio debate sobre a matéria constitucional na instância inferior.

É currial ressaltar a súmula 356 do STF que, in litteris:

“O ponto omisso da decisão sobre a qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”

[pág. 385. R. Chimenti. D. Constitucional.]

A repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso concreto poderá fazer com que o Tribunal examine a admissão do recurso e somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços dos seus membros.

Definitivamente, vindo o STF reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo num caso concreto, comunicará sua decisão ao Senado Federal (art. 178 do RI do STF) que quando julgar oportuno editará a Resolução (art. 52, X da CF e art. 91 do RI do Senado).

Decisões definitivas de outros tribunais (mesmo o STJ), não autorizam o Senado a editar resolução suspendendo a lei com efeito erga omnes.

Com a resolução senatorial se dá com ex nunc (para aqueles que não foram partes no processo que gerou a declaração incidental de inconstitucionalidade).

Quando a lei é suspensa, permanece vigente, mas é ineficaz. Sua revogação depende de nova lei, cuja sanção será do Presidente da República e elaboração pela Câmara dos Deputados.O Senado não está obrigado a editar resolução suspensiva e, nem pode alterar o alcance das decisões do Colendo STF.

Leciona Michel Temer que o Senado também não está obrigado a suspender a execução da lei na mesma extensão da declaração efetivada pelo STF, posição também partilhada por Rodrigo Lopes Lourenço.

Admite-se outrossim, o controle difuso por meio da ação civil pública (não sendo o objeto principal da ação a declaração de inconstitucionalidade) conforme já decidiu o STF na Reclamação 1.733/SP.

O art. 97 da CF e os arts 480 a 482 do CPC determinam que os tribunais somente podem declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do Poder Público pelo voto da maioria absoluta. É a cláusula de reserva de plenário ou regra full beach.

Argüida a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, o relator ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à Turma ou Câmara. Rejeitada a alegação (não conhecida a inconstitucionalidade) prosseguirá o julgamento.

Por outro lado, se acolhida a argüição, será lavrado acórdão, a fim de que a questão seja submetida ao tribunal pleno.

Nos tribunais compostos com mais de 25 membros, pode ser constituído órgão especial, com o mínimo de 11 e o máximo de 25 membros, que exercerão as atribuições administrativas e jurisdicionais de competência do tribunal pleno (art. 93, XI da CF).

Decidida a questão da inconstitucionalidade pelo órgão especial ou pelo tribunal pleno, o julgamento prossegue perante a Turma julgadora, conforme bem observou o julgamento da Apelação Civil 195.983-2/11, 11ª Cam - TJ SP Rel. Des. Laerte Nordi. Cabe ao órgão fracionário decidir a causa respeitando o que restou decidido pelo pleno ou pelo órgão especial quanto ao aspecto constitucionalidade.

Se já houve manifestação do plenário ou STF (pleno tribunal), dispensa-se nova manifestação (art. 481 § único do CPC).

Os órgão recursais de 2º grau dos juizados especiais (as chamadas Turmas Recursais) não estão equiparados aos tribunais nem sujeitos à cláusula de reserva de plenário para o reconhecimento de inconstitucionalidade pelo sistema difuso.

O controle abstrato de inconstitucionalidade é de natureza objetiva e não está relacionada ao caso concreto.

Analisa-se o contexto hipotético da norma, razão pela qual não se admite o ingresso de terceiro que tenha finalidade de defender seu interesse subjetivo (ADIn 1286). O controle abstrato ou concentrado ou via ação pode ser desenvolvido por meio de ADIn, ADECON, ou ADPF.

E está disponível para o rol de legitimados ativos que foi ampliado pelo art. 103 da CF.

Ressalte-se que a ADECON e APDF surgiram com a Emenda 3/93 com a CF de 1988.

Os legitimados ativos são classificados como genéricos (pois podem propor ação sobre qualquer matéria) e temáticos específicos, como por exemplo, a confederações sindicais, e as entidades de classe, a mesa da Assembléia Legislativa e o governador do Estado.

Sublinhem-se que a CUT, a força sindical e a CGT não possuem legitimidade ativa pois não congregam federações sindicais ou trabalhistas de atividades idênticas, similares ou conexas (ADIn 928).

Os Conselhos Profissionais são espécies do gênero autarquia, por isso, não são considerados entidades de classe no âmbito nacional (que precisam no mínimo, de 1/3 dos estados, 9 (nove) Estados, no total, no mínimo).

Quanto aos partidos políticos reconhece-se sua legitimidade ativa mesmo quando só representado em uma das Câmaras Parlamentares, garantindo o controle constitucional exercido mesmo pelas minorias.

O controle concentrado tem como justificar o seu adjetivo pelo fato de um único órgão judiciário (STF) que aprecia em ação direta, em caráter erga omnes.

Todavia, no âmbito regional, cabe aos Tribunais de Justiça declarar em ação direta quais normas estaduais ou municipais que se mostram incompatíveis com a Constituição Estadual.

O controle abstrato não exige que a lei esteja em vigência, basta a promulgação e publicação (STF na ADIn 466, DJU 10591).

O ajuizamento da ADIn não está sujeito à prescrição ou decadência (Súmula 360 STF).

As normas constitucionais ou infraconstitucionais anteriores à Constituição vigente e com esta incompatíveis serão consideradas não recepcionadas e não inconstitucionais. (grifo nosso)

Atualmente a questão pode ser objeto de argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Inexiste ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face da CF, devendo o controle ser feito via de exceção ou por meio de argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Na prática, muitas vezes, a regra constante da CF, está exposta também na Constituição Estadual, o que acaba autorizando sua propositura em face do Tribunal de Justiça da ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Estadual.

A questão da norma constitucional reproduzida não é singela, residindo na esfera da autonomia estadual.

Machado Horta as chama de “normas de reprodução” e, as segundas de “normas de imitação”.Apenas as primeiras podem ensejar a interposição de Recurso Extraordinário, no caso da ADIn Estadual.

As segundas, como são normas estritamente estaduais, servem de parâmetro único e definitivo dos demais atos normativos e leis estaduais.

Não cabe recurso extraordinário por ofensa exclusivamente ao direito local (vide súmula 280 STF).

Não cabe ADIn em face da lei municipal que contrarie a Lei Orgânica Municipal.

O procedimento da Ação Direta de Constitucionalidade é regido pela Lei 9.868/99 e regulamentado pelo Regulamento Interno (RI) do STF e dos Tribunais de Justiça.

Deve a petição inicial indicar o dispositivo legal impugnado, os fundamentos e o pedido e, ser instruída com o mandato, e ser apresentada em duas vias com documentos necessários para comprovar a impugnação.

Indeferida a petição inicial caberá agravo, no prazo de 5 dias. Admite-se emenda da inicial.

Vige sobre a ação direta de inconstitucionalidade, o princípio da indisponibilidade, daí não se admitir a desistência das partes.

Na hipótese da inconstitucionalidade causar lesão irreparável, é possível a concessão de cautelar suspendendo sua incidência erga omnes e com efeito ex nunc até a decisão final (art. 102, I, p da CF c/c artigo 10 da Lei 9.868/99).

O tribunal pode porém afastar a inicial presunção de constitucionalidade e desde logo conferir efeito ex tunc retroativo.

Para a concessão da cautelas, é currial a demonstração do periculum in mora (que é caracterizado pelo risco de dano irreparável no caso da cautelar não ser deferida).

A cautelar deverá ser concedida pela maioria absoluta dos membros do STF ( seis dos onze ministros), salvo período de recesso.Estabelece ainda, a audiência prévia do órgão ou autoridade da qual emanou o ato (dispensável em caso de vigência) que deverá pronunciar-se em 5 (cinco) dias.

Face ao pedido cautelar, faculta-se ao relator determinar a manifestação prévia do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República no prazo comum de 3(três) dias.

Os processos que tenham por fundamento lei ou ato normativo, caso existente, salvo expressa manifestação do tribunal em sentido contrário, cuja eficácia foi afastada devem ser suspensos até o final do julgamento da ADIn (STF pleno, questão de ordem suscitada do RE 168 277-9/RS).

As relações jurídicas formalizadas antes da suspensão da norma somente serão desconstituídas após o julgamento definitivo da matéria questionada.

Após apreciar o eventual pedido de cautelar, o relator requisitará informações aos órgãos ou À autoridade da qual emanou ato, que disporá de 30 dias para prestá-las (art. 6º, § único, Lei 9.868/99).

A natureza objetiva do processo de controle abstrato faz com que somente entidades estatais possam figurara no pólo passivo da ação, já que nenhum interesse subjetivo de particular estará sendo apreciado (ADIn 1286).

Não cabe intervenção de terceiros na ADIn, porém o relator poderá admitir a manifestação escrita ou mesmo oral, de outros órgãos que atuarão como amicus curiae (aliado ou amigo da Corte) nos termos do § 2º do artigo 7º da Lei 9.868/99 e § 3º do artigo 482 do CPC, a fim de  que o tribunal decida a causa com pleno conhecimento de suas futuras repercussões.  Caracteriza-se a função pluralista ao controle abstrato.

Sejam prestadas ou não as informações requeridas, o relator poderá lançar relatório e solicitar dia para julgamento, ou pedir esclarecimentos, requisitar informações, designar perícia e fixar data para audiência pública, ouvir pessoas experientes o autoridade na matéria.

Tais providências, em regra, serão realizadas em 30 (trinta) dias.

Já decidiu o STF em ação direta de inconstitucionalidade, que é inaplicável o prazo em dobro por se tratar de processo objetivo onde não há interesse subjetivo do Estado, com o pedido cautelar, o relator devido a relevância da matéria poderá fixar prazo de 10 (dez) dias para prestação de informações, cinco dias para o AGU e Procurador-Geral da República e submeterem o processo diretamente ao tribunal.

A decisão é tomada com pelo menos oito ministros presentes do STF e exige o quorum de maioria absoluta (6 dos 11 ministros), quando devem deliberar se a norma é ou não inconstitucional e tem eficácia erga omnes.

O inúmeros debates atualmente travados sobre os direitos dos servidores, é relevante.

É o princípio da congruência que restringe a atuação do STF ao pedido, pois não lhe compete deflagrar o controle abstrato da constitucionalidade, pois seria julgamento extra petita.

Canotilho denomina de inconstitucionalidade conseqüencial ou por arrastamento sendo forçoso o STF avaliar a constitucionalidade dos atos decorrentes ou a esta conexos.

O STF atua em sistema de cognição aberta, mas em caso de dúvida, presume-se ab initio a constitucionalidade das leis.

O efeito vinculante das ADIns previsto no artigo 28 da Lei 9.868/99 foi constitucionalizado pelo § 2º do artigo 102 da CF, nos termos da EC nº 45/2004.

O novo texto do artigo 103 da CF foi alterado pela redação dada pela EC 45/2004 onde se trata de legitimação autônoma para a condução do processo e não de substituição processual.

É legitimação disjuntiva e concorrente, de maneira que qualquer co-legitimado pode, sozinho, ajuizar ADIn.Podem também unir-se, mais de um deles, em litisconsórcio facultativo para promover a ação.

Pode haver assistente litisconsorcial, estando superado o RISTF 169 § 2º que foi incluído pela Emenda Regimental nº 2/1985 e não foi a restritiva recepcionada pela CF vigente que confere o mais (o direito de ajuizar ADIn) aos co-legitimados do CF 103, razão por que, a fortiori, podem eles ao menos intervir como assistente litisconsorcial.

Todavia o referido dispositivo regimental continua válido para assistência simples, porque não há direito subjetivo que legitime alguém a intervir no feito, para auxiliar autor ou réu a vencer a demanda (RTJ 108/477).

O STF tem exigido pertinência temática para que algumas entidades mencionadas no artigo 103, CF tenham efetivamente a legitimidade ativa para ajuizamento da ADIn.

Daí ser correto dizer-se com Canelutti pois nesse caso, o interesse in re ipsa, sendo desnecessária sua demonstração. Embora haja doutrinadores que acreditem ser impertinente tal exigência pela Suprema Corte.

Como existe evidente interesse público no controle da constitucionalidade das leis por via de ação, deve intervir obrigatoriamente o MP, na pessoa do Procurador Geral da República.

Questiona-se a possibilidade de o STF excluir apenas uma parcela  do texto legal (uma palavra ou expressão) isentando-se assim das limitações impostas ao veto (§ 2º do artigo 66 da CF).

Já decidiu o STF que não se pode declarar inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e o alcance da norma impugnada (quando isto ocorre, a declaração de inconstitucionalidade tem de alcançar todo o dispositivo), porquanto, se assim não fosse, a Corte a transformaria em legislador positivo, uma vez que a supressão estaria modificando o sentido e o alcance da norma impugnada.

Frise-se que o controle de constitucionalidade dos atos normativos pelo Poder Judiciário só lhe permite agir como legislador negativo (RTJ 159/111).

Caso não altere o sentido e o alcance da norma, a decisão do STF pode declarar inconstitucionalidade de apenas uma parte desta, razão porque muitos afirmam que o controle principal da constitucionalidade admite parcelaridade (também chamada de divisibilidade).

Vide ADIn 1.127-8 que envolve o Estatuto da OAB (no caso desse exemplo), o inciso IV do artigo 7º da Lei 8.906/1994, o STF suspendeu a eficácia das expressões “ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do respectivo termo, sob pena de nulidade”.

ADIN 1.127-8, D.J. 29.06.2001. Requerente: Associação dos Magistrados Brasileiros , Requeridos Presidente da República , Congresso Nacional. [http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?SEQ=346838&PROCESSO=1127&CLASSE=ADI%2DMC&cod_classe=555&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M&EMENTA=2037]

Há de reconsiderar pois recentemente o Governo brasileiro emitiu a Lei 11.449/2007 de 15/01/2007 , que alterou o artigo 306 do CPP (Dec-Lei 3689/1341), e que impingiu a presença da Defensoria quando o preso não puder constituir um advogado.

 “LEI Nº 11.449, DE 15 DE JANEIRO DE 2007.

Altera o art. 306 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

O VICE–PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no  exercício  do  cargo  de PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o  O art. 306 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 306.  A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada.

§ 1o  Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

§ 2o  No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas.” (NR)

Art. 2o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília,  15  de  janeiro  de  2007; 186o da Independência e 119o da República.

JOSÉ ALENCAR GOMES DA SILVA
Márcio Thomaz Bastos

[https://legislacao.planalto.gov.br/Legislacao.nsf/0/C554AECCBDBBD6EC8325727A007D776B?OpenDocument&seq=1]

É currial a lição de Jorge de Miranda que mudando a norma constitucional sem que afete a norma legislativa antecedente, nenhum efeito se registra: a norma legislativa era válida e continuará válida em face da Constituição antes da revisão (embora não declarada inconstitucional) e agora fica sendo conforme a nova norma constitucional, nem por isso convalidada ou sanada.

Não pode se apresentar agora como se fosse nova norma, sob pena de diminuir a função essencial da Constituição.

O mestre Jorge Miranda ainda cita posição em contrário de Rui Medeiros e a intermediária de Miguel Galvão (que admite uma específica intenção convalidatória do legislador constitucional, a fim de salvar as normas infraconstitucionais consideradas necessárias ou úteis).

São várias as espécies de controle concentrado contempladas pela CF:

a) ação direta de inconstitucionalidade genérica (artigo 102, I, a)

b) ação direta de inconstitucionalidade interventiva (artigo 36, III)

c) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, § 2º)

d) ação declaratória de constitucionalidade (artigo 102, I, a, in fine – EC 3/93)

e) argüição de descumprimento de preceito fundamental.

A ação direta de inconstitucionalidade ou ADIn tem como escopo reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (federal, estadual ou distrital) editados posteriormente à promulgação da CF.

O autor pede ao STF que examine a lei ou ato normativo em tese pois inexiste caso concreto a ser solucionado, para obter a invalidação da lei, com o objetivo de dar maior segurança as relações jurídicas. A ADIn é ação de competência originária do STF e seu procedimento é regido pela Lei 9.868/99.

Já a argüição de lei estadual ou municipal, em caso de inconstitucionalidade, perante a Constituição Estadual, a competência será do TJ (Tribunal de Justiça), de cada Estado (artigo 125, § 2º da CF).

No sistema constitucional brasileiro não se permite que as cláusulas pétreas sejam invocadas para a sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias inferiores em face de princípios constitucionais superiores, tais cláusulas funcionam como limites ao poder constituinte derivado reformador.

O sistema brasileiro é adepto da teoria incondicional da superioridade normativa da Constituição, ao contrário do sistema alemão que adota a teoria das normas constitucionais inconstitucionais possibilitando o reconhecimento judicial da inconstitucionalidade de normas constitucionais incompatíveis com aos princípios constitucionais não escritos e postulados da Justiça.

O STF já decidiu na ADIn 815-3 (relator Min. Moreira Alves, DJ Seção1, 10/05/96, p. 15131) que:

“A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo a declaração de inconstitucionalidade de uma em face das outras é incompatível com o sistema de Constituição rígida.”

A ADIn interventiva (artigo 18 da CF) admite exceção à regra da autonomia entre os entes federativos, nos casos taxativos dos sete incisos do artigo 34 da CF.

A intervenção federal da União prevista no artigo 34, VII da CF tem como fundamento a defesa da observância dos chamados princípios sensíveis (a forma republicana, o sistema representativo, o regime democrático, os direitos da pessoa humana, autonomia municipal e prestação de contas da administração pública, direta e indireta).

A ação interventiva tem dupla finalidade: jurídica e política atuando como controle concreto.

A decretação da intervenção federal será sempre realizada pelo Presidente da República, dependendo de requisição do STF, cujo decreto se limitará a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.

Ação Declaratória de constitucionalidade, ou ADECON ou ADC foi instituída pela EC 3/93 que pode ser proposta concorrentemente pelos mesmos legitimados ativos da ADIn (artigo 103 da CF com a redação dada pela EC 45 de 2004) visa resolver controvérsia judicial sobre constitucionalidade. Trata-se de uma das espécies de controle abstrato e seu julgamento compete exclusivamente ao STF.

Lei a atos normativos não são objetos de ADECON perante o STF e não há possibilidade de criação dessa ação pelos Estados, já que se trata de norma excepcional que deve ter interpretação restritiva.

Nagib Slaib Filho, no entanto entende que é possível a criação de ADECON pelos Estados-Membros, no exercício de sua competência remanescente.

A ADECON só pode ser proposta para dirimir controvérsia judicial sobre a constitucionalidade de lei federal ou de ato normativo federal.

A petição inicial indicará a existência de relevante controvérsia judicial sobre a aplicação de disposição objeto da ação declaratória (artigo 14, III, Lei 9.868/99), ou seja, o dissídio judicial em proporção capaz de gerar insegurança e incerteza quanto à validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal, (STF, ADC 8-8 Medida Cautelar).

A ADECON, freqüentemente é comparada com uma ação avocatória parcial, pois ao decidir o pedido o STF chama para si o julgamento da matéria constitucional e não de todo o processo, em debate perante qualquer juízo ou tribunal e profere a decisão vinculante quanto ao tema constitucional.

A avocatória era medida das priscas eras do Regime Militar autoritário (artigo 119, I, o da CF de 1967 e artigos 258, e s do RI do STF) pela qual o STF, a pedido do Procurador-Geral da República podia chamar para si o julgamento de qualquer causa em trâmite por qualquer instância.

O fundamento era imediato perigo de grave lesão à ordem pública, à saúde ou às finanças públicas.

Pode-se deferir cautelar na ADECON por deliberação da maioria absoluta dos ministros do STF (6 dos 11) suspendendo o julgamento mas não o andamento dos processos em que envolvam a aplicação da lei ou de ato normativo objeto da ação até o julgamento final da ADECON.

A cautelar terá validade por 180 dias e poderá ser concedida por ministro de plantão com base no poder geral de cautela.

A CF, § 2º do artigo 102 confere efeito vinculante somente as decisões definitivas de mérito proferidas em ADECON.

Embora a cautelar produza efeitos ex nunc, a Corte Maior pode suspender os efeitos futuros das decisões antecipatórias anteriores à liminar.

Quando necessário o relator poderá requisitar informações adicionais, designar perícia ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimento de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

As decisões definitivas de mérito tomadas por no mínimo 6(seis) ministros, presentes 8(oito) ministros na sessão do julgamento produzem eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Executivo. Seu efeito é ex tunc privilegiando a presunção de constitucionalidade das leis.

Subsiste, porém a polêmica sobre o efeito vinculante, pois a ação tem por pressuposto a existência de decisões judiciais no sentido de que a lei ou ato normativo objeto da ADECON é inconstitucional.

Assim o efeito vinculante poderá atingir a outros processos concretos mesmo sem a manifestação dos interessados (artigo 18 da Lei 9.868/99).

Não se admite recurso (à execução dos embargos declaratórios) ou ação rescisória contra decisão proferida em ADECON.

A EC 45/2004, confere eficácia erga omnes e efeito vinculante para as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF nas ações declaratórias de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade.

A EC 45/2004 instituiu súmula vinculante que só produzirão efeito vinculante após sua confirmação por 2/3 dos Ministros do STF e publicação na Imprensa Oficial.

O Colendo STF já decidiu que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei, não impede que o legislador aprove nova lei de conteúdo idêntico, quando então será cabível novo questionamento judicial (RTJ 150/776). Ou seja, o Poder Legislativo não sofre conseqüências do efeito vinculante.

Sustenta-se com razão que o efeito vinculante em decisão decorrente de ADIn ou ADPF só é possível nas hipóteses em que a decisão poderia ter sido tomada em uma ADECON.

Da decisão das ADIns e ADECONs, bem como a de ADPF não cabe recurso ou ação rescisória.

Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á procedente a ADIn ou improcedente a ADECON. Portanto tais ações possuem caráter dúplice (ambivalente).

Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

Foi regulamentada pela Lei 9.882/99 que está sendo questionada pela ADIN 2.231/DF,  proposta perante o STF (controle concentrado) e tem caráter preventivo ou repressivo a lesão de preceito fundamental, resultante de fato comissivo ou omissivo do Poder Público.

Vide acompanhamento em:  [http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=2231&CLASSE=ADI&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M]

Não há exigência de ser ato normativo. Por preceito fundamental entendemos ser os princípios constitucionais (inciso VII do artigo 34 da CF), os objetivos, direitos e garantias fundamentais previstos nos artigos 1º a 5º da CF, as cláusulas pétreas, os princípios da Administração Pública e, demais disposições constitucionais que se mostrem fundamentais para preservação dos valores mais relevantes protegidos pela CF.

Há quem sustente que não se confunde o princípio decorrente com o princípio fundamental.

O objeto da ADPF é mais restrito que aquele especificado na ADIn e na ADECON.

Alguns doutrinadores sustentam que o inciso I do parágrafo único do artigo 1º da Lei 9.882/99 é inconstitucional, pois somente norma constitucional pode estipular novas competências para o STF.

A petição inicial deverá ser instruída com prova da polêmica judicial, artigo 3º, V da Lei 9.882/99.

É ação de natureza subsidiária (residual), ou seja, não será admitida quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade com força erga omnes (ADIn ou ADECON). Da decisão que indefere a petição inicial cabe agravo, em 5 dias.

De acordo com o artigo 5º da Lei 9.882/99, a concessão de medida liminar em ADPF depende de decisão da maioria absoluta dos ministros do STF (6 ministros devem votar favoráveis à medida liminar) podendo o relator conceder o prazo comum de cinco dias para que as autoridades responsáveis pelo ato questionado, o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República se manifestem previamente sobre o pedido. Em caso de extrema urgência, relevante perigo, o relator poderá conceder a liminar ad referendum do tribunal pleno.

Passado o prazo de informações, o MP terá vista dos autos por cinco dias. Em seguida, o relator lançará seu relatório, com cópias para todos os ministros, e pedirá dia para julgamento.

A critério do relator poderão ser autorizados a sustentação oral ou juntada de memoriais. A decisão do pleno será tomada se presentes na sessão pelo menos 2/3 dos ministros (8 dos 11 ministros é o quorum de instalação). À falta de previsão expressa entendemos que a decisão declaratória de uma inconstitucionalidade na ADPF depende do voto de seis (6) ministros.

Julgada a ação, o STF comunicará às autoridades ou órgãos responsáveis as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. O presidente do tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavando-se o acórdão posteriormente. No prazo de 10 dias, a contar do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada pelo Diário da Justiça e pelo Diário Oficial da União.

Da decisão não caberá recurso ou ação rescisória e tem eficácia erga omnes e feito vinculante relativamente aos demais órgãos do judiciário.

O descumprimento da decisão do STF enseja reclamação (artigo 102, I, l, da CF), instrumento que serve para preservação da competência do tribunal e para garantir a autoridade de suas decisões.

O STF pode estabelecer em face de norma polissêmica, qual das interpretações dadas a uma lei é compatível com a Constituição. Por meio da interpretação conforme declara-se a norma constitucional (ainda que em sentido específico) possibilitando assim sua aplicabilidade.

A teoria da interpretação ou hermenêutica analisa os métodos:

a) gramatical ou literal;

b) histórica ou genético (buscam-se os subsídios do direito anterior);

c) sistemático ou lógico (analisa-se a norma verificando sua posição dentro de certo texto legal, e sua relação com as demais normas contidas);

d) teleológico (analisa o fim da norma);

e) autêntico (quando o sentido é explicado por outra norma);

f) restritivo (o texto não alcança situações diversas daquelas taxativamente previstas).

Na ausência de regra jurídica capaz de regular a situação, deve-se suprir a lacuna com base na analogia, nos princípios gerais de direito, na eqüidade, nos costumes (o rol de hipóteses de integração não é taxativo).

Mandado de Injunção pode ser concedido na falta de norma regulamentadora a impedir o exercício de direito ou liberdade constitucional ou prerrogativa inerente À nacionalidade soberania ou à cidadania.

É meio difuso de controle de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade por omissão.

Contra a decisão denegatória de mandado de injunção prolatada por qualquer dos Tribunais cabe recurso ordinário para o STF.

José Afonso da Silva defende que a principal finalidade do mandado de injunção é conferir imediata aplicabilidade à norma constitucional portadora de um dos direitos previstos no mandado de injunção, e que não pode ser aplicada por falta de regulamentação.

Por isso sustenta com razão que a decisão deve consistir na outorga direta do direito reclamado, competindo ao Judiciário definir as condições para a sua satisfação e determiná-las imperativamente, suprindo a omissão normativa. É a posição denominada concretista.

Porém o STF adota a posição não concretista que entende que a decisão do mandado de injunção guarda similute com a decisão decorrente da inconstitucionalidade por omissão, cabendo ao Poder Judiciário tão somente dar ciência ao órgão omisso.

Não protege apenas os direitos fundamentais.

Também em hipótese na qual havia prazo expresso na Constituição para a edição de norma legal (artigo 8º, § 3º do ADCT), o STF fixou prazo para o suprimento da omissão, explicitando que o descumprimento do prazo daria ao impetrante o direito de pleito indenizatório contra a União (STF, MI 283, RDA, 196/230 e 200/234).

O mandado de injunção segue o rito do mandado de segurança conforme o artigo 24, parágrafo único da Lei 8.038/90. Admite-se medida liminar para se evitar lesão. Ocorre efeitos inter partes e não erga omnes.

Reclamação perante o STF e o STJ com fundamento nos artigos 102, I, l e artigo 105, I, f da CF, visa preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade de sua decisão.

Possui natureza correcional e de acordo com a súmula 737 do STF não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do STF.

Partes legítimas de reclamação são: o Procurador-Geral da República ou a parte envolvida na relação processual em que se dá a violação, nos termos do artigo 13 da Lei 8.038/90.

A reclamação é protocolada diretamente na secretaria do tribunal competente; colhem-se as informações da autoridade a que for imputada a prática doa to impugnado e dá-se vista dos autos ao MP pelo prazo de 5 dias.

Conforme o artigo 17 da Lei 8.038/90, se julgar procedente a reclamação, o STJ ou o STF cassará a decisão contrária ao seu julgado ou determinará a medida adequada à preservação de sua competência, devendo o presidente determinar o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.

Adendos:

1) O sistema constitucional brasileiro vigente prevê o cabimento simultâneo de Recurso Extraordinário e Recurso Especial contra acórdão dos tribunais de segundo grau, donde decorre que da decisão do STF, que não admite o recurso especial, somente cabe o recurso extraordinário se a questão constitucional exsurgir neste julgado e, for diversa da que houver sido resolvida na instância ordinária (STF, RTJ 154/694).

2) A ADPF só tem cabimento quando não existirem meios ordinários e recursais de afastamento de lesão a direito. É o que decorre da adoção, pela lei, do denominado princípio da subsidiariedade (vide nesse sentido ADPF 17 – Ag R/AP Relator Min. Celso Mello, DJ 14/02/2003, p. 58)

O Conselho Nacional de Justiça.

A EC 45/2004 introduziu o artigo 103-B da CF e disciplinou o chamado controle externo do Poder Judiciário, inserindo-o dentre os órgãos do Poder Judiciário (Art. 92, I-A da CF).

O CNJ(Conselho Nacional de Justiça) é composto de 15 membros com mais de 35 anos e menos de 66 anos de idade, com mandato de 2 anos admitida uma única recondução.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

 

CONTROLE REPRESSIVO

 

Artigo 97 da CF – Princípio da Reserva de Plenário.

Controle Difuso Þ Caso concreto efeito inter partes.

A forma processual é a mais variada. Ação ordinária, embargos à execução, mandado de segurança.

É a chamada de “via de defesa”, mas pode ser proposta mesmo pelo autor, posto que é interessado a se defender dos efeitos da norma inconstitucional e, não obrigatoriamente, ocupando o pólo passivo da ação. O foro competente é o ordinário.

A decisão do Poder Judiciário no caso concreto será sempre incidenter tantum, não faz coisa julgada material.

A declaração de inconstitucionalidade antecede o mérito da questão. Pode chegar até o STF pela via recursal adequada.

O STF deve comunicar a decisão de reconhecimento da inconstitucionalidade ao Senado que utilizando a competÊncia do artigo 52, X da CF, por meio de resolução, suspender a execução da norma. O Senado exerce poder discricionário. Os efeitos da resolução senatorial é sempre ex nunc.

Gilmar Mendes e Clemerson Clève adotam a posição de que a resolução produziria efeitos erga omnes e ex tunc.

CONTROLE CONCENTRADO OU ABSTRATO

 

LEI 9.868/99

 

Regimento Interno = RI

 

Informações Sobre o Autor

Gisele Pereira Jorge Leite

Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas.

 
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Informações Bibliográficas

 

LEITE, Gisele Pereira Jorge. Controle de constitucionalidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 46, out 2007. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2320>. Acesso em jul 2014.

 

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LEITE, Gisele Pereira Jorge. Controle de constitucionalidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 46, out 2007. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2320>. Acesso em jul 2014.