Constitucional

 

União Européia e Mercosul - Supranacionalidade versus Intergovernabilidade

Eduardo Biacchi Gomes
 
 

I) INTRODUÇÃO

Os Estados, visando uma melhor inserção competitiva na ordem econômica, procuram reunir-se em blocos econômicos, nos quais, mutuamente, são concedidas vantagens (principalmente de ordem econômica).[1] Não existe “modelo ideal ou perfeito” a ser seguido pelos Estados quando se trata de integração, pois cada bloco econômico deverá, segundo suas peculiaridades regionais e desigualdades econômicas e sociais, buscar o modelo e as instituições mais adequados às suas necessidades.

Antes de falar em processo de integração, é importante destacar que ele é precedido da vontade política dos Estados de, efetivamente, através de concessões mútuas, buscarem o ideal comum através de um objetivo maior, qual seja, o desenvolvimento integrado, não só econômico, mas também cultural, social e ambiental. Enfim em um processo de integração deverá, efetivamente, estar presente a vontade política de buscar a tão almejada união em blocos econômicos.

Em um processo de integração, muitas vezes, é difícil conciliar os interesses dos Estados ¾ veja-se o exemplo do Mercosul, composto pela Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, tendo ainda o Chile e a Bolívia como associados[2]. As normas a serem adotadas no Mercosul devem levar em consideração as desigualdades não só culturais, mas sociais, políticas e econômicas entre os parceiros.

É exatamente nesse aspecto que o Mercosul tem alcançado seu sucesso (ou insucesso, dependendo do ponto de vista), pois as políticas a serem adotadas no bloco econômico, conforme será visto adiante, deverão ser decididas por consenso e com a presença de todos os membros.[3] Ou seja as próprias normas emanadas dos órgãos do Mercosul não podem, na acepção jurídica do termo, ser consideradas no ordenamento jurídico do Mercosul, posto que a sua aplicação está condicionada ao que dispõem os ordenamentos jurídicos dos Estados partes.[4]

Diferentemente, nos blocos econômicos que adotam o Direito Comunitário, conforme será visto adiante, os Estados, livremente, consentem em delegar competências às instituições comunitárias, que têm poderes para adotar as políticas em prol da União Européia, muitas vezes em detrimento dos interesses dos Estados: é a chamada delegação de competências.[5]

É importante deixar claro que o Mercosul se pauta pelas regras do Direito Internacional Público, segundo o qual a sociedade é descentralizada, ou seja, não existe uma autoridade central capaz de, coercitivamente, impor as regras que deverão ser adotadas pelo bloco econômico. Resta aos Estados buscar solução dos conflitos através dos meios diplomáticos (negociação direta, mediação, arbitragem), e, na hipótese da não-observância de uma norma livremente acordada, restará ao Estado infrator a responsabilização internacional perante os demais Estados, aos quais será lícita a aplicação de medidas restritivas ou de efeito equivalente ou, mesmo, a suspensão ou denúncia do Tratado.[6] Essas são as características da intergoverna­bilidade, pela qual as decisões são tomadas segundo os interesses dos próprios Estados.

Diferentemente, na União Européia, está presente o instituto da supranacionalidade, peculiar ao Direito Comunitário, o qual, com princípios próprios[7] e órgãos independentes[8], garante, de certa forma, a aplicação uniforme das políticas propostas naquele processo de integração.

II) UNIÃO EUROPÉIA: SUPRANACIONALIDADE

a) Direito Comunitário e Características

Direito Comunitário europeu é conceituado como um sistema jurídico sui generis, que não se confunde nem com o direito interno dos países, pois suas normas são editadas por órgãos de natureza comunitária e têm aplicabilidade imediata nas ordens jurídicas internas desses Estados, nem tampouco com o Direito Internacional Público, pois a aplicação de suas normas rege-se por princípios próprios.

Assim, esse direito constitui um novo sistema jurídico, distinto de qualquer outro existente e desenvolvido a partir dos tratados institutivos da União Européia, que se adaptaram às necessidades do bloco econômico com regras, princípios e procedimentos próprios. Sua aplicabilidade foi fruto de longa construção jurisprudencial do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias.

Para alguns doutrinadores do Direito Comunitário, apesar de ser constituído de regras, procedimentos e princípios peculiares, seria um sistema jurídico em “estágio superior da evolução do Direito Internacional Público”, como assevera Fausto de Quadros,[9] pois tem como fonte primária seus tratados constitutivos, que são instrumentos internacionais do Direito Internacional Público.

O Direito Comunitário tem como base os princípios do Direito Internacional clássico, todavia os órgãos da União Européia têm autonomia de competências e funções, atuando segundo os interesses da própria comunidade, como é o caso da Comissão e do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias. As normas produzidas por seus órgãos, as chamadas “fontes secundárias” (ver item 1.3), têm aplicabilidade direta nos ordenamentos jurídicos dos Estados membros, gerando direitos e obrigações para os cidadãos comunitários.

O ordenamento jurídico comunitário europeu tem existência autônoma em relação às ordens jurídicas internas dos Estados membros, não obstante ser essa autonomia decorrente dos próprios dispositivos constitucionais dos Estados, que consentem em delegar determinadas competências soberanas aos órgãos comunitários. Sua base são os tratados constitutivos e as Constituições dos próprios Estados membros, que atribuem a esse direito a aludida autonomia.

Na maior parte dos textos constitucionais dos Estados que compõem a União Européia constam dispositivos que contemplam a delegação de competências soberanas para organizações internacionais.

A Constituição da República Federal da Alemanha representa, de forma mais clara, a política dos Estados membros da União Européia de fundamentar a construção do processo de integração nos seus ordenamentos constitucionais, pois prevê expressamente, como política nacional, a construção de uma Europa integrada, fundamentada no respeito aos direitos humanos, nos princípios democráticos do direito, sociais e federativos, bem como no princípio da subsidiariedade, possibilitando a delegação de competências soberanas.[10]

Nas palavras de Jorge Fontoura, o Direito Comunitário “Não seria, como poderíamos imaginar, em princípio, direito novo, matéria dotada de autonomia científica, nem Direito Internacional, nem direito interno, mas tertium genus, homogêneo e diferenciado de todo o conhecimento jurídico pré-existente”[11], afirmando o autor que para conhecer o Direito Comunitário devem ser analisadas suas fontes jurídicas, características e princípios de funcionamento. Todavia não se pode olvidar que, independentemente da origem do Direito Comunitário, este tem como base os tratados fundacionais da União Européia, que são atos originários do Direito Internacional Público e regulamentam o funcionamento do mercado comum, razão pela qual se pode afirmar que o Direito Comunitário, mesmo sendo autônomo em relação ao Direito Internacional e ao nacional, deriva daquele.

b) Supranacionalidade e Delegação de Competências

Um dos principais suportes do Direito Comunitário é o instituto da supranacionalidade, que contribuiu decisivamente para a consolidação dos objetivos da União Européia, possibilitando a adoção de políticas comunitárias compatíveis com a legislação dos Estados membros e uniformidade na tomada de decisões, com base no primado e na aplicabilidade direta das normas comunitárias. Além disso, a supranacionalidade dá condições para que as normas produzidas pelos órgãos comunitários possam ser aplicadas de forma homogênea e imediata no ordenamento jurídico dos Estados membros.

O conceito de supranacionalidade não está expresso no Tratado da Comunidade Européia, mas nasceu juntamente com a criação da CECA (Comunidade do Carvão e do Aço), através do Tratado de Paris. Nesse documento, no artigo 9o,[12] utilizou‑se pela primeira vez essa expressão e se reconheceu a existência de um poder superior ao das autoridades nacionais dos Estados membros, a chamada Alta Autoridade, que desempenhava as funções de “vigiar o funcionamento de todo o regime. Esta entidade seria composta por personalidades independentes e a sua presidência assegurada por uma personalidade designada por comum acordo dos governos dos países sendo as suas decisões obrigatórias para os Estados membros”[13].

Foi esse artigo 9o que criou a Alta Autoridade, nela reconhecendo‑se pela primeira vez no âmbito do Direito Comunitário uma entidade em posição hierárquica superior à dos órgãos nacionais, com poderes para emitir decisões obrigatórias aos Estados. A existência desse órgão supranacional através da assinatura do Tratado de Paris só foi possível pela vontade soberana dos Estados membros, que o criaram e lhe delegaram determinadas competências até então reservadas às autoridades nacionais.

A supranacionalidade, instituto peculiar do Direito Comunitário, permite eficaz aplicação e interpretação de suas normas. Seu conceito foi sendo construído mediante a interpretação desse direito pelos tribunais nacionais dos Estados membros da União Européia e pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Européias; agregando‑se a essa noção os princípios da aplicabilidade e do efeito direto, da primazia do Direito Comunitário e da uniformidade na interpretação e aplicação das normas comunitárias.[14]

O sistema da supranacionalidade é composto das seguintes caracte­rísticas:

“I - La creación de organismos diferenciados de los estatales, a los cuales los proprios Estados y por voluntad soberana le transfieren diferentes cuotas de competencias y facultades que antes eran ejercidas en forma autónoma por cada país en particular, y que ahora en virtud de tal transformación passan a ser desarolladas, algunas de ellas en forma exclusiva por las nuevas instituiciones y otras, en forma concurrente com los estados. [...] IV - En estos entes supranacionales debe quedar representado el interés de la comunidad [...].”[15]

Noção intrínseca ao conceito de supranacionalidade é a de delegação de poderes ou de competências soberanas, pela qual os Estados membros, livremente e por um ato de soberania, delegam aos órgãos comunitários poderes constitucio­nais para legislar sobre determinada matéria.[16]

Indubitavelmente, o instituto da supranacionalidade contribuiu decisiva­mente para o desenvolvimento do Direito Comunitário europeu, cuja evolução ainda continua, através da aplicação de políticas comunitárias previstas nos próprios tratados institucionais, como são, por exemplo, as de segurança social. Mas continua principalmente através da política monetária, com a criação do euro, decisão essa que causa perplexidade mesmo entre os Estados membros, pela ousadia da adoção da moeda única pelo bloco econômico.

Supranacionalidade traz a exata noção do mecanismo de delegação dos poderes soberanos e do exercício de tais poderes pelos órgãos comunitários como entidades situadas em grau de hierarquia superior ao dos Estados membros. Esclarece João Mota de Campos que “Para R. SCHUMAN, a supranacionalidade situa-se a meio caminho entre, por um lado, o individualismo internacional ¾ que considera intangível a soberania nacional e não aceita outras limitações desta soberania que não as resultantes de obrigações consensuais, ocasionais e revogáveis ¾, e, por outro, a federação de Estados subordinados a um super-Estado, dotado de soberania territorial própria.”[17]

Antônio Fernando Dias Teixeira, ao analisar o conceito de supranacio­nalidade, prefere enfocar suas principais características e elementos formadores, resumidos em três: “a transferência de poderes e competências soberanas dos Estados membros para os órgãos da Comunidade (elemento-causa e característico distintivo); — a regra da maioria no processo da tomada de decisões dos órgãos comunitários; (elemento-efeito adjuvante) — a primazia das normas do Direito Comunitário originário e derivado (elemento efeito-adjuvante)” [18].

Sintetiza o autor a forma pela qual as instituições comunitárias são investidas de competência para exercer as funções delegadas pelos Estados membros, a maneira de tomada das decisões no âmbito comunitário e a primazia do Direito Comunitário: “[...] fenômeno político, traduz-se na deslocação dos centros de decisão dos Estados-Nações para o ente supranacional, por um lado, e no processo de tomada de decisões adoptado pelo ente supranacional (decision making), por outro lado, como resultado da ‘transferência’ de competências, tradicionalmente cometidas aos Estados, para a organização supranacional”[19].

Ao tratar da supranacionalidade e da existência de um ordenamento jurídico capaz de sobrepor‑se aos ordenamentos jurídicos nacionais, é importante enfocar a origem do conceito, que se traduz na delegação de poderes soberanos.

É importante estudar o conceito terminológico de supranacionalidade para melhor compreendê‑lo. A obscuridade da terminologia decorre tanto da doutrina como dos próprios tratados fundacionais da União Européia, em que o conceito aparece de forma indireta, como no artigo 213 do Tratado de Amsterdã.[20]

Fausto de Quadros, aprofundando o conceito terminológico, ensina que o adjetivo “supranacional” apareceu na versão francesa do artigo 9o do Tratado de Paris; esclarece que o texto alemão o substituía pelo adjetivo “überstaalish”, que se traduz facilmente por “sobreestatal”, “hierarquicamente superior ao poder estatal”, concluindo ser este o significado contido no conceito ora exposto.[21]

Ainda segundo QUADROS, o que caracteriza o instituto da supranacionalidade é a sua autonomia e independência ante os Estados membros, pois o fato de situar‑se hierarquicamente entre as ordens jurídicas nacionais e internacionais garante‑lhe o primado sobre as legislações dos Estados.

Com a supranacionalidade, o poder deverá ser exercido segundo os interesses da própria União Européia, pois a delegação de competências soberanas autoriza procedimentos em comum para aproveitar a todos os Estados membros, os quais estão subordinados hierarquicamente às instituições comunitárias.

Fausto de Quadros entende que supranacionalidade importa na “delegação” de poderes soberanos, posicionamento que aqui se comunga, pois no estágio atual da União Européia não se pode cogitar em “transferência definitiva de competências soberanas”,[22] a qual somente ocorre nos modelos federativos, em que a entidade exerce efetivamente o poder soberano em nome dos demais Estados, elemento esse que não está presente no estágio atual do bloco europeu.

Em realidade, no instituto da delegação de poderes ou de competências constitucionais os Estados membros os conservam originariamente, mas os transferem temporariamente aos organismos supranacionais, e durante o período em que perdurar a delegação se abstêm de legislar sobre as matérias correspondentes.

Diversamente, a transferência de poderes constitucionais ocorre de forma definitiva, não mais podendo os Estados exercê‑los. O instituto é peculiar na formação de novos Estados.

Em relação à União Européia, o fundamento da delegação de poderes está nos próprios tratados fundacionais e nas Constituições dos Estados membros ao consentirem na existência de uma ordem supranacional sobre seu ordenamento jurídico interno.

A delegação de competências constitucionais decorre, pois, de um ato soberano dos Estados, pois livremente e com fundamento em seu ordenamento jurídicos delegam poderes aos organismos comunitários, podendo a qualquer tempo retomá-los, como na hipótese de dissolução da União Européia. Segundo Fausto de Quadros, “a relação jurídica que intercede entre os Estados membros e as Comunidades é uma relação de delegação. [...] com o entendimento de que os Estados membros não podem, enquanto durar a delegação, exercer os poderes que confiaram às comunidades mas não perdem a titularidade, a raiz, desses poderes e, consequentemente, conservam o direito de em qualquer altura, e por si só, isto é, sem a possibilidade de as Comunidades a isso se oporem, revogar a delegação e, por via disso, recuperar o pleno exercício dos poderes de delegação. [...] Nós entendemos que se encontra consagrada nos tratados institutivos a possibilidade de os Estados membros os ab-rogarem e, desse modo, dissolverem as Comunidades, façam-no através de um actus contrarius, isto é um acordo unânime que vise exclusivamente a extinção dos tratados institutivos, ou através duma novatio, quer dizer, da conclusão de novo ou novos tratados que regulem o mesmo domínio material de maneira incompatível com os tratados comunitários.”[23]

Pode-se concluir o tema referente à delegação de poderes soberanos, partilhando a opinião de João Mota de Campos de que no âmbito da União Européia não existe soberania comunitária, pois sua ordem jurídica, não obstante ser autônoma em relação ao direito nacional dos Estados membros, tem seu fundamento nesses próprios ordenamentos jurídicos mediante o instituto da delegação de poderes, conservando os Estados todos os seus poderes soberanos.[24]

A supranacionalidade, agregada à delegação de poderes soberanos e aos princípios do primado, da uniformidade na interpretação, da aplicabilidade e dos efeitos diretos das normas comunitárias[25], compõe o chamado Direito Comunitário, entendido como ordenamento jurídico derivado do Direito Internacional mas em estágio superior, independente das ordens jurídicas nacionais, capaz de sobrepor‑se a elas.

Direito Comunitário confunde‑se com a noção de supranacionalidade, instituto especialmente criado por esse direito como forma de fundamentar a aplicação das políticas comunitárias nas ordens jurídicas internas dos Estados membros.

O desenvolvimento do Direito Comunitário ocorreu graças ao papel preponderante do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias, que atua de forma decisiva na sua construção, com julgados através dos quais confirma a autonomia desse direito, sua aplicabilidade e efeito direto e possibilita uniformidade na interpretação jurisprudencial e na aplicação das normas comunitárias.

É importante destacar a suposta “relativização do conceito de soberania” no âmbito comunitário europeu, pois para muitos a supranacionalidade e a delegação de competências soberanas acarretariam a renúncia dos poderes pelos Estados membros.

Através do instituto da delegação de poderes constitucionais e da supranacionalidade, torna-se claro que os Estados membros têm condicionado o seu poder de atuação sobre determinadas matérias, tornando‑se meros destinatários das políticas comunitárias.

Importa questionar se tais condicionamentos poderiam acarretar limitação ou perda do poder soberano aos Estados ou se decorreriam da sua competência soberana para assinar e ratificar tratados internacionais e conseqüentemente obrigar‑se a cumprir compromissos livremente assumidos internacionalmente.

Para melhor análise da questão, é importante ter clareza sobre o conceito de soberania à luz do Direito Internacional Público.

O conceito de soberania, em decorrência da nova ordem mundial e da formação dos processos de integração, encontra-se relativizado, não mais se admitindo a existência de uma soberania absoluta e irrestrita, em decorrência da necessidade de os Estados buscarem a atuação em conjunto em determinadas políticas, exigências da  nova ordem mundial.

A relativização do conceito da soberania não é construção jurídica atual, pois mesmo no início do século estudiosos já admitiam a limitação da soberania em favor da ordem internacional,[26] fundamentados na “igualdade jurídica dos Estados” e na unidade entre Direito Internacional Público e direito nacional.[27]

Segundo aponta Ferreira da LUZ, “Ao conceito clássico da soberania absoluta e ilimitada, vasado na expressão do “summum imperium” de doutrina Hobbesiana, opõe-se a conceituação moderna de soberania limitada, o supremo grau de poder condicionado às modificações espacio-temporais da consciência jurídica, visando inatingível solução para uma das múltiplas facetas da humana contingência”[28].

Com o advento da globalização e seus efeitos, é imperioso rever juridicamente o conceito de soberania, considerada até aqui como intocável, absoluta, imutável e incondicionada, superior a qualquer outro poder. Para muitos autores,[29] deve ser reformulado, porque a realidade mundial demonstra que os Estados contemporâneos não adotam políticas isoladas, agindo muitas vezes em conjunto, através dos blocos econômicos.

O conceito de soberania absoluta e incondicionada tem origem na Idade Média, advém do feudalismo, que a via como “la función de regir al Estado, ejercida por el poder público dentro de su respectivo territorio y con exclusión, en principio de cualquier otro poder”[30].

Com o advento da monarquia, a noção de poder soberano é transferida à figura dos monarcas, que representavam em sentido amplo o próprio Estado, cujo conceito se traduz nas monarquias absolutas: “En Francia, desde que al decaer el feudalismo empezó a afirmarse la monarquía, se daba el nombre del soberano (del latín superanus que quiere decir sobre todos) a la autoridad suprema que, en el orden político o en cualquier otro, regía sin admitir otra superior. En la segunda mitad del siglo XV, el Rey Luis XI centralizó el poder en su persona. La noción de propriedad (dominium) y de la soberanía (imperium) se confundían en un solo titular, que era el monarca. Así, la soberania en cabeza del monarca era “absoluta e indivisible”, lo que dotaba al Estado de una verdadera impermeabilidad frente a cualquier cuerpo extraño que pudiera afectarlo.”[31]

A noção de soberania, como poder uno e incondicionado, ainda perdurou e de alguma forma perdura até a Segunda Guerra Mundial, quando passou a haver certa limitação aos poderes soberanos dos Estados, principalmente com a formação de organismos internacionais, como a ONU, a OTAN, a OEA, que passaram a fixar políticas em conjunto com a finalidade de “vigiar” a manutenção da paz mundial, ingerindo‑se na ordem interna dos Estados. Concomitantemente, para controlar o comércio mundial, surge o GATT, mais tarde substituído pela OMC; na área do Direito do Trabalho surge a Organização Internacional do Trabalho (OIT). Tais organizações influem decisivamente nas políticas comerciais e sociais (trabalhistas) dos Estados que as integram.

Paulo Borba Casella assevera que “A compreensão da soberania como sujeito jurídico, sujeito a reformulação, em lugar do dogma político intocável, é decisiva para situar a questão de modo mais adequado, na medida em que nos leva a rejeitar o caráter absoluto da soberania, em favor de noção, cujo conteúdo e exercício são determinados por normas jurídicas. Assim, seja com o advento da Sociedade das Nações [...] o advento da sua sucessora, a ONU, ou a criação de blocos regionais integrados [...] não acarreta a supressão da soberania, mas a reestruturação de sua definição.”[32]

A limitação ao poder soberano é livremente consentida pelos Estados, pois que decorre do próprio poder soberano de compartilhar políticas internacionais, firmando compromissos e tratados internacionais cuja observância está fundada nos princípios que regem o Direito Internacional Público ou, internamente às comunidades, nos princípios da aplicabilidade direta e primazia desse direito sobre as normas nacionais dos Estados membros.

Jorge Miranda entende que soberania já não pode ser enfocada à luz dos conceitos que tinha no século XVII, pois “hoje a soberania não pode mais ser entendida como antes; no entanto, a soberania ainda tem aquilo que podemos chamar de conteúdo essencial, a soberania de um Estado consiste num certo conjunto de faculdades e principalmente num certo conjunto de meios para o exercício dessas faculdades e, por outro lado, o Estado soberano aparece em igualdade com os demais Estados na vida internacional, pelo menos em igualdade jurídica, prevalece a idéia de igualdade”.[33]

Concorda‑se com os autores consultados quando afirmam que soberania tem seu conceito relativizado em decorrência dos institutos da supranacionalidade e da delegação de poderes constitucionais, pois os Estados delegam em caráter provisório ¾ mantendo a competência originária ¾ determinados poderes e competências constitucionais, passando a figurar como destinatários das normas comunitárias.

É importante nesta abordagem analisar as características das normas comunitárias, o chamado “direito derivado”, bem como as competências de atuação das instituições comunitárias no âmbito da União Européia.

c) Competências Exclusivas e Concorrentes

Classificam‑se as competências dos órgãos comunitários em exclusivas e concorrentes e estão previstas no TCE.

Através dessa sistemática, os Estados, mediante o instituto da delegação de poderes soberanos, transferem temporariamente para a comunidade poderes para legislar sobre determinadas matérias, que por sua vez poderão ser aplicadas diretamente nos ordenamentos jurídicos internos dos Estados.

Em relação à competência exclusiva, somente a União Européia poderá legislar sobre essas matérias. Diversamente, no sistema de competências concor­rentes, incumbirá ao Estado legislar, concorrentemente, nas matérias que já tenham sido regulamentadas pela União Européia.

Vige na União Européia um sistema de repartição de competências, visando o desenvolvimento harmônico do Direito Comunitário, prevenindo assim eventual conflito entre as leis nacionais e as comunitárias, com base no primado do Direito Internacional sobre as legislações nacionais.

A atribuição de competências em favor da União Européia é definida pelos próprios tratados institucionais (TCE, art. 5o): “A Comunidade actuará nos limites e atribuições que lhe são conferidas e dos objectivos que lhe são cometidos pelo presente Tratado”. É a chamada “competência por atribuição”.

Em relação a competência exclusiva, esclarece Patrícia Luiza KEGEL: “[...] os Estados não podem mais atuar de forma independente das medidas tomadas pela Comunidade. Sua distinção de outros tipos de competência possui conseqüências jurídicas importantes, porque o art. 3B TCE[34] deixa expressamente por último o recurso ao princípio da subsidiariedade. São exemplos da competência comunitária exclusiva a Tarifa Aduaneira Comum (TCE, art. 28[35]), o transporte internacional da Comunidade (TCE, art. 75,1, “a”[36]) e a política comercial comum (TCE, art. 113[37])”. [38]

Na competência concorrente ou cumulativa, que, segundo a autora, é a mais utilizada, “Os Estados são competentes apenas na medida e extensão em que a Comunidade tenha legislado a respeito, ou seja, o ato jurídico comunitário que regulamenta determinada matéria estabelece também os limites dentro dos quais o Estado podem atuar. Se a Comunidade legislou exaustivamente sobre determinado assunto, não caberá mais aos Estados editar qualquer norma a respeito. São exemplos a política agrícola comum (TCE, arts. 38 e sgts.[39]), [...] e a proteção ambiental (TCE, art. 130r e sgts[40]).”[41]

Em matéria de competência concorrente, é necessária a existência de um mecanismo que tenha a finalidade de “equilibrar” o poder de atuação da União Européia, a fim de que não haja conflito com os Estados membros e seja atingido o objetivo final da norma, que é o atendimento aos interesses comunitários.

Com a finalidade de compor esse equilíbrio entre a ordem jurídica comunitária e a internacional, o TCE fixou os princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, que funcionam como “agentes reguladores” do poder de atuação comunitário.

c) Princípios da proporcionalidade e da subsidiariedade

Como forma de delimitar as prerrogativas supranacionais da comunidade, o Direito Comunitário tem como princípios a subsidiariedade e a proporcio­nalidade. Fundamentada neles, a comunidade poderá atuar nas questões de competência concorrente quando os atos produzidos pelos Estados membros não forem suficientes para alcançar a sua finalidade; essa atuação deverá ser proporcional ao fim a ser atingido.[42]

Fausto de Quadros, ao enfocar o tema, esclarece: “No seu par. 1 ele enuncia o princípio da competência por atribuição (competência concorrente), segundo o qual a Comunidade só pode actuar nos limites das atribuições que, explícita ou implicitamente, lhe são conferidas [...] No par. 2 ele reforça essa restrição das atribuições da Comunidade através do princípio da subsidiariedade. Isto é, mesmo actuando dentro da competência por atribuição, a Comunidade deve respeitar o princípio da subsidiariedade. Por fim, no par. 3, aquele artigo 3-B enuncia a terceira restrição às atribuições da Comunidade, através do princípio da proporcionalidade. Ou seja, mesmo após estarem determinadas as atribuições da Comunidade através dos princípios da competência por atribuição e da subsidiariedade, ela só poderá exercer essas atribuições se isso lhe for permitido pelo princípio da proporcionalidade.”[43]

Os princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade estão atualmente previstos no artigo 5o do TCE[44] e servem como uma espécie de “divisor de águas” estabelecendo a competência dos Estados e da comunidade, a qual somente poderá atuar quando as políticas fixadas pelos Estados forem insuficientes para atingir os objetivos comunitários (princípio da subsidiariedade); por outro lado, essa atuação deve estar adstrita aos limites necessários para que a comunidade possa atingir os objetivos perseguidos (princípio da proporcionalidade).[45]

Segundo esclarece Quadros, no âmbito comunitário existe uma presunção de “suficiência por parte dos Estados”, incumbindo à União Européia atuar somente se determinado Estado membro não cumprir os objetivos comuni­tários, devendo o ato comunitário ser previamente justificado e fundamentado. [46]

Esclarece ainda o autor as formas de controle jurisdicional do princípio da subsidiariedade: “Por isso, a aplicação daquele princípio vai ficar sujeita ao controlo dos dois Tribunais Comunitários”, controle que poderá ser realizado através das ações judiciais previstas no TCE.[47]

José Alfredo de Oliveira Baracho define subsidiariedade como um sistema em que

“Os Estados membros confiam às instituições comuns, nos termos do princípio da subsidiariedade, as competências necessárias para manter as tarefas que podem realiza, de maneira mais satisfatória do que os estados isoladamente [...] A comunidade não atua apenas para executar as tarefas que lhe são confiadas pelos tratados, na realização dos objetivos definidos por eles. Quando as competências não são exclusivamente, ou por complementaridade, devolvidas à Comunidade, ela em sua forma de atuação, age na medida em que a realização de seus objetivos exige intervenção, porque suas dimensões ou seus efeitos ultrapassam as fronteiras dos estados-membros. Por essa razão, as tarefas podem ser empreendidas de maneira mais eficaz, pela própria comunidade, em lugar dos estados atuando separadamente.”[48]

Não se pode dissociar do princípio da subsidiariedade o da proporciona­lidade, que condiciona a atuação e intervenção da comunidade  em matéria de competência concorrente: quando o Estado não atende com suas medidas ao interesse comunitário, a comunidade exerce sua competência nos limites extrita­mente necessários para alcançar o fim perseguido.

Na ordem jurídica comunitária existem, ainda, outros princípios resultantes da construção jurisprudencial do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias, que lhe permitem agir em harmonia com os sistemas jurídicos nacionais.

d) Forma de Tomada das Decisões

No âmbito comunitário, o TCE, dispõe várias formas de tomada de decisões em relação às políticas Comunitárias. Muitas vezes, a mesma pode ocorrer através da maioria simples, maioria qualificada[49], absoluta  e unanimidade.

Vide, por exemplo o disposto no artigo 7o. do Tratado da União Européia, que dispõe que o Conselho, “reunido em sua composição pelos Chefes de Estado ou de Governo, à unanimidade e mediante a proposta de um terço  dos Estados-membros (...) poderá constatar a violação grave e persistente de um Estado, em relação aos princípios basilares da UE.[50]

Um exemplo da tomada de decisões, por maioria qualificada, é o disposto no artigo 37 do TCE (Política de Agrícola Comum). Em seu parágrafo terceiro, dispõe que o Conselho, mediante maioria qualificada,  poderá substituir as organizações nacionais de mercado (organização comum de mercados agrícolas)[51]. Igual referência alude o artigo 45[52] do TCE, em relação ao direito de livre circulação de trabalhadores e, conseqüentemente, o direito de livre estabelecimento.[53]

Em relação às políticas sobre a livre concorrência de mercado, igualmente, as decisões deverão ser adotadas pelo Conselho, mediante maioria qualificada.[54]

Outras matérias, como por exemplo, referente à harmonização de legislações, poderão ser objeto de deliberação por parte do Conselho, mediante unanimidade, conforme previsto no artigo 94 do TCE. Também, pelo critério da unanimidade, o Conselho, em questões de política econômica, poderá adotar medidas excepcionais de incentivo em relação à certos produtos.[55]

Em relação à adoção de medidas através de maioria simples, podemos citar como exemplo os procedimentos adotados pelo Parlamento Europeu, em relação aos procedimentos referentes à formulação de recomendações aos governos dos Estados-membros, referentes à observância das normas comunitárias, segundo o disposto em suas constituições nacionais.[56]

As decisões adotadas pelo Parlamento Europeu, em geral, são por maioria absoluta dos votos emitidos.[57]

Finalmente, importante destacar que, em relação ao sistema de maioria qualificada, o TCE, através do artigo 205 e parágrafos, criou um sistema peculiar, que impede que os Estados-membros, detentores de um maior número de votos, possam adotar medidas, segundo os seus próprios interesses, pois de uma forma ou de outra, necessitarão dos votos dos Estados com menor importância na UE (detentores de menores votos).

Assim: para a adoção de acordos do Conselho, necessita-se de 72 (setenta e dois votos, quando os atos adotados sejam de proposta da Comissão e, 75 (setenta e cinco) votos favoráveis de 10 (dez) membros, para os demais casos.

Em face de tal sistema, verifica-se o equilíbrio nas tomadas das decisões, pois, não obstante determinados Estados terem um menor número de votos, para determinadas matérias, a sua representação é importante.

III) INTERGOVERNABILIDADE

a)  descentralização da sociedade internacional

Direito da integração[58] pode ser definido como o ramo do Direito Internacional Público que trata dos mecanismos de formação dos blocos econômicos entre os países.

O ideal integracionista está previsto no preâmbulo do Tratado de Assunção, que expressa a vontade dos Estados partes de integrar‑se como a melhor maneira de se inserirem no mercado mundial e de aprofundarem suas relações também em outras áreas, distintas do aspecto comercial.[59]

Distinta é a natureza jurídica de Direito Comunitário e de Direito Internacional Público. Para Carmem Lúcia Antunes Rocha, clara é a diferenciação entre Direito Comunitário e Direito da Integração[60]: “Aquele [o Direito Comunitário] tem natureza, fonte, objeto e características diversas do Direito Internacional”. Nesse aspecto, entende‑se que, não obstante as características serem diversas por se tratar de um ordenamento jurídico próprio, o Direito Comunitário tem sua origem no Direito Internacional Público, “porque próprio de uma Comunidade de Estados que afirmam um elo formador de uma composição política supra-estatal porém não estranha ao Estado. Já o denominado direito da integração é, reafirme-se, o conjunto das normas de Direito Internacional formuladas e aplicáveis no processo de integração dos Estados conformadores de uma pessoa jurídica de Direito Internacional derivada da integração das partes e que são recepcionadas no ordenamento interno.”[61]

Objetivamente, a diferença primordial entre o modelo integracionista da União Européia e o do Mercosul está no instituto da supranacionalidade, que é condição para a existência da UE, pois permite que as políticas sejam fixadas segundo os interesses da comunidade e que suas instituições atuem com autonomia na defesa desses interesses; enquanto no Mercosul vigora o sistema da intergovernabilidade, em que os procedimentos de funcionamento do bloco econômico são regidos pelos princípios do Direito Internacional Público.

As características do Mercosul podem ser traduzidas nos seguintes elementos:

“a)tomada de decisões por consenso e com a presença de todos os membros;

b)inexistência de vinculação direta entre os Estados e as decisões e normas produzidas pelos órgãos do Mercosul;

c)conservação pelos Estados de todas as suas prerrogativas constitu­cionais;

d)subordinação da eficácia das normas internacionais ao ordenamento interno dos Estados, bem como ao posicionamento constitucional de cada país em relação ao mecanismo de recepção dessas normas e de seu posicionamento hierárquico em face das leis internas (monismo X dualismo)”.[62]

Os blocos econômicos regidos pelos princípios do Direito Internacional clássico carecem de mecanismos e institutos jurídicos próprios capazes de assegurar a primazia e a aplicabilidade direta das normas produzidas por suas instituições, pois os Estados que integram esses blocos econômicos não consentem, em decorrência do conceito de soberania, delegar poderes a entidades de natureza supranacional. É o caso do Mercosul.[63] Assim a aplicabilidade de normas comuns aos Estados partes fica condicionada aos mecanismos internos de recepção previstos na Constituição de cada país.[64]

Como não há nesses blocos econômicos nenhum instrumento de caráter sancionador capaz de obrigar os Estados a cumprir as determinações exaradas pelas instituições coletivas, pois são elas carentes de auto-executoriedade, sua aplicabilidade fica condicionada à soberania do Estado. Este, entretanto, é passível de responsabilização internacional, através de procedimentos clássicos do Direito Internacional Público, como a aplicação de medidas compensatórias de efeito equivalente ou mesmo a denúncia do Tratado.

b) Coercibilidade e Sanção: Princípios de Direito Internacional Público

A aplicação do Direito da Integração no Mercosul, diferentemente do que ocorre com o Direito Comunitário Europeu, é pautada pelos princípios gerais do Direito Internacional Público, inexistindo qualquer delegação de poderes a órgãos comunitários, mesmo porque não os há no âmbito do Mercosul, que, como anteriormente asseverado, é um bloco econômico sem nenhuma característica de supranacionalidade.

Muito se tem discutido no âmbito do Mercosul o instituto da supranacio­nalidade, que encontra óbices de natureza constitucional por parte dos Estados que compõem o bloco, pois, como se sabe através da experiência européia, a admissão de uma ordem supranacional depende de expressa disposição constitucional.

Embora o escopo deste trabalho não seja enfocar a viabilidade da instituição da supranacionalidade no âmbito do Mercosul, é importante analisar, mesmo sucintamente, os textos constitucionais dos Estados partes que tratam da questão.

O Paraguai admite expressamente a existência de uma ordem supranacional, desde que em condições de igualdade com outros Estados, hipótese que está disposta no artigo 145 da Constituição paraguaia.[65] O texto constitucional, não obstante admitir uma ordem jurídica supranacional, não prevê de forma expressa a possibilidade de delegar poderes soberanos a organismos comunitários. Entende‑se, contudo, que a delegação de poderes é corolário da própria supranacionalidade, ou seja, o instituto para sua viabilidade pressupõe a delegação de poderes; assim, a sua possibilidade está implícita no próprio conceito de supranacionalidade.

A Constituição Federal argentina, nos mesmos moldes da paraguaia, aceita a existência de uma ordem supranacional, desde que observadas as condições de igualdade e reciprocidade com os outros Estados.[66] O texto prevê expressamente a possibilidade da delegação de poderes soberanos e jurisdição para as organizações supranacionais, elidindo assim qualquer dúvida de conteúdo sobre o alcance da norma constitucional.

A Constituição da República Oriental do Uruguai, não dispõe de forma expressa acerca da aplicabilidade da supranacionalidade e da delegação de poderes no seu ordenamento jurídico interno, mas acena com a possibilidade de o Estado uruguaio compor a formação de blocos econômicos.

Finalmente, a Constituição do Brasil, através do disposto no artigo 4o, parágrafo único, regulamenta de forma vaga o objetivo de buscar a integração latino-americana visando formar uma comunidade latino-americana de nações. Todavia no texto constitucional não se vislumbra nenhuma disposição expressa de admitir a referida norma como pressuposto de admissibilidade do instituto da supranacionalidade e da delegação de poderes. O disposto no artigo 4o, parágrafo único, em verdade, é uma norma de alcance geral que indica os objetivos referentes a uma integração latino-americana, sem contudo definir o modelo a seguir, demonstrando somente a vontade política do país de formar uma comunidade latino-americana de nações.

Outro não é o entendimento de Elizabeth Accioly de ALMEIDA:

“Entretanto, estamos longe, no que se refere à Constituição brasileira, promulgada em 05.10.99, no parágrafo único do artigo 4o. dispõe o seguinte: (...) Como se pode observar, não há previsão expressa para a participação do Brasil em organismos supranacionais. Também é verdade que, quando da promulgação da atual Carta Magna não se vislumbrava ainda o Mercosul, mas temos que reconhecer que se perdeu uma ótima oportunidade para definir, dentro da norma constitucional, pelo menos, as relações entre a normativa internacional e a interna, prevista na maioria das constituições modernas.”[67]

Conforme se constata nesta breve análise dos ordenamentos jurídicos dos Estados partes que compõem o Mercosul em relação ao instituto da supranacionalidade, não há disposição constitucional unânime, razão pela qual mister se faz que o processo seja precedido de reforma na Constituição do Brasil e na do Uruguai, a fim de possibilitar a coexistência desse instituto com os seus ordenamentos jurídicos internos, principalmente no que diz respeito à delegação de poderes soberanos.

O funcionamento do Mercosul é regrado pelos princípios do Direito Internacional Público, com peculiaridades como a da inexistência de vinculação direta dos Estados às decisões e normas de direito derivado emanadas dos órgãos do Mercosul, por faltar a elas efetiva coercibilidade e sanção. As decisões no âmbito do bloco econômico são tomadas por consenso e com a presença de todos os associados, e a vigência das normas emanadas de seus órgãos é precedida da respectiva internalização na ordem jurídica dos Estados.

Nesta seção é importante analisar o mecanismo da tomada de decisões do bloco econômico, que resguarda o poder soberano dos Estados partes, e a autonomia das suas normas e decisões em relação aos ordenamentos jurídicos internos dos países.[68]

O mecanismo de tomada de decisões no âmbito do Mercosul, próprio das instituições regidas pelas normas e princípios do Direito Internacional Público, está regulamentado pelo disposto no artigo 37 do Protocolo de Ouro Preto.[69] Nesse procedimento são preservados todos os poderes soberanos dos Estados, os quais atuam segundo os próprios interesses, resultando as decisões de uma espécie de “coordenação de entendimentos”. As políticas fixadas no espaço do bloco econômico representam antes de tudo os interesses nacionais dos associados.

Sobre tais questões, o Direito Internacional Público estabelece dois princípios basilares que, teoricamente, vinculariam os Estados ao cumprimento das normas internacionais, quais sejam: reciprocidade e da “pacta sunt servanda”. Esse último “autoriza os sujeitos da comunidade jurídica internacional a regular, através de tratados, a sua conduta recíproca, quer dizer, a conduta dos seus órgãos e súbditos em relação aos órgãos e súbditos dos outros. O processo consiste em que, através do expresso acordo de vontades dos órgãos de dois ou mais Estados, para tanto competentes, são criadas normas pelas quais são impostos deveres e conferidos direitos aos Estados contratantes.”[70]

Assim, nas palavras de Kelsen, como o Direito Internacional confere direitos e obrigações aos Estados, que são soberanos para assinar e ratificar os tratados internacionais, conseqüência lógica desse procedimento é que os Estados venham a observar os preceitos internacionais, não podendo invocar ordens de natureza interna para justificar sua inobservância.

O princípio “pacta sunt servanda” está previsto no texto da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados,[71] o que garante a sua aplicação aos tratados internacionais, entre eles os institutivos do Mercosul, vedando às partes invocar disposições do direito interno para justificar seu descumprimento, salvo se as normas internacionais vierem a contrariar os princípios internos de ordem pública.[72]

Através do princípio da reciprocidade, que visa harmonizar as relações entre os países, os direitos e obrigações assumidos por Estado integrante de um tratado internacional ou de um bloco econômico necessariamente deverão ser cumpridos pelos demais Estados signatários do instrumento. [73]

Conseqüência da aplicação desses princípios é a sujeição dos Estados, ao assinarem e ratificarem um tratado, ao cumprimento de suas normas. Muitas vezes isso não é observado em virtude da falta de interesse dos mesmos Estados, os quais se aproveitam da ausência de um maior poder de coerção e sanção do direito Internacional Público.

Como forma de penalização pelo descumprimento das normas decorrentes de um tratado, o Estado infrator sujeitar-se-á às sanções estabelecidas no próprio instrumento internacional. No Mercosul há, por exemplo, a possibilidade de os demais Estados partes aplicarem ao infrator medidas compensatórias, como “a suspensão de concessões ou outras equivalentes, visando obter o seu cumprimento”[74].

A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados também regulamenta a questão, possibilitando às partes, na hipótese de violação substancial às normas de um tratado multilateral, a sua suspensão ou a extinção dos seus efeitos em relação ao Estado infrator, atuando a penalidade como forma de obrigá-lo ao cumprimento das obrigações assumidas internacionalmente.[75] A essa possibilidade soma-se a de os demais Estados aplicarem ao Estado infrator as medidas de efeito equivalente.

Por exemplo, na hipótese de um Estado participante de um acordo comercial internacional restringir a entrada em seu mercado de determinados produtos dos demais Estados que integram o mesmo acordo, os prejudicados poderão tomar contra o infrator as mesmas medidas, como forma de compensar a infração cometida. As medidas de efeito equivalente encontram fundamento no próprio princípio da reciprocidade acima mencionado.

A própria Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados menciona o conceito de violação substancial de um tratado (art. 60.3), capaz de justificar a aplicação das medidas sancionadoras:

“3. Uma violação substancial de um tratado, para os fins deste artigo consiste:

a)na rejeição do tratado, não autorizada pela presente Convenção; ou

b)na violação de uma disposição essencial para a consecução do objeto ou da finalidade do tratado.”

Como se vê, os princípios e procedimentos de aplicabilidade das normas do Mercosul não conferem maior garantia de efetividade em relação às penalidades que possam ser atribuídas ao Estado infrator, característica inerente aos blocos internacionais regidos pelas regras do Direito Internacional Público.

Considerando a abordagem já realizada até o presente momento, pode‑se concluir que as normas emanadas das instituições do Mercosul[76] carecem de efetiva coercibilidade e sanção, pois faltam-lhes os princípios do direito comunitário[77] condicionando a vigência delas ao disposto nos ordenamentos jurídicos internos dos Estados.

Assim ocorre quando a sociedade internacional é descentralizada; quando não existe um organismo internacional capaz de velar pela efetiva fiscalização da aplicabilidade das normas internacionais, carecendo assim de um poder sancionador que obrigue os Estados ao cumprimento das normas internacionais.

Esse posicionamento é melhor esclarecido por J.F. Rezek:

“A sociedade internacional, ao contrário do que sucede com as comunidades nacionais, é ainda hoje descentralizada. [...] No plano interno, a autoridade superior e o braço forte do Estado garantem a vigência da ordem jurídica, subordinando compulsoriamente as proposições minoritárias à vontade da maioria [...] No plano internacional não existe autoridade superior nem milíca permanente. Os Estados se organizam horizontalmente, e prontificam-se a proceder de acordo com normas jurídicas na exata medida em que estas tenham constituído objeto de seu consentimento.”[78]

O mecanismo do Direito Internacional Público e conseqüentemente do próprio Mercosul é pautado pelo sistema de coordenação de soberanias, ou seja, os Estados negociam as regras que devem vigorar no bloco econômico, obrigando‑se a elas na medida em que venham a atender aos interesses mútuos das partes.

No âmbito do Mercosul não existe uma autoridade dotada de poderes supranacionais, como o Tribunal de Justiça das Comunidades Européias ou a própria Comissão, capaz de velar pela correta aplicabilidade das normas oriundas do bloco econômico, pois no caso sul-americano as suas instituições têm características intergovernamentais e não representam, efetivamente, os interesses do bloco econômico, que em verdade são os interesses dos próprios Estados partes.

Em decorrência de tais aspectos, indaga-se se seria correto afirmar que as normas oriundas dos órgãos do Mercosul carecem de coercibilidade e sanção, uma vez que se sujeitam aos mecanismos e procedimentos clássicos do Direito Internacional Público.

Não se pode esquecer que o Mercosul é regido pelas regras e procedi­mentos peculiares do Direito Internacional Público, e até o presente momento, a despeito de divergências comerciais havidas entre os parceiros, os instrumentos destinados a conciliar os interesses dos Estados têm, de certa forma, resultado em benefícios às partes.

A observância à aplicabilidade das normas do Mercosul por parte dos Estados decorre, antes de tudo, do próprio interesse dos seus associados na manutenção do funcionamento do bloco econômico e nos benefícios comerciais que revertem em seu favor.

Notória é a existência de mecanismos sancionadores no âmbito do Direito Internacional Público, capazes de obrigar o Estado infrator ao cumprimento das normas internacionais. Entretanto tais mecanismos, muitas vezes, carecem de efetiva coercibilidade, notadamente quando os interesses econômicos se sobrepõem aos interesses internacionais de um tratado. Esclarece J.F. Rezek:

Frente aos ilícitos em que o Estado acaso incorra, não é exato supor que inexista no Direito Internacional um sistema de sanções, em razão da falta de autoridade central provida de força física. Tudo quanto é certo é que, neste domínio, o sistema de sanções é ainda mais precário e deficiente que no interior da maioria dos países. A igualdade soberana entre todos os Estados é um postulado jurídico que ombreia, segundo notória reflexão de Paul Reuter, com sua desigualdade de fato: dificilmente se poderiam aplicar, hoje, sanções a qualquer daqueles cinco Estados que detêm o poder de veto no Conselho de Segurança da ONU, e em especial a qualquer das duas potências nucleares de primeira grandeza.[79]

c) Forma de tomada das Decisões no âmbito do Mercosul

Não existe no âmbito no Mercosul uma autoridade central capaz de impor, unilateralmente, as decisões que deverão ser cumpridas pelos Estados partes. Em verdade, estes as negociam “horizontalmente”, levando em consideração os seus interesses econômicos, políticos e sociais como países soberanos que são, mas considerando sempre uma vontade política maior, qual seja: a evolução positiva do processo de integração.

Assim, tem-se presente a chamada “coordenação de soberanias”, na qual os Estados, livremente, negociam a condução das políticas a serem realizadas no bloco econômico, levando em conta não somente os seus interesses nacionais, mas os do bloco em integração.

A natureza institucional dos órgãos do Mercosul, por si só, já demonstra o caráter da intergovernabilidade, aliás, expressamente definido no artigo 2o do Protocolo de Ouro Preto (1994)[80], pois, à exceção da Secretaria Administrativa do Mercosul, sediada na cidade de Montevidéu, Uruguai, que tem corpo próprio de funcionários, os demais órgãos não têm sede própria e seus membros são os próprios representantes dos governos dos Estados partes.[81] As decisões no âmbito do bloco econômico são tomadas da seguinte forma:

a)o Conselho do Mercado Comum, dentro de suas competências, emite as Decisões, de natureza obrigatória;[82]

b)o Grupo Mercado Comum, dentro de suas competências, emite as Resoluções, também de natureza obrigatória;[83]

c)a Comissão de Comércio do Mercosul, no âmbito de suas competências, emite as Diretrizes, também de natureza obrigatória;[84]

d)a Comissão Parlamentar Conjunta, emite, no âmbito de suas competên­cias, as Recomendações, de natureza não-obrigatória;[85]

e)o Foro Consultivo Econômico e Social manifesta-se através de Recomen­dações dirigidas ao Grupo Mercado Comum, as quais não têm natureza obrigatória[86].

Função peculiar, no âmbito da estrutura intergovernamental do Mercosul, exerce a Secretaria Administrativa, que tem, entre suas competências,

servir como arquivo oficial da documentação do Mercosul; realizar a publicação e a difusão das decisões adotadas no âmbito do Mercosul; informar regularmente os Estados Partes sobre as medidas implementadas por cada país para incorporar em seu ordenamento jurídico as normas emanadas nos órgãos do Mercosul, bem como apresentar anualmente ao Grupo Mercado Comum a sua prestação de Contas, bem com o relatório sobre suas atividades.[87]

É importante também destacar que, não obstante terem as normas emanadas dos órgãos do Mercosul natureza obrigatória, elas só têm vigência e eficácia, segundo o disposto no artigo 38 do Protocolo de Ouro Preto, se os Estados partes adotarem em seus ordenamentos jurídicos internos todas as medidas que assegurem seu cumprimento e quando todos os Estados partes comunicarem à Secretaria Administra­tiva do Mercosul a sua aprovação, procedimento esse previsto no artigo 40 do Protocolo de Ouro Preto.

Ou seja: o Mercosul adota um mecanismo peculiar para garantir a entrada em vigência das normas produzidas pelos órgãos do bloco econômico, que somente ocorrerá a partir do momento em que todos os Estados partes a assegurem em seus ordenamentos constitucionais internos e que o procedimento seja comunicado à Secretaria Administrativa do Mercosul. Nessa hipótese, decorridos trinta dias dos procedimentos adotados e da respectiva comunicação, as normas entrarão em vigor, simultaneamente, nos quatro Estados partes.

Entretanto as normas emanadas dos tratados e dos órgãos do Mercosul devem observar os princípios clássicos do Direito Internacional Público, sob pena de o Estado infrator ser responsabilizado internacionalmente.

IV) SUPRANACIONALIDADE NO MERCOSUL

Inquestionavelmente, a supranacionalidade proporciona um maior grau de integração entre os Estados que compõem um bloco econômico. Vide o exemplo do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias, que historicamente é reconhecido como a instituição que, efetivamente, através de sua construção jurisprudencial, contribuiu para a unidade daquele bloco econômico.

Por outro aspecto, o modelo da intergovernabilidade,  representado pelo Tribunal Ad Hoc do Mercosul, não possibilita a criação de uma jurisprudência através de seus julgados, sob este enfoque passamos a analisar a questão da viabilidade da instituição da supranacionalidade no Mercosul.

Para muitos a viabilidade institucional e a própria consolidação do Mercosul somente seriam possíveis com um tribunal supranacional, nos moldes do TJCE, com competência jurisdicional para solucionar as divergências oriundas do bloco.

Destaca Paulo Borba Casella a importância das instituições suprana­cionais dentro de um espaço econômico integrado e, dentre essas, o próprio tribunal supranacional, “concebido não somente como instância jurisdicional em sentido estrito, como por seu papel de mecanismo de solução de controvérsias, interpretação e aplicação das normas comuns e controle da legalidade dos atos da Administração”[88]. Conclui o autor afirmando que referido sistema tem como vantagem a possibilidade de acesso dos particulares, que, no ordenamento jurídico do Direito Comunitário, são sujeitos de direitos e obrigações.

Esclarece ainda o autor que a atuação de um tribunal supranacional seria de especial importância para a consolidação do processo de integração, pois tal instituição “atua como meio e modo de solução de controvérsias entre Estados partes, bem como controla a conformidade da atuação em relação às normas regentes da integração, frente às respectivas administrações nacionais; em relação aos órgãos responsáveis pela gestão da empreitada de integração”[89].

Segundo CASELLA, o tribunal supranacional exerce duas funções importantes: a) internamente, “assegura o controle de legalidade dos atos da administração”, pois atua como uma entidade de fiscalização do controle e legalidade dos atos comunitários e b) em relação aos tribunais nacionais “coloca-se como instância de uniformização da aplicação e interpretação das normas comuns”[90].

Mais do que essas características, entende‑se que um tribunal supranacional, através dos mecanismos de aplicação do Direito Comunitário, permite que os próprios particulares (pessoas físicas ou jurídicas) possam ter ao seu alcance meios jurídicos para invocar a tutela jurisdicional do tribunal ou das suas jurisdições nacionais, construção essa peculiar do Direito Comunitário e do instituto da supranacionalidade.

Independentemente da solução escolhida pelo Mercosul, é importante destacar que, para ser instituído um tribunal supranacional, inicialmente os tratados institutivos deverão ser alterados para admitir a supranacionalidade, possibilitando a atuação jurisdicional do tribunal, na defesa dos interesses do bloco econômico, peculiaridade das instituições supranacionais, o que não ocorre com as instituições intergovernamentais que representam os interesses e a vontade política dos Estados, na chamada “coordenação de soberania”.

Outrossim, será necessário que as Constituições do Brasil e do Uruguai sejam reformadas, para possibilitar a esses Estados a delegação de competências soberanas a organismos supranacionais e, conseqüentemente, a aplicação do instituto da supranacionalidade. Além disso, são necessárias essas reformas, como exposto na seção anterior, para permitir que determinadas questões sejam julgadas por um tribunal supranacional, pois que, em tese, a competência final para o julgamento de determinadas matérias é dos tribunais superiores nacionais dos Estados partes.

A conjuntura estrutural atual do Mercosul não aponta para a adoção do Direito Comunitário no bloco econômico; ao menos não parece ser essa a vontade política dos Estados partes, notadamente do Brasil, que não concorda em ter seus interesses subjugados à vontade dos demais sócios.

E mais: antes de se cogitar na adoção do Direito Comunitário, é importante que haja a consolidação da união aduaneira e, posteriormente, do mercado comum, fortalecendo as estruturas institucionais do bloco econômico, para, em um segundo estágio, alterar o ordenamento jurídico do Mercosul, com a assunção dos princípios do Direito Comunitário.

Inquestionavelmente, um tribunal supranacional, cujas características já foram analisadas durante o curso desta dissertação, é um dos instrumentos, não o único, mais aptos a possibilitar o aprofundamento do processo integracionista, pois confere maior estabilidade ao bloco econômico, garantindo eficácia e uniformidade na interpretação das normas, fiscalizando a correta atuação das instituições comunitárias, possibilitando o acesso dos particulares e principalmente, devido às peculiaridades do Direito Comunitário e da supranacionalidade, estabelecendo o inter-relacionamento dos tribunais nacionais e destes com o supranacional, fazendo com que os juízes nacionais também apliquem o Direito Comunitário.

Finalmente, observe‑se que não basta simplesmente copiar estruturas de ordenamentos jurídicos estrangeiros ou de outros blocos econômicos, como o da União Européia. O que, sim, deve ser feito é, a partir da experiência européia, promover adaptações à realidade do bloco econômico, neste caso, do Mercosul.

O sistema de solução de controvérsias dos blocos econômicos em processo de integração dependerá do seu grau de aprofundamento e da autonomia institucional de seus órgãos, pois quanto maior a autonomia e independência da organização, maior será a necessidade de instituições judiciais dotadas de competência para decidir sobre as questões decorrentes da associação.

Um sistema de solução de controvérsias definitivo no Mercosul atualmente é incerto, uma vez que o processo de integração ainda está em formação. Lentamente o bloco vem atingindo os seus objetivos, alargando o seu campo de atuação, com a expectativa de, futuramente, abranger outros aspectos além dos econômicos, como os sociais, culturais, políticos, monetários.

Em havendo o alargamento do Mercosul, com a consolidação da união aduaneira e o início da formação do mercado comum, outros países virão integrar‑se, como é o caso da Bolívia e do Chile, ou os países da Comunidade Andina, daí por que é absolutamente necessário um eficaz mecanismo de solução de controvérsias, capaz de resolver os conflitos decorrentes da integração.

A adoção definitiva de um mecanismo de solução de controvérsias deve indubitavelmente ser precedida da consolidação do processo de integração e de seu alargamento, sendo necessário prever meios que possibilitem atender aos interesses de todos os sócios e principalmente, em face das desigualdades socioeconômicas existentes, resguardem os interesses comerciais, políticos e sociais dos Estados que detêm maior peso no bloco econômico, como é o caso do Brasil e da Argentina.

d) Dispositivos Constitucionais dos Estados-partes

Enquanto a Constituição da Argentina e a do Paraguai seguem a teoria monista do primado do Direito Internacional, a do Brasil e a do Uruguai não estabelecem o posicionamento hierárquico das normas internacionais em relação ao ordenamento jurídico interno.

A teoria monista garante estabilidade ao funcionamento do bloco econômico, na medida em que as leis nela baseadas têm primazia sobre as nacionais, não podendo por estas ser derrogadas. Por outro lado, a teoria dualista não confere nenhuma estabilidade jurídica no âmbito do Mercosul, pois as leis internacionais devem ser internalizadas no ordenamento jurídico dos Estados e estão em mesmo grau de hierarquia que as demais, podendo ser derrogadas por lei posterior.

Portanto a estabilidade do Mercosul depende do posicionamento hierárquico que as Constituições dos Estados conferem às normas internacionais.

Para demonstrar a diversidade no posicionamento dos Estados partes, passa‑se a analisar os dispositivos constitucionais que regulamentam a questão.

a) Paraguai

A Constituição da República do Paraguai tem peculiaridades que possibilitam o desenvolvimento do direito da integração, pois aceita a existência de uma ordem jurídica supranacional, desde que em condições de igualdade e reciprocidade com os demais Estados,[91] atribuindo às normas internacionais o primado sobre as leis nacionais[92]. Esse fato, porém, não implica que as primeiras tenham aplicabilidade imediata no ordenamento jurídico interno, pois condicio­nadas à aprovação do Congresso Nacional.

Assim esclarece Francisco Centurión:

“Sin embargo, há de tenerse en cuenta que en definitiva son los organos internos de cada estado los que intervienen en la conclusión de un tratado, y siendo así en todo ese proceso es regulado por el derecho interno de cada estado. Por ejemplo, en la etapa de negociación es el jefe de estado el que interviene, pero siempre sujeto al derecho interno que establece su competencia. Con la firma que sería la segunda etapa, se fija el texto y el contenido del tratado que no puede ser ya variado por las partes, sin una nueva renegociación. La firma del tratado, sin embargo no obliga al estado firmante a ratificarlo ni de la vigencia, pero siendo aprobado por el Congreso, conjuntamente con otros actos, como previene el Art. 141 de la Constituición esos tratados integran el ordenamiento jurídico positivo de la nación.”[93]

A Constituição paraguaia pode ser tomada, no âmbito do Mercosul, como modelo de ordenamento jurídico apto a acolher o Direito Comunitário, pois não só admite o primado das normas internacionais sobre as nacionais ¾ não obstante sua validade estar condicionada aos mecanismos de recepção para que vigorem na ordem interna ¾, como também aceita a existência de uma ordem jurídica supranacional.[94]

b) Argentina

O ordenamento constitucional do Estado argentino, a exemplo do paraguaio, adota o princípio do primado do Direito Internacional sobre o nacional, conforme disposição expressa do artigo 75, incisos 22 e 24.[95] E traz uma interessante forma de harmonização das normas internacionais com as leis nacionais, conferindo‑lhes supremacia sobre o ordenamento jurídico nacional.

Importa ainda observar que, a exemplo da legislação da República do Paraguai, na Argentina as normas internacionais dependem de prévia aprovação do Congresso, o que impede a sua aplicabilidade direta no ordenamento jurídico nacional.

O modelo argentino dispõe de modos distintos a hierarquia das normas internacionais e nacionais, pois, em relação aos tratados sobre os direitos humanos e fundamentais, estes prevalecem sobre as leis nacionais, equiparando‑se à própria Constituição argentina.

Quanto às normas internacionais, estas têm primazia sobre as leis infraconstitucionais, todavia distingue o artigo 25.24 os mecanismos de aprovação dos tratados por parte do Congresso: o tratado celebrado com países latino-americanos necessita da aprovação da maioria absoluta do Congresso; já os tratados celebrados com os demais Estados devem antes ser autorizados, segundo a conveniência de sua aprovação, pela a maioria absoluta dos membros presentes de cada Câmara e depois aprovados pela maioria absoluta da totalidade dos membros da Câmara, decorridos 120 dias do ato autorizatório.

Em matéria de tratados internacionais, o modelo argentino estabelece uma hierarquia segundo a natureza das normas internacionais, mas sempre com sua supremacia sobre as leis nacionais.

A equiparação à Constituição dos países dos tratados internacionais sobre direitos humanos, como é o caso argentino, decorre da preocupação mundial de tutelar e garantir os direitos e garantias individuais do homem, e com esse objetivo os Estados inserem em suas constituições dispositivos que venham a resguardá‑los.[96]

c) Uruguai

A Constituição da República Oriental do Uruguai silencia em relação a um posicionamento hierárquico das normas internacionais e das leis internas, com o que abre a possibilidade de lei posterior revogar lei anterior. Sobre a adoção dessa regra e a instabilidade institucional que ela pode ensejar no Mercosul, assim se posiciona Jorge Fontoura:

“En esa línea de pensamiento se ve, admitida (en el ámbito de la hermeneutica constitucional)la tesis de la nulidad del tratado por la lei posterior viceversa, principalmente por permitirse el control de legalidad y de constitucionalidad del tratado ante el derecho positivo constitucional, esa situación origina en el contexto del Derecho Internacional Publico y más específicamente, en la perspectiva de una integración aun mas profunda en el Mercosur, inseguridad y perplejidad angustiantes.”[97]

Conclui o autor afirmando que, em virtude da assimetria constitucional e da falta de uma norma que venha a regulamentar a hierarquia entre tratado e lei, o Mercosul corre o risco de desintegração.

Esse comentário é totalmente procedente, pois somente será possível assegurar a necessária estabilidade institucional do Mercosul e garantir que os Estados partes venham a cumprir as normas emanadas das instituições do bloco se as constituições, principalmente a do Brasil e a do Uruguai, vierem a assegurar a primazia do Direito Internacional sobre o direito nacional.

O texto da Constituição do Estado uruguaio não dá ênfase ao processo integracionista; ao contrário, ressalta o poder soberano em sua plenitude. Todavia, como forma de atenuar seu posicionamento “nacionalista”, adota o sistema arbitral para a solução de divergências decorrentes da aplicação das normas dos tratados internacionais e uma política, ainda que genérica, de integração econômica e social com os Estados latino-americanos.[98]

A Constituição do Uruguai, portanto, não obstante destacar o processo integracionista latino-americano e aceitar a arbitragem como via adequada para a solução de divergências decorrentes de tratados internacionais assinados por esse país, exalta a soberania como aspecto central do Estado, demonstrando assim sua opção pela teoria dualista, notadamente ante a falta de qualquer dispositivo constitucional que regulamente a questão.

d) Brasil

No ordenamento constitucional brasileiro, a exemplo do uruguaio, não há dispositivo que estabeleça hierarquia nas normas internacionais em relação às nacionais. Consideradas equivalentes, são aplicadas segundo a regra “lex posterior revogat priori.

Muito embora, como analisado anteriormente, o artigo 4o, parágrafo único, da Constituição Federal estabeleça que a Nação tem como finalidade buscar a integração política entre os Estados latino-americanos, não explicita, a exemplo do texto constitucional uruguaio, mecanismos que a viabilizem.

A Constituição brasileira prevê sistema de celebração e aprovação dos tratados internacionais nos artigos 84, inciso VIII (competência exclusiva do Presidente da República para celebrar tratados), e 49, inciso I (competência exclusiva do Congresso Nacional para resolver definitivamente sobre tratados internacionais que acarretem obrigações ao Estado), o que demonstra a tradição dos Estados partes do Mercosul de adotar procedimentos internos de aprovação dos tratados.

Em duas condições o princípio “lex posterior revogat priori” comporta exceções. A primeira, em questão relacionada aos tratados internacionais assi­nados em matéria de direitos e garantias fundamentais, que são equiparados à norma constitucional, conforme previsão do artigo 5o, parágrafo 2o.[99]

Indaga Armando Alvares Garcia Júnior da possibilidade de a “jurisprudência estender esta orientação a outras matérias”[100] como forma de admitir o primado das leis internacionais sobre as nacionais. Esse posicionamento não parece razoável, pois o referido dispositivo constitucional trata de matéria específica e decorre de uma tendência mundial de equiparar às leis constitucionais as normas internacionais que tutelam os direitos e garantias individuais.

A segunda exceção à regra “lex posteriori derrogat priori” está disposta no artigo 98 do Código Tributário Nacional[101], que assegura grau hierárquico superior aos tratados e convenções internacionais sobre matéria tributária, em relação às leis ordinárias, sendo a sua fonte de validação no ordenamento jurídico pátrio o decreto legislativo.[102]

Por faltar ao Brasil norma que regulamente a hierarquia de tratado internacional e norma interna, não obstante as exceções acima mencionadas, os tribunais exercem papel preponderante na solução desse conflito e demonstram a tendência atual da jurisprudência brasileira para equiparar os tratados internacionais às leis nacionais.[103]

O fato de a Constituição brasileira, como a uruguaia, não definir de forma expressa a resolução dos conflitos entre leis internacionais e nacionais impossibilita um procedimento unânime na tomada de decisões pelos Estados partes do Mercosul. Há, portanto, a necessidade de uma harmonização constitucional nessa matéria por parte dos países, o que facilitaria a adoção de um sistema de solução de controvérsias efetivamente capaz de assegurar uniformidade na interpretação e aplicação do direito da integração no Mercosul, bem como o primado de suas normas sobre as nacionais.

Para essa harmonização constitucional, Jorge Fontoura propõe que a Constituição brasileira e a uruguaia tomem como modelo a redação dos dispositivos constitucionais argentinos e paraguaios referentes à delegação de poderes e à jurisdição a organismos supranacionais e estabeleçam de forma concreta o primado dos tratados sobre as leis internas, sua aplicação automática e “de observancia obligatoria para el Poder Ejecutivo de, tan pronto exista aprobación congresal del tratado, inmediatamente expedir el Decreto de promulgación e, ‘ipso facto’, proponer una acción declaratória de constitucionalidad, antes de efectuarse el depósito del instrumento de ratificación”[104].

Uma vez analisadas as ordens jurídicas do Direito Internacional Público, exemplificadas no Mercosul, e do Direito Comunitário, na União Européia, serão tratados os sistemas de solução de controvérsias na sociedade mundial, como forma de apurar o mecanismo mais adequado para o bloco econômico sul-americano e, conseqüentemente, para os que adotam os princípios do Direito Internacional, ressaltando que os modelos analisados são meros referenciais a serem adaptados às peculiaridades de cada bloco de países integrados.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Suscintamente, passamos a analisar as vantagens e desvantagens da supranacionalidade e da intergovernabilidade.

a)     Vantagens da Supranacionalidade

a.1) Possibilita uma maior integração do bloco econômico, devido à presença de órgãos com competências próprias, que adotam suas decisões, no interesse da integração, independentemente dos interesses dos Estados.

a.2) Têm-se um aprofundamento maior da integração, pois, com a adoção, por parte dos Estados de uma política única comunitária, os conflitos podem ser resolvidos de forma mais fácil, sempre em prol do bloco econômico;

a.3) Na Supranacionalidade o cidadão é sujeito ativo e passivo das normas emanadas pelos órgãos comunitários, o que possibilita a sua participação, efetiva no processo de integração.

a.4) Finalmente, através desse instituto, permite-se a criação de um verdadeiro ordenamento “jurídico-comunitário”, através da uniformidade na interpretação e aplicação das normas comunitárias, exercendo papéis importantes o TJCE, bem como os juízes dos tribunais nacionais, que efetivamente, aplicam, em suas jurisdições as normas de Direito Comunitário.

b)Vantagens e  desvantagens da Supranacionalidade

b.1) Para a adoção do instituto, o desenvolvimento dos Estados deve ser harmônico, quer em seus aspectos, sociais, econômicos, culturais e outros;

b.2) Na supranacionalidade, através da adoção do instituto da delegação de competências, o Estado não pode exercer, mesmo que temporariamente, parte de sua soberania, que é condicionada em prol dos órgãos comunitários;

b.3) Os Estados se submetem aos interesses do bloco econômico, ademais com a supranacionalidade, necessariamente deve haver a existência de instituições permanentes, com funcionários próprios, o que muitas vezes, torna dispendioso o processo.

b.4) Os modelos de integração não devem ser simplesmente copiados, vide o exemplo da Comunidade Andina, que “transplantou” para o seu ordenamento jurídico, o Direito Comunitário e a Supranacionalidade, a qual, está desde há muito tempo, fadada ao fracasso.

c) Vantagens  da Intergovernabilidade

c.1) Na intergovernabilidade, os Estados negociam de forma horizontal, sem que haja a imposição dos interesses.

c.2) Conseqüentemente, permite-se uma liberdade maior nas negociações diplomáticas.

c.3) No âmbito do Mercosul, em decorrência de seu estágio atual, e em face das desigualdades entre os Estados-partes, a intergovernabilidade possibilitou, até agora, o sucesso do processo de integração.

c.4) Atualmente, principalmente para os interesses econômicos do Brasil, a intergovernabilidade é o modelo ideal de integração, pois seus interesses não estão subordinados aos interesses do Mercosul, pois as decisões são tomadas por consenso e com a presença de todos os membros.

d) desvantagens da intergovernabilidade

d.1) A intergovernabilidade não permite um maior grau de aprofundamento no processo integracionista, pois sempre estarão presentes os interesses dos Estados.

d.2) Permite-se que o Estado, invocando a sua própria soberania, venha a descumprir as normas decorrentes do Tratado, o que pode gerar uma certa instabilidade na integração;

d.3) Não tem-se, através da intergovernabilidade, um verdadeiro Direito da Integração, nem tampouco uma jurisprudência do bloco, que possa servir como referencial para as políticas a serem adotadas.

d.4) O cidadão não participa, diretamente, no processo integracionista, pois as decisões, inicialmente, são tomadas entre os Estados.

Finalmente é importante observar que as razões que ensejam um processo de integração são diversos. Na União Européia, as razões, inicialmente foram pacifistas, no Mercosul, eminentemente econômicas.  Assim, cada bloco econômico deve buscar o seu “modelo ideal de integração”, sem copiar ou transplantar ordenamentos utilizados em outros blocos econômicos.

Entretanto, importante ressaltar que a União Européia, através do Direito Comunitário e da Supranacionalidade, pode ser utilizado como um paradigma a ser estudado e debatido pelos internacionalistas.

 

Notas:
[1] Dependendo do estágio de evolução do bloco econômico ¾ a) Zona de Livre Comércio, União Aduaneira e Mercado Comum ¾, ao qual poderá ser agregada a união monetária, outros benefícios poderão advir da integração, como a livre circulação dos quatro fatores de produção: bens, serviços, capitais e pessoas.
[2] Em um estágio de Zona de Livre Comércio.
[3] Artigo 37 do Protocolo de Ouro Preto (POP).
[4] A célebre discussão entre monismo x dualismo.
[5] Destaque-se que esta é a opinião do autor, pois muitos juristas, comunitários, internacionalistas, como por exemplo Joana Stelzer, entendem que na supranacionalidade, há uma transferência de competências, operadas, em caráter definitivo. Para  maiores considerações, remetemos ao  leitor a obra da autora supra citada. União Européia e Supranacionalidade. Desafio ou Realidade ? Juruá:Curitiba, 2000.
[6] Artigo 22 do Protocolo de Brasília, 1991. Artigo 60 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, 1969.
[7] Primado da norma comunitária, aplicação direta, efeito direto e uniformidade na aplicação e interpretação das normas comunitárias.
[8] Vide, por exemplo, as instituições comunitárias, como a Comissão, que é dotada de competência fiscalizatória e sancionadora (tem como função zelar pela correta aplicação do Direito Comunitário). As sentenças proferidas pelo TJCE têm força executiva no âmbito dos territórios dos Estados membros da União Européia.
[9] QUADROS, Direito das comunidades européias..., p. 179.
[10] “Artículo 23.1. Para la realización de una Europa unida, la República Federal de Alemania contribuirá al desarrollo de la Unión Europea, dentro de su conpromiso con los princípios democráticos, del Estado de Derecho, socieles y federativos y con el princípio de la subsidiariedad y de garantizar uns protección de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a de la presente Ley Fundamental. Para ello, la Federación podrá transferir derechos de soberanía con el consentimiento del Consejo Federal. [...]” (Llorente, Francisco Rubio; Pérez, Mariano Darcanas.  Constituiciones de la Unión Europea.  Barcelona: Editorial Ariel, 1997.  p. 8).
[11] FONTOURA, Jorge.  Fontes e formas para uma disciplina jurídica comunitária.  Informativo Mercosul: Comissão Parlamentária Conjunta do Mercosul, Seção Brasileira, v. 1, n. 3, p. 43, dez. 1996-jan. 1997.
[12] “Os membros da Alta Autoridade exercem as suas funções em completa independência, no interesse geral da Comunidade. No cumprimento dos seus deveres não solicitam nem aceitam instruções de nenhum governo nem de nenhum organismo. Abstêm-se de qualquer acto incompatível com o carácter supranacional das suas funções [...] Cada Estado membro compromete-se a respeitar este carácter supranacional e a não procurar influenciar os membros da Alta Autoridade na execução da sua função.”
[13] Teixeira, p. 92.  As funções desenvolvidas pela Alta Autoridade, no âmbito da antiga CECA, art. 7o, são desempenhadas atualmente pela Comissão, atuando no âmbito das três comunidade s, através do Tratado de Fusão, de 6 de abril de 1965.
[14] Este tema será analisado no item 1.2 desta parte, que trata das características das normas comunitárias.
[15] Perotti, Alejandro D.  La supranacionalidad. Desde la óptica del sistema Mercosur (M) y desde óptica del derecho constitucional de sus Estados partes.  Revista de Direito Administrativo & Constitucional, n. 1, p. 127 e 128, 1999.
[16] É importante destacar que delegação, ao contrário de transferência, é temporária, decorrente de tratado internacional, podendo os Estados em momento posterior reaver os poderes delegados caso venham a denunciar o tratado (possibilidade que o Tratado de Amsterdã não regulamenta, mas que está expressamente regulamentada na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, 1969, artigo 56), alterar as competências ou matérias regulamentadas ou resolver extinguir a União Européia.
[17] Campos, Manual de direito comunitário, p. 242-243.
[18] TEIXEIRA, p. 193 e ss.
[19] Ibid., p. 196.
[20] Ali consta que a Comissão exerce seus poderes com total independência, no interesse geral da comunidade.
[21] QUADROS, Direito das comunidades européias..., p. 133‑134.
[22] Posto que a soberania é indelegável, elemento essencial do Estado, somente poderá transferir determinadas competências previstas na Constituição, que logicamente decorrem de seu poder soberano.
[23] QUADROS, Direito das comunidades européias..., p. 212 e ss.
[24] CAMPOS, Manual do direito comunitário, p. 248-249.
[25] Conforme será tratado na seção subseqüente.
[26] Ver KEGEL.
[27] Ferreira da Luz, Nelson, Soberania e Direito Internacional. Curitiba: Papelaria Requião, 1952. p. 86.
[28] Ibid., p. 86.
[29] Casella, Mercosul, exigências e perspectivas; Pizzolo; almeida, Elizabeth Accioly Pinto de.  Perspectivas da soberania e da democracia contemporânea no contexto dos blocos econômicos.  In: Ferrari, Regina M.M Nery (Org.).  Mercosul e as ordens jurídicas de seus Estados membros.  Curitiba: Juruá, 1999.  p. 95‑117.
[30] Pizzolo, p. 32.
[31] Pizzolo, p. 33.
[32] Casella, Mercosul, exigências e perspectivas, p. 87 e ss.
[33] Conferência sobre “A Constituição Portuguesa e a Adesão à CEE”, para o 7o Curso de Estudos Europeus, ano letivo 1992/1993, Instituto Europeu da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em 12.1192 (apud ALMEIDA. Perspectivas da soberania e da democracia contemporânea, p. 97).
[34] Atual art. 5o.
[35] Atual art. 26.
[36] Atual art. 71.
[37] Atual art. 133.
[38] Kegel, p. 124.
[39] Atual art. 32 e ss.
[40] Atual art. 174 e ss. Pode-se ainda citar como exemplos as seguintes matérias: políticas de transporte, telecomunicações, pesquisa e desenvolvimento, industria e energia.
[41] KEGEL, p. 124.
[42] Tratado de Amsterdã, art. 5.
[43] Quadros, Fausto de.  O princípio da subsidiariedade no Direito Comunitário após o tratado da União Européia.  Coimbra: Almedina, 1995.  p. 34. O autor, ao comentar os dispositivos do tratado, ainda alude ao Tratado de Amsterdã.
[44] “A Comunidade actuará nos limites das atribuições que lhe são conferidas e dos objectivos que lhe são cometidos pelo presente Tratado. Nos domínios que não sejam das suas atribuições exclusivas, a Comunidade intervém, apenas, de acordo com o princípio da subsidiariedade, se e na medida em que os objectivos da ação encarada não possam ser suficientemente realizados pelos Estados membros, e possam, pois, devido à dimensão ou aos efeitos da acção prevista, ser melhor alcançados ao nível comunitário. A acção da Comunidade não deve exceder o necessário para atingir os objectivos do presente Tratado.”
[45][46] Os objetivos comunitários e os limites de atuação da União Européia estão definidos no TCE e visam a aplicação das políticas comunitárias. Ex. livre circulação de pessoas, políticas de meio ambiente, concorrência, etc.
[46] QUADROS, O princípio da subsidiariedade..., p. 45, 57.
[47] Reenvio pré-judicial, ação de omissão, recurso de anulação e ação por incumprimento. Para maiores esclarecimentos sobre o sistema de funcionamento das ações, vide Capítulo II.
[48] BARACHO, José Alfredo de Oliveira.  O princípio da subsidiariedade: conceito e evolução.  Rio de Janeiro: Forense, 1997.  p. 72.
[49] Dispõe o artigo 205 do TCE em relação aos votos que cada Estado-membro possui, na hipótese de o Conselho deliberar por maioria qualificada. Bélgica - 5 votos; Dinamarca – 3 votos; Alemanha – 10 votos; Grécia – 5 votos; Espanha – 8  votos; França – 10 votos; Irlanda – 3 votos; Itália – 10 votos; Luxemburgo – 2 votos; Países Baixos – 5 votos; Portugal – 5 votos; Áustria – 4 votos; Finlândia – 3 votos; Suécia – 4 votos, e  Reino Unido –n 10 votos. O número de votos, leva em consideração a importância que o Estado possúi no âmbito da UE.
[50] Tradução livre do aurtor do artigo (texto em espanhol). São princípios basilares da UE: promoção econômico e social dos Estados e o fortalecimento do Mercado Comum; realização de uma política única exterior; afirmar a proteção dos direitos e interesses dos cidadãos europeus; observância por parte dos Estados do regime Democrático de Direito e aos Direitos Humanos.
[51] Prevista no art. 34 do TCE, que tem como finalidade implementar os objetivos da política agrícola comum.
[52] Através do disposto nesse artigo, é permitido ao Conselho, mediante proposta da Comissão, excluir determinadas atividades referentes ao “Direito de Estabelecimento” -  Capítulo 2 to TCE.
[53] Vide, também, o disposto nos 49 e 52 do TCE - - Capítulo 3 – Serviços.
[54] Arts. 81 e 82 TCE.
[55] O que se trata de uma exceção, pois, conforme o disposto no Capítulo 1 – Política Econômica, esta deve levar em consideração o interesse Comunitário. Vide, também, o disposto  o art. 175 do TCE, referente à Poliítica Ambiental.
[56] Artigo 190.4 TCE.
[57] Artigo198 TCE
[58] Conceito adotado pelo autor
[59] Muitos doutrinadores distinguem direito da integração de direito de coordenação. O primeiro busca a consolidação dos espaços econômicos dos países, visando a formação de um mercado comum pautado por uma relação de subordinação entre o Direito Comunitário e o direito dos Estados membros; o segundo é pautado pela simples coordenação de soberanias, onde não existe a intenção de produzir uma integração mais profunda. Tais blocos econômicos seriam regidos pelos princípios do Direito Internacional clássico, que é um direito de coordenação de soberanias, enquanto o Direito Comunitário é um direito de subordinação, com primazia das normas comunitárias sobre as dos Estados membros nas matérias delegadas.
Entretanto no que diz respeito ao Mercosul, não obstante a inexistência de quaisquer características de Direito Comunitário nos enunciados do Tratado de Assunção e do Protocolo de Ouro Preto, nota‑se que os Estados partes têm a intenção de constituir em longo prazo um mercado comum, mas sem a adoção, ainda que momentânea (pois que a estrutura do Mercosul ainda é provisória) de entidades supranacionais, sendo possível, assim, afirmar que predomina nesse bloco econômico o chamado direito da integração. Para maiores esclarecimentos, vide Pizzolo, p. 21‑22.
[60] Entendido como direito que segue as regras do Direito Internacional Público.
[61] rocha, Carmem Lúcia Antunes.  Constituição, soberania e Mercosul.  Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Curitiba, p. 13‑60, v. 2, 1999.
[62] Muito embora a jurisprudência exerça influência direta na delimitação da hierarquia das normas internacionais.
[63] Ver nota 60.
[64] No âmbito do Mercosul, o Protocolo de Ouro Preto, artigo 38, esclarece que os Estados partes deverão adotar todos os mecanismos com a finalidade de assegurar em seus territórios a aplicabilidade das normas emanadas dos órgãos do bloco. O artigo 40 estabelece um mecanismo pautado pela necessidade de recepção ou incorporação destas normas no direito interno de cada país; e determina que as normas emanadas dos órgãos do Mercosul somente entrem em vigor decorridos 30 dias a contar da última comunicação efetuada pelo Estado parte, que as incorporou em seu ordenamento jurídico.
[65] “Art. 145 - Del orden jurídico supranacional. La República del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, económico, social y cultural. Dichas decisiones sólo podrán adoptarse por mayoría absoluta de cada Cámara del Congreso.
[66] “Articulo 75 - Corresponde al Congreso: [...] 24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden decocrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.”
[67] ALMEIDA, Elizabeth Accioly Pinto de.  Analisis de la génisis de un mercado comun del sur: la supranacionalidad.  Revista Direito & Mercosul, a. 1, n. 1, p. 69‑78, 1996. UFPR - Pós Graduação em Direito.
[68] A questão do posicionamento hierárquico dessas normas ante o ordenamento jurídico interno necessariamente deverá ser resolvida através da aplicação das teorias dualista e monista, como será visto adiante.
[69] “Artigo 37: As decisões dos órgãos do Mercosul serão tomadas por consenso e com a presença de todos os Estados partes.”
[70] Kelsen, Hans.  Teoria pura do direito.  6. ed.  Trad. por João Baptista Machado.  Coimbra: Armênio Amado, 1984.
[71] “Art. 26: Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé.”
[72] Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, arts. 27 e 46.
[73] “Art. 2o: O Mercado Comum estará fundado na reciprocidade de direitos e obrigações entre os Estados partes.”
[74] Transcrição da parte final do art. 23 do Protocolo de Brasília para solução de controvérsias, que tem por finalidade penalizar o Estado infrator pelo descumprimento de um laudo arbitral em decorrência de infração às normas dos tratados fundacionais do Mercosul.
[75] Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, art. 60.
[76] As quais serão analisadas na seção posterior.
[77] Primado; aplicabilidade e efeito direto, uniformidade na interpretação e aplicação.
[78] REZEK, J.F.  Direito internacional público.  2 ed.   1991, São Paulo: Saraiva, 1991.  p. 1.
[79] REZEK, Direito internacional público, p. 2‑3.
[80] “Artigo 2o São órgãos com capacidade decisória, de natureza intergovernamental, o Conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Comissão de Comércio do Mercosul.”
[81] Assim, o Conselho do Mercado Comum, órgão superior do Mercosul que tem como finalidade conduzir a política do processo de integração, é integrado pelos Ministros das Relações Exteriores dos Estados.
O Grupo Mercado Comum, órgão executivo do Mercosul, é integrado por quatro membros titulares e quatro membros alternos por cada país, representados por seus Ministros da Economia, Ministros das Relações Exteriores e representantes dos Bancos Centrais nacionais. A Comissão de Comércio do Mercosul tem como finalidade assessorar o Grupo Mercado Comum e é integrada por quatro membros titulares e quatro membros alternados dos Estados partes, sendo a coordenação de responsabilidade dos Ministérios das Relações Exteriores. A Comissão Parlamentar Conjunta tem como finalidade auxiliar no processo de harmonização das normas emanadas do bloco econômico; é representada, em igual número, pelos respectivos parlamentares dos Estados partes. O Foro Consultivo Econômico e Social, órgão de representação dos setores econômicos e sociais, é integrado por igual número de representantes de cada Estado parte; tem competência meramente consultiva.
[82] Artigo 9o, POP.
[83] Artigo 15, POP.
[84] Artigo 20, POP.
[85] Artigo 26, POP.
[86] Artigo 28, POP.
[87] Artigo 32, POP.
[88] CASELLA, Mercosul..., p. 164 e ss.
[89] Ibid., p. 167‑168.
[90] CASELLA, Mercosul..., p. 168.
[91] Art. 145.
[92] Estabelece o artigo 141 da Constituição paraguaia: “Los tratados internacionales validamente celebrados, aprobados por ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía que determina el artículo 137”. Por sua vez, assim dispõe o artigo 137 da Constituição Paraguaia: “La ley suprema de la República es la Constituición. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado”.
[93] Derecho constitucional. Assunción: EMASA.SRL, 1998. p. 358.
[94] Ver item 1.7.5 desta dissertação.
[95] “Artículo 75. Corresponde al Congreso: [...] 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementários de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condicioes de reciprociedad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veite días del acto declarativo.”
[96] Parte I, capítulo 1.
[97] FONTOURA, Asimetrías constitucionales en el Mercosur, p. 9.
[98] “Artículo 4o. - La soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes, del modo que más adelante se expresará.
[...]
Artículo 6o. - En los tratados internacionales que celebre la República pondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos. La República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas. Asimismo, propenderá a la efectiva complementación de sus servícios públicos.”
[99] Art. 5o, par. 2o: “Os direitos e garantias individuais expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
[100] GARCIA JUNIOR, Conflito entre normas do Mercosul e direito interno, p. 191.
[101] “Art. 98 CTN: Os tratados e as convenções internacionais revogam e modificam a legislação tributária interna e serão observadas pela que lhes sobrevenha.”
[102] FERNANDES, Edson Carlos.  Sistema tributário do Mercosul.  2. ed.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.  p. 46. 
Para Roque Antonio CARRAZA (Curso de direito constitucional tributário.  12. ed.  São Paulo: Malheiros, 1999.  p. 163-164), o artigo 98 do CTN seria inconstitucional, pois entende que “o tratado internacional não é fonte primária do Direito Tributário, mas o decreto legislativo do Congresso Nacional que o ratifica. O tratado é, apenas, o pressuposto, necessário e suficiente, para que o decreto legislativo inove, em caráter inaugural, a ordem jurídica interna.”
Nesse aspecto tem o autor uma concepção de negativa de vigência dos tratados na ordem jurídica interna dos Estados; entretanto, não se pode olvidar que os tratados internacionais são fontes de direitos e obrigações entre os Estados e que no ordenamento jurídico pátrio o decreto legislativo simplesmente transpõe a norma internacional ao nosso ordenamento.
Finalmente, como a Constituição Brasileira silencia sobre o posicionamento hierárquico dos tratados em relação à legislação interna, não há nenhum óbice para que a matéria venha a ser disposta na legislação infraconstitucional.
[103] O mais conhecido é o Acórdão proferido no Recurso Extraordinário 80.004 célebre por definir a paridade hierárquica entre normas internacionais e nacionais. Naquele julgado se questionava se a aplicabilidade da Convenção de Genebra sobre letras de câmbio poderia sobrepor‑se ao Decreto-Lei 427/69, que trata da mesma matéria, editado posteriormente àquela Convenção.
[104] FONTOURA, Asimetrías constitucionales en el Mercosur, p. 10.
 

Informações Sobre o Autor

Eduardo Biacchi Gomes

Pós-Doutor pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (em Curso). Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Professor-pesquisador em Direito da Integração e Direito Internacional da UniBrasil, Graduação e Pós-Graduação (Especialização e Mestrado). Membro do NupeConst – Núcleo de Estudos em Direito Constitucional da UniBrasil

 
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Informações Bibliográficas

 

GOMES, Eduardo Biacchi. União Européia e Mercosul - Supranacionalidade versus Intergovernabilidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 46, out 2007. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2335>. Acesso em dez 2018.


 

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GOMES, Eduardo Biacchi. União Européia e Mercosul - Supranacionalidade versus Intergovernabilidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 46, out 2007. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2335>. Acesso em dez 2018.