Administrativo

 

A desconsideração da personalidade jurídica por ato administrativo no âmbito das licitações

Fabiano Anselmo Weber
 
 

O objetivo deste artigo é tecer um breve comentário acerca da desconsideração da pessoa jurídica por ato administrativo nas licitações, buscando entender a finalidade deste instituto, e confrontando-o em face o princípio maior que rege os atos da Administração Pública, qual seja o da legalidade.

Partimos da definição e do histórico do instituto, principalmente no ordenamento jurídico pátrio, onde a teoria da desconsideração da personalidade jurídica consolidou-se como mecanismo de extrema utilidade na busca de soluções justas para as questões comerciais.

Embora carente de base normativa na legislação civil e comercial, essa teoria acabou por inserir-se definitivamente no contexto no nosso sistema jurídico, em especial na seara societária, por meio dos estudos doutrinários e aplicação jurisprudencial.

No Brasil, o pioneiro na abordagem do tema foi o ilustre professor Rubens Requião, defendendo a compatibilização entre a disregard doctrine como é intitulada e o direito brasileiro, sem que houvesse, em nossa ordem jurídica, dispositivo legal expresso a respeito.

Foi o Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90 – o primeiro texto legislativo, no Brasil, a trazer expressa previsão sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, repetida a novidade pela Lei 8.884/94 e a Lei 9.605/98.

Todavia, as referidas normas são específicas, sendo que a previsão normativa genérica acerca do tema surgiu com o Novo Código Civil, especificamente em seu artigo 50.

A despeito da inexistência de outras previsões legais, mister se faz ressaltar que o arcabouço de situações em que se faz necessária a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica não se limita a esses ramos do direito.

É o caso, por exemplo, do Direito Administrativo, onde a aplicação da teoria da despersonalização da pessoa jurídica torna-se pertinente, sobretudo no que tange à aplicação da penalidade de suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar com a Administração Pública, como também, da declaração de inidoniedade para esses mesmos fins.

Isso porque se tornou comum no país, empresários constituírem uma nova empresa com os mesmos sócios e com o mesmo objeto social de uma anterior com o objetivo maior de frustrar-se ao cumprimento de eventual sansão que tenha sido imposta pela Administração.

Como expediente de coibição, deve se estender a penalidade por via da desconsideração da personalidade jurídica, às outras sociedades que tenham sido criadas com esse fim. Desconsidera-se a personalidade jurídica da empresa penalizada para identificar os sócios, imputando-os a penalidade como forma de predominância da atuação do Estado na apuração de suas responsabilidades, estendendo a sanção para a empresa constituída com fins espúrios. Ou, de outra forma, desconsidera-se a autonomia de ambas as sociedades para identificá-las como uma mesma empresa, penalizando assim o ente ulterior pela inexecução contratual ou conduta inidônea da primeira empresa.

A aplicação da teoria da desconsideração em tais casos, após devidamente comprovada a intenção fraudulenta da empresa criada com o intuito de ludibriar a Lei de licitações, se impõe, tendo em vista que diante de um abuso de direito o Estado não pode permanecer na inércia, sob pena de conivência com essa triste realidade e respectivo sacrifício do interesse público.

Ora, inúmeras conseqüências surgem para o Estado em face da ação mal-intencionada dessas pessoas, acarretando não só prejuízos aos cofres públicos, como também uma prestação ineficiente do serviço público, numa total dissonância com o princípio da eficiência consagrado em sede constitucional entre os princípios regentes da Administração Pública.

Como esperar eficiência na prestação de um serviço e atendimento das necessidades da comunidade ao se celebrar um contrato com uma empresa maculada pela inadimplência ou pela inidoneidade para contratar, constituída apenas para frustar a aplicação da penalidade imposta num devido processo administrativo.

Além disso, restariam olvidados os princípios da moralidade administrativa e da razoabilidade caso o Poder Público contratasse com tais empresas criadas em manifesto abuso de direito ou fraude a lei para a prestação de serviço público, ou permitisse a continuidade da prestação.

A ofensa ao princípio da moralidade administrativa consagrado no caput do art. 37 da Constituição Federal é gritante, pois este princípio constitui pressuposto de validade de todo ato da Administração, erigindo-se também como fator de legalidade, sendo, portanto, imoral e ilegal a contratação de uma sociedade empresária criada visando à utilização abusiva de sua personalidade jurídica.

Assim, ao desconsiderar a personalidade jurídica conforme já mencionado, estará a Administração coibindo a ação dessas pessoas, impedindo-as de licitar e contratar com o ente público, visto que a pessoa jurídica inicialmente por elas engendrada já estava proibida.

Agindo desta forma, o Poder Público estar-se-á guiando pelo princípio da razoabilidade, e em conformidade com a finalidade da lei e os princípios vetores da Administração, e, portanto, fácil concluir que é possível e legítima a aplicação da disregard doctrine no campo das penalizações administrativas. Isso porque, com a previsão genérica da teoria no art. 50 do novo Código Civil, estabeleceu-se uma regra geral de conduta para todas as relações jurídicas travadas na sociedade, possibilitando a correção das simulações e fraudes e outras situações em que o respeito à forma societária levaria a soluções contrárias à sua função e aos princípios consagrados pelo ordenamento jurídico.

 

Informações Sobre o Autor

Fabiano Anselmo Weber

Advogado em Curitiba/PR - Pós-graduando em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar

 
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Informações Bibliográficas

 

WEBER, Fabiano Anselmo. A desconsideração da personalidade jurídica por ato administrativo no âmbito das licitações. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, IX, n. 32, ago 2006. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3279>. Acesso em dez 2014.

 

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WEBER, Fabiano Anselmo. A desconsideração da personalidade jurídica por ato administrativo no âmbito das licitações. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, IX, n. 32, ago 2006. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3279>. Acesso em dez 2014.