Comercial

 

Direito Empresarial Brasileiro

Celso Marcelo de Oliveira
 
 

Sumário: 1. Introdução do Estudo do Direito de Empresa 2. Código Civil Italiano e o Direito de Empresa  3. Direito de Empresa no Código Civil Brasileiro  4. Empresa no Código Civil Brasileiro. 5. Conceito Jurídico de Empresa 6. Função Social da Empresa no Novo Código Civil Brasileiro 7. Empresário no Código Civil Brasileiro 8. Capacidade de Exercer a Atividade Empresarial 9. Registro Público de Empresas Mercantis 10. Estabelecimento Empresarial 11.Responsabilidade por Débitos e a Sucessão Empresarial 12. Nome Empresarial 13. Preposto, o Gerente e o Contabilista no Direito de Empresa 14. Escrituração e Contabilidade 15. Responsabilidade do Contabilista pela Escrituração Contábil 16. Direito Societário no Código Civil Brasileiro 17 . Desconsideração da Personalidade Jurídica 18. Sociedade Limitada 19. Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada 20. Responsabilidade Civil do Sócio Gerente 21. Responsabilidade dos Sócios por Débito Fiscal e Tributário 22. Responsabilidade dos Sócios por Débito Previdenciário e Seguridade Social  23. Responsabilidade dos Sócios por Dívidas Trabalhistas 24. Dissolução, Liquidação e Extinção da Sociedade 25. Transformação, Incorporação, Fusão e Cisão das Sociedades 26. Direito Falimentar no Direito Brasileiro 27. Nova Legislação Falimentar, de Liquidação Judicial e Recuperação das Empresas 28. Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal e a Nova Lei Falimentar 29. Resenha Jurídica  30. Bibliografia

1. Introdução ao Estudo do Direito de Empresa

Este trabalho faz parte integrante da obra Tratado de Direito Empresarial Brasileiro Volume I – Teoria Geral do Direito Comercial e Teoria Geral das Empresas, Volume II – Teoria Geral do Direito Societário e Volume III – Teoria Geral do Direito Falimentar e Teoria Geral dos Contratos e Obrigações Civis de nossa autoria e editado pela Editora LZN (19 32367588).

O Direito Empresarial ou Direito de Empresa, um ramo do direito privado, anteriormente fazendo parte do Direito Comercial como um Direito Mercantil e atualmente faz parte da codificação do Novo Código Civil Brasileiro.[1] Trata-se o Direito Empresarial ou Direito de Empresa como um  conjunto de princípios e normas concernentes à estrutura e atividades das empresas.  Pela primeira vez numa codificação civil brasileira, passa-se a disciplinar as regras básicas da atividade negocial, do conceito de empresário ao de sociedade. Observa o Prof. Benjamim Garcia de Matos, do curso de Direito da Unimep, que "a revogação da primeira parte do Código Comercial de 1º de junho de 1850, com a introdução do Direito de Empresa no novo Código Civil".

O Novo Código Civil Brasileiro(Lei 10.406/02) que entrou em vigor em janeiro de 2003 possui uma parte especial intitulada como Livro II Do Direito da Empresa . Devemos expor que o objetivo do legislador era a unificação dos temas do ramo do direito privado envolvendo o Código Comercial Brasileiro no campo da sociedade comercial e do direito empresarial e algumas leis comerciais especiais como o Decreto 3708/19, Decreto 916/1890, Decreto 486/69 para uma nova e moderna visão no Novo Código Civil Brasileiro.

Os artigos referentes ao livro II que tratam sobre o direito de empresa que disciplina sobre a vida do empresário e das empresas, com nova estrutura aos diversos tipos de sociedades empresariais contidas no novo Código Civil, possui como paradigma o Código Civil italiano. Traz profundas modificações no direito pátrio como por exemplo, o fim da bipartição das obrigações civis e comerciais. No livro I referente ao direito das obrigações se desdobra a disciplina do direito de empresa, regendo o primeiro os negócios jurídicos e no segundo a atividade enquanto estrutura para exercício habitual de negócios, representada pela empresa.

Devemos destacar as principais inivações com o novo Direito de Empresa. Substituiu-se a expressão Direito Comercial por Direito Empresarial. E a de comerciante por empresário, onde adota a moderna Teoria da Empresa, prevista no Código Civil Italiano de 1942.

1. Unificou-se as Obrigações Civis e Mercantis, acabando-se com a distinção entre sociedades civis e comerciais, criando-se em substituição  as sociedades empresariais, que tem natureza econômica.

2. Substituiu-se as “sociedades simples”, pelas sociedades empresárias”.

3. Estabeleceram-se as normas gerais dos “Títulos de Crédito”, mantendo-se a legislação especial das diversas figuras já existentes, como a lei das letras de câmbio e notas promissórias, duplicata, cheque, etc.

4. Criou-se o Livro II intitulado “Do Direito de Empresa”, que faremos a seguir  breves comentários:

Este novo livro trata-se da fusão sem artifícios do Direito Civil com o Direito Comercial. É dividido em quatro títulos referentes aos arts. 966 a 1.195, disciplinando-se tudo que diga respeito ao “empresário”, “empresa”, “o estabelecimento”, e os “institutos complementares” que regulamentam e disciplinam a atividade empresarial, como : Registro das sociedades empresariais, o seu nome, Dos prepostos, gerentes, Da escrituração mercantil, que pode adotar os instrumentos modernos da tecnologia da informática, Da contabilidade, balanço.

No campo do Direito Societário procederam-se grandes atualizações com a criação das “Sociedades Simples” e a atualização das “Sociedade de Responsabilidade Limitada”, que passou a ter uma importância mais acentuada para todos os tipos de sociedade, desde a micro até a macro empresa. A sociedade de fato ou irregular passa a ser denominada “sociedade comum”, não personificada. Deu-se um tratamento diferenciado e privilegiado às microempresas e empresas agrícolas, conforme já previsto em legislação específica cuidando da matéria , como o Estatuto da Micro e Pequena Empresa, Lei do Simples e a Constituição Federal de 1988, artigo 170. Re-introduziu-se a distinção entre Empresa Nacional e Estrangeira. A personalidade jurídica é expressamente reconhecida. Segundo o Prof.  Miguel Reale, supervisor do novo Código, o  Código não realiza, propriamente, a unificação do Direito Privado, mas tão somente do Direito das Obrigações, acabando-se com  a dicotomia entre  obrigações civis e comerciais, e introduziu-se o novo livro do “Do Direito de Empresa”.

O Novo Código neste novo livro, em linhas gerais, traz grandes  inovações no que diz respeito ao Direito Comercial, substitui a figura do comerciante pela do empresário, seguindo a linha do Código Civil Italiano de l.942, onde adota a moderna teoria da empresa, como modelo de disciplina da atividade econômica. Inova sensivelmente na parte relacionada as sociedades, agora denominadas de empresárias. Regulamenta de forma mais explicita  e completa o instituto do estabelecimento. Deu tratamento mais claro e moderno a alguns institutos como: o registro das sociedades empresária, o seu nome, dos prepostos da empresa, da escrituração mercantil que agora pode adotar os instrumentos modernos da tecnologia da informática.

O Código inova e consagra práticas  já consagradas na doutrina e jurisprudência. Ajusta normas de uso comum e normas concebidas para os agentes de atividade empresarial. Re-introduziu a distinção entre empresa nacional e estrangeira, além de outras importantes mudanças acolhidas  em função da doutrina e da jurisprudência, que na prática forense já era utilizada, dado o arcaísmo da nossa legislação comercial e societária. O Código nesta parte não pode ser considerado um estatuto classista, tendo em vista que determina normas para o exercício da atividade empresária, para atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviço para o mercado, não estando submetido a nenhum estatuto profissional. Para  ser considerada empresarial a atividade deve ser constituída de três requisitos: a habitualidade no exercício visando a produção ou circulação de bens ou serviço; o objetivo de lucro e a organização. A atividade está disseminada em várias partes do livro II – “Do Direito de Empresa”, infiltrando-se no tratamento dado ao empresário, ao estabelecimento e aos demais institutos a eles relacionados.  Passou a produzir efeitos por si mesma, não dependendo mais dos diferentes atos que a integram.

2. Código Civil Italiano e o Direito de Empresa

A principal fonte do Direito de Empresa da Lei 10.406, de 10.01.2002 é o Código Civil Italiano, que além de disciplinar as atividades profissionais, nas suas formas organizadoras e executórias, e seus objetivos intelectuais, técnicos ou manuais (Titulo I, art. 2060); disciplinou, também, "o trabalho em empresas" (titulo II), estabelecendo regras para as "empresas em geral" (Cap. I), onde, em sua Seção I, trata do "empresário", o qual, classifica como aquele que "exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada com o fim de produção ou troca de bens e de serviços" (titulo II, art. 2082).

A Seção II do Código Civil Italiano, dispõe sobre os "colaboradores do empresário"; e, na seção III, versa a "relação do trabalho", tudo voltado a regular as diversas formas de trabalho, sob o ponto de vista do profissional, seja autônomo, seja pequeno empresário, seja um grande empreendedor e suas relações com seus colaboradores, desde os dirigentes, administradores ou técnicos até os simples operários.

No sistema do Código Civil Italiano ainda vigente, pressupôs-se a necessidade de uma figura que se aplicasse a todas as formas de atividades econômicas. A empresa foi, então, introduzida nesse contexto como sendo uma relação entre atividade econômica e organização (art. 2082). Sem muito se deter em conceitos e particularidades, o Código Civil Italiano relegou à doutrina e à jurisprudência a tarefa de examinar os reflexos, no campo jurídico, desses elementos e verificar até que ponto princípios tradicionais como o objetivo de lucro e a habitualidade são fatores determinantes do conceito de empresa[2].

O texto de Asquini, publicado originariamente na Rivista del Diritto Commerciale, apontou na empresa a figura do empresário, denotando o uso da expressão como sinônimo de empresário, e, por outro lado, também a identificava pelo perfil funcional ou dinâmico. A empresa seria a própria atividade empresarial, ou seja, a força de movimento rotacional que implica na atividade empresarial dirigida para determinada finalidade produtiva.[3] Quanto aos seus perfis patrimonial e objetivo, dizia estar revelado pelo estabelecimento ou azienda e pelo mesmo fenômeno econômico, mas projetado sobre o terreno patrimonial, dando lugar a patrimônio especial, distinto, pela sua finalidade, do resto do patrimônio do empresário. Por fim, afloraria, para o corajoso autor italiano, o perfil corporativo: a empresa como instituição, considerada uma organização de pessoas, formada pelo empresário e seus colaboradores (dirigentes, empregados, operários), todos movidos por interesses individuais, mas formando um núcleo social organizado em função do fim econômico.

A consecução do melhor resultado econômico na produção. Feito esse esclarecimento, reporta-se a dada passagem de Profili dell´impresa para dizer, com as palavras do autor, que "a noção de empresa entrou no novo Código Civil Italiano com um determinado significado econômico, o que não quer dizer que a noção de empresa seja imediatamente utilizável como noção jurídica"[4] .  O Codice Civille de 1942, no art. 2.082, caracteriza o empresário como sendo "chi esercita professionalmente un´attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi". Não define a empresa, cuja definição os juristas italianos retiram do conceito de empresário – embora com algum reclamo pela omissão legislativa, como visto no texto de Alberto Asquini, a qual os juristas suprem, acentuando ser aquela essencialmente uma atividade econômica, sem interesse jurídico imediato.

Nessa ótica, Giuseppe Ferri assevera que da noção de empresário fixada pelo Codice Civille se deduz a noção de empresa como atividade organizada e profissional, o que tem sido bastante, até hoje, para sustentar-se o acerto do código e do comedimento do legislador que deixou espaço bastante para o desenvolvimento da teoria geral da empresa na doutrina.[5]  Nesse sentido, Tullio Ascarelli considera, de um lado, a atividade definida no art. 2.082 e cujo exercício profissional qualifica o empresário, e, de outro, valoriza o conjunto de bens destinados ao exercício de tal atividade. Empresa, assim, diz ele, é a atividade exercida profissionalmente na azienda, amparando os estudos, antes já aprofundados, acerca da teoria do estabelecimento.[6]

Todas as tentativas de remeter o conceito econômico de empresa para o plano jurídico encontraram dificuldades, a ponto de se contentar com a idéia de que a empresa seria o substrato econômico para a atividade juridicamente relevante do empresário, este sim, uma figura de interesse para o direito. Tanto é assim que Antonio Brunetti dizia ser a empresa uma realidade do lado político-econômico, mas do lado jurídico seria uma abstração ("un´astrazione"). Diz esse respeitado autor italiano: Dal che si vede che l´impresa se dal lato politico-economico è una realtà, da quello giuridico è un´astrazione perchè, riconoscendosi quale organizzazione di lavoro formata dalle persone e dai beni componenti l ´azienda, il rapporto fra le persone e i mezzi di esercizio non si può ricondurre che a un´entità astratta dovendosi in concreto collegare alla persona del titolare cioè all´imprenditore.[7]

No Capitulo II, do mesmo Título I, do Livro V, dá tratamento diferenciado aos empresários agrícolas, dispondo que, a esses, não se aplicam as regras inerentes ao registro das empresas mercantis, que exercem atividade comercial (arts. 2136 e 2200), porque sua atividade é produção de bens e serviços, e não de intermedição desses, nem agrega algo aos seus produtos, como ocorre nas indústrias. 

Especificamente no que toca ao direito societário, ou seja, a forma de organização das empresas, classifica, em seu Capitulo III, as "Empresas Comerciais e das Outras Empresas Submetidas a Registro", donde já se pode antever, com clareza solar, que manteve a distinção entre as sociedades de âmbito comercial e as demais, de âmbito não mercantil.  Ao tratar da estrutura dos empresários, os elementos que o legislador italiano entendeu caracterizadores da atividade comercial, sujeitos ao Registro das Empresas, foram elencados no artigo 2195 do seu Código de Direito Privado.  As disposições da lei que fazem referência às atividades e às empresas comerciais, se aplicam, se não houver declaração em contrário, a todas as atividades indicadas neste artigo e às empresas que as exercem. Reforçando o conceito de que a estrutura de que trata a lei é a estrutura jurídica e não o tamanho da empresa, o Código Italiano, no mesmo Livro V, no Título I, da disciplina das atividades profissionais, e no Titulo II, do trabalho em empresas, regula, em seu Titulo III, o "Trabalho Autônomo", e, em suas disposições gerais, contidas no Capitulo I, o define como aquele em que a realização do "trabalho ou serviço", dá-se "com esforço prevalentemente próprio e sem vínculo de subordinação" (art. 2222); e, no Capitulo II, trata "Das Profissões Intelectuais", que estão excluídos da inscrição no Registro das Empresas, podendo "valer-se, sob a própria direção e responsabilidade, de substitutos e auxiliares", sem qualquer restrição ao número de colaboradores.

E diz mais, que, "se o exercício da profissão constituir elemento de uma atividade organizada em forma de empresa", aplicam-se as regras previstas para as empresas em geral; e, no que tange às suas relações com seus colaboradores (empregados, lato sensu), o disposto nas seções II (dos colaboradores do empresário), III (da relação de trabalho) e IV (do aprendizado – aqui estágio), dos referidos Capítulos I (das empresas em geral) do Título II do trabalho em empresas) do Livro V (do trabalho), excluindo, no entanto, expressamente, o disposto na Seção I, do mesmo Titulo II, que trata do "empresário" e as regras do Capítulo III Seção I, que tratam do Registro das Empresas. Distintas as atividades profissionais, entre as comerciais e afins (art. 2195 – industrial, comercial, transportes, bancárias e de seguros) e as intelectuais (médicos, dentistas, contadores, etc.), e do trabalho autônomo, passa o Código Italiano a tratar da organização do trabalho em sociedades.

Quer dizer, a forma como se organiza uma sociedade, ou sua organização, é estabelecida no Título V (Das Sociedades), daquele Digesto Privado, e diz respeito ao tipo de sociedade adotado pelos sócios (limitada, por ações, em comandita simples, etc). Fica claro, também, que, as sociedades que tiverem estrutura jurídica de Direito Comercial serão obrigadas a adotar a forma de organização das sociedades em nome coletivo, em comandita simples, por ações, em comandita por ações ou de responsabilidade limitada (Capítulos III a VII do Titulo V, referido); enquanto as estruturadas pelo Direito Civil poderão organizar-se sob a forma de sociedade simples, por quaisquer das outras formas previstas em lei, exceto a por ações.

3. Direito de Empresa no Código Civil Brasileiro

Os artigos referentes ao livro II que tratam sobre o direito de empresa que disciplina sobre a vida do empresário e das empresas, com nova estrutura aos diversos tipos de sociedades empresariais contidas no novo Código Civil, possui como paradigma o Código Civil italiano.  Traz profundas modificações no direito pátrio como por exemplo, o fim da bipartição das obrigações civis e comerciais. No livro I referente ao direito das obrigações se desdobra a disciplina do direito de empresa, regendo o primeiro os negócios jurídicos e no segundo a atividade enquanto estrutura para exercício habitual de negócios, representada pela empresa.

O Novo Código Civil Brasileiro possui uma parte especial intitulada como Livro II Do Direito da Empresa . Devemos expor que o objetivo do legislador era a unificação dos temas do ramo do direito privado envolvendo o Código Comercial Brasileiro no campo da sociedade comercial e do direito empresarial e algumas leis comerciais especiais como o Decreto 3708/19, Decreto 916/1890, Decreto 486/69 para uma nova e moderna visão no  Novo Código Civil Brasileiro. Os artigos referentes ao livro II que tratam sobre o direito de empresa que disciplina sobre a vida do empresário e das empresas, com nova estrutura aos diversos tipos de sociedades empresariais contidas no novo Código Civil, possui como paradigma o Código Civil italiano.   Traz profundas modificações no direito pátrio como por exemplo, o fim da bipartição das obrigações civis e comerciais. No livro I referente ao direito das obrigações se desdobra a disciplina do direito de empresa, regendo o primeiro os negócios jurídicos e no segundo a atividade enquanto estrutura para exercício habitual de negócios, representada pela empresa. O Livro II trata do Direito da Empresa, sendo que no  Título I temos a figura  do empresário (Arts. 966 á 980).  No artigo 966 temos a definição jurídica do empresário, aquele que “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

Destarte que no artigo 967 temos que “ É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.” A sociedade empresarial somente adquire personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos. Sem essa inscrição, ter-se-á sociedade irregular ou de fato. O registro está regulado nos artigos 1.150 e seguintes do novo Código Civil.  Em síntese, "o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária." 

Devemos expor que o Novo Código Civil Brasileiro retrata no artigo 977 que “ Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.”.  No artigo seguinte temos que “ O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.” Para tanto se faz necessário conforme determina o artigo 979 que: “ Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.” E ainda temos no artigo 980  que “ A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.”

Portanto, o Novo Código Civil Brasileiro permite a sociedade comercial entre marido e mulher, porém, condicionalmente; que desde não tenham casado no regime de comunhão universal de bens ou da separação  de bens. O Título II trata da questão da sociedade   (Arts. 981 á  985)  onde “ Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.”  Com a unificação do Direito Comercial com o Direito Civil, no Novo Código Civil Brasileiro, desaparece a distinção entre sociedade civil e comercial. Neste desiderato, o Código contemplou a existência das sociedades "não personificadas", divididas entre "sociedades comuns" e "sociedades em conta de participação, e das "sociedades personificadas", divididas em "sociedades simples" e "sociedade empresarial".

No subtítulo I temos a figura da sociedade não personificada  como a sociedade em comum (Arts. 986 á 990) . Alguns das restrições das sociedades não personificadas comuns já estavam contempladas em leis esparsa. Assim, vedava-se-lhes que interpusessem pedido de falência ou impetrassem concordata. Outrossim, sua escrituração não tinha força probante.  E, com a edição do novo Código Civil, restou consolidada a responsabilidade ilimitada e solidárias dos sócios, perante a sociedade e terceiros, sequer lhes sendo de direito o uso do benefício de ordem.  Devemos destacar que no artigo 988 temos que “ os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.”

No que tange aos “ bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.” E finalmente no artigo 990 temos que “ Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade”.

 

No subtítulo I temos a figura da  sociedade em conta de participação (Arts. 991 á 996). A sociedade em conta de participação é considerada uma  verdadeira sociedade "anônima".  Temos o Sócio oculto que  não aparece, nem pode aparecer como sócio, de forma alguma, em qualquer sociedade.  Trata-se de uma sociedade sui generis. Diversas peculiaridades distinguem-na das demais. Apresenta duas categorias de sócios: ocultos, que não aparecem nem tratam com terceiros, e ostensivos, girando os negócios sob a firma individual destes últimos, únicos responsáveis perante terceiros. Não possui personalidade jurídica, patrimônio próprio nem firma ou razão social, pois todos os negócios, como visto, são efetuados em nome do sócio ostensivo.  A sociedade em conta de participação, dado seu caráter especial, de existir apenas entre sócios, não está sujeita, para constituição às formalidades exigidas para as demais sociedades comerciais, ou seja, a ter um contrato escrito, quer por instrumento público ou particular, e arquivado no Registro de Comércio. 

Pode ela, na verdade, constituir-se mediante contrato, mas esse não deverá ser arquivado no Registro de Comércio, sob pena de deixar de ser a sociedade uma participação, já que com o arquivamento do seu ato constitutivo adquire ela personalidade jurídica. No subtítulo II temos a sociedade simples (Arts. 997 á  1000) devendo “constituir-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes” .   O Código Comercial  Francês define a sociedade, com rigor e método, como um acordo de vontades, isto é, como un "contrat" par lequel "deux" ou plusieurs personnes. Consagrou-se, pois, com o alto prestígio do Código Napoleão e o apoio logístico deste, que a sociedade supõe um mínimo de duas partes, porque nasce de um contrato, que, por sua vez, supõe uma pluralidade de partes. Na Segunda seção temos os Direitos e Obrigações dos Sócios (Arts. 1001 á 1009) .

Devemos expor que em conformidade com o artigo 1001 , “ As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais.” Por outro lado temos no artigo  1.003,  “ A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.” Novamente devemos em expor que a lei anterior era omissa sobre o assunto, deixando sua disciplina ao contrato social, que tanto poderia permitir livremente a cessão, vedá-la ou ainda estabelecer um direito de preferência em favor dos demais sócios.

No silêncio do contrato, duas posições antagônicas eram defendidas: possibilidade de livre cessão das quotas, a outros sócios ou a terceiros; impossibilidade de cessão a terceiros, dado o caráter personalíssimo da sociedade.  Agora, não havendo disposição diversa no contrato, um sócio poderá ceder sua quota a outro, independentemente de audiência dos demais; se a cessão for a terceiros, será possível, após consulta aos demais sócios, apenas se não houver oposição de titulares de mais de 25% (vinte e cinco por cento) do capital social. Na Terceira Seção temos a Administração da Sociedade (Arts. 1010 á  1021) . Um grande passo do legislador na elaboração do Novo Código Civil Brasileiro foi a criação do administrador da sociedade comercial.  A esse respeito, a Lei n.º 6.404/76 reserva os cargos de administradores das sociedades para pessoas físicas, excluindo as pessoas morais.

“Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.” Com respeito à responsabilidade da sociedade pelos atos dos administradores, o Código é inovador, pois conforme o artigo 1016 “Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”.

As atribuições dos administradores, desde que constem de contrato devidamente arquivado, são oponíveis contra todos, o que reduz sensivelmente o campo de incidência da teoria da aparência. Os administradores só podem atuar nos limites de seus poderes contratuais e nada além. A atuação fora de seus limites gera sua responsabilização pessoal. Mais recentemente, o Prof. Rubens Requião, ao analisar o problema do abuso e do uso indevido da razão social pelo administrador na sociedade por cotas, observou: "Pode ele, todavia, usar da razão social, dentro dos objetivos da sociedade, mas para fins pessoais, o que caracteriza seu uso indevido. Tanto no caso de abuso como no de uso indevido da firma social, cabe ação de perdas de danos contra ele, promovida pela sociedade ou pelos sócios individualmente, sem prejuízo da responsabilidade criminal".

Na Quarta Seção temos a questão das Relações com Terceiros (Arts. 1022 á  1027) .  No art. 1.023 disciplina a responsabilidade da sociedade e dos sócios perante terceiros, respondendo os sócios, pelo saldo das dívidas da empresa, na proporção de suas participações, salvo cláusula de responsabilidade solidária.  No artigo 1024 temos que “ os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. Necessidade não havia de disposição expressa, arredando a constrição sobre bens da sociedade e bens particulares dos sócios por dívidas particulares. Garantia das dívidas da sociedade, as quotas não podem responder por dívidas dos sócios; se o pudesse, aberta estaria a burla, em detrimento de terceiros de boa fé. Incisiva, a propósito, o excelente magistério de Rubens Requião: "... o que se precisa ter em mente, na hipótese em exposição, é a certeza de que os fundos sociais não pertencem ao quotista, mas à sociedade.  Sustentar-se o contrário é pôr-se abaixo toda a teoria da personificação jurídica e negar-se a autonomia do seu patrimônio em relação aos seus componentes"; e noutro lance: "Entre o sócio e a sociedade ergue-se a personalidade jurídica desta, com a sua conseqüente autonomia patrimonial. Por isso, pertencendo o patrimônio à sociedade, não pode o credor particular do sócio penhorá-lo para o pagamento de seu crédito" .

Na Quinta Seção temos a questão da Resolução da Sociedade em Relação a um Sócio (Arts. 1028 á  1032). Devemos expor que o artigo 1028 retrata que no caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota. Sob o tema, comenta Fran Martins[8]:  “No nosso ponto de vista, havendo ou não cláusula contratual, reduzindo-se o número de sócios a apenas um, poderá o mínimo de dois ser reconstituído no prazo de um ano, a contar da data em que foi constatada a existência do único sócio, aplicando-se ao caso, por força do art. 18 do Decreto nº 3708/19, a regra de letra d do art. 206 da Lei das sociedades anônimas, que permite tal procedimento a essas sociedades quando se constata que há apenas um acionista.  A Lei das sociedades anônimas, acompanhando o desenvolvimento das empresas e reconhecendo o alto valor dessas nas atividades das sociedades, sempre facultou a continuação das atividades da companhia quando o número de sócios se tornava inferior ao mínimo estabelecido na lei. E a lei atual, permitindo que a anônima se forme e funcione regularmente com apenas dois sócios (artigo 80, I), expressamente dispôs que, reduzida a sociedade a um único acionista, o mínimo do dois seja reconstituído no prazo de um ano, sob pena de ser a companhia dissolvida. O mesmo deve acontecer com as sociedades que se formam de acordo com o Código  entre as quais a sociedade por quotas.”

Ao tratar da exclusão de sócio, o novo Código Civil menciona no art. 1.030 que pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. E Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada.Na Seção VI  temos a forma de dissolução da sociedade comercial ( Arts. 1033 á 1038): A dissolução societária total foi tratada nos artigos 1.033 e seguintes do novo Código Civil, sem maiores inovações, sendo oportuno lembrar que neste caso será nomeado um liquidante, com os poderes previstos nos artigos 1.102 e seguintes. A dissolução tanto poderá ser amigável como judicial. Quando amigável opera-se através de um distrato, que não é senão um instrumento firmado pelos sócios, disciplinando o encerramento da sociedade. Quando judicial dependerá de sentença, a ser proferida em função do requerimento do interessado e após comprovação do motivo alegado. Portanto, da mesma forma que a sociedade se constitui e funciona, também pode extinguir-se. Contudo, para que isso ocorra, não basta, em geral, um processo tão simples como a constituição da sociedade, ou seja, a elaboração do contrato ou da escritura, ou a assembléia geral de constituição, será necessário uma série de providências para a apuração dos haveres da sociedade, o pagamento dos credores e a distribuição do saldo.

Entretanto o artigo 1033 do Novo Código Civil Brasileiro  retrata as seguintes formas de dissolução de sociedade: I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

O Capítulo II trata da constituição da sociedade em nome coletivo (Arts. 1039 á 1044)  onde  “somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais” .Sociedade comercial constituída de uma só categoria de sócios - solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais - sob firma ou razão social[9] .

A sociedade em comandita simples, a sociedade em nome coletivo surgiu na Itália, na Idade Média. Originariamente denominada sociedade geral, foi, depois, chamada sociedade em nome coletivo pelo Código Comercial francês, de 1807.  A sociedade em nome coletivo que também se denominava, e no direito francês continua a denominar-se, sociedade geral ou sociedade livre, tem suas origens no comercio medieval italiano.   As famílias residentes nas grandes cidades, consagrando ao comercio o seu patrimônio hereditário ainda indiviso, os irmãos continuando o tráfico paterno sob o mesmo teto, constituiriam o marco inicial dessa sociedade, cujo primeiro sinal externo se encontra precisamente nesta comunhão doméstica.

O Capítulo III vem em tratar da sociedade em comandita simples (Arts. 1045 á 1051) onde  “tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota.” Modernamente, a sociedade em comandita simples é formada por duas espécies de sócios: comanditados, com responsabilidade solidária e ilimitada, e comanditários, com responsabilidade limitada. A firma ou razão social deve cumprir os requisitos sobre registro de firmas ou razões comerciais, quais sejam: nome ou firma de um ou mais sócios pessoal e solidariamente responsáveis com o aditamento por extenso ou abreviado - e companhia, sem que se inclua o nome completo ou abreviado de qualquer comanditário, podendo a que tiver o capital dividido em ações qualificar-se por denominação especial ou pela designação de seu objeto seguida das palavras - Sociedade em comandita por ações, e da firma.

Raramente constitui-se uma sociedade em comandita simples.  Trata-se de uma forma jurídica que permite a prestação de capitais por um ou alguns, sem qualquer outra responsabilidade ou participação na administração do negócio, pois para outros estará reservada esta situação. É constituída por sócios que possuem responsabilidade subsidiária, ilimitada e solidária, que são os chamados sócios comanditados, a estes é dada a capacidade de gerenciar e dão nome a Empresa; e sócios que têm responsabilidade  limitada e restringida a importância com que entram  para  o capital, são os sócios comanditários.  Portanto, é uma sociedade de pessoas, de responsabilidade mista, porque tanto aparecem sócios ilimitada e solidariamente responsáveis e outros de responsabilidade limitada.

O Capítulo VI  vem em tratar nos artigos 1090 á 1092 da Sociedade em Comandita por Ações. Sociedade em que o capital é dividido em ações, respondendo os sócios ou acionistas, tão-somente, pelo preço das ações subscritas ou adquiridas, com responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada dos diretores ou gerentes pelas obrigações sociais.  Tal como a sociedade por cotas de responsabilidade limitada, pode utilizar-se de firma ou denominação. Na primeira hipótese, os acionistas cujos nomes constarem na firma terão responsabilidade solidária e ilimitada. Os gerentes ou diretores são nomeados por prazo ilimitado, sendo, necessariamente, recrutados entre os sócios ou acionistas, vedada a escolha de pessoas estranhas à sociedade.  O Capítulo VII  vem em tratar  nos artigos 1093 á 1096 da Sociedade  Cooperativa. As Cooperativas são sociedades de pessoas, com personalidade jurídica própria e de natureza civil, não objetivando lucro e sim a prestação de serviços aos seus associados. As características dominantes desse tipo de sociedade estão inseridas no artigos 3º, 4º e incisos, da lei 5.764/71.  O Capítulo VIII  vem em tratar  nos artigos 1097 á 1101 das Sociedades  Coligadas onde acompanhando o fenômeno da globalização, onde as empresas passam a se associarem umas participando das outras, visando a ampliação das sua atividades, com maior produtividade e menores custos, além de procurarem ampliar seu domínio no mercado.  Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.

Finalmente temos o Capítulo  IV  do Novo Código Civil Brasileiro que trata da sociedade limitada (Arts. 1052 á 1087). Assim devemos descrever os artigos que retratam a nova constituição da sociedade limitada em substituição ao Decreto 3708, de 10 de janeiro de 1919.   Devemos expor sobre as normas gerais da sociedade limitada no projeto de Código Civil unificado, onde Waldírio Bulgarelli[10], afirma: "Quanto aos tipos de sociedades, principalmente, as sociedades que o Projeto denominou de limitadas (as atualmente, por quotas de responsabilidade limitada), vale lembrar que o número de emendas apresentadas ao Projeto, a maioria de elaboração do Prof. Egberto Lacerda Teixeira e a série de críticas recebidas estão a demonstrar que as alterações procedidas não foram de molde a agradar a doutrina.   Sendo as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, um produto híbrido, que se situa entre as sociedades de pessoas e as de capital, tem servido como um modelo dúctil, capaz de albergar desde as simples sociedades entre marido e mulher até as holdings e que portanto não mereceria em princípio alterações, até porque a doutrina e a jurisprudência têm sabido com galhardia enfrentar e resolver os problemas que apresenta. Certamente, que perante um regime empresarial, haveria que se atentar para alguns aspectos que atuam contra a preservação da empresa, e lembraria aqui, como exemplo contundente, o valor a ser pago ao sócio retirante."

A Regência supletiva da Sociedade Limitada onde o Novo Código Civil Brasileiro estabelece como regra geral, ,na omissão do capítulo próprio das limitadas, a aplicação das normas  da sociedade simples, podendo, entretanto, o contrato social contemplar a regência supletiva pelas normas da Lei das Sociedades Anônimas ” (art . 1.053). A Responsabilidade solidária pela  avaliação dos bens integrantes do  capital social. O Novo Código Civil Brasileiro estabelece que todos os sócios respondem solidariamente pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade (§ 1 do art. 1055). Faculta aos sócios instituir um Conselho Fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes eleitos em assembléia. Havendo o Conselho Fiscal os sócios minoritários que representam  20 % (vinte por cento) do capital social, terão o direito de eleger um membro e respectivo suplente do Conselho. (Art. 1066) .

Determina que a exclusão possa ser via judicial mediante iniciativa da maioria dos sócios por falta grave no cumprimento das obrigações do sócio ou ainda por incapacidade superveniente ou ainda a via extrajudicial onde aplica-se ao sócio que colocar em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade  mediante deliberação da maioria dos sócios. Pode ainda ser por justa causa. (Arts. 1030 e 1085).   O Novo Código Civil Brasileiro estabelece no Artigo 1086 a exclusão do sócio . No Artigo 1032 temos que é pertinente à sociedade simples, que estabelece que a exclusão do sócio, não exime da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade, nem pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não for requerido a averbação. Estabelece no artigo 1057 que na omissão do contrato, o sócio poderá ceder suas quotas, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de 20 % (vinte por cento) do  capital social. Até 2 anos  depois de averbada a modificação do  contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário,  perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como  sócio ( parágrafo único do art.  1.003).  Destarte que no Novo Código Civil Brasileiro temos a obrigatoriedade da realização de assembléia geral anual de cotistas, o que deve ocorrer quatro meses depois do fim do exercício social, a previsão expressa de que os bens dos sócios podem ser penhorados para o pagamento de compromissos da empresa, nos casos de fraude e atos irregulares de administração, que para realizar operações de reorganização societária, como fusões, incorporações, cisões, bem como pedido de concordata, modificação do contrato social e designação de administradores, passa a ser obrigatória uma assembléia geral prévia. 

Outrossim temos no Novo Código Civil Brasileiro que as deliberações sobre modificação de contrato, incorporação, fusão ou dissolução da sociedade, ou cessação do estado de liquidação, exigem aprovação de  ¾ do capital social, ou quanto a empresa decidir aumentar o capital social, deve ser dado um prazo de trinta dias para os cotistas decidirem se irão subscrever as novas quotas ou ainda em caso de redução do capital das empresas, será obrigatória a publicação da operação em jornais de grande circulação.

Na Terceira Seção envolvendo os artigos 1060 á   1065 o Novo Código Civil Brasileiro vem em retratar a administração da sociedade limitada com uma nova figura jurídica a do administrador designado no contrato social ou em ato separado mediante termo de posse no livro de atas da administração. Na Quinta Seção envolvendo os artigos 1071 á   1080 do Novo Código Civil Brasileiro temos as deliberações dos sócios a respeito de aprovação das contas da administração, da designação e da destituição dos administradores, do modo de remuneração, de modificação do contrato social, da incorporação, fusão e a dissolução da sociedade, da nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das quotas e do pedido de concordata Na Sexta Seção envolvendo os artigos 1081 á   1084 do Novo Código Civil Brasileiro temos as questões envolvendo o aumento e a redução do capital social Na Sétima Seção envolvendo os artigos 1085 e 1086 do Novo Código Civil Brasileiro temos as questões envolvendo a resolução da sociedade em relação a sócios minoritários, com a possibilidade de exclusão em caso de risco da continuidade da empresa.

Na Oitava Seção envolvendo o artigo 1087 do Novo Código Civil Brasileiro temos a questão da dissolução onde “a sociedade dissolve-se, de pleno direito, por qualquer das causas previstas no art. 1.044. Portanto é bastante inovador o Novo Código Civil Brasileiro no que retrata a constituição da sociedade limitada com as principais mudança envolvendo a regência supletiva, a responsabilidade solidária pela avaliação dos bens integrantes do capital social, da existência do  Conselho Fiscal, da possibilidade de   exclusão de sócio e da  resolução parcial da Sociedade, da  cessão de quotas, da  deliberação dos sócios e do quorum qualificado. Devemos expor da existência do Capítulo V  que vem em tratar da S.A . No artigo 1088 temos que na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. E que a sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código. O Capítulo IX    vem em tratar  nos artigos 1102 á 1112 da Liquidação da  Sociedade. O procedimento de liquidação das sociedades deve ser simplificado e instaura-se após a ocorrência de uma das causas dissolutórias previstas na lei ou no contrato. O supra artigo 1102 define  que “ Dissolvida a sociedade e nomeado o liquidante, procede-se à sua liquidação, ressalvado o disposto no ato constitutivo ou no instrumento da dissolução”.

O Capítulo X vem em tratar nos artigos 1113 á 1122 da Transformação, da Incorporação, da Fusão e da Cisão das Sociedades.  A Transformação societária é uma  forma de alteração contratual pela qual uma sociedade passa, independentemente de dissolução ou liquidação, de uma espécie para outra. Não se confunde com a incorporação, a fusão, a cisão ou a sucessão. Devemos expor que “A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031.” No que tange a Incorporação societária temos uma operação em que uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e encargos. A incorporação (merger, no direito inglês) é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações .

A incorporação não dá origem a uma nova sociedade, pois a incorporadora absorve e sucede a uma ou mais sociedades. Por outro lado não ocorre, na incorporação, uma compra e venda, mas a agregação do patrimônio da sociedade incorporada ao patrimônio da incorporadora, com sucessão em todos os direitos e obrigações.

No Novo Código Civil Brasileiro temos que a fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações. A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se. Em reunião ou assembléia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade. Apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembléia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade.  É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte. Constituída a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos à fusão.

A cisão societária onde uma sociedade transfere parcelas de seu patrimônio para outra(s) sociedade(s), constituída(s) para tal fim ou já existente(s), extinguindo-se a sociedade cindida, em caso de versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão[11].  Do latim scindere, cortar; daí scissionis, separação, divisão. Reorganização de sociedades na qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio a outras sociedades já existentes ou criadas para tal fim, extinguindo-se a companhia cindida, se houver transferência total do patrimônio ou dividindo-se seu capital se a transferência for parcial.  A cisão, bem como a incorporação e a fusão, tem seus requisitos apontados no Art. 223 e seguintes da Lei 6.404-76 (Lei de Sociedades por Ações). O acionista dissidente da deliberação que aprovar a cisão tem direito a retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor de suas ações[12]. O Capítulo XI vem em tratar nos artigos 1123 á 1141 da  Sociedade Dependente de Autorização.  Devemos expor que As sociedades estrangeiras passam a depender de autorização do Poder Executivo para poderem funcionar no território brasileiro.  Impõe a lei que a empresa tem de funcionar no prazo de l2 meses, sob pena de ser considerada caduca a autorização.(arts. l.123 e 1.124).

Fica ressalvado que, o Poder Executivo pode, a qualquer tempo, cassar a autorização concedida a sociedade nacional ou estrangeira se infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto. (art.l.l25)   Conceitua  “Sociedade Nacional” como aquela organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração (art. l.l26). Por outro lado, “Sociedade Estrangeira” é aquela que qualquer que seja seu objeto, não pode funcionar no Pais, ainda que por estabelecimento subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira (art. l.l34). O  Título III trata do  Estabelecimento especialmentenos artigos  1142 e 1149 do Novo Código Civil Brasileiro. Devemos expor que matéria foi incorporada do Código Civil Italiano de l.942. Conforme dispõe o art. 1.142 – estabelecimento é o complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.(art. l.l43).  Contempla-se ainda,  a possibilidade de sua alienação, as conseqüências, e os  direitos e deveres do adquirente.(arts. l.l44 a l.l49). Enfim, o estabelecimento comercial, agora denominado de estabelecimento empresarial , é todo o complexo dos elementos, o conjunto de bens que o empresário ou a sociedade empresarial organiza para a atividade da empresa. É o instrumental da atividade do empresário.

O  Título IV trata dos Institutos Complementares como o Registro nos artigos 1150 á 1154, do Nome Empresarial nos artigos   1155 á 1168 , dos Prepostos nos artigos 1169 á 1171, dos Gerentes nos artigos  1172 á 1176, do Contabilista e outros Auxiliares nos artigos 1177 á 1178 e da Escrituração nos artigos  1179 á 1195 do Novo Código Civil Brasileiro. No que tange ao Registro das sociedades empresárias que fica a cargo das Juntas Comerciais e as Sociedades Simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas (art. l.l50). Estas disposições já eram tratadas em legislação específica, lei 8.934 de 18/11/1994 e regulamentada pelo Decreto n.º 1.800 de 30/01/1996, que cuida do Registro Público das empresas mercantis e atividades afins. Devemos expor que o artigo 1.155 retrata que  considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa.

E ainda que equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações. No supra artigo 1156 temos que o empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade

O capítulo III trata a questão dos Prepostos, dos Gerentes e Do Contabilista e outros Auxiliares. Os artigos 1.169 e seguintes do Código Civil tratam da figura do preposto. Diz, por exemplo, que a preposição não pode ser transferida a terceiros, salvo com autorização expressa, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituído. Também se lhe veda que participe de operação do mesmo gênero que lhe foi concedida, ou que negocia por conta própria, perante terceiro. Por conseguinte temos no artigo 1169 que o  preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas. E no artigo 1170 temos que o preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.

Daí o ensinamento de J. X. Carvalho de Mendonça[13] de que "a preposição comercial ou contrato de emprego no comércio participa tanto do mandato como de locação de serviços; não reúne, porém, os caracteres exclusivos de nenhum destes contratos. A preposição comercial constitui figura típica de contrato. A subordinação ou dependência do preposto em relação ao preponente arreda-lhe a qualidade de mandatário, para lhe imprimir a de locador de serviços; a representação, que, muitas vezes, o preposto exerce relativamente a terceiros, afasta-o da posição de locador de serviços para o elevar a mandatário. Conciliando as regras desses dois contratos obteve-se nova figura: o contrato de preposição comercial, ou de emprego no comércio" .

No Capítulo IV temos a questão da Escrituração Contábil.O Código exige que o empresário e a sociedade empresarial sigam um sistema de contabilidade, com base na escrituração de seus livros, além de anualmente promover o balanço, salvo no caso do pequeno empresário. O Diário, contudo, é livro necessário a todos os empresários, inclusive os pequenos, Nele serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa.estende-se ao pequeno empresário. A contabilidade deverá ser confiada a contabilista legalmente habilitado.Importante consideração é a trazida no artigo 1.190, que prevê que "nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei."

4. Empresa no Código Civil Brasileiro

Os artigos referentes ao livro II que tratam sobre o direito de empresa que disciplina sobre a vida do empresário e das empresas, com nova estrutura aos diversos tipos de sociedades empresariais contidas no novo Código Civil, possui como paradigma o Código Civil italiano.    

Traz profundas modificações no direito pátrio como o fim da bipartição das obrigações civis e comerciais. No livro I referente ao direito das obrigações se desdobra a disciplina do direito de empresa, regendo o primeiro os negócios jurídicos e no segundo a atividade enquanto estrutura para exercício habitual de negócios, representada pela empresa. Portanto, o Direito de Empresa passa a ser regulado pela codificação civil na Parte Especial do Livro II (arts. 966 a 1.195). Este livro, por sua vez, é assim dividido: a)    Título I - Do empresário; b)    Título II - Da Sociedade; c)    Título III - Do Estabelecimento; d)    Título IV - Dos Institutos Complementares.

No antigo projeto do Código Civil Brasileiro, na versão modificada pela Câmara dos Deputados, ao final apresentado para a sanção do Presidente da República, abriu espaço para o Livro II, denominado “Do Direito de Empresa”.  É bom que se esclareça que, como um dos autores do anteprojeto e coordenador da Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, Miguel Reale preferia o título “Da atividade negocial”, constante da proposta até sua modificação na Câmara dos Deputados, como sempre deixou claro[14]. Acentuava Reale, ainda, justificando o novo Código Civil Brasileiro, “a reconhecida insuficiência de um Código Comercial, de 1850, do qual restam bem poucas normas em vigor”, condenando a existência, no final do século XX, de um código imperial: ... outro elemento determinante nas razões da atualização de todo o nosso direito obrigacional, o qual, como bem assinala Sylvio Marcondes:

Refere-se, hoje em dia, tão-somente pelo que dispõe o Código Civil, com a ajuda da doutrina, da jurisprudência e dos costumes, além de freqüente apelo ao direito comparado, a fim de serem preenchidas as inúmeras lacunas existentes.  Na exposição de motivos do seu anteprojeto, o Prof. Miguel Reale apressou-se em justificar a inclusão, no Código Civil, da disciplina da atividade negocial, mas não demora em explicações acerca do desaparecimento de um corpo autônomo de leis próprias do comércio.  Diz ele, sobre a diretriz de ordem sistemática do anteprojeto, que segue uma unidade lógica, resultado da tentativa de realizar a unidade do direito das obrigações: Não uma unidade do direito privado, porque esta unidade não foi posta como alvo a ser atingido; o projeto realiza apenas a unidade da parte geral das obrigações, consagrando, no Código, aquilo que é duradouro, inclui na legislação civil aquelas regras dotadas de certa durabilidade[15].

5. Conceito Jurídico de Empresa

Conquanto se refira a "Direito de Empresa", o Código Civil não definiu expressamente o que é empresa. O conceito mais recomendável é o encontrado no artigo 2082 do Código Civil Italiano: “É empresa quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada, para a produção e venda de mercadorias ou de serviços”.

Para a doutrina, entretanto, empresa é a organização destinada a atividades de produção e circulação de mercadorias, bens e serviços, chefiadas ou dirigidas por uma pessoa física ou jurídica, denominada empresário. Empresa significa uma atividade exercida pelo empresário. Para o direito positivo, empresa é “toda organização de natureza civil ou mercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos.”

Na obra de Alfredo Rocco [16] temos algumas considerações sobre o conceito de empresa no Direito Italiano:   “O conceito de empresa, segundo a lei, como o de um ato de interposição entre o trabalhador e o público, aparece de resto bastante posto em evidência na nossa doutrina, assim como na francesa, se bem que nem sempre com suficiente precisão e algumas vezes até com manifestas contradições. Veja, por exemplo, Cesare Vivante,o qual, depois de ter afirmado que o conceito legislativo de empresa corresponde ao conceito econômico, não deixa de advertir justificadamente; “a obra do empresário deve visar a prover às necessidades de outros, às do mercado, e por isso, como é regra dominante para os outros comerciantes, ele deve desempenhar uma função de intermediário, mantendo-se de permeio entre a massa dos trabalhadore e a dos consumidores”.

A análise do conceito de empresa, segundo o código, é submetida a um largo exame crítico por Picchio, na Riv. di dir. comm., 1921, I, 647-664, que define empresa “um organismo apto a determinar uma série notável de relações jurídicas tendo por fim fornecer a outros utilidades de vária natureza”(pp. 658 e 660). Característica fundamental de empresa seria a de exercer “uma função mediadora entre a atividade ordinária dos produtores ou, mais rigorosamente, dos criadores de qualquer gênero de utilidades, e o público”. Mas com uma tal definição, ou não se diz nada, ou diz-se precisamente aquilo que nós também dizemos e que o autor critica, ou seja, que a empresa é uma organização de trabalho alheio e uma interposição ou intervenção na troca do trabalho, isto é, na troca dos serviços. Fazer-se intermediário entre os produtores e o público é a função de quem realiza ou pratica um ato de comércio; até mesmo na simples compra para revenda há uma mediação entre os produtores e o público. E se, portanto, se quer dar à empresa o seu conteúdo específico, será necessário dizer quem são especialmente os produtores, de quem o empresário se faz intermediário, e deverá concluir-se, como nós fizemos, que estes produtores não podem ser outros senão os trabalhadores.

A. Scialoja, enfim[17], embora declarando não aceitar o conceito de empresa como organização do trabalho alheio, não encontra todavia nada para objectar à análise feita no texto, com base na qual nos elevalos até este nosso conceito, apenas excetuadas as empresas de livraria e as agências e escritórios de negócios, porque para estas duas categorias de empresas “o emprego do trabalho alheio é só, segundo ele, um elemento da organização sistemática de um certo ramo de negócios”. Responderei, porém, que é esse propriamente o elemento decisivo para a comercialidade da empresa, porque quando há organização sistemática, mas não há emprego de trabalho alheio, nesse caso não haverá ato.

Explica-nos o Prof. Miguel Reale que foi " empregada a palavra "empresa" no sentido de atividade desenvolvida pelos indivíduos ou pelas sociedades a fim de promover a produção e a circulação das riquezas.  É esse objetivo fundamental que rege os diversos tipos de sociedades empresariais, não sendo demais realçar que, consoante terminologia adotada pelo projeto, as sociedades são sempre de natureza empresarial, enquanto que as associações são sempre de natureza civil.  Parece uma distinção de somenos, mas de grande conseqüências práticas, porquanto cada uma delas é governada por princípios distintos. Uma exigência básica de operabilidade norteia, portanto, toda a matéria de Direito de Empresa, adequando-o aos imperativos da técnica contemporânea no campo econômico-financeiro, sendo estabelecidos preceitos que atendem tanto à livre iniciativa como aos interesses do consumidor " [18].

Prossegue o referido catedrático, à guisa de enumerar as principais alterações advindas com o novo livro, aduzindo que "foi dada uma nova estrutura muito mais ampla e diversificada à lei da sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sendo certo que a lei especial em vigor está completamente ultrapassada, sendo a matéria regida mais segundo princípios de doutrina e à luz de decisões jurisprudenciais.  A propósito desse assunto, para mostrar o cuidado que tivemos em atender à Constituição, lembro que a lei atual sobre sociedades por cotas de responsabilidade limitada permite que se expulse um sócio que esteja causando danos à empresa, bastando para tanto mera decisão majoritária. Fui dos primeiros juristas a exigir que se respeitasse o princípio de justa causa, entendendo que a faculdade de expulsar o sócio nocivo devia estar prevista no contrato, sem o que haveria mero predomínio da maioria[19].

Para o mestre Carvalho de Mendonça[20]: "Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob sua responsabilidade." Para Fran Martins[21], a empresa é objeto de direito, e não sujeito de direito. Tem-se, portanto, que a empresa é a atividade desenvolvida pelo empresário, este sim o sujeito do direito.  O autor francês Miguel Despax recebeu vários prêmios por seu trabalho intitulado L'Entreprise et le Droit, que trazia em seu cerne a empresa definida como organismo que se propõe, essencialmente, a produzir para o mercado certos bens ou serviços, e que independe financeiramente de outros organismos.

O Direito Italiano é o ordenamento jurídico que mais efetivamente se debruça sobre o instituo da empresa e tem seu ordenamento legal moderno, pós reforma de 1942, baseado na "Teoria de Empresa". Mesmo antes, várias referências a esse respeito já eram analisadas, dentro dos atos de comércio. Chegou-se à seguinte conclusão, conforme Francesco Ferrara, em trecho extraído de obra do ilustre Rubens Requião[22]:  "empresa supõe uma organização por meio da qual se exercita a atividade mas sem se ater a conceitos jurídicos, uma vez que os efeitos da empresa não são senão efeitos a cargo do sujeito que a exercita".

Certo é que o conceito jurídico de empresa não se desvencilha em qualquer momento de seu conceito econômico e muito menos encontra uma definição uniforme.  No Brasil, o primeiro diploma legal a tratar de alguma forma do termo empresa foi o Regulamento 737 de 1850, que traz em seu artigo 19 a enumeração dos atos de comércio, incluindo aí a empresa. À partir daí procura-se conceituar juridicamente esse termo. No importante estudo do mestre Waldemar Ferreira temos  que “ A empresa superpõe-se-lhe como organização do trabalho e disciplina da atividade no objetivo de produzir riqueza, a fim de pô-la na circulação econômica.[23]

Também na mesma linha, Rubens Requião[24] conclui que a empresa apenas é o exercício de uma atividade que surge da ação intencional do empresário em exercitar a atividade econômica. Nasce quando se inicia a atividade sob a orientação do empresário, daí firmar-se o conceito de empresa na idéia de que ela é o exercício de atividade produtiva, da qual não se tem senão uma idéia abstrata .  Waldirio Bulgarelli[25], por seu turno, esclarece que a atividade configura a empresa, como série coordenada de atos destinados a determinado fim, organizados dentro do setor econômico.Nessa esteira, ainda, Oscar Barreto Filho[26] vê na definição a mudança do próprio direito comercial para direito de empresa ou de negócio, expressões que, efetivamente, foram utilizadas no projeto do CCB, finalmente aprovado como Direito da Empresa . 

Neste sentido, comenta Jorge Ruben Folena de Oliveira[27] : "Com o reconhecimento da teoria da empresa, em que se dá prioridade à organização dos fatores de produção para a criação ou circulação de bens e serviços, perdeu sentido a distinção entre as sociedades comerciais e civis, porque, como esclarece José Edwaldo Tavares Borba, "a teoria da empresa passaria a informar esse novo critério diferenciador".

A empresa tem no Código napoleônico apenas uma rápida inserção, no capítulo que disciplina a competência dos tribunais do comércio. Lá é que está registrado, no artigo 632 1, o próprio aparecimento da expressão empresa no mundo do direito. [28] A teoria da empresa, a esse tempo, quer na Europa, quer no Brasil, não havia despertado para o universo jurídico. Com a revolução social e econômica, foi se infiltrando nas legislações, e a nossa, surpreendentemente, é das que mais tem resistido ao seu assédio.

Comprova essa situação as inúmeras definições encontradas em diversos ramos do direito, tendo a empresa como:  a) “toda organização de natureza civil ou mercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos” – artigo 6º da Lei nº 4.137, de 10.09.1962; b) “pessoa jurídica, nos termos da legislação do Imposto de Renda” – Lei Complementar nº 7, de 07.09.1970; c) “todo aquele que se apresenta sob forma física e opera com tudo aquilo que rege este Regulamento” – parágrafo único do artigo 1º do Decreto nº 57.395, de 07.12.1965; d) O empregador equipara-se à “empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço” – artigo 2º do Decreto-lei nº 5.452, de 01.05.1943; e) "Empresa de mineração" é "a firma ou sociedade constituída e domiciliada no País, qualquer que seja a sua forma jurídica, e entre cujos objetivos esteja o de realizar o aproveitamento de jazidas minerais no território nacional" - art. 80 do Decreto-lei nº 227, de 28.02.1967; f) "Empresa rural" é o "empreendimento de pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que explora econômica e racionalmente imóvel rural (...)" - Estatuto da Terra, Lei nº 4.504, de 30.11.1964; g) No Direito do Trabalho, "considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige prestação pessoal de serviço" - art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho.

Constata-se que as várias leis passaram a utilizar o termo “empresa” em diversas acepções, sem preocupar-se em empregá-lo sempre no mesmo sentido. Resultando na falta de uma concepção unitária de empresa.  Segundo Fracarolli, tal inversão decorre de vários fatores, verificados também em outros países. O que não significa que se deva considerar definitiva: a busca de um conceito genérico de empresa sempre foi atribuição do direito comercial, e é neste campo que hoje se procura fixar os caracteres e implicações da figura, que levou tanto tempo para conquistar seu posto, no elenco das pesquisas jusmercantilistas. [29]

Para Waldemar Ferreira tanto é a empresa o ato de realizar alguma coisa, ou seja, o cometimento ousado, a obra ou desígnio levado a efeito, especialmente quando se dá a intervenção conjunta de várias pessoas; quanto a casa ou sociedade mercantil ou industrial fundada para empreender ou levar a cabo construções, negócios ou projetos de importância. [30]

Com efeito, doutrina Emílio Langle que “a universitas mais importante na esfera do Direito Mercantil é sem dúvida a Casa comercial ou Empresa comercial (que os franceses denominam Fonds de commerce, os italianos Azienda commerciale e os alemães Unternehmen, Unternehmung e Geschäft)”.[31]

Seguindo o mesmo raciocínio Oscar Barreto Filho ensina que: "a empresa não existe, mas se exerce; não é um ser, nem sujeito, nem objeto, mas um fato. O que existe é apenas o empresário, como sujeito e o estabelecimento como objeto. Desta forma, a empresa é o exercício que o empresário faz do estabelecimento".[32]

6. Função Social da Empresa no Novo Código Civil Brasileiro

O Novo Código Civil Brasileiro é um texto que se preocupa fundamentalmente com a pessoa humana e o caráter social. Devemos expor que o Professor Geraldo José Guimarães da Silva sendo ardoroso defensor da função social da empresa, onde foi dado pelo NCCB uma maior ênfase à sua própria sobrevivência, mas não se esquecerá do lucro, porque uma posição não exclui a outra.  O lucro é importante, mas a sobrevivência ou o social de empresa é mais importante, no sentido de vir antes, visando a expansão, da própria empresa e de sua sobrevida. A função social da empresa reside justamente nas reservas, que serão prioritárias em relação aos dividendos. A função social da empresa é tema de suma importância e nossos textos legais como a Constituição Federal de 1988, a Lei n. 6.404/76 (Lei da SA), a Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e o Novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002) tratam do assunto de forma explicita ou por analogia. Para Wilson de Souza Campos Batalha[33]: Significativa é a alusão à ‘função social’ da empresa, num indisfarçável apagamento dos conceitos meramente contratualistas, abrindo os caminhos para o conceito institucional da empresa organizada sob a forma de sociedade anônima.  No mesmo sentido, Fábio Konder Comparato[34], sobre tais artigos da Lei n. 6.404/76: Como se vê, a lei reconhece que, no exercício da atividade empresarial, há interesses internos e externos que devem ser respeitados: não só os das pessoas que contribuem diretamente para o funcionamento da empresa, como os capitalistas e trabalhadores, mas também os interesses da ‘comunidade’ em que ela atua.

O ilustre Modesto Carvalhosa[35] ensina que: Tem a empresa uma óbvia função social, nela sendo interessados os empregados, os fornecedores, a comunidade em que atua e o próprio Estado, que dela retira contribuições fiscais e parafiscais. Considerando-se principalmente três as modernas funções sociais da empresa.  A primeira refere-se às condições de trabalho e às relações com seus empregados .. a segunda volta-se ao interesse dos consumidores ... a terceira volta-se ao interesse dos concorrentes.  E ainda mais atual é a preocupação com os interesses de preservação ecológica urbano e ambiental da comunidade em que a empresa atua. Temos sentido, a cada dia, uma preocupação maior com a função social da empresa. Assim, se a Lei n. 6.404/76 se mostrava pioneira na preocupação com a função social da empresa, outras que se seguiram, também tem acentuada tendência para tal objetivo, como, por exemplo, a Lei n. 8.078/90 que veio juntar-se ao regime civilista e ao comercialista, numa terceira modalidade de trato nas relações privadas. Assim, nos artigos 970, 971 quando dá atenção especial ao empresário rural e ao pequeno empresário ou em relação aos lucros e perdas proporcionais do art. 1007, e, ainda o chamado "patrimônio de afetação" do art. 974, § 2º na proteção dos bens do incapaz.

7. Empresário no Código Civil Brasileiro

Traz o Código importante alteração quanto ao novo  conceito de empresário, que vem substituir o antigo conceito de comerciante, pessoa física ou sociedade mercantil. O comerciante ora empresário era visto como aquele que  apenas praticava atos de intermediação com finalidade lucrativa, hoje é aquele que exerce atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.

Essa definição de empresário vem em substituição à antiga figura do comerciante e para sua compreensão leva-se em conta a evolução do comerciante a partir da função originária e histórica de intermediário, para abranger também as atividades de produção.[36]

A Exposição de Motivos do novo Código Civil traz traços do empresário definidos em três condições: Exercício de atividade econômica e, pôr isso, destinada à criação   de riqueza, pela produção de bens ou de serviços para a circulação,   ou pela circulação dos bens ou serviços produzidos; Atividade organizada, através da coordenação dos fatores da     produção – trabalho, natureza e capital – em medida e proporções  variáveis, conforme a natureza e objeto da empresa; Exercício praticado de modo habitual e sistemático, ou seja, profissionalmente, o que implica dizer em nome próprio e com ânimo de lucro.

A maior novidade do código civil em relação ao código anterior foi a inserção no seu texto da regulamentação das relações empresariais (Livro II da Parte Especial). Esta matéria vinha sendo disciplinada desde o ano de 1850 através do código comercial, com alterações posteriores. Pelo novo diploma legal, foram unificadas as obrigações civis e comerciais, não existe mais a figura do "empresário civil" e "empresário comercial" ou comerciante.  Neste contexto, todos estes são considerados empresários ou exercem empresa, obedecendo portanto ao mesmo tratamento jurídico.

O que qualifica o empresário, segundo Tullio Ascarelli, é uma atividade econômica, ou seja, a natureza (o exercício) da atividade.  Analisa, Ascarelli, o conceito de atividade como sendo uma série de atos coordenados, desenvolvidos no tempo, que visam o mesmo objetivo. Em se tratando de pessoa física, o que  caracteriza a atividade é o efetivo cumprimento dos atos,  quanto às pessoas jurídicas, basta o escopo (intenção) da atividade, independentemente da realização ou não do ato.  Preleciona também o respeitável autor a questão da atividade derivada e autônoma, da qual deriva uma relação problemática entre empresários e trabalhadores. Estas são resolvidas no mundo moderno pôr uma série de institutos, tais como: a organização sindical dos trabalhadores, as contratações coletivas, direito de greve, etc. Assim sendo, o que qualifica o empresário, segundo Ascarelli, atribuindo tal status a ele, é o exercício da atividade. A função do empresário é organizar e dirigir o negócio, elaborar o plano geral de produção, fixar as quantidades e qualidades dos produtos a fabricar em razão de uma procura prevista, para isso, reúne ele os fatores de produção e os adapta e controla. Assume o risco geral da empresa, envolto essencialmente em cálculos do preço de custo e de venda, e, sendo o móvel de sua atividade o lucro, deverá suportar as perdas, ocasionais pela má sorte da empresa, ou perceber os resultados de sua boa sorte. [37]

No código civil italiano de 1942, temos o Artigo 2082, Título II, Seção I, Do empresário: “ É empresário quem exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada com o fim de produção ou de troca de bens e serviços[38].  Destarte o texto de Asquini[39], publicado originariamente na Rivista del Diritto Commerciale, apontou na empresa a figura do empresário, denotando o uso da expressão como sinônimo de empresário, e, por outro lado, também a identificava pelo perfil funcional ou dinâmico. 

Nessa ótica, Giuseppe Ferri[40] assevera que da noção de empresário fixada pelo Código se deduz a noção de empresa como atividade organizada e profissional, o que tem sido bastante, até hoje, para sustentar-se o acerto do código e do comedimento do legislador que deixou espaço bastante para o desenvolvimento da teoria geral da empresa na doutrina.

Comenta Jorge Ruben Folena de Oliveira[41]:  "Com o reconhecimento da teoria da empresa, em que se dá prioridade à organização dos fatores de produção para a criação ou circulação de bens e serviços, perdeu sentido a distinção entre as sociedades comerciais e civis, porque, como esclarece José Edwaldo Tavares Borba, "a teoria da empresa passaria a informar esse novo critério diferenciador". Deste modo, doravante, quando se verificar na legislação qualquer referência à expressão "comerciante" ou "sociedade comercial", mister far-se-á interpretá-lo como "empresário" ou "sociedade empresarial".

Ademais, há de se considerar que hoje, algumas atividades empresariais de cunho eminentemente civil, já se encontram sujeitas ao regime falimentar, como, por exemplo, as já citadas sociedades anônimas, as empresas de construção (art. 1.º da Lei 4.068/62), as empresas concessionárias de serviços aéreos (art. 191 da Lei 7.565/68 – Código Brasileiro de Aeronáutica) e o incorporador imobiliário (art. 43, III, da Lei 4.591/64). Além disso, o Projeto de Lei 4.376-A, de 1993, que regula a falência, a concordata preventiva e a recuperação da empresa, em trânsito pelo Senado Federal, que virá a substituir a atual Lei de Falências (Dl 7661/45), dispõe que o sistema de recuperação e liquidação de sociedades atinge não só as de cunho comercial, como também as de índole civil.

Eis a definição de empresário dada por Asquini, à luz do art. 2.082 do CCit:  empresário é a) ‘quem exerce’, esto é, o sujeito de direito que exerce em nome próprio; e b) ‘uma atividade econômica organizada’, isto é, uma atividade empresarial que implica de parte do empresário a prestação de um trabalho autônomo de caráter organizador e a assunção do risco técnico e econômico correlato[42]

8. Capacidade de Exercer a Atividade Empresarial

No artigo 972 temos que “ Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.” E quem tem capacidade de exercer a atividade empresarial é toda pessoa maior de 21 anos, homem ou mulher, nacional ou estrangeira, poderá comerciar no Brasil, salvo exceções previstas em lei. No caso da pessoa física, é necessário que seja civilmente capaz, vale frisar, a pessoa deverá estar na livre administração de sua pessoa e de seus bens.

Para o mestre Fran Martins[43] temos que são tradicionalmente, condições indispensáveis à aquisição da qualidade de comerciante ou empresário: a intermediação; a especulação ou intuito de lucro e a profissionalidade.

Partindo do profundo trabalho de Cesare Vivante[44] temos o conceito dominante em todas as legislações, e aceito também na nossa, adquire-se a qualidade de empresário com a prática habitual de atos de comércio ou de atividade empresarial:

a) Exercício de atos de comércio (empresa) objetivos, em nome próprio. Para ser comerciante (empresário) é necessário praticar em nome próprio atos daqueles, que o legislador considera comerciais (de empresa) por sua natureza. Não é necessário exercer o comércio (empresa) pessoalmente, porque se pode exercer por meio de um tutor, de um mandatário ou em geral de um representante. Não se exige tampouco que se exerça o comércio(empresa) por conta própria.

O que basta, mas que é indispensável para ser comerciante (empresário) e, é que ele empregue o seu nome e exponha por isso o seu patrimônio ao exercício de atos objetivos de comércio (empresa).

b) Profissão habitual. Para ser comerciante (empresário)  é necessário procurar no exercício dos atos de comércio (empresa) uma fonte habitual de ganhos. Não é necessário que constituam a única fonte, nem mesmo a fonte mais copiosa dos seus ganhos.

Não basta a intenção de exercer a atividade empresarial, a aquisição de uma loja, a inscrição na lista dos que o exercem, o pagamento de um imposto; não basta proclamar-se e assinar-se como empresário para o vir a ser; é necessário o serviço afetivo e profissonal dos atos de comércio.  De resto, é difícil que a classe se engane ou ignore se um indivíduo é ou não empresário, justamente porque este deve tornar-se conhecido pelo público, se quer exercer o ato. O exercício do negócio de uma loja, de um banco, de uma marca de fábrica, a posse dos livros, a freqüência na bolsa, nos leilões públicos, são sinais habituais da profissão de empresário.  Para o desenvolvimento da atividade empresarial de forma regular não basta a competência técnica e as condições materiais e humanas. O aspecto legal é fundamental e deve ser observado antes do início do empreendimento. Portanto, o interessado deve está em pleno gozo da capacidade civil, além de não está impedido legalmente por legislação específica.

Pelo código não podem ser administradores de empresas na condição de sócio ou não sócio, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação  (artigo 1.011, § 1o.).  No que se refere a capacidade civil, em princípio, pelo código toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Entretanto, dependendo dos atos a serem praticados, temos a observar a questão daqueles que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil e que por via de conseqüências não podem desenvolver e administrar de forma independente a atividade empresarial.  São eles: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Quanto aos relativamente incapazes em virtude da idade, podem praticar os atos no âmbito  civil, bem como exercer a atividade empresarial o menor de 18 anos que tenha 16 anos completos e que seja emancipado.  Por último, reafirmamos que a maioridade civil pelo código é alcançada aos 18 anos, sendo permitido a partir desta idade o exercício pleno de todos os atos vinculados a atividade empresarial e civil.

9. Registro Público de Empresas Mercantis

Na Europa, temos o surgimento do instituto do registro do comércio tem as suas raízes plantadas, na Idade Média, por volta do século XIII, quando das corporações medievais visavam garantir o monopólio das profissões. Para o professor Luiz Antônio Soares Hentz, temos a seguinte explicação:“O Registro do Comércio teve sua origem histórica nos antigos Tribunais de Comércio, constituídos pelos cônsules nas corporações de mercadores, tratando-se de local em que todos os papéis dos comerciantes deviam ser registrados.

No estudo de J. X. Carvalho de Mendonça[45], temos que o registro do comércio tem, também, a sua história. Há quem descubra as suas origens na matricula (ruolo) que as corporações comerciais italianas desde o século XIII organizavam com os nomes dos seus aderentes e, depois de certa época, dos fatos mais importantes da sua vida jurídica.  Certo é que, no século XIX, o Código Espanhol de 1829 foi o primeiro a delinear as regras sobre aquele instituto, dispondo nos arts. 22 a 31 sobre el registro público del comercio.  A França, somente em 1919, pela Lei de 18 de março, instituiu o registro do comércio, não oferecendo um sistema nítido.

O nosso Código de 1850, conquanto, nos seus textos, não desse o plano da instituição, constantes vezes a ela se referiu (arts. 10, 27, 28, 31); anexou-a às Secretarias dos Tribunais do Comércio. Os arts. 56 a 71 do Regulamento n. 788, daquele ano a disciplinaram.  No Brasil, o Decreto n° 738/1850 organizou as Juntas Comerciais, e em 1965 foi criado e disciplinado o funcionamento do Departamento Nacional do Registro do Comércio, como órgão máximo, integrado ao Ministério da Indústria e Comércio, a quem compete supervisionar, orientar e coordenar, em todo território nacional, as autoridades e órgãos públicos incumbidos do Registro do Comércio”.

Mais tarde organizadas as juntas comerciais pelo Decreto n. 6.384, de 30 de Novembro de 1876, expedido rm virtude da Lei n. 2.662, de 9 de outubro de 1875, para elas passou o registro de comércio. O Decreto n. 596, de 19 de julho de 1890, do Governo Provisório, manteve as disposições do Decreto n. 6.384 com as normas sobre esse instituto.  Posteriormente tivemos o Decreto n. 916, de 24 de Outubro de 1890 que criou o registro das firmas ou razões comerciais a cargo da Secretaria das Juntas Comercias e das Inspetorias Comerciais. Tivemos a Lei n. 4.726, de 13 de Junho de 1965 que criou os serviços de registro do comércio e atividades afins a cargo do Departamento Nacional de Registro do Comércio. Por expressa disposição desta lei, foi revogada a Lei n.0 6.939. de 9 de setembro de 1981, perdendo vigência, por conseguinte, o seu regulamento (Decreto º 86.764/87), que instituiu e disciplinou o regime sumário de registro e arquivamento, aplicável aos atos relativos a firmas individuais e sociedades mercantis constituídas como sociedade por quotas de responsabilidade limitada, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita ou sociedade de capital e indústria (...)“. Foi Revogada pela Lei nº 8.934, de  18 de Novembro de 1994.

Assim, em 18 de Novembro de 1994 tivemos a Lei n. 8.934 que veio em dispor sobre o registro público de empresas mercantis e atividades afins e que trata das finalidades e organização do registro, da composição e funcionamento das Juntas Comerciais, dos atos que pratica e a publicidade a eles relativos, do processo de registro, decisório e revisional.  Foi regulamentada pelo Decreto n. 1.800, de 30 de Janeiro de 1996 que Dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras Providências.  Finalmente, o Código Civil Brasileiro ( Lei 10.406/2002)  veio em confirmar a necessidade do Registro das Empresas nos artigos 45, 46 e 967 á 969.

No conceito de Munzinger[46] temos que  “É evidente que a inscrição e a publicidade obrigatória dos atos mais importantes da vida de um estabelecimento comercial devem exercer benéfica influência sobre o seu crédito. Não mais existem as antigas corporações de mercadores, ofícios, mestrias e jurandas. Extintas estas, cortaram-se os laços que prendiam a liberdade da industria e do comércio; acabou-se, também, a fiscalização, muitas vezes salutar, da boa-fé, da proteção, da moralidade comercial pelo espírito de solidariedade”.

O entendimento de J. X. Carvalho de Mendonça[47], que o registro do comércio dispensa justificativa. Ele anota as diferentes fases da personalidade dos comerciantes, pessoas naturais ou jurídicas, desde o dia em que começa até aquele em que cessa o exercício da profissão. Visa ao mesmo escopo dos registros públicos.

O Registro de Empresa garante a publicidade dos atos, dando a qualquer pessoa o direito de consultar os assentamentos e obter as certidões, em conformidade com a Lei n. 8.934/94 e ao  Decreto n. 1.800/96.

10. Estabelecimento Empresarial

O Estabelecimento Empresarial é o instrumento de que se utiliza o empresário para exercer suas atividades. Na teoria da empresa, ele se diferencia tanto do empresário como da própria empresa. Corresponde ao negotium dos romanos; fonds de commerce na França e Bélgica; azienda na Itália; geschaft dos Alemães; o goodwill of a trade dos ingleses e americanos.

Devemos partir do estudo de Cesare Vivante[48],  sobre o caráter jurídico do estabelecimento onde” O estabelecimento comercial (empresarial)  constitui um organismo econômico determinado principalmente pela função técnica, que pode ser comercial ou industrial, terrestre ou marítima, e toma designações diversas segundo o objeto do seu exercício: é uma loja, uma oficina, um banco, uma agência.

A grande variedade de bens, que compõem o estabelecimento, podem reunir-se em dois grupos, o ativo e o passivo. Fazem parte do ativo: a) as coisas corpóreas, como os produtos da indústria, as máquinas, etc.; b) os direitos, e entre eles principalmente o uso exclusivo das firmas, das marcas de fábrica, dos privilégios industriais, das denominações comerciais, os direitos de autor; c) os fornecimentos, isto é, a esperança de lucros futuros, fundada nos dois grupos de coisas e de direitos precedentes e especialmente sobre o sortimento das mercadorias, sobre o nome, sobre a denominação, sobre a situação local, que serve de reclamo aos antigos e aos novos clientes. Constituem o passivo as dívidas que têm uma natureza comercial. Todos estes bens, que concorrem para a formação do estabelecimento, acham-se naturalmente ligados num único organismo econômico; mas desta unidade econômica do estabelecimento não se pode concluir a sua unidade, a sua autonomia jurídica, pois que não é possível a existência de um instituto jurídico sem uma lei que o reconheça.

Assim podemos considerar o estabelecimento empresarial como um conjunto de bens corpóreos e incorpóreos, consistente numa universalidade de fato, destinado a servir uma clientela, com intuito de lucro.   São coisas corpóreas as coisas que têm uma existência física, por forma a caírem debaixo do domínio dos sentidos. São, pelo contrário, incorpóreas as coisas que só se podem conceber mentalmente, graças a um processo lógico de abstração.

As coisas móveis corpóreas, quando constituem objeto de comércio, chamam-se geralmente mercadorias. É este o sentido mais amplo em que é tomada a expressão mercadoria. Em sentido mais restrito, porém, chamam-se em geral mercadorias os produtos manufaturados ou brutos que se destinam à alimentação, reservando-se para os destinados a esta expressão gêneros (derrate). As coisas incorpóreas são as coisas que têm uma existência puramente jurídica, como os direitos, aquelas que também existem fora do direito mas que são puramente intelectuais, que só existem como conceitos ou como categorias abstratas. Assim, por exemplo, os sinais distintivos, considerados não nas suas manifestações concretas, mas abstratamente.

Todas as coisas corpóreas ou incorpó­reas podem ser objeto de relações de direito. Há, porém, no campo do direito comercial algumas coisas incorpóreas assaz características, como são os sinais distintivos: a firma, o nome comercial e industrial e as marcas. Compõe-se de bens materiais, coisas corpóreas, como móveis e imóveis e de bens imateriais, coisas incorpóreas, como direitos de propriedade industrial (marcas, patentes, sinais), as prestações decorrentes dos direitos obrigacionais (serviços, aviamentos), etc. Por aviamento entende-se a perspectiva de lucros futuros, clientela, o ponto.

Portanto, o estabelecimento empresarial é composto por um conjunto de bens heterogêneos, de natureza material e imaterial. Os bens materiais correspondem às coisas corpóreas, que podem ser objeto de domínio, tais como as mercadorias, a mobília, os utensílios, os veículos, as máquinas, as instalações, etc. Os bens imateriais são aqueles que não ocupam espaço no mundo físico, tendo existência ideal. São, principalmente, as criações intelectuais, as prestações decorrentes de direitos obrigacionais, as marcas, o título de estabelecimento, a insígnia, os privilégios industriais, os sinais e expressões de propaganda e o ponto comercial.

11. Responsabilidade por Débitos e a Sucessão Empresarial

Ainda sobre a alienação do estabelecimento e corroborando a preocupação com os interesses dos credores de modo a minorar ou evitar questões de fraude, o código civil determina em seu artigo 1.146 que o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.[49] 

No trespasse o estabelecimento é transferido de forma integral e, assim sendo, o adquirente assume a responsabilidade perante os credores da empresa pelas dívidas existentes à data da alienação. O devedor primitivo, contudo, não se desonera completamente dos débitos, posto que, continua solidariamente obrigado pelo prazo de um ano pelos créditos vencidos contados da data de publicação do ato de arquivamento da alienação na Junta Comercial e para as demais dívidas a partir de seus respectivos vencimentos.

Haverá solidariedade entre alienante e adquirente por um (01) ano em relação aos débitos anteriores à alienação, passado o prazo, responderá o adquirente de forma exclusiva, e, ainda, ocorrerá sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se, estes não tiverem caráter pessoal, e, ainda, não havendo qualquer menção em contrário no contrato de alienação, tudo nos termos do art. 1.146 c/c art. 1.148 do Novo Código Civil.[50]

Observa-se que o legislador deu importante destaque à contabilidade, tornando o registro contábil regular elemento indispensável à responsabilização do adquirente na operação de alienação do estabelecimento. Sem a regularidade das informações contábeis, quais sejam, contabilização nos livros próprios, em especial o livro diário, o adquirente não poderá ser responsabilizado pelos débitos anteriores à aquisição do estabelecimento. 

Destaque-se no artigo 1.146 a responsabilidade solidária do alienante pelo prazo de um ano pelas dívidas deixadas. Em caso de dívidas vencidas, este prazo é contado da data da publicação do arquivamento da alienação no Registro Público de Empresas Mercantis. Em se tratando de dívidas a vencer ou vincendas, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data de vencimento da obrigação.

Pela norma do artigo 1.146. temos que o alienante e o adquirente do estabelecimento respondem solidariamente pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, referente ao estabelecimento empresarial. Haverá solidariedade entre alienante e adquirente por um (01) ano em relação aos débitos anteriores à alienação, passado o prazo, responderá o adquirente de forma exclusiva, e, ainda, ocorrerá sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se, estes não tiverem caráter pessoal, e, ainda, não havendo qualquer menção em contrário no contrato de alienação, tudo nos termos do art. 1.146 c/c art. 1.148 do Novo Código Civil.

Os débitos deverão ter sido regularmente contabilizados pelo antigo titular do estabelecimento empresarial. A partir do novo tratamento dispensado pelo legislador, o adquirente assume a responsabilidade das obrigações do alienante, desde que contabilizadas. A fixação dessa premissa assume importância, em especial, nas operações de venda de estabelecimento comercial, também denominada de traspasse, onde o adquirente, sucessor do empresário vendedor, não assumiria as obrigações desse último tendo em vista que o passivo não integra o estabelecimento objeto da alienação. Portanto, não haveria à sub-rogação pelo adquirente.

Observa-se que o legislador deu importante destaque à contabilidade, tornando o registro contábil regular elemento indispensável à responsabilização do adquirente na operação de alienação do estabelecimento. Sem a regularidade das informações contábeis, quais sejam, contabilização nos livros próprios, em especial o livro diário, o adquirente não poderá ser responsabilizado pelos débitos anteriores à aquisição do estabelecimento.  Destaque-se no artigo 1.146 a responsabilidade solidária do alienante pelo prazo de um ano pelas dívidas deixadas. Em caso de dívidas vencidas, este prazo é contado da data da publicação do arquivamento da alienação no Registro Público de Empresas Mercantis.

Em se tratando de dívidas a vencer ou vincendas, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data de vencimento da obrigação.  Com efeito, a entrada em vigor do Novo Código Civil representa uma mudança de paradigmas, porquanto a responsabilidade do adquirente não encontra mais limitada as obrigações de natureza trabalhista ou tributária.

No que tange a sucessão na responsabilidade por débitos trabalhistas temos o artigo 10 da Consolidação das Leis do Trabalho onde estabelece que qualquer alteração na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa, não afetará os direitos adquiridos dos seus empregados[51]. O Adquirente do estabelecimento empresarial responderá pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas somente àqueles empregados que ali trabalharam.[52]  Na Consolidação das Leis Trabalhistas a sub-rogação do adquirente do estabelecimento pode ser visualizada nos artigos 10 e 448 que dispõe que a mudança na propriedade ou estrutura jurídica da empresa não afeta os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Neste sentido temos o seguinte julgado: Sucessão Trabalhista. Fundo do Comércio. Sucessão de Empresas. A aquisição do fundo de comércio caracteriza a sucessão, posto que restou transferida a parte principal da atividade-fim exercida pela empresa sucedida. Foi adquirido o cerne da existência da mesma. E, na sucessão, o que se transfere não são apenas bens corpóreos, mas, principalmente, a organização econômico-social.[53]

No que tange a sucessão na responsabilidade por débitos tributários, temos o artigo 133 do Código Tributário Nacional onde delimita que a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato : I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de 6 (seis) meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

12. Nome Empresarial

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, em seu art. 5º, XXIX, garante a proteção ao nome empresarial, determinando que: “A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”.

Isso significa que a Constituição da República, além de assegurar a propriedade das marcas, também assegura o nome de empresa, isto é, o nome empresarial, que compreende a firma ou denominação da pessoa física ou jurídica, designada em todo o exercício de suas atividades.

A Convenção da União de Paris, Decreto n. 75.572, de 8 de abril de 1975, em seu art. 8º, determina que “O nome comercial será protegido em todos os países da União sem obrigação de depósito ou de registro, quer faça ou não parte de uma marca de fábrica ou de comércio”.

A Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994 – revogando a Lei n. 4.726/65 –, que dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, em seu art. 33, prescreve: “A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações”. E no art. 34, dispõe: “O nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade”.

O Decreto n. 1.800, de 30 de janeiro de 1996, que regulamentou a Lei n. 8.934/94, deixou claro, no art. 61, que: “A proteção ao nome empresarial, a cargo das Juntas Comerciais, decorre, automaticamente, da declaração de firma mercantil individual, do ato constitutivo de sociedade mercantil ou de alterações desses atos que impliquem mudança de nome”.

Além da proteção restrita do nome empresarial, o § 3º do art. 62 deste mesmo Decreto n. 1.800/96 determina que “O Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC, através de instruções normativas, disciplinará a composição do nome empresarial e estabelecerá critérios para verificação da existência de identidade ou semelhança entre nomes empresariais”.

Nas palavras do jurista Alfredo Rocco temos que  “O nome comercial e industrial, expresso na tabuleta (insegna), é o sinal distintivo que individualiza o negócio, isto é, o lugar onde o comerciante exerce o seu comércio. Ele é formado de palavras e de figuras, ou de um complexo de palavras e figuras reunidas. Noutros tempos predominavam os nomes comerciais e industriais, composto de figuras (por exemplo, um leão de ouro, uma estrela de ouro, um cavalo branco etc.); hoje, pelo contrário, predominam os nomes constituídos só por palavras.

E o mais das vezes as palavras mais constitutivas desse nome e que figuram na tabela não fazem mais reproduzir a firma objetiva, posto que nem mesmo neste caso o nome comercial e industrial se confunda com a firma objetiva. Com efeito, aquele, o nome, tem a função de distinguir o local que é sede do estabelecimento como complexo patrimonial. Tanto isto é verdade, que um mesmo estabelecimento, cujo comércio se desenvolva em vários locais, pode ter para os diferentes locais nomes comerciais e industriais e tabuletas (insegne) diferentes. A disciplina jurídica do nome comercial e industrial é semelhante à do estabelecimento; esse nome pode ser cedido e transmitido, mas em qualquer caso segue o destino do negócio que serve a distinguir.”

13. Preposto, o Gerente e o Contabilista no Direito de Empresa

O Preposto é vocábulo de origem latina, proepositus, advindo do verbo proeponere, que quer dizer: colocar, pôr à testa de, ou adiante; enfim, prepor. Ou, ainda, pôr no lugar de alguém. Proepositi rerum curae Caesaris eram as pessoas encarregadas dos negócios de César, como proeponere aliquem provinciae, dar a alguém o governo de província. Denuncia-se, dessarte, no conceito do preposto, a representação. Quem nomeia preposto para a prática de qualquer ato jurídico, dá outrem por si, investindo-o, tácita ou expressamente, de poderes para tanto.

Os prepostos, são representantes do empresário, incumbidos de seus negócios, desde o gerente até o vendedor de balcão, pois que todos obram em nome e por conta dele.  Para que, no entanto, entrem os prepostos a exercer os encargos e atribuições, que lhes são peculiares, entre eles e os preponentes se celebra contrato, que é o de preposição mercantil, em cuja essência se encontra, a dar-lhe conteúdo específico, o contrato de prestação de serviços, ou seja, o contrato de trabalho.

Entretanto, devemos analisar a figura do preposto como o antigo representante[54] no estudo jurídico de Cesare Vivante[55] onde entende que o caráter essencial da representação está em que o representante, enquanto trabalha dentro dos limites dos poderes que lhe foram conferidos, não se obriga a si, mas o seu patrão. Para obter este resultado, é necessário que um ou outro faça conhecer aos terceiros, com quem o representante contrata, que ele não negocie por si mas pelo patrão.

Enquanto os terceiros ignoram que a pessoa com quem contratam é um representante, têm o direito de supor que ele trata por si próprio, e por isso podem obrigá-lo a concluir o negócio pessoalmente. Mas tanto o representante como o patrão têm todo o interesse em fazer conhecer aos terceiros a sua relação de representação; o primeiro para não se obrigar pessoalmente, o segundo para facilitar-lhe a possibilidade de concluir os negócios; e valer-se-ão para este fim de circulares, de anúncios nos jornais mais lidos.

As sociedades empresárias, notadamente a sociedade limitada, de acordo com o novo código passaram a ter nos seus quadros a figura do administrador, podendo ser sócio ou não sócio, que exerce poderes de representação da empresa, nomeados no contrato ou em ato separado, por deliberação dos sócios.  O gerente não é considerado um administrador e sim um preposto que embora cuide de parte da gestão dos negócios, estará sempre subordinado aos administradores. Possui vínculo empregatício com a sociedade empresária ou com o empresário individual.

Entretanto, devemos analisar a figura do gerente  no estudo jurídico de Cesare Vivante [56] onde entende que o gerente é o representante geral e permanente de um comerciante, proposto por ele para o exercício de um dado comércio. O que o distingue dos outros representantes é a amplitude da esfera da sua representação e a estabilidade da sua residência.

Ele não é encarregado de um ou outro negócio isolado, mas de todos os negócios do estabelecimento para, que foi proposto, e substitui o proponente na sua direção. Substitui-o a tal ponto, que muitas vezes o público não conhece sequer o patrão, especialmente se é um menor, uma mulher, um estrangeiro.

O gerente não se torna comerciante porque não exerce o comércio em nome próprio. Mas é tal a sua importância em face do público, que a lei o torna responsável pessoalmente, caso tenha assumido a representação de uma pessoa incapaz de exercer o comércio, por exemplo, de uma mulher sem o consentimento do marido, de um menor sem a autorização do tribunal; que o torna responsável pela publicação das convenções matrimoniais do proponente, da regular escrituração dos livros, e sobretudo o condena com as mesmas penas infligidas aos comerciantes que fazem bancarrota, se é culpado da falência de uma empresa que lhe tenha sido confiada. Será antes caso de o ferir mais gravemente, pois que traiu não só a confiança dos credores, como também a do proponente. [57]

No novo Código Civil o contador e técnico em contabilidade são considerados prepostos dos seus clientes e, como tais, são pessoalmente responsáveis perante os proponentes pelos atos culposos que praticarem no exercício de suas funções. Perante terceiros, são responsáveis solidariamente com o proponente pelos atos dolosos que praticarem. O novo Código usa o vocábulo contabilista em substituição a contador e a técnico em contabilidade, que são duas categorias profissionais previstas em lei. Assim sendo, o termo contabilista passa a designar o profissional registrado no Conselho Regional de Contabilidade

14. Escrituração e Contabilidade

A matéria do direito empresarial foi alcançada pelo novo código, nele constando o Livro II da Parte Especial que trata do Direito de Empresa. Este livro tem vários títulos, capítulos e seções, em cujas subdivisões o legislador procurou harmonizar cada matéria. Os contabilistas e a contabilidade foram inseridos nos capítulos que cuidam dos prepostos e da escrituração. A escrituração contábil das empresas, além de outros diplomas legais, está disciplinada nos 1.179 a 1.195 do Código Civil. No que se refere ao Código Civil, veio este diploma legal inserir em seu texto uma seção abordando a escrituração contábil, bem como dos contabilistas como os profissionais responsáveis pela produção e trato da informação contábil.

Uma empresa sem contabilidade é uma entidade sem memória, sem identidade e sem as mínimas condições de sobrevivência ou de planejar seu crescimento. Impossibilitada de elaborar demonstrativos contábeis por falta de lastro na escrituração, por certo encontrará grandes dificuldades em obter fomento creditício em instituições financeiras ou de preencher uma simples informação cadastral. Isto posto, pode-se afirmar que a escrituração contábil é útil sob vários aspectos, mas pricipalmente no campo jurídico, onde oferece uma série de vantagens como demonstrado a seguir:

a) Concordata - Se a empresa enfrenta dificuldades financeiras tem o direito de pedir concordata, porém, um dos principais requisitos para a obtenção desse benefício é que apresente, em juízo, as Demonstrações Contábeis, Relação dos Credores e o Livro Diário escriturado até a data do requerimento, bem como um Balanço Especial elaborado para esse fim.

b) Falência - Para que a falência não seja considerada fraudulenta, a empresa deve cumprir o mesmo ritual relativo à concordata.

c) Perícias Judiciais - Principalmente em relação a questões trabalhistas, a empresa que não possui contabilidade fica em situação vulnerável, diante da necessidade de comprovar, formalmente, o cumprimento de obrigações trabalhistas, pois o ônus da prova é da empresa que a faz mediante a constatação do registro no Livro Diário.

d) Dissidências Societárias - As divergências que porventura surjam entre os sócios de uma empresa poderão ser objeto de perícia para apuração de direitos e responsabilidades. A ausência da escrituração inviabilizará a realização desse procedimento técnico esclarecedor.

e) Fiscalização da Previdência Social - A legislação previdenciária exige expressamente a escrituração do Livro Diário.

Com o advento do Código Civil Brasileiro, foi estabelecido que a contabilidade do empresário individual e das sociedades empresariais, que tem por base a escrituração dos livros, deve ser elaborada, com observância de critérios e métodos uniformes , devendo ser registrada manualmente, ou de forma mecanizada ou por processamento eletrônico de dados.  Quanto a exigência da escrituração, segundo as determinações do artigo 1.179, o empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. Desta obrigação, de acordo com o § 2º deste artigo, fica dispensado o pequeno empresário a que se refere o artigo 970.

A escrituração contábil nas empresas, em sentido amplo, é o processo de registro das operações envolvendo recursos financeiros, bens, direitos e obrigações. É materializada através da execução dos serviços de escrituração de todos os livros e produção dos demonstrativos e relatórios contábeis vinculados à movimentação financeira no campo fiscal e contábil, em todas as modalidades específicas, conhecidas por denominações que informam sobre o ramo de atividade, como contabilidade bancária, contabilidade comercial, contabilidade industrial, contabilidade da construção civil, imobiliária, contabilidade de seguros, contabilidade hospitalar, contabilidade de serviços, contabilidade pública, contabilidade rural, contabilidade das entidades sem fins lucrativos, contabilidade de transportes, dentre outras, constituindo-se em um direito e ao mesmo tempo uma obrigação dos contabilistas, não importando o porte ou regime de tributação da empresa ou entidade.

No estudo de Modesto Carvalhosa[58] temos que a escrituração comercial consiste no registro de todas as operações das quais participe o titular da empresa. O exercício regular do comércio pressupõe a escrituração dos atos e dos fatos concernentes à atividade empresarial nos livros comerciais, além da manutenção de uma contabilidade regular, baseada nas informações neles lançadas. Esse registro dos resultados do empreendimento possibilita a seu titular a avaliação do acerto das decisões administrativas tomadas, bem como a definição dos rumos a serem seguidos.

Devemos analisar a diferença entre a contabilidade e escrituração nas palavras do Prof. Waldemar Ferreira[59] onde “contabilidade é o sistema de contas representativas do manejo patrimonial. Alça-se, ao parecer de muitos, e principalmente de seus tratadistas, à categoria de ciência. Havida a contabilidade como ciência, a escrituração é arte. Arte de escrever. Consiste em efetuar em livros côngruos dos estabelecimentos, públicos ou particulares, lançamentos sucintos e claros dos atos e contratos realizados no curso de admnistração patrimonial de que se cuida, de modo que, a todo instante, de seu estado se tenha notícia atual e exata”.

A Contabilidade é um dos elementos mais importantes para a gestão e deve ser feita para atender aos interesses da empresa e demais usuários no que se refere às informações nela contidas, em especial para a tomada de decisões. As conveniências do fisco no campo da arrecadação de tributos, como imposto de renda e contribuições federais, deverão ser atendidas através de outros elementos, tais como, livros fiscais e de ajustes nos resultados, quando for o caso, a exemplo dos ajustes que são feitos no Livro de Apuração do Lucro Real. Aliás, sobre o nome deste livro, a meu ver é inadequado, pois deveria ser chamado de Livro de Apuração do Lucro Tributável, pois lucro real é o efetivo que está na contabilidade, sem ajustes.

Há vários métodos de escrituração, dentre os quais o de partidas simples, o das partidas duplas e o das partidas dobradas. O mais utilizado é o das partidas dobradas, que parte de um princípio bastante claro, ou seja, todo débito origina igual crédito, já que não pode haver credor sem devedor. Assim, toda soma escriturada a débito de uma ou mais contas será, simultaneamente, escriturada a crédito de outra ou outras contas. Em qualquer momento, a soma de todos os débitos será igual à soma de todos os créditos.

Observemos o que: a escrituração deve ser: a) completa; b) desenvolvida no idioma e moeda corrente nacionais; c) ter forma mercantil; d) registrada com individuação e clareza; e) ter ordem cronológica de dia, mês e ano; f) evitar espaços em branco, entrelinhas, borraduras, rasuras, emendas e transportes para as margens. Sempre, principalmente na atualidade, a escrituração tem sido de fundamental importância para o comerciante, não apenas para o regular controle de seu próprio negócio, mas também para servir de prova perante o Fisco, cada vez mais presente na vida econômica privada, como reflexo direto do intervencionismo estatal. A escrituração é feita em livros comerciais obrigatórios ou facultativos, genéricos ou específicos, conforme cada atividade mercantil.

15. Responsabilidade do Contabilista pela Escrituração Contábil

A responsabilidade pela escrituração é do contabilista legalmente habilitado, ou seja, o contador ou o técnico em contabilidade registrado no Conselho Regional de Contabilidade do Estado em que se localiza a empresa. Sobre esta responsabilidade o artigo 1.182 faz referência à limitação de responsabilidade do preponente: “Art. 1.182. Sem prejuízo do disposto no art. 1.174, a escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade”.

Já o artigo 1.174 estabelece que as limitações contidas na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente. Complementa o seu parágrafo único que . para o mesmo efeito e com idêntica ressalva, deve a modificação ou revogação do mandato ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas Mercantis.

A elaboração dos respectivos demonstrativos oriundos da contabilidade, só poderão ser elaborados sob a responsabilidade técnica de contabilista (contador ou técnico em contabilidade) legalmente registrado no Conselho Regional de Contabilidade do respectivo Estado, que assinará os livros e peças contábeis. Esta exigência só será dispensada na hipótese de não haver este profissional habilitado.

Diante do exposto, entende-se que o empresário ou a sociedade empresária ao contratar os serviços contábeis deve fazê-lo por escrito, em cujo termo deverão constar os serviços a serem executados pelo contabilista, bem como a extensão de sua responsabilidade técnica e documentos que poderá assinar em nome do preponente. Este contrato de prestação de serviços ou mesmo a procuração que eventualmente venha lhe conferir outros poderes deverão ser arquivados e averbados na Junta Comercial, sendo este procedimento condição indispensável para eventuais oposições perante terceiros em relação a apuração de responsabilidade profissional do contabilista.

16. Direito Societário no Código Civil Brasileiro

Com o Novo Código Civil Brasileiro passam a coexistir que as sociedades são divididas em sociedade não personificadas e as sociedades personificadas.  De acordo com o novo diploma civil pátrio, as sociedades terão a seguinte estrutura:

As sociedades podem ser classificadas como sociedade de pessoas e contratual e sociedade de capital e institucional. A classificação das sociedades comerciais, tomando-se em consideração a pessoa dos sócios, mostra que, em alguns tipos sociais, a pessoa jurídica passa a depender deles, dissolvendo-se, se, por acaso, um desses sócios morre ou se retira.  Em outros tipos, entretanto, a incapacidade, a morte ou a retirada de um doa sócios não afeta a pessoa jurídica, que continua a existir, mesmo que haja uma mudança constante nos que nela têm participação.

Para que nas primeiras sociedades os sócios tenham papel tão saliente, forçoso é reconhecer que existe um contrato a uni-los.  E como a vida da sociedade está subordinada ao prazo estabelecido nesse contrato, a pessoa jurídica tem sempre vida menor do que as pessoas que a organizam, podendo a qualquer momento, ter encurtada a sua existência se a um dos sócios sobreviver a incapacidade ou a morte.  Por tal razão essas sociedades podem ser chamadas de contratuais, muito embora saibamos que o conceito clássico do contrato não se ajusta perfeitamente a elas.  Mas, se não há interesses contrários entre os que se unem para formar essas sociedades – essa influência das pessoas dos sócios se faz sentir durante toda a vida social, subordinando a pessoa jurídica às condições jurídicas dos sócios.

Já em outros tipos de sociedade assim não acontece.  As pessoas que se reúnem para constituir a sociedade, uma vez criada pessoa jurídica, não representam para ela mais que meros contribuintes para o capital, com direito à participação nos lucros pela mesma obtidos.  Não interessa a essas sociedades saber quem são os detentores dos títulos de participação do seu capital.  Podem essas pessoas mudar de estado como, igualmente, podem as participações mudar de proprietários: a pessoa jurídica continua inalterada, desde que as regras essenciais ao seu funcionamento sejam mantidas.   Não há, em verdade, subordinação da mesma ao estado dos sócios, donde a morte, incapacidade ou retirada de um ou alguns destes não terem repercussão na vida da sociedade. Tais sociedades são chamadas de capitais, porque, diz-se, a elas só interessa o capital com que se construíram.  Na verdade, melhor se diria que  essas sociedades divergem das outras porque o estado dos sócios não tem para elas a mesma importância que tem naquelas.    Assim, a vida das sociedades não fica a depender da vida dos que a formaram; sendo constituídas por prazo indeterminado, a vontade de uns ou de alguns dos sócios não é suficiente para extingui-las, como acontece com as outras; finalmente, não existe, na realidade, um contrato a unir essas pessoas que contribuem para a formação do capital e que possuem, assim, o direito de participar dos lucros por elas obtidos. 

Enquanto que nas primeira requer-se o consentimento dos sócios para que um novo sócio seja admitido, já que de um contrato só podem participar pessoas que sejam aceitas por todos os contratantes, nessa sociedades os sócios não podem impedir que um terceiro se venha por em situação idêntica a eles.  Falece, em tal caso, o poder do consentimento, essencial na formação dos contratos.  E por assim acontecer, pode-se seguramente afirmar que tais sociedades não funcionam a base de um contrato, não podendo nenhum sócio eficazmente opor-se à entrada ou retirada de outro.

Têm sido essas sociedades chamadas de institucionais, constituindo a pessoa jurídica de uma instituição, subordinada à maioria da participações dos sócios no capital social, mas evidentemente, não tendo a sua existência  sujeita à dos sócios.  Igualmente, a questão de capacidade não tem importância nessas sociedades: qualquer pessoa, capaz ou incapaz, pode a elas associar-se, não porque à sociedade interesse apenas o capital, mas porque as condições jurídicas das pessoas dos sócios não influem justamente porque, sendo a capacidade exigida sempre para a validade do contrato, o ato em que essas sociedades se fundamentam não é um contrato, mas apenas um ato institucional, estatutário, que não requer agente capaz, muito diverso do contrato, portanto. Devemos entretanto em entender os tipos societários e as suas divisões em conformidade com o Código Civil Brasileiro.

Com o Novo Código Civil Brasileiro passam a coexistir duas naturezas de sociedades – a empresária e a simples, as quais terão seu campo de incidência, em tese, não mais vinculado à atividade econômica que ambas venham a praticar. Qualquer que seja ela, mais importante mesmo que o objeto social, será a estrutura organizada de sua atividade econômica fator relevante para distinguir uma da outra.  No  Art. 982 temos que salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.  No Parágrafo único do supra artigo temos que independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Ressalte-se que caberá aos interessados a opção por qualquer das duas formas associativas (sociedade simples ou sociedade empresária), não havendo razão para o Poder Público, representado pelas instituições incumbidas do registro público de uma ou de outra (Registro Civil das Pessoas Jurídicas ou Junta Comercial), criar qualquer obstáculo, discutindo o motivo ou os fundamentos de ordem econômica dessa opção. E a razão disso é óbvia: somente os interessados é que poderão avaliar se a atividade a ser desenvolvida pela sociedade da qual eles farão parte é suficientemente estruturada (organizada) para ser considerada empresária ou não.

E é de suma relevância saber se a sociedade é empresária ou simples, porque daí resultará a obrigatoriedade de inscrição de seus atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial) ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.  E, já que o momento é de reflexão, será que a sociedade simples pura ou sociedade simples propriamente dita ou, ainda, sociedade simples “simples”, prevista nos artigos 997 a 1.038 do NCC.

É importante destacar, no entanto, que a sociedade simples não está restrita meramente ao campo das atividades ligadas à profissão intelectual, literária ou artística (parágrafo único do art. 966). Ao contrário, estende-se a qualquer ramo de atividade, desde que não se enquadre no contexto empresarial.

Sua estrutura e sua organização passam, contudo, por estágios de complexidade cada vez maior, atingindo, a partir de certo ponto, o patamar em que predomina a empresarialidade, oportunidade em que deverá transformar sua natureza, de sociedade simples em sociedade empresária.

Supera-se, ultrapassa-se, dessa forma, a sociedade simples, situada em estágio mais singelo e passa-se a acolher a figura da sociedade empresária, não porque pratique o comércio, nos moldes tradicionalmente aceitos, mas porque pratica a atividade empresarial, de contornos muito mais amplos. Deixa, assim, de ter relevo o objeto da sociedade; qualquer que seja ele, se a estrutura criada para o exercício das atividades que lhe sejam próprias assumir características empresariais, a instância administrativa de registro será o Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial).

A lei brasileira reconhece sete espécies diversas de sociedades comerciais.: Sociedade em nome coletivo, Sociedade em comandita simples, Sociedade de capital e indústria e Sociedade em conta de participação.

O artigo 983, do Código Civil futuro, diz que a sociedade deverá ser constituída segundo um dos tipos que ele regula. Neste passo tratou a respeito das sociedades em nome coletivo, das sociedades em comandita simples, da sociedade limitada, da sociedade anônima e da sociedade em comandita por ações, além da sociedade cooperativa.

De acordo com o novo diploma civil pátrio, as sociedades terão a seguinte estrutura ou espécies:

a)Sociedades não personificadas, aquelas em que a pessoa dos sócios ainda não é diferenciada da personalidade da sociedade por não terem ainda os atos constitutivos devidamente registrados no órgão competente (Registro Público de Empresas Mercantis ou Registro Civil das Pessoas Jurídicas), subdivididas em sociedade em comum (abrangendo as chamadas sociedades irregulares e as sociedades de fato) e sociedade em conta de participação; e,

b)Sociedades personificadas, subdivididas em sociedades simples (incluindo as cooperativas) e sociedades empresárias (abrangendo a sociedade limitada, a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples, a sociedade em comandita por ações e a sociedade anônima).

A sociedade em sentido amplo é a união de duas ou mais pessoas através de um contrato de sociedade (escrito ou oral), em que estas pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.  Observemos que dentro desta visão, se duas ou mais pessoas se encontrarem na situação citada, terão constituído uma  sociedade, que poderá ser personificada ou não personificada.  A sociedade não personificada, é aquela que, embora constituída mediante instrumento escrito, não formalizou o arquivamento ou registro dos seus atos constitutivos.

Assim, o contrato ou acordo tem validade somente entre os sócios, não tendo força contra terceiros.  Portanto, a sociedade não personificada pode ser constituída de forma oral ou documental. O código civil prevê dois tipos de sociedades não personificadas: Sociedade em Comum e Sociedade em Conta de Participação.

A sociedade em comum é qualquer sociedade que explora uma atividade econômica e que ainda não está registrada. É também conhecida por “sociedade de fato” e “sociedade irregular”.  Não se trata de um tipo de sociedade empresária, pois lhe falta o registro como pessoa jurídica. Determina o código que enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto nos seus artigos 986 a 990, que trata da sociedade em comum.

A sociedade em conta de participação na verdade não é uma sociedade empresária, pois é uma modalidade  não personificada, não se configurando em nenhum dos tipos societários citados anteriormente (arts. 1.039 a 1.092).

A sociedade é dita personificada quando está legalmente constituída e registrada no órgão competente. Após este ato de constituição ela adquire a personalidade formal, passando a ser chamada de pessoa jurídica.  De acordo com o código civil no seu artigo 1.150, tanto o empresário individual, quanto a sociedade empresária são vinculados juridicamente ao Registro Público de Empresas Mercantis, que fica  a cargo das Juntas Comerciais.  No que se refere a sociedade simples (sociedade não empresária), esta é também um tipo de sociedade personificada, cujos atos constitutivos devem ser registrados no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Portanto, são personificadas a sociedade empresária e a sociedade simples.

A sociedade simples é um tipo de sociedade personificada e não empresária, constituída sobretudo para a exploração de atividade de prestação de serviços decorrentes de atividade intelectual e de cooperativa.  Assim, a sociedade simples é formadas por pessoas que exercem profissão do gênero intelectual, tendo como espécie a natureza científica, literária ou artística, mesmo se contar com auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.   Ressaltamos que a sociedade simples deve se limitar a atividade específica para a qual foi criada, ou seja, a prestação de serviços vinculados a habilidade técnica e intelectual dos sócios, não devendo conter outros serviços estranhos, caso em que poderá configurar o elemento de empresa que, neste caso, se transformará em uma Sociedade Empresária.

A Sociedade em Nome Coletivo é constituída por uma categoria de sócios, todos com responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada pelas obrigações sociais, podendo ter os nomes na firma social e ser gerentes. Há igualdade entre os sócios, e têm origem nas antigas sociedades familiares da idade média. Seu nome comercial obrigatório é firma ou razão social, composta com o nome de qualquer sócio, e omitido o nome de um ou mais, deve ser acompanhada das expressões & CIA.

A Sociedade Comandita Simples é constituída por duas categorias de sócios: os comanditários, que fornecem o capital, têm responsabilidade limitada pelas obrigações sociais, não podem ter o nome na firma social, nem ser gerentes; e comanditados, que recebem e empregam o capital, têm responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada pelas obrigações, podem ter nome na firma social e ser gerentes. o nome comercial é firma ou razão social, composta pelo nome de um ou mais sócios comanditados mais as expressões & CIA.

A sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem origem na lei, adotada primeiro na Alemanha, no século XVIII, depois no Brasil, pelo Dec. nº 3.708/19, e hoje disciplinada pelo Código Civil.

A sociedade limitada, segundo estatísticas do próprio DNRC – Departamento Nacional de Registro do Comércio, é o tipo jurídico de sociedade mais utilizado no Brasil.  Antes do novo código civil esta matéria era disciplinada pelo Decreto n.3.708 de 10 de janeiro de 1919, que a intitulava de sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Com as novas determinações do código civil, passou a ser chamada simplesmente de sociedade limitada.  Sua utilização expressiva historicamente vem se dando em decorrência, sobretudo do grande atrativo da limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade. Com esta característica básica, o patrimônio pessoal dos empreendedores, como regra, não fica exposto a eventuais insucessos do negócio. Outro ponto que outrora se destacou como fator de estímulo à utilização da sociedade limitada, era a simplicidade para a sua constituição, gestão e deliberação entre os sócios, o que foi sensivelmente alterado pelo novo código civil.

As Sociedades Limitadas, o tipo societário mais conhecido e difundido em nosso país, o qual, até agora, continuava a ser regulado pelo Decreto 3.708, de 10 de janeiro de 1919, diploma que, escasso de normas, deixou à doutrina e à jurisprudência o trabalho de, nesses oitenta anos, moldar o regime dessas sociedades, buscando subsídios para tanto no código comercial e na lei das sociedades anônimas. Ainda assim,  persistiram notáveis espaços à autonomia (e, reconheça-se, aos abusos) das partes, assim na elaboração e alteração de cláusulas contratuais, como nas práticas de gestão societária.  Esse quadro muda radicalmente com o novo regime das sociedades limitadas, plasmado nos arts. 1052-1087 do Código, que revoga o Decreto, e que está a exigir um esforço de adaptação das sociedades preexistentes à nova disciplina.

Uma singela comparação quantitativa já o evidencia: o Decreto era composto de dezenove artigos, os quais, à exceção do art. 3o, reduziam-se ao caput; ao passo que a normativa plasmada no novo código, sem contar os dispositivos de aplicação subsidiária e suplementar, é composta de 35 artigos, recheados de parágrafos, incisos, alíneas, itens. Dada a importância desse tipo societário, nosso propósito é discorrer, sem pretensão de exaurimento da matéria, sobre os principais aspectos da nova regulação, que deverão ser tidos em conta, tanto na constituição de novas sociedades como na adequação das antigas.

A Sociedade Anônima brasileira é uma forma societária que se assemelha bastante à joint-stock company ou à corporation. Ela é regida pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e modificações posteriores, incluindo-se aquelas introduzidas pela recente Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001 ("Lei das Sociedades por Ações").

O código civil, embora tenha regulado os tipos societários do direito brasileiro, evitou normatizar a sociedade por ações, trazendo apenas dois artigos sobre o tema, deixando assim que esta matéria continuasse sendo regida por legislação específica.  No artigo 1088 temos que na Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. E no artigo 1.089 que a sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código. Sociedade em comandita por ações é uma das espécies de sociedades por ações, tendo o seu capital dividido em ações, todas do mesmo valor, e duas categorias de sócios, que são os diretores ou gerentes, assemelhados aos comanditados das sociedades em comandita simples, tendo responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada, e os demais acionistas, que possuem responsabilidade limitada ao preço das ações subscritas ou adquiridas. Trata-se, portanto, de uma sociedade por ações, com responsabilidade mista pelas obrigações sociais, e à qual se aplicam várias das disposições previstas para as sociedades anônimas

A sociedade cooperativa possui legislação especial (Lei n. 5.764/71). No entanto, por tratar-se também de matéria do direito de empresa, o código faz referência às cooperativas nos artigos 1.093 a 1.096, sem contudo esgotar a matéria, que é detalhada no diploma específico. Sobre o tema a legislação especial  estabelece que celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. Portanto, as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades e possuindo características peculiares.(arts. 3º e 4o. da Lei 5.774/71).

No que tange as caracterísitcas da sociedade cooperativa temos em conformidade com o artigo 1.094 do Código Civil Brasileiro que:  I - variabilidade, ou dispensa do capital social; II - concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo; III - limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar; IV - intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança; V - quorum, para a assembléia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado; VI - direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação; II - distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado; VIII - indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.

Sobre a questão da responsabilidade dos sócios pode  ser limitada ou ilimitada. É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações. É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.Ressaltamos que as sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade. Entretanto, independente de seu objeto de acordo com o código civil serão sempre consideradas sociedades simples. Assim pelo parágrafo único do artigo 982, jamais uma cooperativa poderá se considerada uma sociedade empresária.

Pelo Código Civil Brasileiro (Art. 1.097) consideram-se  coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, na forma dos artigos seguintes. No que tange a controlada temos:  I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.

O artigo 1.099 define que a coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la. É de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto. Salvo disposição especial de lei, a sociedade não pode participar de outra, que seja sua sócia, por montante superior, segundo o balanço, ao das próprias reservas, excluída a reserva legal. Aprovado o balanço em que se verifique ter sido excedido esse limite, a sociedade não poderá exercer o direito de voto correspondente às ações ou quotas em excesso, as quais devem ser alienadas nos cento e oitenta dias seguintes àquela aprovação.

O Código Civil Brasileiro delimita em seu artigo 1.123 que a  sociedade que dependa de autorização do Poder Executivo para funcionar reger-se-á por este título, sem prejuízo do disposto em lei especial. A competência para a autorização será sempre do Poder Executivo federal. Na falta de prazo estipulado em lei ou em ato do poder público, será considerada caduca a autorização se a sociedade não entrar em funcionamento nos doze meses seguintes à respectiva publicação. Ao Poder Executivo é facultado, a qualquer tempo, cassar a autorização concedida a sociedade nacional ou estrangeira que infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto.

O Código Civil Brasileiro define em seu artigo 1.126 que é  nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração. Quando a lei exigir que todos ou alguns sócios sejam brasileiros, as ações da sociedade anônima revestirão, no silêncio da lei, a forma nominativa. Qualquer que seja o tipo da sociedade, na sua sede ficará arquivada cópia autêntica do documento comprobatório da nacionalidade dos sócios.

Não haverá mudança de nacionalidade de sociedade brasileira sem o consentimento unânime dos sócios ou acionistas. Ao Poder Executivo é facultado exigir que se procedam a alterações ou aditamento no contrato ou no estatuto, devendo os sócios, ou, tratando-se de sociedade anônima, os fundadores, cumprir as formalidades legais para revisão dos atos constitutivos, e juntar ao processo prova regular. Ao Poder Executivo é facultado recusar a autorização, se a sociedade não atender às condições econômicas, financeiras ou jurídicas especificadas em lei Finalmente temos que dependem de aprovação as modificações do contrato ou do estatuto de sociedade sujeita a autorização do Poder Executivo, salvo se decorrerem de aumento do capital social, em virtude de utilização de reservas ou reavaliação do ativo.

O Código Civil Brasileiro define em seu artigo 1.134 que a sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.

Ao requerimento de autorização devem juntar-se: I - prova de se achar a sociedade constituída conforme a lei de seu país; II - inteiro teor do contrato ou do estatuto; III - relação dos membros de todos os órgãos da administração da sociedade, com nome, nacionalidade, profissão, domicílio e, salvo quanto a ações ao portador, o valor da participação de cada um no capital da sociedade; IV - cópia do ato que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado às operações no território nacional; V - prova de nomeação do representante no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condições exigidas para a autorização; VI - último balanço.

17. Desconsideração da Personalidade Jurídica

A teoria da desconsideração foi também adotada pela Lei 9.605/98, referente inicialmente ao meio ambiente. No Novo Código Civil Brasileiro temos a norma do Artigo 50  onde transcrevemos abaixo:  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.[60].

Devemos partir dos ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho: “Com efeito, a teoria da desconsideração tem pertinência apenas quando a responsabilidade não pode ser, em princípio, diretamente imputada ao sócio, controlador ou representante legal da pessoa jurídica. Quando a imputação pode ser direta, quando a existência da pessoa jurídica não é obstáculo à responsabilização de quem quer que seja, não há por que se cogitar do superamento de sua autonomia. E quando alguém, na qualidade de sócio, controlador ou representante legal da pessoa jurídica, provoca danos a terceiros em razão de comportamento ilícito, ele é responsável pela indenização correspondente. Nesse caso, no entanto, estará respondendo por obrigação pessoal dele, decorrente do ilícito que praticou. Não há nenhuma dificuldade em se estabelecer essa responsabilização, e a existência da pessoa jurídica não representa obstáculo de qualquer natureza. A circunstância de o ilícito ter sido efetivado no exercício da representação legal de pessoa jurídica, ou em função da qualidade de sócio ou controlador, em nada altera a responsabilidade daquele que, ilicitamente, causou danos a terceiros.  Não há portanto, desconsideração da personalidade jurídica na definição da responsabilidade de quem age com excesso de poder, infração da lei, violação dos estatutos ou do contrato social, ou por qualquer outra modalidade de ato ilícito.[61]

A infração à lei consiste na violação de um preceito legal, ou seja, agir contrariamente a uma proibição imposta pelo ordenamento jurídico, visando um fim antijurídico. Assim, a pessoa jurídica em si não pratica atos ilícitos, pois o seu representante só pode agir no que for autorizado. É claro que o estatuto não o autoriza a violar a lei, sendo que tal ato terá de partir da iniciativa de um administrador ou controlador e que por isso, responderá diretamente por ato seu, não cabendo falar em desconsideração. A fraude dá-se com a realização de ato conforme à lei que, no entanto, fere seu espírito e visa não ser por ela atingida, ao passo que a violação caracteriza-se com a prática de conduta proibida ou defesa em dispositivo legal. O fato ou ato ilícito se caracteriza por ser praticado em desacordo com o ordenamento jurídico, causando dano a terceiro, devendo portanto ser reparado. De acordo com Luiz Edson Fachin[62], ele se concretiza pelas “ações ou omissões com as quais se infringe um preceito jurídico, causando dano a outrem.  Trata-se, enfim, de ato ou fato contrário ao Direito, vale dizer, ação humana ou acontecimento da vida juridicamente relevante que, violando norma jurídica, provoca prejuízo a alguém.” A violação dos estatutos ou contrato social dá-se quando o administrador ou controlador pratica atos contrários ao dispositivo social, que é o que regula as atividades de cada sociedade desde a sua constituição. O estatuto ou contrato social delimita qual a finalidade e, por conseguinte, quais atos poderão ser praticados pela pessoa jurídica que foi constituída.  O membro da sociedade que pratica ato que viole tais dispositivos irá responder pelos danos causados, porém não pela via desconsiderativa.Tais penalidades estão previstas na Lei das Sociedades Anônimas, no art. 158, II, que dispõe que o administrador não é responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade, quando a gestão for regular, respondendo civilmente, no entanto, pelos danos causados pela prática de atos com violação do estatuto.

A desconsideração da pessoa jurídica, é indubitavelmente uma das mais revolucionárias e expressivas tendências experimentadas pelo Direito, no século XX.. Na Itália, o Prof. Piero Verrucoli, de Pisa, com a monografia "Il Superamento della Personalità Giuridica delle Società", na Alemanha, o Prof. Rolf Serich, Privat-Dozent, da Universidade de Tübingen, com sua "Missachtung der Rechform des Juristichen Person" e nos Estados Unidos, o Prof. Wormser, com sua tese sobre a corporate entity, que estabeleceu a linha mestra da teoria, a que chamou Disregard of the legal entity doctrine, segundo a qual "lifting the veil of the corporate entity, we discover the truth".

Com efeito, o primeiro caso de disregard doctrine que se teve notícia na jurisprudência foi o do Bank of United States v. Deveaux, ocasião em que, pela primeira vez, um juiz conheceu da causa e julgou o caso sob a luz da referida teoria, conforme salientado na importante obra de Suzy Elizabeth Cavalcante Koury[63].  Assevera ainda a mencionada autora que “...não cabe aqui discutir a decisão em si, a qual foi, na verdade, repudiada por toda a doutrina, e sim ressaltar o fato de que já em 1809 as cortes levantaram o véu e consideraram as características dos sócios individuais.”

Posteriormente, temos o caso citado pelo italiano Verrucoli como Salomon versus Salomon and Co. julgado em Londres, em 1897, onde o Juiz da causa afirmou que a company era apenas uma projeção, ou "agente" de Salomon, que era, na verdade, o efetivo proprietário do fundo de comércio.  O mundo jurídico rende homenagens à sistematização do tema, aos estudos desenvolvidos pelo alemão Rolf Serick, em monografia através da qual concorreu pela docência da Universidade de Tubigem, na década de 1950. Todavia, foi dentro dentro do sistema jurídico anglo-americano que exsurgiu as primeiras manifestações que levaram à teoria da "disregard of legal entity", ou como alguns preferem chamá-la "disregard doctrine", através da qual, o juiz pode, em casos concretos, desconsiderar a pessoa jurídica em relação à pessoa de quem se oculta sobre ela e que a utiliza fraudulentamente.  Nos Estados Unidos da América do Norte, a "Disregard of legal entity", se consolidou, ingressando na legislação daquele povo de forma definida e esquematizada.

O Professor Rubens Requião[64] quem lembra: "O jurista norte-americano Wormser, que desde 1912 versou a doutrina, procurou delinear o seu conceito, professando que `quando o conceito de pessoa jurídica (corporate entity) se emprega para defraudar os credores, para subtrair-se a uma obrigação existente, para desviar a aplicação de uma lei, para constituir ou conservar um monopólio ou para proteger velhacos ou delinqüentes, os Tribunais poderão prescindir da personalidade jurídica e considerar que a sociedade é um conjunto de homens que participam ativamente de tais atos e farão justiça entre pessoas reais. Hoje os Tribunais norte-americanos alargaram ainda mais o conceito, aplicando a doutrina quando a consideração da pessoa jurídica levar a um resultado injusto. Partindo, assim, do conceito de fraude, básico na enumeração de Wormser, estendeu-o para atingir também as hipóteses em que ocorrer abuso de direito".

É ainda do Prof. Rubens Requião o seguinte extrato:  "É uma constante nos julgamentos dos Tribunais americanos, como nos germânicos, que o levantamento do véu da personalidade jurídica, pela aplicação da disregard doctrine, é feito com extrema cautela, e em casos excepcionais. Não se transformou, nas várias décadas em que tem sido usada, numa panacéia, aplicável ao talante de paixões, dúvidas e interesses momentâneos e menos graves. Os Juízes norte-americanos que se vêm obrigados a aplicar a doutrina não perdem o ensejo de invocar o seu caráter excepcional, após acentuar a regra de que a pessoa jurídica normalmente se distingue da pessoa dos sócios que a compõem e que respeitam essa autonomia.  Apenas no caso em que a fraude ou abuso de direito se revelam à calva é que suspendem o véu da personalidade, para colher a pessoa do sócio ou os bens envolvidos, para não se consumar a iniqüidade"[65].

Alertando para o fato de que, quando propugna pela divulgação da doutrina da desconsideração da pessoa jurídica em nosso direito, o faz invocando aquelas mesmas cautelas e zelos de que a revestem os Juízes norte-americanos, pois sua aplicação há de ser feita com extremos cuidados, e apenas em casos excepcionais, que visem a impedir a fraude ou o abuso de direito em vias de consumação, Rubens Requião adverte, com propriedade: "Há, pois, necessidade de se atentar com muita agudeza para a gravidade da decisão que pretender desconsiderar a personalidade jurídica.

Que nos sirva de exemplo, oportuno de edificante, a cautela dos Juízes norte-americanos na aplicação da disregard doctrine, tantas vezes ressaltada em seus julgados, de que tem ela aplicação nos casos efetivamente excepcionais.  É preciso, para a invocação exata e adequada da doutrina, repelir a idéia preconcebida dos que estão imbuídos do fetichismo da intocabilidade da pessoa jurídica, que não pode ser equiparada tão insolitamente à pessoa humana no desfrute dos direitos incontestáveis da personalidade; mas também não devemos imaginar que a penetração do véu da personalidade jurídica e a desconsideração da pessoa jurídica se tornem instrumento dócil nas mãos inábeis dos que, levados ao exagero, acabassem por destruir o instituto da pessoa jurídica, construído através dos séculos pelo talento dos juristas dos povos civilizados, em cuja galeria sempre há de ser iluminada a imagem genial de Teixeira de Freitas, que, no século passado, precedendo a muitos, fixou em nosso direito a doutrina da personalidade jurídica"[66].

A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica ganhou seus atuais contornos graças ao clássico caso ocorrido na Inglaterra que ficou conhecido como Salomon vs. Salomon & Co, julgado no ano de 1898. As particularidades de tal caso ficam bem ilustradas na obra da Professora Rachel Sztajn, abaixo transcrita: Salomon era um comerciante de couro que constituiu uma sociedade por ações, que no sistema inglês deveria ser composta por sete pessoas. Salomon, a mulher e os filhos perfaziam esse número, mas a distribuição das ações foi a seguinte: uma ação para a mulher e cada um dos cinco filhos e cerca de 20.000 ações para ele, Salomon. A seguir, Salomon transferiu seus negócios para a sociedade, incluindo aí os estoques e carteira de clientes. Mais adiante concedeu empréstimo à sociedade, obtendo garantia (debênture com garantia flutuante). Quando a sociedade se tornou insolvente, Salomon exerceu seu direito de debenturista contra a companhia, com o que deixariam de ser pagos os demais credores. Em primeira instância o Juiz entendeu que a sociedade se confundia com Salomon e que dessa forma seu crédito não deveria ser privilegiado. A sentença foi reformada pelo Tribunal (Casa dos Lordes) sob o argumento de que as formalidades legais de constituição da sociedade haviam sido observadas e que Salomon e a companhia eram pessoas distintas.[67]

O resultado obtido em primeira instância foi decisivo para que houvesse uma repercussão nos Estados Unidos e nos demais países Europeus. A partir desta decisão, inúmeros estudiosos passaram a atentar para a nova doutrina que surgia. Na Alemanha, Rolf Serick foi o primeiro a criar parâmetros para a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Na Itália, Piero Verrucoli, através de sua monografia “Il Superamento della Personalità Giuridica delle Società di capitali nella Common Law e nella Civil Law” destacou-se no estudo deste assunto. Concomitantemente, fatos semelhantes passaram a ocupar espaço nos Tribunais de países como a Inglaterra e Estados Unidos, como o caso Daimler, na Inglaterra; assim como os casos Bank of the United States vs. Deveneaux (1809), United States vs. Lehigh Valley Rail Road Co (1916) só para citar alguns exemplos nos Estados Unidos. Desta forma, estava criado o panorama ideal para o surgimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, o que se concretizou não somente nos dois países supracitados, mas em vários países da Europa.

Nos Estados Unidos, tal teoria passou a utilizar-se do termo lifting the veil, ou em português, levantar o véu. Tal terminologia deve-se a uma analogia criada para exprimir a retirada do manto da pessoa jurídica pelo qual o sócio ficaria acobertado de uma eventual responsabilidade. Outros termos utilizados pela doutrina foram o disregard of legal entity, nos países anglo - saxônicos (que significa aproximadamente desconsideração da personalidade jurídica no Brasil) e o Durchgriff (que por sua vez significa a “penetração” na pessoa jurídica) na Alemanha.

Esta teoria, que a princípio recebeu a denominação de teoria da penetração, tinha por escopo a inserção no cerne da pessoa jurídica, para que, desconsiderando-a ou superando-a, vinculasse o sócio à responsabilidade contraída em nome da empresa, conforme Simone Gomes Rodrigues[68].

A desconsideração da personalidade jurídica é conhecida pelas denominações: no direito inglês e no americano como disregard of legal entity, disregard of corporate entity, lifting the corporate veil, piercing the corporate veil, cracking open the corporate shell; no direito italiano, por superamento della personalitá giuridica; no direito alemão, por Durchgriff der juristschen Person; no direito argentino, por teoria de la penetración de la personalidad; e no direito francês, mise à l’écart de la personnalité morale.

Pode-se conceituar a teoria da desconsideração como sendo um afastamento momentâneo da personalidade jurídica da sociedade, para destacar ou alcançar diretamente a pessoa do sócio, como se a sociedade não existisse, em relação a um ato concreto e específico.  Geralmente a desconsideração é aplicada para corrigir um ato, no qual a sociedade deixou de ser um sujeito, passando a ser mero objeto, manobrado pelo sócio para fins fraudulentos.

Mas pode também a teoria ser aplicada diretamente pela lei, ou por considerações outras, independentemente de qualquer abuso ou má fé, e até de modo a favorecer o sócio, como veremos adiante. A aplicação da teoria não suprime a sociedade, nem a considera nula. Apenas, em casos especiais, declara-se ineficaz determinado ato, ou se regula a questão de modo diverso das regras habituais, dando realce mais a pessoa do sócio do que à sociedade.

A disregard doctrine, conforme Rubens Requião[69],  visa impedir a fraude ou abuso através do uso da personalidade jurídica. E, seguindo o caminho do jurista acima, Gerci Giareta[70] completa afirmando que ela “permite ao juiz desconsiderar a autonomia jurídica quando sua forma jurídica é utilizada abusivamente para manipulações desonestas”. Também significativo é o conceito que nos é fornecido por Irineu Mariani[71], in verbis:  “A doutrina busca detectar a burla à lei, que muitas vezes acontece, sob o manto de uma pessoa jurídica. Configura-se quando a empresa nada mais é do que ‘um outro eu’ (alter ego) do seu controlador, com ínfimo capital em nome de terceiros, os quais servem tão-só para, em verdade, acobertar uma situação de comerciante individual”.

18. Sociedade Limitada

A Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada e agora designada pelo Código Civil Brasileiro de Sociedade Limitada, têm origem no direito alemão do final do século XIX, onde a lei de 1892 criou o tipo societário Gesellschaft mit Beschänkter haftung. 

Em sua esteira veio a lei portuguesa de 1901.  Em 1906, a Áustria legislou a respeito. Um ano depois, o Companies Act inglês contemplou, no elenco das sociedades, as private companies, permitindo-lhes adquirir personalidade jurídica. Na França, as sociétés à responsabilité limitée surgiram com a lei de 1925, visando a regularizar as sociedades por quotas de responsabilidade limitada já criadas na Alsácia e na Lorena quando esses territórios estiveram sob dominação alemã.  O direito francês das sociedades repousa hoje sobre duas séries de texto: a lei de 24 de julho de 1966 e a de 4 de janeiro de 1978, que alterou o título IX do livro III do Código Napoleão.

Na Itália, a societá a responsabilitá limitata foi disciplinada nos artigos 2.472 a 2.497 do Código Civil de 1942.  No Brasil, o quinto país a legislar sobre a matéria, este tipo societário foi instituído pelo Decreto nº 3.708 de 1919, que encontra-se  revogado pelo novo Código Civil.Assim, devemos de forma sucinta fazer uma análise da sociedade limitada no Código Civil Brasileiro. Desde que entrou em vigor em janeiro de 2003, está  trazendo profundas mudanças para as sociedades limitadas, que deverão formalizar uma adequação à nova legislação. As empresas terão prazo de um ano, contado da entrada em vigor do Novo Código Civil Brasileiro, para adequar seu contrato social dentro das formalidades legais, bem como o cumprimento de uma série de exigências que eram aplicáveis às Sociedades por Ações. .

Destarte em nossa obra jurídica um profundo estudo sobre a nova regulamentação das sociedades limitadas sob a égide dos arts. 1089 á 1121 do Novo Código Civil Brasileiro. A Regência supletiva da Sociedade Limitada onde o Novo Código Civil Brasileiro estabelece como regra geral, ,na omissão do capítulo próprio das limitadas, a aplicação das normas  da sociedade simples, podendo, entretanto, o contrato social contemplar a regência supletiva pelas normas da Lei das Sociedades Anônimas ” (art . 1.053).

A Responsabilidade solidária pela  avaliação dos bens integrantes do  capital social. O Novo Código Civil Brasileiro estabelece que todos os sócios respondem solidariamente pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade (§ 1 do art. 1055). O Novo Código Civil Brasileiro faculta aos sócios instituir um Conselho Fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes eleitos em assembléia. Havendo o Conselho Fiscal os sócios minoritários que representam 20 % (vinte por cento) do capital social, terão o direito de eleger um membro e respectivo suplente do Conselho. (Art. 1066) .

O Código Civil Brasileiro determina que a exclusão possa ser via judicial mediante iniciativa da maioria dos sócios por falta grave no cumprimento das obrigações do sócio ou ainda por incapacidade superveniente ou ainda a via extrajudicial onde aplica-se ao sócio que colocar em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade  mediante deliberação da maioria dos sócios. Pode ainda ser por justa causa. (Arts. 1030 e 1085).   O Novo Código Civil Brasileiro estabelece no Artigo 1086 a exclusão do sócio . No Artigo 1032 temos que é pertinente à sociedade simples, que estabelece que a exclusão do sócio, não exime da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade, nem pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não for requerido a averbação.

O Código Civil Brasileiro estabelece no artigo 1057 que na omissão do contrato, o sócio poderá ceder suas quotas, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de 20 % (vinte por cento)  do  capital social. Até 2 anos  depois de averbada a modificação do  contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário,  perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como  sócio ( parágrafo único do art.  1.003). No Código Civil Brasileiro temos a obrigatoriedade da realização de assembléia geral anual de cotistas, o que deve ocorrer quatro meses depois do fim do exercício social, a previsão expressa de que os bens dos sócios podem ser penhorados para o pagamento de compromissos da empresa, nos casos de fraude e atos irregulares de administração, que para realizar operações de reorganização societária, como fusões, incorporações, cisões, bem como pedido de concordata, modificação do contrato social e designação de administradores, passa a ser obrigatória uma assembléia geral prévia.

Outrossim temos no Código Civil Brasileiro que as deliberações sobre modificação de contrato, incorporação, fusão ou dissolução da sociedade, ou cessação do estado de liquidação, exigem aprovação de  ¾ do capital social, ou quanto a empresa decidir aumentar o capital social, deve ser dado um prazo de trinta dias para os cotistas decidirem se irão subscrever as novas quotas ou ainda em caso de redução do capital das empresas, será obrigatória a publicação da operação em jornais de grande circulação.

O instituto jurídico das sociedades tem sido de grande valia no mundo moderno, devido ao imensurável número de empresas existentes em nossa sociedade, cada qual com características próprias, destinadas a um ramo específico de negócio, devendo ser enquadradas dentro de uma das categorias do direito societário existentes em nosso país.

Dentre estas categorias, encontra-se a da Sociedade Limitada, , que ao lado das Sociedades Anônimas, constitui uma das principais formas de constituição de sociedade existentes no direito brasileiro. Nascida em 1919, através do Decreto n. 3708 (revogado pelo Código Civil Brasileiro de 2002) e com uma nova disciplina jurídica no Código Civil Brasileiro nos artigos 1.052 a 1.087, a sociedade limitada tem conquistado cada vez mais espaço no mercado brasileiro, uma vez que suas peculiaridades e funcionalidades, despidas das burocracias jurídicas das sociedades anônimas, fizeram dela uma forma comum de organização empresarial, dirigida especialmente para as pequenas e médias empresas.

19. Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada

O art. 1052 reproduz a parte final do art. 2º do Dec. 3708 (revogado pelo Código Civil Brasileiro de 2002), até com melhor redação, ao estabelecer que "a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de sua quota, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social".

Tecendo opiniões sobre as normas gerais da sociedade limitada no Código Civil, Waldírio Bulgarelli[72], afirma: "Quanto aos tipos de sociedades, principalmente, as sociedades que o Projeto denominou de limitadas, vale lembrar que o número de emendas apresentadas ao Projeto, a maioria de elaboração do Prof. Egberto Lacerda Teixeira e a série de críticas recebidas estão a demonstrar que as alterações procedidas não foram de molde a agradar a doutrina. Temos para nós, que sendo as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, um produto híbrido, que se situa entre as sociedades de pessoas e as de capital, tem servido como um modelo dúctil, capaz de albergar desde as simples sociedades entre marido e mulher até as holdings e que portanto não mereceria em princípio alterações, até porque a doutrina e a jurisprudência têm sabido com galhardia enfrentar e resolver os problemas que apresenta.   Certamente, que perante um regime empresarial, haveria que se atentar para alguns aspectos que atuam contra a preservação da empresa, e lembraria aqui, como exemplo contundente, o valor a ser pago ao sócio retirante."

A nova norma veio em ampliar o conteúdo do artigo 2 da antiga Lei de Sociedades Limitadas onde era limitada a responsabilidade dos sócios à importância do capital social. Assim , como na norma anterior, deve ser efetivado a integralização do capital social e a indicação de bens sociais, para que se evitado uma penhora de bens particulares de sócios por dívida de sociedade limitada.

Remanesce, contudo, uma responsabilidade subsidiária a bem dizer, quando as cota não estejam totalmente integralizadas.  Essa responsabilidade, contudo, só se faz efetiva, em termos de solidariedade, quando da falência da sociedade. Em caso de falência, todos os sócios respondem solidariamente pela parte que faltar para preencher o pagamento das cotas não inteiramente liberadas, ou seja, os sócios poderão se obrigar pelas cotas de outros sócios não integralizadas.

20. Responsabilidade Civil do Sócio Gerente

A responsabilidade primordial do sócio-gerente consiste, da mesma maneira que para os demais sócios, da contribuição para a formação do capital social. Se esta obrigação não for cumprida conforme o acordado no ato da constituição da sociedade, poderá vir a sofrer o sócio-gerente. Porém, tão importante quanto esta contribuição, é a obrigação do sócio-gerente de trabalhar em favor da sociedade, administrando-a e colocando-se totalmente à disposição para cumprir com qualidade as funções que lhe foram incumbidas, a fim de corresponder às expectativas dos demais sócios.

Desta atividade de gerência decorre também a responsabilidade pela correção de seu trabalho, que, por sua vez, traduz-se na obrigação do sócio-gerente de responder por seus atos perante a sociedade e os demais sócios, bem como perante terceiros envolvidos. No tocante a esta obrigação de responder por seus atos, a responsabilidade do sócio-gerente é, via de regra, também igual a dos outros sócios.

É uma responsabilidade subsidiária, limitada a quota integralizada e, se for caso de falência quando as quotas não estiverem todas liberadas, solidária. Isto significa que o gerente, na qualidade de sócio, só reforça a responsabilidade da sociedade, se esta não for capaz de atender as obrigações assumidas, com o montante nela investido, se o capital social estiver totalmente integralizado. Contudo, em algumas situações particulares, o sócio-gerente, dada sua condição especial, pode ter sua responsabilidade inscrita como ilimitada e solidária, tanto no âmbito penal como patrimonial.

Definido o objeto, verifica-se, como aduz o  jurista  Iolanda Lopes de Abreu, que perante a sociedade, “a responsabilidade patrimonial tem origem no contrato social, de cuja assinatura nasce para o sócio a obrigação de contribuir para o capital social, bem como para atender aos prejuízos ocorrentes.”[73]

Entende-se, por conseqüência, que é o contrato que obriga o patrimônio do sóciogerente perante a sociedade, da mesma maneira que o dos outros sócios, pelo não cumprimento do compromisso que assume de contribuir para o capital social. Esclarece, então, De Plácido e Silva: “A responsabilidade contratual entende-se a obrigação de indenizar ou de ressarcir os danos causados pela inexecução de cláusula contratual ou pela má execução da obrigação, nela estipulada.”[74]  Destarte novamente o estudo de Iolanda Lopes de Abreu [75] onde ressalta que: “deve-se lembrar, por último, que a responsabilidade do sócio administrador pelas perdas e danos conseqüentes do exercício abusivo da gerência”.  No mesmo sentido, coloca Carlos Henrique Abrão: “Nesta linha de raciocínio respondem os gestores pelos atos praticados com violação da lei e dos estatutos.[76]  No mesmo sentido, Aguiar Dias preleciona que, como o ato ilícito é a violação de um dever preexistente, este dever pode ser tanto de ordem legal como contratual.

No Direito Brasileiro o sócio-gerente somente é responsabilizado pessoalmente quando pratica atos contrários aos seus deveres na função ou contrários à lei ou contrato e que não foram autorizados ou ratificados pelos demais sócios. Sendo ato regular de gestão, em que, como órgão, aquele age em nome da sociedade e no interesse dela, ou ainda quando os demais sócios deliberam em favor do ato, a responsabilidade é exclusivamente da sociedade, ou de todos os sócios, não havendo responsabilidade especial de quem executa como decorrência de seu cargo.

Entretanto, segundo Carlos Henrique Abrão: “Hodiernamente existe, não se pode olvidar, um declínio no princípio da responsabilidade limitada dos administradores nas modernas sociedades comerciais. A tese da ilimitação ganha corpo, na medida em que se deve garantir um patrimônio sólido, apto a responder pelas obrigações dos sócios. [77]

21. Responsabilidade dos Sócios por Débito Fiscal e Tributário

Nesta área esclarece Fran Martins, “muitas decisões judiciais têm sido proferidas sobre a responsabilidade fiscal dos sócios; a maioria da jurisprudência tende a admitir essa responsabilidade apenas em relação aos gerentes, quando eles praticam atos com abuso ou excesso de poder.”[78]

Entretanto, antes de abordar-se a fundo este aspecto, cabe aqui alguns esclarecimentos. O Código Tributário Nacional define o responsável, no âmbito do Direito Tributário, como o sujeito passivo indireto de uma obrigação tributária principal, nos termos do artigo 121, parágrafo único, inciso II: “Art. 121 - Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único - O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - (...) II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.”

O responsável, então, é a pessoa que adquire a obrigação, por força de lei, mesmo que não tenha relação pessoal e direta com a situação configuradora do fato gerador, equiparando-se ao devedor principal. Uma das espécies de equiparação do responsável ao contribuinte é a substituição tributária, como nas hipóteses previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional, mais especificamente em seu inciso III, que, não por acaso, estão inseridas no capítulo V deste diploma legal, que trata da Responsabilidade Tributária. Dispõe o citado artigo: “Art. 135 - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

A hipótese em destaque revela que os atos praticados com excesso de poderes ou a violação da lei ou do contrato geram a responsabilidade tributária dos diretores, gerentes ou representantes em detrimento da responsabilidade do contribuinte, que é a sociedade. Como não é possível a incidência da responsabilidade tributária sem a existência da respectiva obrigação tributária, conclui-se que esta é, necessariamente, anterior às infrações citadas.  Como conseqüência, conclui-se que esses atos não geram a obrigação tributária, como pode transparecer-se em uma leitura menos aprofundada, pois esta somente surge com a ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 113, §1°, do Código Tributário Nacional.

22. Responsabilidade dos Sócios por Débito Previdenciário e Seguridade Social

As contribuições sociais são espécies de tributo, na qualidade de contribuições especiais, conforme dispõe os artigos 149 e 195 da Constituição Federal de 1988. Ensina Vittorio Cassone[79]: “São elas de natureza jurídica tributária, não só pelo fato de estarem inseridas no capítulo do Sistema Tributário, como também porque o texto constitucional faz referência expressa a princípios de direito tributário. Pelo que se percebe do texto constitucional, os tributos a que se refere o art. 195 são chamados de ‘contribuições sociais’, e, se a Constituição assim os denomina ou classifica, deve-se aceitar a sua determinação.

Sendo assim, tais contribuições não mais se encontram no campo da Parafiscalidade, mas passam, com a CF/88, a serem espécies do gênero tributo.  Esse também é o entendimento de Ives Gandra da Silva Martins.” Corroborando estes dispositivos constitucionais, já pela antiga Lei n° 3.807/60 - Lei Orgânica da Previdência Social, artigo 157, os créditos da Previdência Social equiparavam-se aos da União, e sujeitavam-se às mesmas previsões legais, inclusive ao disposto no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional. Atualmente, a mesma disposição encontra-se no Decreto n° 2.173/96, artigo 65. O artigo 8° da Lei n° 8.620/93 assegura ao INSS as mesmas prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública nas causas em que for parte.

Além disto, os débitos previdenciários devem ser destinados à inscrição na Dívida Ativa do INSS e da Fazenda Nacional, como dispõem o artigo 39 da Lei n° 8.212/91, alterado pela Lei n° 8.620/93, e o artigo 64, §§ 1° e 5°, do Decreto n° 2.173/96. Sobre a responsabilidade pessoal, dispõe a Lei n° 8.620/93: “Art. 13 - O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto a inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.”

Finalmente temos a posição de Fábio Ulhoa Coelho, nos “débitos da sociedade enquadráveis como dívida ativa, de natureza tributária ou não-tributária (Lei n° 6.830/80, art. 2°), os sócios-gerentes respondem por inadimplemento por parte da sociedade limitada.”.[80]

23. Responsabilidade dos Sócios por Dívidas Trabalhistas

Em relação aos débitos trabalhistas da sociedade ainda em funcionamento, a jurisprudência tem decidido também pela responsabilidade pessoal, inclusive na execução de sentença de reclamatória trabalhista: “Respondem pelos débitos da sociedade limitadas os sócios-gerentes, independentemente da limitação do capital da empresa, quando esta não possui bens passíveis de constrição, e tais débitos decorrem de atos praticados com violação de contrato ou da lei.”

24. Dissolução, Liquidação e Extinção da Sociedade

A dissolução e a liquidação são duas formas de extinção das sociedades. A dissolução encontra-se regulada nos artigos 1.033 a 1.038 do Código Civil Brasileiro, enquanto a liquidação encontra-se prevista nos artigos 1.102 a 1.112 do Código Civil Brasileiro.

Devemos entender o significado da liquidação da sociedade nas palavras de Cesare Vivante[81]  onde no Direito Comercial Italiano, a sociedade, mesmo depois da sua dissolução, continua a existir com a sua personalidade jurídica para levar a cabo os negócios correntes, e ao período da especulação ativa sucede o da liquidação.

A função dos administradores é substituída pela dos liquidatários, que se tornam os representantes legais da sociedade, tanto em juízo como fora dele. O seu primeiro dever é organizar o inventário e o balanço do fundo social, para garantia dos credores e defesa da própria responsabilidade.

Fixada assim a base das suas operações, devem praticar todos os atos que julguem necessários para realizar a liquidação: vender os bens móveis e imóveis da sociedade, exigir os créditos, pagar os débitos segundo o seu vencimento, transacionar; em suma, fazer tudo quanto ocorra para converter o patrimônio social em dinheiro. Se os fundos disponíveis da sociedade não chegam para pagar os débitos, devem pedir aos sócios as somas necessárias, e se as adiantaram podem pedir o seu reembolso.

Finda a liquidação, devem fazer o seu balanço indicando a parte que cabe a cada um dos sócios; convocá-los para o aprovarem, e, se obtêm a aprovação das contas e do projeto de partilha, a sua função está preenchida. Se não conseguem obtê-los, compete ao tribunal a resolução das questões levantadas pelos sócios.

O procedimento de liquidação das sociedades deve ser simplificado e instaura-se após a ocorrência de uma das causas dissolutórias previstas na lei ou no contrato. Como bem descreve o Código Civil Brasileiro , consiste a liquidação na apuração do ativo da sociedade e no pagamento de seu passivo, podendo ser extrajudicial ou judicial, sem relação direta com a forma em que se deu a dissolução da sociedade; ou seja, os sócios podem ter chegado à conclusão da causa dissolutória mas terem divergido quanto ao procedimento liquidatório, ou, ainda, a sociedade pode ter sido alcançada por dissolução judicial, não obstante seus integrantes chegam a adotar a liquidação amigável.  Devemos expor que a regra é a seguinte: Os sócios podem resolver, por maioria de votos, antes de ultimada a liquidação, mas depois de pagos os credores, que o liquidante faça rateios por antecipação da partilha, à medida em que se apurem os haveres sociais.

A dissolução e a extinção, esta resultante de liquidação regular, devem ser traduzidas no distrato, cujo arquivamento na Junta Comercial importa na eficácia das operações, perante terceiros.

O mestre  J. X. Carvalho de Mendonça, critica o sistema legal porque declara dissolvida a sociedade antes da liquidação, apontando que a verdadeira dissolução só ocorre depois daquela (liquidação),  mas se vê nesta crítica que o citado autor considerou a dissolução como a "extinção" da sociedade e não como causa que a leva ao fim, ou ainda como procedimento[82].

25. Transformação, Incorporação, Fusão e Cisão da Sociedade

As operações de Transformação, Incorporação,  Fusão e Cisão de sociedades são tratadas no Capítulo X, do Livro II, abrangendo os artigos 1.113 a 1.122, os quais limitam-se a ratificar conceitos e normas gerais contidas na Lei nº 6.404/76 sobre as mencionadas operações, com pequenas modificações.

Assim, as regras de transformação, incorporação, fusão e cisão das Sociedades encontram-se previstas nos artigos 220 a 22 da Lei n. 6.404/76.  Esta legislação antes da entrada em vigor do novo código, também era utilizada nas reorganizações societárias dos demais tipos societários, que agora neste particular passaram a seguir as determinações do código civil.  Quanto à reorganização societária das sociedades anônimas envolvendo transformação, incorporação, fusão e cisão, continuam sendo reguladas pela Lei 6.404/76, porquanto sua condição de lei especial para este tipo societário.

A reorganização societária envolve 4 (quatro) operações, a saber: transformação, incorporação, fusão e cisão. Por meio de tais operações, as pessoas jurídicas mudam de tipo societário, aglutinam-se ou dividem-se, visando os sócios a dotar a respectiva sociedade de perfil mais adequado à realização do seu objeto social.

A fusão, incorporação e cisão envolvem operações societárias que resultam em sucessão, no sentido de que uma pessoa jurídica transfere a outra um conjunto de direitos e obrigações, ou de ativos e passivos, ou, ainda, de forma tal que, sem que haja solução de continuidade, uma pessoa jurídica prossegue uma atividade até então exercida por outra. A incorporação, fusão e cisão podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou entre tipos diferentes.

Devido a tal organização, depreende-se que tais institutos serão aplicados a todas as sociedades personificadas previstas no Código Civil Brasileiro (Sociedade Simples, Sociedade em Nome Coletivo, Sociedade em Comandita Simples, Sociedade Limitada, Sociedade Anônima, Sociedade em Comandita por Ações e Sociedade Cooperativa), não abrangendo a "Sociedade Em Comum" e a "Sociedade em Conta de Participação", que são Sociedades Não Personificadas, pelo sistema do Código Civil Brasileiro.

Além do referido Capítulo X, o Código Civil Brasileiro somente menciona a fusão e a incorporação no Capítulo IV, dedicado às Sociedades Limitadas, no que tange ao quorum para deliberação e direito de retirada.   De acordo com o artigo 2.031 do Código Civil Brasileiro, as associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de um ano para se adaptarem às disposições do Código. Dispõe o artigo 2.033 do Código Civil que "Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código".

A princípio, parece haver certa confusão entre a vigência do Código Civil Brasileiro e a aplicabilidade de suas disposições referentes à transformação, incorporação, cisão ou fusão, dando-se a entender que tais disposições devem ser utilizadas de imediato, sem se aguardar pela entrada em vigor do Código Civil Brasileiro.

26. Direito Falimentar no Direito Brasileiro

O Direito Empresarial envolve-se diretamento com o Direito Falimentar que atualmente compreende dois institutos: falência e a concordata.  Em recente estudo do mestre Carlos Henrique Abrão que atuou como membro da Comissão de Estudos da Lei de Falência  fez recentemente algumas considerações sobre a nova Legislação Falimentar Brasileira:

“Debatida amplamente com a sociedade e com os diversos segmentos que a representam, a disciplina que cuida da reorganização e liquidação judicial das empresas em crise (Lei de Falências) vem disposta no projeto de lei nº 4.376/93 e em seu substitutivo. Ambos modificam radical e substancialmente o atual decreto-lei 7.661, de 1945, cujo meio século de vida, devido às tendências da economia globalizada, fez com que ele perdesse a razão de ser. De efeito, aprovado o diploma na comissão e com a sua provável votação ainda neste mês, será dado um passo importante para atender aos interesses da atividade empresarial. Hoje, mais do que nunca, ela precisa de oxigênio (e de boa qualidade) para prosseguir nos negócios, erradicando as mazelas que sufocam a produção e deixam estagnado o consumo, sinal das elevadas taxas de juros e das adversidades da política -muito cara- de manter a qualquer custo a moeda estabilizada.

Dentre as principais reformas contidas no diploma, destacamos as seguintes: eliminação das expressões concordata e falência, fim do depósito elisivo, nivelamento das preferências entre os credores, alongamento da dívida tributária para quitação, implantação do comitê de empresa, criação da figura do administrador judicial. Além dessas, há um capítulo especial destinado à regulação das pequenas e microempresas; pluralidade de formas, sob o manto da flexibilização, cuidando da recuperação da atividade produtiva; inserção de técnicos e profissionais auxiliando o juízo. A nova lei também trata da simplificação dos procedimentos, da redução dos incidentes processuais, da remodelagem dos prazos. Sobretudo, estabelece a primazia da empresa sobre o empresário, que poderá ser afastado se estiver provada malversação, fraude ou desvio patrimonial. A atividade empresarial precisa de oxigênio (e de boa qualidade) Num momento de aguda crise, no qual as indústrias partem para demissões, com redução da jornada de trabalho e diminuição salarial atingindo transnacionais, a situação é deveras crítica em relação às pequenas empresas e às microempresas.

Esse segmento da indústria brasileira, esquecido pelo governo, sofre o risco do desaparecimento gradual do cenário nacional. Enfim, numa sinopse, o novo diploma não é uma panacéia que fortificará o transtorno da falta de capital dessas empresas, mas um poderoso instrumento que debelará as causas e permitirá a manutenção dessas firmas, com um plano de reorganização e sem as mazelas e distorções com que a lei em vigor sinaliza.

Nesse compasso de espera, aguardamos que o Congresso Nacional tome as providências cabíveis, entregando à sociedade civil um diploma que minimize as dificuldades e repercuta favoravelmente à manutenção da empresa e de seus postos de trabalho. “

A vigente Lei de Falências encontra-se em fase de uma ampla reformulação, onde vamos analisar na sequência em nossa obra. Deverá a nova legislação se adaptar as profundas alterações político e sociais no mundo moderno e ao novo  papel da empresa.

Uma das fontes da nova Legislação Falimentar é o Direito Italiano[83]. O jurista Ferrara sugere que o instituto italiano em vigor passe a chamar-se de saneamento da empresa. Cesare Vivante[84] que estudaremos com profundida em nosso Tratado de Direito Empresarial Brasileira veio em sugerir uma profunda reformulação no processo falimentar Italiano com um processo falimentar a pequenos estabelecimentos, onde transcrevemos o seu pensamento abaixo:

“Antes da nova lei, sucedia freqüentemente aplicar-se o complicado e dispendioso processo de falência a pequenos estabelecimentos condenados à impotência da sua originária miséria, obrigados a sucumbir a débitos cuja totalidade não excede a uns milhares de liras.

O estado e o resultado destas miseráveis falências era penoso: um ativo insuficiente para cobrir as despesas do processo; uma pequena massa de credores a que as formalidades judiciais tiravam, depois de os terem estorvado com alguns enfados, o pouco que ainda existia no patrimônio do falido; um pobre desgraçado atormentado com o processo de bancarrota por não ter escriturado regularmente os livros prescritos, que muitas vezes não eram necessários ao giro do seu estabelecimento. A nova lei procura impedir estes tristes resultados na sua segunda parte, que regula a liquidação coletiva das pequenas empresas – não pertencentes a sociedades.

O processo a seguir é simples e econômico. O comerciante, que não seja devedor da importância superior àquela cifra, dirige-se ao Presidente do tribunal para que mande convocar os seus credores; e o Presidente em seguida a este pedido – que produz quanto ao patrimônio do devedor o mesmo efeito que o requerimento de uma concordata preventiva  nomeia um comissário judicial, que exerce as suas funções sob a direção do Pretor da circunscrição em que o recorrente exerce o seu comércio. Na reunião dos credores, convocada e presidida pelo Pretor, o comissário informa sobre o procedimento e condições econômicas do devedor, e este apresenta as propostas de concordata, que se têm por aprovadas quando há a maioria, que vimos ser necessária para a aprovação da concordata preventiva.

Neste caso, a concordata, que não tem que ser submetida à homologação, torna-se logo executória, e a posição respectiva dos credores e dos fiadores do devedor concordatário é a mesma que na concordata preventiva. Se, na reunião dos credores surgem contestações, o Magistrado, depois de ter procurado conciliá-las, resolve-as como árbitro e amigável mediador.

Quando as propostas do devedor são rejeitadas, ou quando a concordata é anulada, ele considera-se falido, mas a liquidação dos seus bens regula-se diversamente da falência ordinária, segundo as modalidades estabelecidas pelos próprios credores, e ele não pode ser condenado por aqueles fatos, que na falência ordinária constituem o crime de quebra culposa simples. Aplica-se o mesmo processo quando, tendo sido requerida a falência de um comerciante por um credor.

Se, porém, iniciado este processo especial, se verifica, antes da votação da concordata, , a intervenção do Magistrado é substituída pela do tribunal, que dá início ao processo da concordata preventiva, se existem as condições para ela requeridas, ou declara oficiosamente a falência do devedor, quando não existam aquelas condições e o devedor tenha cessado os seus pagamentos por obrigações comerciais.”

Destarte ainda que os Estados Unidos da América cuidam de reorganizar a empresa permitindo ao devedor manter todos os poderes de gestão e representação da empresa. Nos EUA as cortes federais tem a jurisdição exclusiva para o julgamento de "bankruptcy", que em sentido mais amplo corresponderia a nosso instituto de falências e concordatas. A legislação pertinente é encontrada no Título 11 do "United States Code". A lei americana prevê 5 tipos diferentes de proteção ao devedor, dependendo se o objetivo será de reorganizar as dívidas pessoais, da empresa (sendo diferente no caso de produtor rural), ou de entidade pública ou, se se tratar de simples liquidação dos bens e das dívidas, no caso dos ativos não permitirem a recuperação do devedor. [85]

A Alemanha experimentou a Lei do Acordo, de 1935, a Espanha reconhece situações distintas entre a empresa que não paga, por dificuldades financeiras de momento, contornáveis, e a que simplesmente deixa de pagar. 

A França, na vanguarda, tem em vista a salvaguarda da empresa, a manutenção das atividades empresariais e o emprego. Roger Houin, enriquece o relatório elaborado por uma comissão de juristas franceses, com um memorável comunicado, com reflexos não só no direito comercial francês, mas também no direito comparado, pois defende a permanência da empresa dentro da falência, já que ela interessa não apenas aos assalariados, mas também aos sócios, especialmente aos acionistas e à própria economia do país.

27. Nova Legislação Falimentar, de Liquidação Judicial e Recuperação das Empresas

A Câmara Federal aprovou o projeto de lei 4376 A e substitutivos da nova lei de falências, originado de mensagem do Poder Executivo e que veio em regular a nova legislação falimentar, a liquidação judicial e a recuperação das empresas que exercem atividade econômica regida pelas Leis Comerciais[86].

O projeto governamental apresentou inúmeras novidades revolucionárias, destacando-se o instituto da recuperação da empresa  , visando reorganizá-la, ao invés de destruí-la, para a manutenção dos empregados e a preservação da produção e circulação da riqueza, tendo em vista o desenvolvimento e o bem estar sociais; extensão às empresas estatais dos benefícios da concordata e da recuperação, se esta não ocorresse às custas do Tesouro Público e sim do próprio esforço; expressa submissão dessas empresas - sociedades de economia mista, empresas públicas e outras entidades estatais - à falência, desde que explorem atividade econômica, em consonância com o artigo 173 da Constituição da República; supressão da concordata suspensiva, porque, no curso desta e da falência, poder-se-á propor a recuperação da empresa.

O Substitutivo[87] , adotado pela Comissão Especial da Câmara do Deputados, inova, com muita felicidade, na denominação do projeto, e também manteve a preocupação nuclear na recuperação e liquidação judicial de empresas e pessoas físicas que exerçam atividades econômicas, em nome próprio e de forma organizada, visando recuperá-la, ao invés de destruí-la, para a manutenção dos empregados e a preservação da produção e circulação da riqueza, tendo por escopo o desenvolvimento e o bem estar sociais; e resguardou as linhas mestras do projeto, como a submissão das empresas de economia mista e as empresas públicas, com finalidade econômica e de cunho mercantil, às regras desse diploma legal, as comunicações processuais feitas, também, por meios eletrônicos e modernos, adotando, com profunda humildade, sugestões de juristas e de entidades, o que é extremamente louvável.

Posteriormente foi aprovado pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal com a Relatoria do Senador Ramez Tebet onde : “Tramita nesta Comissão de Assuntos Econômicos o Projeto de Lei da Câmara nº 71, de 2003, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência de devedores pessoas físicas e jurídicas que exerçam atividade regida pelas leis comerciais, e dá outras providências, que tramitou na Câmara dos Deputados como PL nº 4.376, de 1993.”

28. Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal e a Nova Lei Falimentar

Devemos analisar criteriosamente o Parecer do Senador Ramez Tebet  no Projeto de Lei Complementar 71/2003 que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência de devedores pessoas físicas e jurídicas que exerçam atividade econômica regida pelas leis comerciais. a Nova Lei Falimentar. 

Tramita nesta Comissão de Assuntos Econômicos o Projeto de Lei da Câmara nº 71, de 2003, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência de devedores pessoas físicas e jurídicas que exerçam atividade regida pelas leis comerciais, e dá outras providências, que tramitou na Câmara dos Deputados como PL nº 4.376, de 1993.  

O Projeto de Lei nº 4.376, de 1993, foi apresentado pelo Poder Executivo durante o governo do Presidente Itamar Franco. Depois de 484 emendas e 5 substitutivos, apresentados durante seus dez anos de tramitação, a matéria foi votada e aprovada pelo Plenário da Câmara dos Deputados, na forma da Subemenda Substitutiva de Plenário apresentada pelo relator, Deputado Osvaldo Biolchi, na sessão deliberativa de 15 de outubro de 2003.

O PLC nº 71, de 2003, tem por objetivo ab-rogar e substituir a atual Lei de Falências, posta em vigor pelo quase sexagenário Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, que, muito embora tenha, por seus reconhecidos méritos, servido durante tanto tempo à disciplina da matéria, não é mais adequado às necessidades da sociedade e da economia brasileira, dadas as numerosas e profundas alterações que ocorreram nas práticas empresariais no Brasil e no mundo nas últimas seis décadas.

O texto que veio da Câmara compõe-se de 222 artigos, divididos em onze capítulos: Disposições Preliminares (Capítulo I), Disposições Comuns à Recuperação Judicial e à Falência (Capítulo II), Da Recuperação Judicial (Capítulo III), Da Recuperação Extrajudicial (Capítulo IV), Da Convolação da Recuperação Judicial em Falência (Capítulo V), da Falência (Capítulo VI), Do Procedimento Especial da Recuperação Judicial e Falência de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Capítulo VII), Do Procedimento Penal (Capítulo VIII), Dos Crimes (Capítulo IX), Dos Atos Processuais e Respectivos Prazos (Capítulo X) e Disposições Finais e Transitórias (Capítulo XI).

O Capítulo II, que trata das disposições comuns à recuperação judicial e à falência, é subdividido em cinco seções: Disposições Gerais (Seção I), Da Classificação de Créditos (Seção II), da Verificação de Créditos (Seção III), Do Pedido de Restituição (Seção IV) e Da Assembléia Geral de Credores (Seção V).  O Capítulo III, que disciplina a recuperação judicial, subdivide-se em apenas duas seções: Disposições Gerais (Seção I) e Do Comitê e do Administrador Judicial na Recuperação Judicial (Seção II).

O Capítulo VI, da Falência, é subdividido em onze Seções: Da Decretação da Falência do Devedor (Seção I), Disposições Gerais (Seção II), Da Falência Requerida pelo Próprio Devedor (Seção III), Da Arrecadação e Custódia dos Bens (Seção IV), Dos Efeitos da Decretação da Falência (Seção V), Dos Efeitos quanto aos Atos Prejudiciais aos Credores (Seção VI), Do Comitê e do Administrador Judicial na Falência (Seção VII), Da Realização do Ativo (Seção VIII), Do Pagamento aos Credores na Falência (Seção IX), Da Extinção das Obrigações (Seção X) e da Reabilitação do Devedor (Seção XI).

O Capítulo IX, que disciplina os crimes falimentares, subdivide-se em duas seções: Disposições Especiais (Seção I) e Dos Crimes em Espécie (Seção II).  Na reunião desta Comissão de Assuntos Econômicos realizada em 13 de abril de 2004, lemos relatório sobre o projeto e, com o relatório, oferecemos Substitutivo integral ao texto do PLC nº 71, de 2003, para cuja elaboração foram levadas em consideração as modificações propostas pelas Emendas de nº 1 a 81. Na mesma reunião foi deferida vista coletiva.

Posteriormente à leitura do relatório apresentado a esta Comissão de Assuntos Econômicos em 13 de abril de 2004, identificamos alguns outros pontos que, embora não tenham sido objeto de emenda, devem ser modificados, para aprimorar o Substitutivo apresentado ao PLC nº 71, de 2003

Primeiramente, entendemos que as Fazendas Públicas devem ser informadas não só da concessão da recuperação judicial de empresários ou sociedades empresárias, como prevê o art. 59, § 2º, do Substitutivo, mas também da decretação da falência, uma vez que tal fato tem repercussão nos direitos do fisco. Além disso, na recuperação judicial, é mais adequado que o fisco e o Ministério Público sejam informados do deferimento de seu processamento – e não da sentença de concessão –, para que possam conhecer com maior antecedência a situação do devedor. Dessa forma, é preciso suprimir o § 2º do art. 59 do Substitutivo e transformá-lo em um inciso do art. 52. Deve-se modificar também o inciso XIII do art. 99 do Substitutivo, para estabelecer a comunicação da falência às Fazendas Públicas.

No que tange à recuperação extrajudicial, convém rever o entendimento relativo à exclusão da sucessão tributária na alienação judicial de estabelecimento, se prevista em plano de recuperação extrajudicial. Na falência, tal medida é salutar e plenamente justificável, pois o valor obtido com a alienação fica à disposição do juízo para pagamento dos credores. Na recuperação judicial, muito embora não haja essa retenção do valor pago pelo adquirente, o fato de esse instituto consistir em um remédio extremo para as dificuldades das empresas, com o grave risco de decretação da falência no caso de não-concessão, associado ao rigoroso controle judicial em todo o processo, diminuem a probabilidade de conduta lesiva ao fisco. Na recuperação extrajudicial, contudo, esses argumentos não cabem, pois a participação do juiz restringe-se à homologação do plano negociado extrajudicialmente e não há conseqüências para a não-aceitação ou para a não-homologação das condições propostas aos credores. Por isso, amplia-se excessivamente a possibilidade de devedores mal-intencionados valerem-se do instituto com o fito exclusivo de promover a venda de estabelecimentos sem sucessão tributária, o que não é o objetivo da nova lei. Assim, é necessário suprimir o parágrafo único do art. 166 do Substitutivo e, conseqüentemente, também o § 1º do art. 162, uma vez que, afastado o risco ao crédito tributário, não há motivo para exigir certidões negativas para a homologação do plano de recuperação extrajudicial. Com a modificação aqui proposta, deverá ser alterado também o PLC nº 70, de 2003 – Complementar, a fim de compatibilizar a redação do CTN ao novo entendimento.

Em relação ao início da vigência da nova lei, reconhecemos e reiteramos que, em razão da complexidade das normas, seria recomendável que os operadores do direito contassem com maior prazo para adaptar-se às modificações, em cumprimento ao disposto no caput do art. 8º da Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998. No entanto, temos convicção de que a nova lei trará benefícios à economia do País e, por isso, seria conveniente que entrasse em vigor o mais rápido possível. Desse modo, defendemos a alteração do art. 200 do Substitutivo, para reduzir a vacatio legis dos 180 dias previstos no texto da Câmara para 120 dias, prazo que entendemos suficiente para que a sociedade tenha amplo conhecimento dos novos dispositivos.

Além disso, em respeito ao disposto nos arts. 3º, III, e 9º da Lei Complementar nº 95, de 1998, incluímos a cláusula de revogação antes da cláusula de vigência da nova lei e renumeramos esta última como art. 201.   Por fim, houve necessidade de pequenas alterações materiais, a fim de aperfeiçoar a redação e preencher lacunas do Substitutivo. Assim é que foram feitos ajustes redacionais nos arts. 27, c; 30, § 1º; 32; 49, § 2º; 58, § 2º; 59; 66; 67, parágrafo único; 140, § 4º; 147; 198; e 199, todos do Substitutivo.

Acrescentaram-se dois parágrafos  ao art. 37, renumerados como §§ 1º e 6º. O primeiro prevê que, nas deliberações em que haja incompatibilidade do administrador judicial, a assembléia será presidida pelo maior credor presente. O segundo estabelece a regra de conversão de créditos em moeda estrangeira para votação na assembléia geral da recuperação judicial. Substituímos, ainda, a expressão “Registro de Empresas” por “Registro Público de Empresas” em todo o texto (arts. 51, V; 63, V; 69, parágrafo único; 96, VIII; 97, § 1º; 99, VIII; 181, § 2º; e 196, caput e parágrafo único), para deixar claro que se trata da mesma entidade a que se referem o art. 967 e outros dispositivos do novo Código Civil. “

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Notas
[1]  ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Da empresarialidade: as empresas no Direito. Coimbra: Almedina, 1996, p. 306. ALMEIDA, Betyna Ribeiro. Aspectos da teoria jurídica da empresa: o direito comercial como o direito das empresas. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 39, n. 119, p. 237-54, jul./set. 2000 ALVAREZ, Rodolfo Mezzera. Curso de Derecho Comercial. Montevideo: Fundacion de Cultura Universitaria, 1998. ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Tradução de Fábio Konder Comparato. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v.35, n. 104, p. 109-26. out/dez 1996 Profili dell´impresa. Rivista del diritto commerciale, Milano, v.14, I, 1943, p. 27 BRUNETTI, Antonio. Trattato del diritto delle società. 2.ed. Milano: Dott A. Giuffré, 1948. v.1, p. 59 BULGARELLI, Waldírio. Questões de Direito Societário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. CHULIA, Francisco Vicent. Introduccion al derecho mercantil. 7.ed. Valencia: Tirant, 1994, p. 98 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1999. COMPARATO, Fábio Konder.  Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978. FERRARA, Francesco. Teoria juridica de la hacienda mercantil. Tradução José Maria Navas. Madrid: Ed. de Derecho Privado, 1960. FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 1961. FERRI, Giuseppe. Le società. Turin: Utet, 1971, p. 44-5.   GALGANO, Francesco. Tratatto di diritto civile e commerciale. 2.ed. Milano: Giuffré, 1982, p. 8. INACARATO, Márcio Antônio. Os novos rumos do direito comercial e falimentar no Brasil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n.78, p. 52-57,  LOBO, Jorge. Anteprojeto de lei das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Revista de Direito Mercantil. São Paulo: Revista dos Tribunais, Nova Série, ano 16, 1977., DE LUCCA, Newton (Coord.). Direito Empresarial contemporâneo, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, 29-83 p. MARCONDES, Sylvio. Questões de direito mercantil. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 11 MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Vol. 3, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958. REALE, Miguel. http://miguelreale.com.br. Visão geral do novo código civil. O Projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 98 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1998.
[2] PACIELLO, Gaetano. A evolução do conceito de empresa no direito italiano. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 17, n. 29, p.39-56, jan./mar. 1978, p. 41
[3] ASQUINI, Alberto. Profili dell´impresa. Rivista del diritto commerciale, Milano, v.14, I, 1943, p. 27
[4] Ob. cit., p. 113
[5] FERRI, Giuseppe. Le società. Turin: Utet, 1971, p. 44-5.
[6] ASCARELLI, Tullio. Iniciación al estúdio del derecho mercantil. Tradução Evelio Verdera y Tuells. Barcelona: Bosch, 1962, p. 363-75.
[7] BRUNETTI, Antonio. Trattato del diritto delle società. 2.ed. Milano: Dott A. Giuffré, 1948. v.1, p. 59.
[8] in Curso de Direito Comercial, 12ª ed., 1987, págs. 299/300
[9] Amador Paes de Almeida, Manual das Sociedades Comerciais, São Paulo, Saraiva, 2ª ed., 1979, pp. 113 e segs
[10] BULGARELLI, Waldirio. Tratado de direito empresarial. São Paulo: Editora Atlas, 2000, pp.266/267.
[11] Ananias Neves, Márcia Cristina, Sociedades por Cotas, São Paulo, Hemus Editora Ltda., s-d, p. 65.
[12] Tavares Paes, P. R., Fraude contra Credores, São Paulo, Revista dos Tribunais, nota 42, 1978, p. 57; do mesmo autor, Manual das Sociedades Anônimas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1981, pp. 66-67
[13] J. X. Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, São Paulo, 1911, Cardozo Filho & Comp., vol. II, pág. 450, nº 453
[14] REALE, Miguel.  O Projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais.  São Paulo: Saraiva, 1986, p. 98
[15] REALE, Miguel.  O Projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais.  São Paulo: Saraiva, 1986, p. 98
[16] Alfredo Rocco in Princípios de Derecho Comercial
[17] Nota acrescentada ao escrito: “Sul concetto di imprensa come atto di commercio”, nos Saggi cit., p. 344
[18] REALE, Miguel.  O Projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais.  São Paulo: Saraiva, 1986, p. 98
[19] REALE, Miguel.  O Projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais.  São Paulo: Saraiva, 1986, p. 98
[20] J. X. Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, São Paulo, 1911, Cardozo Filho & Comp., vol. II, pág. 450, nº 453
[21] MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 22. ed., Rio de Janeiro:Forense, 1998.
[22] REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 22.ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v.1, p. 18
[23] FERREIRA, Waldemar, Instituições de Direito Comercial v. 2 p. 45
[24] REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 22.ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v.1, p. 18
[25] BULGARELLI, Waldirio. Estudos e pareceres de direito empresarial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 29
[26] BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. São Paulo: Max Limonad, 1969, p. 8
[27] OLIVEIRA, Jorge Rubens Folena de. A possibilidade jurídica da declaração de falência das sociedades civis com a adoção
[28] FRACAROLLI, Luiz Machado. Pequena e Média Empresas. São Paulo: Livraria Pioneira Editora, 1976, p. 55.
[29] FRACAROLLI, Luiz Machado. Pequena e Média Empresas. São Paulo: Livraria Pioneira Editora, 1976, p. 55.
[30] FRACAROLLI, Luiz Machado. Pequena e Média Empresas. São Paulo: Livraria Pioneira Editora, 1976, p. 55.
[31] Citado por FERREIRA, Waldemar, Op. Cit., p. 60.
[32] Citado por PAES, P. R. Tavares. Op. Cit., p. 54
[33] BATALHA, W. S. C. Comentários à lei das SA. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 563
[34] COMPARATO, op. cit., p. 44. nota 5.
[35] CARVALHOSA, M. Comentários à lei de sociedades anônimas. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 3., p. 237
[36] O Novo Código Civil, revogando expressamente a primeira parte do Código Comercial (arts. 1 a 456) positivou o chamado direito de empresa no Livro II, (arts. 966 a 1.195), consignando a definição de empresário no art. 966, o qual dispõe que se considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, não se qualificando como empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. O legislador optou pelo conceito analítico de empresário, correspondente à antiga teoria subjetiva dos atos do comércio, pela qual se tem em foco a pessoa que pratica a atividade empresarial. Seguiu a orientação adotada direito italiano (C. Civ. Italiano art. 2.082). Destarte, pela nova disposição, o empresário é sujeito de direito enquanto a empresa, como atividade, é objeto de direito. Não obstante, há completa infelicidade na redação, quando o Código, no art. 978, se refere ao patrimônio da empresa, posto que a empresa, não é, como já dito, sujeito de direito, demandando reparos o referido dispositivo, por questão de coerência sistêmica. O empresariado pode ser exercido pelo empresário individual ou pelas sociedades empresárias, que de acordo com os tipos societários elencados nos artigos 1.039 a 1.092 do Novo Código Civil, são: sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade em comandita por ações e sociedade em nome coletivo. O empresário individual, correspondente, em parte, à firma individual, é a pessoa física que exerce a atividade empresarial, o titular da empresa. Seu patrimônio pessoal responde pelos atos que praticar. Inexiste, pois, empresário individual com responsabilidade limitada. Não se confunde também o empresário com o sócio; empresário será somente aquele que exerce de fato a atividade empresarial; no caso do empresário individual é a pessoa física e se tratando de sociedade empresária será a pessoa jurídica. O código equiparou o empresário rural ao empresário sujeito a registro, o que pode significar uma diferenciação protetiva aplicada ao pequeno empresário rural, o que se harmoniza perfeitamente com o disposto pelo art. 970, que prevê tratamento diferenciado, favorecido e simplificado para o empresário rural e o pequeno empresário. A C.R.F.B. de 1988, em seu art. 179, contém disposição semelhante, aludindo também ao empresário de pequeno porte. A atividade dos pequenos empresários, comumente denominados de microempresários (V. microempresa), assim como daqueles de pequeno porte (V. empresa de pequeno porte), está regularizada pela lei 9.841/99, mas a alteração legislativa nesta matéria é freqüente, pelo que deve o leitor sempre se informar sobre a vigência legal. Os pressupostos jurídicos para ser empresário são: a capacidade e a profissionalidade, e não estar impedido legalmente (servidores públicos federais, estaduais, municipais, governadores de Estado, militares, magistrados, leiloeiros o impedimento pode ser tomado ainda do velho código comercial ou de leis esparsas ).
[37] ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale: introduzione e teoria dell’impresa. 3ª ed. Milano: Giuffrè, 1962.
[38] O codice civille de 1942, no art. 2.082, caracteriza o empresário como sendo "chi esercita professionalmente un´attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi". Não define a empresa, cuja definição os juristas italianos retiram do conceito de empresário – embora com algum reclamo pela omissão legislativa, como visto no texto de Alberto Asquini, a qual os juristas suprem, acentuando ser aquela essencialmente uma atividade econômica, sem interesse jurídico imediato, portanto
[39] ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Tradução de Fábio Konder Comparato. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v.35, n. 104, p. 109-26. out/dez 1996, p. 110
[40] FERRI, Giuseppe. Le società. Turin: Utet, 1971, p. 44-5.
[41] In "a possibilidade jurídica da declaração de falência das sociedades civis com a adoção da teoria da empresa no direito positivo brasileiro", RT 762/67
[42] ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Tradução de Fábio Konder Comparato. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v.35, n. 104, p. 109-26. out/dez 1996, p. 110
[43] Fran Martins, Curso de Direito Comercial, Editora Forense, pág 66
[44] Cesare Vivante  in Trattato di diritto commerciale, página 41, Italia.
[45] J. X. Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, 1 ed. Atualizada por Ricardo Negrão, Campinas, Bookseller, 2000 v. ! pag. 390
[46] Motifs de projet du code de commerce suisse, pp. 31-32
[47] J. X. Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, 1 ed. Atualizada por Ricardo Negrão, Campinas, Bookseller, 2000 v. ! pag. 385.
[48] Cesare Vivante  in Trattato di diritto commerciale, página 135, Italia.
[49] Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
[50] Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.”
[51] Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
[52] Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados
[53] TRT 1ª R. - RO 25136-98 - 8ª T. - Relª Juíza Maria das Graças Cabral Viégas Paranhos - DORJ 14.09.2000 - p. 3
[54] VIVANTE, trattato, I, §§ 24-27; – SRAFFA, Del mandato commerciale e della commissione, Valiardi ed., 1900; – FADDA e BENSA, notas à tradução de Windscheid, v. 1º, p. 915 ss; – TARTUFARI, Della rappresentanza nella conclusione dei contratti, Torino, 1892; – WENDT, no Manuale di Endemann, I, §§ 69-73; – TOLLE, Die Prokura, 1896; – FULD, Das Recht der Handlungsge-hifen, 1897; – IMMERWAHR, Das Recht der Handlungsagenten, 1900; – BAUDRI-LACANTINERIE ET WAHL, Des contracts aléat, du mandat du cautionn., Paris, 1900; – ANSON, Principles of the English law of contract and of agency, 9ª ed., 1899, London; – GIVEEN, Law relating to Commission Agents, London, 1898.
[55] Cesare Vivante  in Trattato di diritto commerciale, página 135, Italia.
[56] Cesare Vivante  in Trattato di diritto commerciale, página 135, Italia.
[57] Cesare Vivante  in Trattato di diritto commerciale, página 135, Italia.
[58] Modesto Carvalhosa, Comentário ao Código Civil Vol. 13 Editora Saraiva pag. 749
[59] apud Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, v. 1 p. 148
[60] ALBERTON, Genacéia da Silva. A desconsideração da pessoa jurídica no Código do Consumidor – aspectos processuais. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 7, p. 7-29. ALVES, Geraldo Magela (org.). Comentários ao Código do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1992. ALVIM, Arruda...[et. al.]. Código do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 1991. AMARO, Luciano. A desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, nº 88, p. 70-80. BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil: comentado por Clóvis Beviláqua. Ed. Histórica, 5º tiragem. Rio de Janeiro: Rio, 1975, v. 1. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade . 1º ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989. CARVALHO, Raimundo M. B. Da responsabilidade dos sócios por dívidas da sociedade: sociedade anônima e por cotas de responsabilidade limitada. 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[61] COELHO, Fábio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor . 1994, p. 220
[62] FACHIN, Luiz Edson. Da Decadência e da Prescrição (Arts. 26 a 28). In: __. ALVES, Geraldo Magela (org.). Comentários ao Código do Consumidor. 1992, p. 103.
[63] KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante, “A Desconsideração da Personalidade Jurídica (disregard doctrine) e os Grupos de Empresas”, Rio de Janeiro: Forense, 1995, 2. ed., p.63
[64] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar.15º ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 1. Abuso e fraude através da personalidade jurídica . São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 410, 1997, p. 12-24.
[65] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar.15º ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 1. Abuso e fraude através da personalidade jurídica . São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 410, 1997, p. 12-24.
[66] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar.15º ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 1. Abuso e fraude através da personalidade jurídica . São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 410, 1997, p. 12-24.
[67] SZTAJN, Rachel. Desconsideração da personalidade jurídica. Revista de direito do consumidor, nº 2 São Paulo, junho/ agosto de 1992, p. 67.
[68] RODRIGUES, Simone Gomes. Desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa do consumidor. Revista de direito do consumidor, nº 11 São Paulo, julho/ setembro de 1994, p. 07
[69] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar.15º ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 1. Abuso e fraude através da personalidade jurídica . São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 410, 1997, p. 12-24.
[70] GIARETA, Gerci. Teoria da Despersonificação da pessoa jurídica (“disregard doctrine”). Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo, 13
[71] MARIANI, Irineu. “A desconsideração da pessoa jurídica (contribuição para o seu estudo)” Revista dos Tribunais, São Paulo (RT 622) - agosto de 1987.
[72] BULGARELLI, Waldírio. Questões de Direito Societário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983
[73] ABREU, Iolanda Lopes de. Responsabilidade Patrimonial dos Sócios nas Sociedades Comerciais de Pessoas. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 25
[74] SILVA, De Plácido e, ob. cit., p. 126
[75] ABREU, Iolanda Lopes de. Responsabilidade Patrimonial dos Sócios nas Sociedades Comerciais de Pessoas. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 25.
[76] ABRÃO, Carlos Henrique. Penhora de Cotas de Sociedade de Responsabilidade Limitada. 3. ed. São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1996. p. 69.
[77] ABRÃO, Carlos Henrique. Penhora de Cotas de Sociedade de Responsabilidade Limitada. 3. ed. São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1996. p. 69.
[78] MARTINS, Fran, ob. cit., p. 273
[79] CASSONE, Vittorio. Direito Tributário. 6. ed. São Paulo: Editora Atlas, 1993. p. 61-62
[80] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 7. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1996. p. 148.
[81] Cesare Vivante  in Trattato di diritto commerciale, página 92, Italia.
[82] Mendonça, J. X. Carvalho de, in ob. cit., 222.
[83] ROCCO, Il concordato nel fallimento e prima del fallimento, Torino, 1902; – GUARIGLIA, Il concordata nel diritto italiano e stranziero, Napoli, 1892; – BIONDI, Del concordato amichovale, Napoli, 1891; – BOLAFFIO, I componimenti privati e il concordato, no Temi Veneta, 1886; – WACH, Der zwangsvergleich, Leipzig, 1896. BONELLI, Del fallimento, Comentário ao Cód. Com., Vallardi, em 3 v., obra preciosíssima; – SRAFFA, II fallimento delle societá commerciali, FIRENZE, 1897; – CUZZERI, Il codice di commercio italiano commentato, v. VII, Verona, DrucKer & Tedeschi, 2ª ed., 1901; – VIVANTE, Il fallimento civile, apêndice ao v. I do Trattato, 3ª ed.; – LYON-CAEN ET RENAULT, Traité de droit comm., 3ª ed., v. VI e VII; – THALLER, Des faillites en droit comparé; Paris, 1887; – ID., Traité général de droit commercial (v. XV e XVI), Paris; – KHOLER, Lehrbuck des Konkursrechts, Stuttgart, 1903; – SEUFFERT, Deustsches Konkursprozessrecht, Leipzig, 1899; – SARWEY UND BOSSERT, Kommentar zur Konkursordnung, 1900.
[84] VIVANTE, Il fallimento civile, apêndice ao v. I do Trattato, 3ª ed
[85] STATUTE- (a) The following expenses and claims have priority in the following order: (1) First, administrative expenses allowed under section 503(b) of this title, and any fees and charges assessed against the estate under chapter 123 of title 28. (2) Second, unsecured claims allowed under section 502(f) of this title. (3) Third, allowed unsecured claims, but only to the extent of $4,000 for each individual or corporation, as the case may be, earned within 90 days before the date of the filing of the petition or the date of the cessation of the debtor"s business, whichever occurs first, for - (A) wages, salaries, or commissions, including vacation, severance, and sick leave pay earned by an individual; or (B) sales commissions earned by an individual or by a corporation with only 1 employee, acting as an independent contractor in the sale of goods or services for the debtor in the ordinary course of the debtor"s business if, and only if, during the 12 months preceding that date, at least 75 percent of the amount that the individual or corporation earned by acting as an independent contractor in the sale of goods or services was earned from the debtor; (FOOTNOTE 1) (FOOTNOTE 1) So in original. The semicolon probably should be a period. (4) Fourth, allowed unsecured claims for contributions to an employee benefit plan - (A) arising from services rendered within 180 days before the date of the filing of the petition or the date of the cessation of the debtor"s business, whichever occurs first; but only (B) for each such plan, to the extent of - (i) the number of employees covered by each such plan multiplied by $4,000; less (ii) the aggregate amount paid to such employees under paragraph (3) of this subsection, plus the aggregate amount paid by the estate on behalf of such employees to any other employee benefit plan. (5) Fifth, allowed unsecured claims of persons - (A) engaged in the production or raising of grain, as defined in section 557(b) of this title, against a debtor who owns or operates a grain storage facility, as defined in section 557(b) of this title, for grain or the proceeds of grain, or (B) engaged as a United States fisherman against a debtor who has acquired fish or fish produce from a fisherman through a sale or conversion, and who is engaged in operating a fish produce storage or processing facility - but only to the extent of $4,000 for each such individual. (6) Sixth, allowed unsecured claims of individuals, to the extent of $1,800 for each such individual, arising from the deposit, before the commencement of the case, of money in connection with the purchase, lease, or rental of property, or the purchase of services, for the personal, family, or household use of such individuals, that were not delivered or provided. (7) Seventh, allowed claims for debts to a spouse, former spouse, or child of the debtor, for alimony to, maintenance for, or support of such spouse or child, in connection with a separation agreement, divorce decree or other order of a court of record, determination made in accordance with State or territorial law by a governmental unit, or property settlement agreement, but not to the extent that such debt - (A) is assigned to another entity, voluntarily, by operation of law, or otherwise; or (B) includes a liability designated as alimony, maintenance, or support, unless such liability is actually in the nature of alimony, maintenance or support. (8) Eighth, allowed unsecured claims of governmental units, only to the extent that such claims are for - (A) a tax on or measured by income or gross receipts - (i) for a taxable year ending on or before the date of the filing of the petition for which a return, if required, is last due, including extensions, after three years before the date of the filing of the petition; (ii) assessed within 240 days, plus any time plus 30 days during which an offer in compromise with respect to such tax that was made within 240 days after such assessment was pending, before the date of the filing of the petition; or (iii) other than a tax of a kind specified in section 523(a)(1)(B) or 523(a)(1)(C) of this title, not assessed before, but assessable, under applicable law or by agreement, after, the commencement of the case; (B) a property tax assessed before the commencement of the case and last payable without penalty after one year before the date of the filing of the petition; (C) a tax required to be collected or withheld and for which the debtor is liable in whatever capacity; (D) an employment tax on a wage, salary, or commission of a kind specified in paragraph (3) of this subsection earned from the debtor before the date of the filing of the petition, whether or not actually paid before such date, for which a return is last due, under applicable law or under any extension, after three years before the date of the filing of the petition; (E) an excise tax on - (i) a transaction occurring before the date of the filing of the petition for which a return, if required, is last due, under applicable law or under any extension, after three years before the date of the filing of the petition; or (ii) if a return is not required, a transaction occurring during the three years immediately preceding the date of the filing of the petition; (F) a customs duty arising out of the importation of merchandise - (i) entered for consumption within one year before the date of the filing of the petition; (ii) covered by an entry liquidated or reliquidated within one year before the date of the filing of the petition; or (iii) entered for consumption within four years before the date of the filing of the petition but unliquidated on such date, if the Secretary of the Treasury certifies that failure to liquidate such entry was due to an investigation pending on such date into assessment of antidumping or countervailing duties or fraud, or if information needed for the proper appraisement or classification of such merchandise was not available to the appropriate customs officer before such date; or (G) a penalty related to a claim of a kind specified in this paragraph and in compensation for actual pecuniary loss. (9) Ninth, allowed unsecured claims based upon any commitment by the debtor to a Federal depository institutions regulatory agency (or predecessor to such agency) to maintain the capital of an insured depository institution. (b) If the trustee, under section 362, 363, or 364 of this title, provides adequate protection of the interest of a holder of a claim secured by a lien on property of the debtor and if, notwithstanding such protection, such creditor has a claim allowable under subsection (a)(1) of this section arising from the stay of action against such property under section 362 of this title, from the use, sale, or lease of such property under section 363 of this title, or from the granting of a lien under section 364(d) of this title, then such creditor"s claim under such subsection shall have priority over every other claim allowable under such subsection. (c) For the purpose of subsection (a) of this section, a claim of a governmental unit arising from an erroneous refund or credit of a tax has the same priority as a claim for the tax to which such refund or credit relates. (d) An entity that is subrogated to the rights of a holder of a claim of a kind specified in subsection (a)(3), (a)(4), (a)(5), (a)(6), (a)(7), (a)(8), or (a)(9) of this section is not subrogated to the right of the holder of such claim to priority under such subsection.
[86] O Poder Executivo, através da Mensagem n º 1014, de 21 de dezembro de 1993, enviou ao Congresso Nacional texto do Projeto de Lei , acompanhado da Exposição de Motivos do então Ministro da Justiça, Dr. Maurício Corrêa, elaborado pelas Comissões constituídas pelas Portarias 233, publicada no DOU, de 9 de maio de 1991, e 552 MJ. O Projeto de Lei 4376/93 está em trâmite no Congresso Nacional.
Participaram da primeira Comissão, coordenada pelo Dr. Raul Bernardo Nelson de Senna, os Drs. Leon Frejda Szklarowsky (secretário), Geraldo de Camargo Vidigal, assessorado pelos Drs. Geraldo Facó Vidigal, Marcos da Costa e Fernando D’ Almeida e Souza Júnior; Solange Nascimento Velloso, Carlos Alberto de São Tiago Hagstrom, Danilo José Loureiro , Maria Luíza Grossi Franco Neto e Marília Pinheiro de Abreu Miranda (Texto e Nota Explicativa publicados, no DOU de 27 de maio de 1992); e da segunda, presidida pelo Dr. Alfredo Bumachar Filho, os Drs. Fran Martins, Rubens Requião, Werter R. Faria, José Fernando Mandel, João Raimundo Cysneiros Vianna e Leon Frejda Szklarowsky (Texto publicado, no DOU de 29 de julho de 1993 ).
[87] O Substitutivo ao Projeto de Lei 4376-A, de 1993, de 4.12.93, encaminhado pelo Poder Executivo, através da Mensagem 1014/93, está em pauta para a ordem do dia (discussão e votação em plenário), sendo relator o Deputado Osvaldo Biolchi e presidente o Deputado José Luiz Clerot
 

Informações Sobre o Autor

Celso Marcelo de Oliveira

Consultor Empresarial. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial, do Instituto Brasileiro de Direito Bancário, do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, do Instituto Brasileiro de Direito Societário e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Membro da Academia Brasileira de Direito Constitucional, da Academia Brasileira de Direito Tributário, da Academia Brasileira de Direito Processual e da Associação Portuguesa de Direito do Consumo. Autor da obra Tratado de Direito Empresarial Brasileiro Direito Falimentar (Editora LZN) e Comentários à Nova Lei de Falências (Editora IOB)

 
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Informações Bibliográficas

 

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Direito Empresarial Brasileiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, VII, n. 18, ago 2004. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4495>. Acesso em dez 2014.

 

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