Administrativo

 

Licitação na modalidade convite em face ao principio da impessoalidade

Hugo Rogerio Grokskreutz
 
 

Resumo: Este artigo tem por finalidade explicar e demonstrar a aplicação do instituto da Licitação na modalidade de Convite, bem como traçar um paralelo com as determinações do Principio da Impessoalidade, e indicar ainda um possível conflito entre este princípio e a citada modalidade de Licitação.

Palavras-chave: licitação– princípio da impessoalidade– convite - igualdade.

Sumario: Introdução. 1 – Conceito e Generalidade das Licitações. 2 – Modalidade de Convite. 3 – Procedimento do Convite. 4 – Principio da Impessoalidade. 5 – Possível Conflito entre a Licitação na Modalidade Convite e o Principio da Impessoalidade. Conclusão.

Introdução

Este artigo tem por finalidade explicar e demonstrar a aplicação do instituto da Licitação na modalidade de Convite, analisar suas principais características e seu procedimento, bem como traçar um paralelo com as determinações do Principio da Impessoalidade, levando-se em consideração a Constituição Federal de 1988, e a Lei 8.666 de 21 de junho de 1993, e indicar ainda um possível conflito entre este princípio e a citada modalidade de Licitação.   

1 – Conceito e generalidade das licitações.

Licitação é um procedimento utilizado pela Administração Pública para a busca de uma proposta mais vantajosa, levando-se em consideração critérios de menor preço, de melhor técnica, de técnica e preço ou de maior lance. Para que ao final seja confeccionado um contrato entre a Administração e um particular vencedor do certame.

Segundo os ensinamentos de Diogenes Gasparini a Licitação pode ser conceituada como:

“(...) o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse”[1].

Desta forma, pode-se dizer que a licitação é um meio da Administração encontrar uma proposta mais vantajosa para contratar, ou seja, contratando com aquele que lhe proporcionar melhor custo benefício.

Ou ainda, destina-se a garantir a observância do princípio Constitucional da Isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos, conforme artigo 3º da Lei 8.666/93.

Atualmente, existem seis modalidades de Licitação, consistentes em concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão, as cinco primeiras modalidades estão previstas no artigo 22 da Lei 8.666/93, enquanto que está ultima foi criada pela Lei 10.520/2002.

Para a definição da modalidade a ser utilizada no caso concreto à Administração Pública, deverá ser levado em consideração o valor e o serviço a ser contratado, conforme está expressamente prevista no artigo 23 da Lei de Licitações e Contratos Públicos (Lei 8.666/1993).

Em geral, as Licitações devem seguir as fases de Edital, Habilitação, Classificação, Homologação e Adjudicação, para finalmente ser celebrado um Contrato Administrativo. Tais fases também estão expressamente estabelecidas na citada Lei de Licitações e Contratos Públicos, conforme se observa respectivamente nos artigos 40, 27, 45, e nos casos da Homologação e Adjudicação o artigo 43 inciso III.

A doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica claramente em que consiste cada uma destas fases:

“O edital é o ato pelo qual a Administração divulga a abertura da concorrência, fixa os requisitos para participação, define o objeto e as condições básicas do contrato e convida todos os interessados para que apresentem suas propostas. Em síntese, o edital é o ato pelo qual a Administração faz uma oferta de contrato a todos os interessados que atendam às exigências nele estabelecidas[2].

A segunda fase do procedimento da licitação é a da habilitação, em que há a abertura dos envelopes “documentação” e sua apreciação, conforme previsto no artigo 43, I[3].

Na terceira fase do procedimento, a Administração faz o julgamento das propostas, classificando-as pela ordem de preferência, segundo critérios objetivos constantes do edital[4].

A homologação equivale à aprovação do procedimento; ela é procedimento do exame dos atos que o integraram pela autoridade competente (indicada nas leis de cada unidade da federação), a qual, se verificar algum vicio de ilegalidade, anulará o procedimento ou determinará seu saneamento, se cabível[5].

A adjudicação é o ato pelo qual a Administração, pela mesma autoridade competente para homologar, atribui ao vencedor o objeto da licitação. (...) Trata-se de ato declaratório que não se confunde com a celebração do contrato, pois, por meio dele, a Administração proclama que o objeto da licitação é entregue ao vencedor. Depois de praticado esse ato é que a Administração vai convoca-lo para assinar o contrato”[6].

Portanto, após a análise de todas as fases da Licitação pode-se dizer que estas são meios de o Poder Público especificar seus objetivos e requisitos para contratação, por meio de um Edital.

É também uma forma de individualizar os concorrentes utilizando-se da Habilitação, especificando quais os concorrentes que melhor se adequaram às exigências do edital por meio da classificação, em seguida se analisa todos os requisitos legais e formais do ato, valendo-se da homologação, e por ultimo ocorre a adjudicação, que é uma forma de entrega simbólica do objeto do contrato ao vencedor do certame, para em seguida ser celebrado o respectivo contrato.

3 – Modalidade de convite

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos (8.666/93) trata da Licitação na modalidade Convite no artigo 22 inciso III.

Tal legislação afirma que, Convite é a modalidade de Licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa.

Devendo a Administração Pública fixar, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse, com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas (§3º do artigo 22 da Lei 8.666/93).

Tal modalidade pode ser considerada como a que possui um dos procedimentos mais simples do certame Licitatório, pois, a Administração Pública deverá convidar ao mínimo três participantes, no prazo de cinco dias úteis de antecedência, ou seja, o próprio administrador irá escolher e indicar quem serão os participantes do certame.

Trata-se de poder discricionário do administrador, tendo em vista sua total autonomia na escolha dos participantes, não sendo necessário nem indicar os critérios de sua escolha, bastando enviar os convites para os possíveis concorrentes, que entendam ser os mais qualificados, ou que poderão fazer a proposta mais vantajosa para os mesmos.

A modalidade de Convite será determinada em função dos limites do valor estimado da contratação, esta limitação está expressa no artigo 23 inciso I alínea “a”, segundo o dispositivo supracitado deverá ser utilizado o Convite para obras e serviços de engenharia no valor de até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais).

Sendo assim, a modalidade de Convite é utilizada para contratações consideradas de pequeno vulto.

Talvez, por esta razão, o legislador entendeu ser mais benéfico para a Administração Pública um procedimento mais simples e célere, fazendo com que todo o certame possa ser concluído em um lapso temporal de até 6 dias, se observados os prazos acima demonstrados.

Dentre as poucas restrições impostas a esta modalidade, é importante destacar a limitação do § 5º do Artigo 23 da LLC:

“§ 5º É vedada à utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.”

 Para evitar determinados abusos, e a possível ocorrência de fraudes, o § 4º do já citado artigo 23 afirma que, nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.

A Lei LLC trouxe outra limitação nesta modalidade, com o intuito de dificultar a ocorrência de convites dirigidos, pois o artigo 22 § 6º determina que existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas Licitações.

Tal procedimento do Convite é tão simples que nem é obrigatória a existência de uma comissão de Licitação (§ 1º do artigo 51 da LLC), podendo ser realizado por um servidor designado pela autoridade competente, qual seja o chefe da Administração Pública respectiva.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica, de maneira clara e sucinta, todo o procedimento da modalidade de Convite nas Licitações:

“No convite, o procedimento é simplificado: a convocação dos licitantes é feita por escrito, com cinco dias úteis de antecedência, mediante carta-convite dirigida a pelo menos três interessados, escolhidos pela unidade administrativa, e mediante afixação, em local apropriado, da cópia do instrumento convocatório, sendo facultada, ainda, a publicação do diário oficial (...). O procedimento pode ser realizado por servidor designado pela autoridade competente, não sendo obrigatória a comissão de licitação (art. 51, § 1º)” [7].

Diógenes Gasparini também destacou de maneira objetiva quais as peculiaridades desta modalidade de Licitação:

“(...) São suas características: a) destinar-se a contratos de pequeno valor; b) exigir, no mínimo, três interessados, escolhidos pela Administração Pública licitante; c) facultar a participação de cadastrados que manifestarem interesse com a antecedência de até vinte e quatro horas da apresentação das propostas; d) presumir a habilitação dos interessados escolhidos; e) inexigir publicidade no jornal oficial”[8]

Dentre as principais características desta modalidade de Licitação está a inexigibilidade de publicação de edital, pois todas as exigências e características da contratação já devem estar expressas na carta convite.

 E a não ocorrência da fase de habilitação dos convidados, é outra característica marcante desta modalidade de Licitação, pois, o § 1º do artigo 32 afirma que a documentação de que tratam os artigos. 28 a 31 da mesma legislação poderão ser dispensados, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. Sendo esta mais uma das liberalidades oriundas da LLC.

Importante frisar que, qualquer interessado que tome conhecimento desta licitação poderá participar do certame, devendo entregar os envelopes com toda a documentação exigida para habilitação e envelope com a proposta em até 24 horas da apresentação das propostas.

Desta forma, é correto afirma que a Licitação na modalidade Convite é umas das mais céleres e com a menor incidência de exigências legais, pois o administrador público utilizando-se de seu poder discricionário, convida os interessados que bem lhe couber, assim presume-se que já estejam habilitados ao certame, bastando aos concorrentes fazer a melhor e mais vantajosa proposta para que sejam vencedores e possam contratar com a Administração Pública.

4 – Princípio da impessoalidade

Princípios são a base de determinado ramo ou ciência, fixando desta forma determinadas diretrizes que, tanto o poder público, no caso a Administração Pública devem respeitar, como os administrados também.

Gasparini afirma que, (...) os princípios cumprem, (...), duas importantes funções: determinam a adequada interpretação das regras e permitem a colmatação de suas lacunas[9]. Di Pietro, utilizando-se da conceituação de José Cretella Júnior, afirma que, “Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido são os alicerces da ciência” [10].

De acordo com os ensinamentos da autora acima citada, o Direito Administrativo está intimamente ligado aos princípios, pois boa parte de seus fundamentos e determinações ainda não estão codificados, ou seja, ainda não foram especificados em legislação, ressaltando desta forma, a grande importância dos princípios para os atos do poder público, conforme doutrina de Di Pietro:

“Sendo o Direito Administrativo de elaboração pretoriana e não codificado, os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à Administração e ao judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da administração”[11].

O Princípio da Impessoalidade tem como objetivo determinar que a Administração Pública atue com igualdade, aplicando e administrando da mesma forma para todas as pessoas e cidadãos, ou seja, não buscando beneficiar uns e consequentemente prejudicar outros.

Segundo tal princípio, os atos públicos são em tese realizados pelos órgãos públicos, e não pelos agentes públicos em si, mas tendo como único objetivo a atuação estatal com igualdade, tratando todas as pessoas da mesma forma.

As doutrinas Constitucionais e de Direito Administrativo são praticamente unânimes quanto a conceituação do Princípio da Impessoalidade, afirmando praticamente o que foi demonstrado anteriormente, conforme conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“No primeiro sentido, o principio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a administração na pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. (...) os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato”[12].

Neste mesmo sentido se posicionou Celso Antonio Bandeira de Mello ao tratar do principio da impessoalidade:

Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O principio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituição. Além disso, assim como “todos são iguais perante a lei” (art. 5º, caput), a fortiori teriam de sê-lo perante a administração[13].

Maria Helena Diniz o conceitua como sendo “Aquele que consagra o tratamento igual dos administrados pela Administração Pública, sem quaisquer discriminações, favoritismos, animosidade etc” [14]. Diogenes Gasparini ainda afirma que as atividades administrativas devem ser feitas sem discriminação:

“A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza. É o que impõe ao Poder Público este princípio. Com ele quer-se quebrar o velho costume do atendimento do administrado em razão de seu prestigio ou porque a ele o agente público deve alguma obrigação”[15].

Alguns autores ainda afirmam que este princípio é importante por garantir a imparcialidade do administrador público, devendo toda e qualquer conduta do administrador ser favorável ao interesse público, como é o caso da doutrina de Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Marcio Fernando Elias Rosa e Marisa Ferreira dos Santos:

“(...) o principio também pode ser tido como indicativo de imparcialidade e da transparência, porque obriga e condiciona o exercício da atividade estatal de modo a deferir tratamento igual a todos, e jamais contrário ao interesse público”[16].

O Princípio da Impessoalidade é tão importante ao ordenamento jurídico brasileiro, que alguns doutrinadores afirmam que a impessoalidade é apenas uma modificação ou desdobramento dos Princípios da Igualdade e Isonomia, ambos previstos Constitucionalmente, como ensina Celso Antonio Bandeira de Melo: “O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia” [17].

A doutrina de Araújo e Nunes Júnior também afirma que o Princípio da Impessoalidade tem praticamente o mesmo conteúdo que o princípio da igualdade e isonomia:

“O principio da impessoalidade é aquele que embarca tratamento desigual entre os administrados. Por outro modo, significa que os critérios pessoais não podem ser tomados em conta para efeito de concessão de privilégios ou para discriminações. Cuida-se, em suma, de desdobramento do próprio Princípio da Igualdade, assegurando que o ato administrativo persiga o interesse público e não pessoal”[18].

Já para Hely Lopes Meirelles, tal Princípio está ligado ao Princípio da Finalidade, pois, se o administrador público atuar de acordo com uma finalidade não haverá como agir de forma parcial, para Meirelles:

“O Princípio da Impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”[19].

Ao tratar especificamente sobre a licitação, Hely Lopes Meireles afirma que, este princípio tem por finalidade vedar clausulas discriminatórias e julgamentos facciosos:

“O que o princípio da igualdade entre os licitantes veda é a clausula discriminatória ou o julgamento faccioso que desiguala os iguais ou iguala os desiguais, favorecendo a uns e prejudicando a outros, com exigências inúteis para o serviço público, mas com destino certo a determinados candidatos. Essa é a forma mais insidiosa de desvio de poder, com que a administração quebra a isonomia entre os licitantes, razão pela qual o Judiciário tem anulado editais e julgamentos em que se descobre a perseguição ou favoritismo administrativo, desigualando os proponentes por critérios subjetivos de predileção ou repudio pessoal do administrador, mas sem nenhum motivo de interesse público e sem qualquer vantagem técnica ou econômica para a Administração”[20].

Segundo Alexandre de Morais, o Princípio da Impessoalidade em muito se aproxima dos princípios da Igualdade, Legalidade e Finalidade:

“Importante inclusão feita pelo legislador constituinte, o princípio da impessoalidade encontra-se, por vezes, no mesmo campo de incidência dos princípios da igualdade e da legalidade, e não raramente é chamado de principio da finalidade administrativa (...)”[21].

Diante de tais posicionamentos doutrinários, é correto afirmar que o Princípio da Impessoalidade é oriundo dos Princípios da Igualdade e Isonomia, pois em muitos casos tais princípios se confundem, tendo em vista seus conteúdos e determinações, e no que tange ao Direito Administrativo, também se confunde com o Princípio da Finalidade.

Para Daniel Roberto Helter “O princípio da igualdade deve ser dinâmico no sentido de promover a igualização das condições entre as partes de acordo com as respectivas necessidades. (...) [22]”. Já Ruy Samuel Espindola afirma que “O princípio da impessoalidade (art. 37, caput, da CF), desdobra, no plano administrativo, o princípio constitucional geral da igualdade” [23], o jurista ainda afirma que:

“O princípio da igualdade (art. 5.º, caput e seu inc. I. da CF) impõe que os poderes públicos, na edição de leis gerais e abstratas, na edição de sentenças ou atos administrativos, trate a todos com igualdade, na medida de suas forças econômicas, culturais e sociais. Proíbe privilégios, afasta discriminações irrazoáveis, e impõe tratamento isonômico para (tentar, tender) igualar os desiguais, especialmente em políticas públicas de caráter social (saúde, educação, lazer, etc)”[24].

Ao tratar do certame Licitatório especificamente, José Cretella Junior conceitua o Princípio da igualdade da seguinte maneira:

“PRINCÍPIO DA IGUALDADE. O princípio da igualdade, que os constituintes insculpiram no Preâmbulo da Constituição de 1988, instituindo no País um novo Estado democrático, destinado assegurar a igualdade, como um dos valores supremos da sociedade aplicando-se igualmente ao procedimento licitatório, impedindo o favoritismo, resultante das discriminações”[25].

 A doutrina de Celso Bastos vai mais longe, afirmando que o Princípio em testilha é a base das Licitações e de todo o ordenamento jurídico:

“O principio da igualdade é, sem duvida nenhuma, basilar ao instituto licitatório. Diríamos mesmo que, de longe, ultrapassa os limites desse instituto para altear-se, na verdade, a uma das vigas mestras de todo o nosso sistema jurídico. (...). Torna-se portanto, mais do que um princípio, uma forma pela qual todos os demais princípios têm que ser obedecidos. Seu conteúdo esta plasmado por todo o texto constitucional”[26].

Tal princípio se mostra fundamental para a boa atuação da Administração Pública, tendo em vista que suas decisões devem ser totalmente imparciais, não podendo haver sequer vínculo de afetividade ou qualquer outro envolvimento emocional que possa influenciar uma decisão administrativa.

Evidenciando desta forma intima ligação com a moralidade administrativa, pois um ato parcial também poderá ser considerado imoral para o administrador público.

Pensando assim, o legislador determinou que tal princípio possuísse caráter constitucional pelo fato de que, tanto a Administração Pública Direta como a Indireta devem respeitar tal princípio, conforme está expresso no caput do artigo 37 da Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”:

Ao tratar das Licitações especificamente, o legislador também teve esta preocupação, tendo em vista que o artigo 3º da Lei 8.666/93 expressamente se refere ao principio da impessoalidade:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

Tal intuito do legislador em tratar a Licitação com extrema impessoalidade é tão nítido, que o inciso XXI do artigo 37 da CF, é expresso ao afirmar que as obras e serviços devem ser realizados mediante prévia Licitação:

“Artigo 37 inciso XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

A Constituição é a estrutura da Legalidade, e consequentemente este princípio constitucional da Impessoalidade também contém função estrutural, em razão deste poder, tudo e todos devem respeitar os princípios oriundos da mesma. Marçal Justen Filho contempla tal entendimento, e ainda reforça a idéia de que todos devem agir de acordo com as determinações Constitucionais, e em função disto, respeitar os princípios expressos na mesma:

“Sendo a Constituição uma instância normativa superior às demais, ali estão contemplados os princípios e as regras de hierarquia superior. Isso significa que a Constituição consagra os princípios e as regras reputadas como fundamentais, que deverão ser respeitadas pelas instituições estatais e não estatais, ao longo das atividades de produção, aplicação e interpretação do direito”[27].

Neste mesmo sentido se posiciona a doutrina de Konrad Hesse, pois, segundo ele, a Constituição possui força ativa, devendo estar presente no consciente de todos:

“(...) pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa e fizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pelo ordem constitucional -, não só a vontade de poder (Wille Zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille Zur Verfassung)”[28].

Alexandre de Morais também afirma que, as condutas do administrador público devem estar de acordo com as determinações constitucionais:

“Ora, o administrador público deve pautar-se em suas condutas na Constituição e nas leis, para garantir o principio da legalidade e o da igualdade de possibilidades de contratar com o Poder Público, com o fim de afastar o arbítrio e o favorecimento”[29].

Evidente, desta forma, que todas as modalidades de Licitação deverão estar de acordo com o Princípio da Impessoalidade. Inclusive na modalidade de convite, buscando desta forma uma contratação com o profissional que fez a melhor proposta dentre aqueles convidados, e que obviamente, o administrador público entende como os mais competentes.

Pois, conforme demonstrado, tanto a legislação infraconstitucional como a Carta Magna determinam que a atuação da Administração Pública deve estar em consonância com o Princípio da Impessoalidade.

5 – Possível conflito entre a licitação na modalidade convite e o princípio da impessoalidade.

A doutrina majoritária e as determinações legais entendem que, os julgamentos das Licitações devem ser baseados em critérios objetivos, agindo com total imparcialidade e consequentemente com impessoalidade.

Neste sentido, Marçal Justen Filho afirma que, as decisões e julgamentos das Licitações devem ser baseadas em critérios técnicos apenas, não havendo nenhuma forma de vínculo psicológico nas decisões, conforme observado em sua obra:

“A impessoalidade é emanada da isonomia, da vinculação da lei e ao ato convocatório e da moralidade. Indica vedação a distinções fundadas em caracteres pessoais dos interessados. Ao menos, os caracteres pessoais devem refletir diferenças efetivas e concretas (que sejam relevantes para os fins da licitação). Exclui o subjetivismo do agente administrativo. A decisão será impessoal quando derivar racionalmente de fatores alheios à vontade psicológica do julgador. A impessoalidade conduz a que a decisão independa da identidade do julgador”[30].

Entretanto, o problema encontra-se anteriormente a esta fase do procedimento Licitatório, pois, nesta etapa de julgamento a legislação a respeito, a Lei 8.666/93 é taxativa ao afirmar no § 1º do artigo 45 que a licitação poderá ser de quatro tipos: de menor preço, de melhor técnica, de melhor técnica e preço e maior lance ou oferta.

Ou seja, o administrador público irá se basear apenas nestes aspectos para seu julgamento, não havendo possibilidade para este utilizar-se de outro meio se não com base em um destes quatro tipos de Licitação acima indicados.

A questão da impessoalidade pode ser alvo de fraudes antes mesmo da análise dos concorrentes, havendo ou não a citada análise documental exigida nos artigos 28 e 31 da mesma legislação.

Pois, é perfeitamente possível a ocorrência de empresas de propriedade de pessoas vulgarmente conhecidas por “laranjas” ou “testas de ferro”, que aparentemente são proprietárias de tais pessoas jurídicas, mas que na realidade são de propriedade do administrador público ou de algum dos membros de sua prole.

Ou seja, questão relevante nesta modalidade de Licitação é a possibilidade de fraudes existentes fora do certame, mas por haver vícios incorrigíveis macula todo o procedimento Licitatório e o contrato administrativo pactuado posteriormente.

Tendo em vista que a Lei 8.666/93 permite que a Licitação na modalidade convite possa ser realizada com apenas 3 (três) concorrentes, que como anteriormente demonstrado são convidados por pura discricionariedade do administrador.

Evidentemente, um ato discricionário como este, acaba sendo parcial, os ensinamentos de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins afirmam que a discricionariedade, consequentemente termina, afrontando o princípio em testilha, e podendo inclusive caracterizar um desvio de finalidade ou abuso de poder, segundo tal doutrina:

“O campo da excelência em que medra o atentado à impessoalidade é o da discricionariedade. Aqui, ao moldar o seu comportamento, cabe a escolha de um ato que melhor atenda a finalidade legal. Nesta ocasião, é que o administrador pode ser tentado a substituir o interesse coletivo por consideração de ordem pessoal (favorecimento ou perseguição). A introdução destes elementos estranhos à preocupação legal macula, sem duvida, o ato do vicio tecnicamente chamado de desvio de finalidade ou abuso de poder. O ato torna-se arbitrário. O princípio da lei cede diante da conveniência do administrador”[31].

Desta forma, havendo uma empresa em nome de “laranjas” ou outras empresas em conluio, todo o procedimento estará contaminado pela fraude realizada pelos mesmos.

Sendo assim, tal ato está obviamente contrariando as determinações do Princípio da Impessoalidade, pois, fica a critério do administrador público a escolha dos concorrentes do certame, sendo que eles mesmos irão confeccionar a carta convite.

Tal legislação permitiu grande liberdade ao administrador, possibilitando que com meras manobras jurídicas este, monopolize a Licitação na modalidade convite, permitindo-lhe escolher os possíveis concorrentes, e fixando todas as peculiaridades do possível contrato administrativo em um mero modelo de carta convite.

Com tais regalias legais, qualquer administrador que esteja imbuído da intenção de obter lucro ou vantagem indevida com os serviços ou obras públicas a serem desempenhadas, poderá facilmente fracionar a obra e realizar o convite para todos aqueles que bem entender.

Por tais motivos, é possível que a Licitação na modalidade de Convite venha indiretamente ferir o Princípio da Impessoalidade, tal princípio como já afirmado tem como objetivo impossibilitar atuações parciais da administração pública, mas diante das liberalidades desta legislação, é possível o convite de empresas com liame subjetivo com o administrador (convites direcionados).

Pode-se dizer que, esta margem de liberdade pode propiciar atos que acabam indiretamente contrariando o artigo 3º da Lei 8.666/93 e o artigo 37 da Constituição Federal, que como já demonstrado afirmam que na Administração Pública e nas Licitações devem observar o Princípio da Impessoalidade.

O administrador público, no momento que escolhe os três concorrentes a serem convidados a apresentarem propostas para participarem da Licitação, em tese não está atuando com imparcialidade, tendo em vista a existência de centenas de empresas por todo o território nacional no mesmo ramo de atuação, e a opção por apenas três delas, pode não ser considerada como uma conduta pessoal.

Desta forma, a administração pública em si não está agindo em tese com objetivos ilegais, mas conseqüentemente resta violada a lei 8.666/93 e o Princípio da Impessoalidade, que está expressamente prevista nesta legislação e na Constituição Federal.

Evidente que, a LLC prevê em seu bojo o Princípio da Impessoalidade, mas, a partir do momento que a escolha dos concorrentes torna-se uma opção, ou seja, um ato subjetivo do administrador, obviamente surge grandes probabilidades de tal ato confrontar-se com as determinações deste princípio, mesmo estando tal ato legalmente permitido.

Diante destes fatos e da margem de liberdade dada pela legislação à Administração Pública, é perfeitamente possível a ocorrência da inobservância do Princípio da impessoalidade, oriunda de ampla margem de liberdade da Lei 8.666/93, conforme já indicado anteriormente.

Conclusão

Portanto, após analisar a legislação a respeito, os posicionamentos doutrinários e as determinações do Princípio da Impessoalidade, conclui-se que a Lei 8.666/93 possibilitou ao administrador público violar o Princípio da Igualdade, e assim, infectar todo um procedimento Licitatório com os malefícios de fraudes, desvios de verbas públicas e até mesmo jogos de interesses.

Não há desta forma inconstitucionalidade na Licitação na modalidade de Convite, e nem na citada Lei 8.666/93, há na realidade uma linha muito tênue entre esta modalidade de Licitação e a ocorrências de condutas ilegais que podem ocasionar vícios no certame, e consequentemente ferir o principio da Impessoalidade, que como já afirmado é oriundo dos Princípios da Igualdade, Isonomia e Finalidade. 

Cabendo assim ao administrador público agir com legalidade e moralidade em seus atos, observando a legislação pertinente, os respectivos princípios, pois, caso contrario, estará constatado que, naquele ato, a Licitação na modalidade de Convite realmente é um ato contrario ao princípio em tela, e a Constituição Federal.

 

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Notas:

[1] GASPARINI, Diogenes, Direito Administrativo, 10º edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p.428

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 14º edição, São Paulo: Editora Atlas, 2002, p. 332.

[3] Ob. Cit. P. 333.

[4] Ob. Cit. P. 337

[5] Ob. Cit. P. 341

[6] Ob. Cit. P. 341

[7] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 14º edição, São Paulo: Editora Atlas, 2002, p. 343.

[8] GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 10º edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 505.

[9] GASPARINI, Diógenes, Princípios e Normas Gerais Licitatórias, Revista de Direito Administrativo, nº. 239, Rio de janeiro: Editora Renovar, jan./mar. 2005, p. 121.

[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 14º edição, São Paulo: Editora Atlas, 2002, p. 66

[11] Ob. Cit. P. 67

[12] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 14º edição, São Paulo: Editora Atlas, 2002, p 71.

[13] MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 17º edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 104.

[14] DINIZ, Maria Helena, Dicionário Jurídico, volume 3, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 722.

[15] GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 10º edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 9.

[16] CHIMENTI, Ricardo da Cunha, CAPEZ, Fernando, ROSA, Marcio Fernando Elias, SANTOS, Marisa Ferreira, Curso de Direito Constitucional, 2º edição, São Paulo, 2005, p. 190.

[17] MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 17º edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 104.

[18] ARAUJO, Luiz Alberto David, NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano, Curso de Direito Constitucional, 9º edição, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 323.

[19] MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 17º edição, São Paulo: Malheiros Editores, 1992 p.85.

[20] MEIRELLES, Hely Lopes, Licitação e Contrato Administrativo, 14º edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2006, p. 35.

[21] MORAIS, Alexandre de, Direito Constitucional, 25º edição, São Paulo: editora Atlas, 2004, p. 315.

[22] HELTEL, Daniel Roberto, Reflexos do Princípio da Isonomia no Direito Processual, Revista de Direito Constitucional e Internacional, Caderno de Direito Constitucional e Ciência Política, ano 14, nº. 55, Ed. Revista dos Tribunais, abr./jun. de 2006, p. 209.

[23] ESPÍNDOLA, Ruy Samuel, Princípios Constitucionais e Atividade jurídico-Administrativa, Revista de Direito Constitucional e Internacional, Caderno de Direito Constitucional e Ciência Política, ano 12, nº. 47, Ed. Revista dos Tribunais, abr./jun. de 2004, p. 38.

[24] Ob. Cit. P. 32.

[25] CRETELLA JÚNIOR, José, Dicionário das Licitações Públicas, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 159.

[26] BASTOS, Celso, Estudos e Pareceres, Direito Público, Constitucional, Administrativo, Municipal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.147.

[27] JUSTEN FILHO, Marçal, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, 2005, p. 54.

[28] HESSE, Konrad, Força Normativa da Constituição, Die Normative Kraft Der Verfassung, Porto Alegre, 1991, p.19.

[29] MORAIS, Alexandre de, Direito Constitucional, 25º edição, São Paulo: editora Atlas, 2004, p.343.

[30] JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9º edição, São Paulo: Editora Dialética, 2002, p. 68.

[31] BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentário à Constituição do Brasil, 3º volume, tomo II, São Paulo: Saraiva, 1992, p. 34.

 

Informações Sobre o Autor

Hugo Rogerio Grokskreutz

Advogado graduado em Direito pela Faculdade Integrado de Campo Mourão – PR

 
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Informações Bibliográficas

 

GROKSKREUTZ, Hugo Rogerio. Licitação na modalidade convite em face ao principio da impessoalidade . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 51, mar 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4623>. Acesso em nov 2014.

 

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GROKSKREUTZ, Hugo Rogerio. Licitação na modalidade convite em face ao principio da impessoalidade . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 51, mar 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4623>. Acesso em nov 2014.