Processual Civil

 

Ausência de pressuposto processual ou de condição da ação – declaração ex officio em agravo de instrumento

Rodrigo Cunha Lima Freire
 
 

SUMÁRIO: 1. A temática em foco – 2. Recorribilidade das decisões sobre os pressupostos processuais e as condições da ação – 3. O CPC, art. 267, § 3º, e os recursos – 4. O CPC, art. 267, § 3º, e o agravo de instrumento – 5. Conclusões

A temática em foco

Imaginemos a seguinte situação prática: o juiz, não declarando nula a citação, profere sentença de mérito; o réu – revel – ingressa no processo para apelar, alegando nulidade da citação, mas seu recurso é julgado deserto; contra esta decisão o réu-apelante interpõe agravo de instrumento. Pergunta-se: o tribunal poderá conhecer da nulidade da citação, intimando o réu para responder a demanda?

Figuremos então outra hipótese: o juiz concede tutela antecipada; contra este julgado o réu interpõe agravo de instrumento. Pergunta-se: se houver ilegitimidade para a causa, o tribunal poderá extinguir o processo sem julgamento do mérito?

À resolução de tais problemas – freqüentes na prática forense –, mister se faz, antes de tudo, responder ao seguinte questionamento prévio prejudicial: o tribunal poderá, agindo de ofício, declarar a ausência de algum pressuposto processual (v.g., citação válida) ou de alguma condição da ação (v.g, legitimidade para a causa) em um agravo de instrumento que verse sobre matéria distinta? Em outras palavras, o disposto no CPC, art. 267, § 3º, aplica-se integralmente ao agravo de instrumento?

Convidamos o leitor a refletir sobre esta questão.

Recorribilidade das decisões sobre os pressupostos processuais e as condições da ação1

Cumpre fundamentalmente ao magistrado, no exercício da função jurisdicional, julgar a questão de fundo do processo, fixada – como regra – no pedido formulado pelo autor2.

Todavia, antes de se pronunciar a respeito da questão de fundo (mérito da causa), cabe ao juiz decidir questões atinentes à formação e ao desenvolvimento válido da relação jurídica processual (pressupostos processuais), bem como a exercício regular da ação (condições da ação).

Pressupostos processuais e condições da ação são questões preliminares, requisitos situados no plano da admissibilidade do meritum causae. Não influenciam o teor da decisão da lide, mas condicionam a apreciação desta.

Os pressupostos processuais, apesar de aglutinados numa única categoria jurídica, são requisitos heterogêneos e, pois, de difícil enumeração e classificação.

Tendo em vista aspectos que os assemelham – são indispensáveis à existência ou ao desenvolvimento válido da relação jurídica processual e a ausência ou presença de qualquer um deles pode ser pronunciada em qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive de ofício –, partimos da conhecida classificação proposta por Teresa Arruda Alvim Wambier, que julgamos de importância científica, mas sobretudo prática, para, assim, elencamos os pressupostos processuais: 1. pressupostos processuais de existência (da relação jurídica processual): 1.1. petição inicial; 1.2. órgão investido de jurisdição; 1.3. citação; 2. pressupostos processuais de validade (da relação jurídica processual): 2.1. subjetivos: 2.1.1. referentes ao juízo ou juiz: a) competência (não existência de incompetência absoluta); b) ausência de impedimento; 2.1.2. referentes às partes: a) capacidade postulatória; b) capacidade processual; c) legitimidade processual; 2.2. objetivos: 2.2.1. petição inicial apta; 2.2.2. citação válida.

Apesar de o tema central deste trabalho não comportar longas divagações sobre os pressupostos processuais, não podemos, todavia, deixar de fazer algumas observações.

Cremos que os chamados pressupostos processuais negativos – litispendência, coisa julgada e, para alguns, perempção e cláusula compromissória – são impedimentos fático-jurídicos ao exercício regular da ação, absorvidos pelo largo conceito de interesse de agir, porquanto extrínsecos à relação jurídica processual.

Por outro lado, cumpre consignar que, no plano endoprocessual pouca ou quase nenhuma diferença existe entre pressupostos de existência e pressupostos de validade. As conseqüências da ausência de qualquer um deles serão exatamente as mesmas.

A distinção ganha relevo no plano extraprocessual, especialmente após o encerramento definitivo do processo. É que a ausência de um pressuposto processual de existência poderá ser declarada em qualquer tempo, podendo a parte prejudicada se valer de uma ação declaratória de inexistência, na medida em que não pode transitar em julgado aquilo que não existe. Já a ausência de um pressuposto processual de validade implicará na nulidade do processo e, portanto, da sentença nele proferida que, porém transitará em julgado (não havendo declaração no curso do processo). A parte, então, terá o prazo de dois anos, após o trânsito em julgado, para promover uma ação rescisória.

É importante notar também que a falta de um pressuposto processual de existência afastará a alegação de litispendência em outro processo.

Entendemos que a capacidade postulatória é pressuposto processual de validade, pois, quando ausente este requisito, a relação processual estará plenamente constituída.

Com efeito, a Lei nº 8.904/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, em seu art. 4º, caput e parágrafo único, determina que são nulos os atos praticados no processo, por intermédio de alguém que não esteja regularmente inscrito nos quadros da OAB, ou que esteja impedido, suspenso, licenciado ou mesmo que passe a exercer atividade incompatível com a advocacia.

É verdade, entretanto, que o CPC, em seu art. 37, caput e parágrafo único, determina que, sem instrumento de mandato o advogado não será admitido a procurar em juízo, podendo intervir, apenas, para evitar decadência ou prescrição, bem como para praticar atos reputados urgentes, admitindo-se a ratificação dos atos praticados com a ausência de procuração, sem a qual os mesmos serão considerados inexistentes.

Mas, como o estatuto da OAB é lei específica e posterior ao genérico diploma processual civil e, principalmente, como o vício previsto naquela lei é de maior gravidade que o previsto no CPC, deve-se admitir que, atualmente, os atos praticados pela parte, por meio de advogado, sem a juntada da procuração, são nulos, e não inexistentes3.

Ademais, é de conhecimento geral que a falta de parcialidade ou de competência produz conseqüências práticas muito peculiares. Não há – no impedimento ou na incompetência – uma extinção do processo propriamente dita.

Lembremo-nos, entretanto, que os pressupostos processuais são requisitos ontologicamente distintos e – repetimos – heterogêneos, diferente do que ocorre com as condições da ação.

Então, na prática, a ausência de um pressuposto processual poderá determinar a extinção do processo, a inexistência jurídica ou nulidade de alguns atos processuais ou simplesmente o envio dos autos do processo a outro juiz ou juízo.

Em conseqüência, o pronunciamento do órgão julgador que reconhecer a carência de um pressuposto processual poderá ter natureza jurídica de sentença processual (CPC, art. 162, § 1º c/c art. 267, IV) ou de decisão interlocutória (CPC, art. 162, § 2º)4, cabendo, desta foma, apelação (CPC, art. 513) ou agravo (CPC, art. 522), conforme o caso.

Já as condições da ação, requisitos que – estando presentes – viabilizam o exercício regular do direito de ação, conduzindo o juiz ao exame do mérito, são, no direito positivo brasileiro, basicamente três: a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade para a causa e o interesse de agir (CPC, arts. 3º; 267, VI; 295, II, III e parágrafo único, III; e 301, X).

O Código de Processo Civil adotou rigorosamente a posição de Enrico Tullio Liebman esposada na segunda edição de seu conhecido Manuale5, pois, na edição seguinte, a possibilidade jurídica foi – por este autor – banida das condições da ação6.

A possibilidade jurídica consiste na ausência de vedação – explícita ou implícita – ao pedido formulado pelo autor. Já a legitimação para a causa possuirá todo aquele que for titular da relação jurídica de direito material afirmada em juízo, havendo também a possibilidade de a lei atribuir legitimação a quem não é titular desta relação hipotética – legitimação extrordinária. Enquanto o interesse de agir caracteriza-se pela utilidade potencial da jurisdição, consistente na aptidão da jurisdição para produzir algum benefício jurídico à parte e, sobretudo, ao Estado.

Em nosso Condições da Ação tivemos oportunidade de afirmar – de lege ferenda – que a possibilidade jurídica do pedido não é requisito estranho ao mérito da causa, na medida em que a impossibilidade jurídica constitui verdadeira improcedência do pedido7.

Convenceu-nos, neste sentido, a lição de Donaldo Armelin: “Dizer que um pedido é insubsumível às normas jurídicas do sistema jurídica vigente, porque existe uma vedação expressa a respeito, não difere de se julgar que um pedido não pode ser acolhido porque não provou o autor a existência do suporte fático indispensável à sua subsunção à norma legal invocada. Ambos levam à rejeição do pedido em razão de sua carente fundamentação. Apenas em um caso inexistem fundamentos jurídicos; noutros fáticos. Inobstante no caso de vedação expressa do sistema a premissa maior do silogismo judiciário ser inaceitável, e, no caso da falta de prova, ocorrer isso como a premissa menor desse silogismo, ambas as hipóteses, para efeitos processuais, são ontologicamente iguais, ou melhor, deveriam ser no que tange aos efeitos emergentes de sua constatação”8.

Há de se ressaltar, todavia, a importância prática do enquadramento – pelo direito positivo – da possibilidade jurídica do pedido no âmbito das condições da ação.

De fato, por que permitir a instauração ou, pelo menos prosseguimento, de um processo cujo resultado, conhecido desde o início, será – fatalmente – a improcedência do pedido?

Autores defendem ainda a existência de condições específicas para determinadas ações, tais como o direito líquido e certo para o mandado de segurança e o protesto para a execução de duplicata sem aceite. Pensamos, neste particular, que, à semelhança do que ocorre com os pressupostos processuais negativos, tais requisitos são absorvidos pelo genérico interesse de agir, embora a análise individual não seja desprovida de utilidade prática.

Note-se, entretanto, que, não fosse a distinção entre pressupostos processuais de existência e pressupostos processuais de validade pouca – ou nenhuma – relavância existiria na distinção entre pressupostos processuais e condições da ação. É que no campo endoprocessual, as conseqüências da ausência de uma condição da ação são praticamente as mesmas conseqüências da falta de um pressuposto processual, enquanto no campo extraprocessual, a carência de uma condição da ação muito se assemelha, quanto às suas conseqüências, à privação de um pressuposto processsual de validade.

A constatação judicial a respeito da falta de uma condição da ação implicará na carência de condição da ação9 e, desta forma, deverá o processo ser extinto sem o julgamento do mérito, por meio de sentença processual (CPC, art. 162, § 1º c/c art. 267, V e VI), podendo o autor, portanto, interpor o recurso de apelação (CPC, art. 513).

É possível, entretanto, que a sentença proferida, face a ausência de um pressuposto processual ou de uma condição da ação, não gere a extinção do processo (como um todo), v.g., na exclusão de um litisconsorte do processo, por ilegitimidade para a causa, bem como no indeferimento da petição inicial da reconvenção, da ação declaratória incidental ou da oposição10.

Neste caso, aliás, apesar de o pronunciamento judicial ser uma sentença, na medida em que possui conteúdo determinado no CPC, art. 267, VI e I, o recurso cabível será o agravo de instrumento, por uma razão de ordem prática: se cabível fosse a apelação, haveria a inconveniência de os autos do processo serem enviados ao juízo ad quem.

Por outro ângulo, se o juiz, antes de proferir a sentença, expressamente declarar que houve o preenchimento de todos os pressupostos processuais e condições da ação (decisão declaratória de saneamento), mesmo sem motivar sua decisão, contrariando o disposto na Constituição Federal Brasileira, art. 93, IX, tal pronunciamento será, evidentemente, uma decisão interlocutória, e o recurso cabível será o agravo.

Donaldo Armelin, referindo à decisão que declara serem as partes legítimas, afirma que a mesma “não está sujeita à preclusão inibidora de seu reexame posterior. Por isso mesmo, contra a decisão judicial que entendeu legítima uma das partes, contra a alegação da outra no sentido da ilegitimidade da adversa, mister não se faz a interposição do recurso de agravo, já que o reexame da matéria poderá ser feito por ocasião da sentença de mérito, como preliminar deste”11.

Entretanto, apesar de a matéria poder ser reapreciada pelo próprio juiz, sem que haja preclusão pro judicato (CPC, art. 267, § 3º) – como veremos logo adiante –, pensamos que o fator tempo é determinante, nesta hipótese, para caracterizar o interesse em recorrer do réu, devendo o agravo – eventualmente interposto – ser conhecido para permitir, assim, uma decisão do tribunal sobre o assunto12.

O art. 267, § 3º do CPC e os recursos

Em todo e qualquer processo a admissibilidade – diz Marcelo Navarro Ribeiro Dantas – “impõe-se como uma espécie de ‘mecanismo de filtragem’, separando, dentre os pedidos que batem às portas do Judiciário, aqueles que se apresentam como passíveis de exame substancial dos que podem, de pronto, ser descartados, já por questões respeitantes à existência e validade do processo, apenas, através do qual se desenvolve a ação, já por motivos que prenunciam ser esta mesma insuscetível de levar a uma decisão de fundo sobre o direito invocado”13.

Tal aspecto confere aos requisitos de admissibilidade um caráter público, levando-se em conta os elevados custos do processo para as partes, mas – sobretudo – para o Estado – o que significa, em última análise, toda a coletividade.

Os pressupostos processuais e as condições da ação – como vimos – são requisitos de admissibilidade para o julgamento do mérito14, razão pela qual as questões atinentes a estas duas categorias jurídicas são consideradas questões de ordem pública.

A questão de ordem pública – consoante Gleydson Kleber Lopes de Oliveira – “é toda matéria atinente aos requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional que, quando desatentidada, tem o condão de viciar – nulidade absoluta ou inexistência jurídica – o processo. Em virtude da sua importância, dispõe o Código de Processo Civil, no seu art. 267, § 3º, que a questão de ordem não está afeta ao regime da preclusão”15

Com efeito, dispõe o CPC, art. 267, § 3º, primeira parte, que “O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante nos ns. IV, V e VI”. O inciso IV trata da ausência de pressupostos processuais, o inciso V do acolhimento da alegação de perempção, litispendência ou coisa julgada, enquanto o inciso VI refere-se à ausência de uma das condições da ação, como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade para a causa e o interesse de agir.

Reforçando esta norma encontra-se o disposto no CPC, art. 301, § 4º, segundo o qual “com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo”. O art. 301 trata exatamente das preliminares de contestação, entre elas a falta de pressuposto processual ou de condição da ação.

Assim, ainda que o juiz declare expressamente saneado o processo – com a presença de todos os pressupostos processuais e de todas as condições da ação –, não existirá preclusão pro judicato, pois o próprio magistrado poderá alterar a sua decisão, mesmo que não haja qualquer modificação no quadro fático e que o réu não interponha agravo de instrumento.

Aliás, não existe também preclusão para o réu, visto que o mesmo poderá alegar a ausência de um requisito de admissibilidade do mérito após o prazo para a contestação, por se tratar de matéria que o órgão jurisdicional pode conhecer de ofício (CPC, art. 303, II).

Galeno Lacerda, examinando a eficácia preclusiva da decisão de saneamento, ainda à luz do Código anterior, esquematizou as nulidades processuais em nulidades absolutas (infrações de normas imperativas que visam o interesse público) e nulidades relativas (infrações de normas dispositivas em relação à parte), para, depois, afirmar: “Ora, o problema da preclusão de decisões no curso do processo é substancialmente diverso do problema da preclusão das decisões terminativas. Enquanto nestas o magistrado esgota a jurisdição, extinguindo a relação processual, naquelas ele conserva a função jurisdicional, continua preso à relação do processo”.

Em face desta premissa, conforme Galeno Lacerda, “a pergunta se impõe: pode o magistrado, que conserva jurisdição, fugir do mandamento de norma imperativa, que o obriga a agir de ofício, sob o pretexto de que a decisão interlocutória precluiu? Reconhecido o próprio erro, poderá a falta de impugnação da parte impedi-lo de retratar-se? Terá esta, com sua anuência, tal poder de disposição sobre a atividade ulterior do juiz?”

A resposta, no caso, consoante o autor, “deve ser negativa. Se o juiz conserva a jurisdição, para ele não preclui a faculdade de reexaminar a questão julgada, desde que ela escape à disposição da parte, por emanar de norma processual imperativa”.

Dessa forma, conclui Galeno Lacerda que “o despacho saneador não terá efeito preclusivo sempre que der pela legitimidade de ato absolutamente nulo”16.

José Rogério Cruz e Tucci adere inteiramente a Galeno Lacerda neste ponto, afirmando que o ensinamento deste autor continua, no aspecto fulcral, preciso e atual17.

E Teresa Arruda Alvim Wambier, seguindo igual ordem de idéias, vai mais além, afirmando que a preclusão não ocorre nem mesmo se a matéria for objeto de decisão, se desta decisão se recorrer e se houver decisão a respeito18.

Por outro lado, consoante Arruda Alvim, “a dicção em qualquer tempo e grau de jurisdição (CPC, art. 267, § 3º) só pode referir-se à inocorrência de preclusão também para o segundo grau”19.

É certo, porém, que no dispositivo legal invocado a expressão em qualquer tempo o grau de jurisdição precede à locução enquanto não proferida a sentença de mérito.

Quer nos parecer, todavia, que a limitação prevista na norma – enquanto não proferida a sentença de mérito – diz respeito exclusivamente ao órgão jurisdicional de primeiro grau.

Até mesmo em sede de recurso especial e de recurso extraordinário discute-se ainda sobre a possibilidade de o tribunal – STJ ou STF – conhecer de ofício da matéria de ordem pública.

Nelson Nery Junior leciona que “o efeito devolutivo do recurso tem sua gênese no princípio dispositivo, não podendo o órgão ad quem julgar além do que lhe foi pedido na esfera recursal. Aplicam-se na instância recursal os arts. 128 e 460 do CPC. Caso o órgão destinatário do recurso extrapole o pedido de nova decisão, constante das razões do recurso, estará julgado extra, ultra ou citra petita, conforme o grau e a qualidade do vício em que ocorrer”

“Há casos, entretanto, – continua Nelson Nery – em que o sistema processual autoriza o órgão ad quem a julgar fora do que consta das razões ou contra-razões do recurso, ocasião em que não se pode falar em julgamento extra, ultra ou infra petita. Isto ocorre normalmente com as questões de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, a cujo respeito não se opera a preclusão (por exemplo, arts. 267, § 3º, e 301, § 4º, ambos do CPC). A translação dessas questões ao juízo ad quem está autorizada nos arts. 515, §§ 1º e 2º, e 516, do CPC”20.

Para Nelson Nery Júnior, então, configura-se, nesta hipótese, o efeito translativo do recurso21.

Parece-nos, todavia, que o denominado efeito translativo constitui mera exceção legal à regra do efeito devolutivo, exceção esta autorizada especialmente pelo CPC, art 267, § 3º, primeira parte. Os parágrafos do art. 515 e o art. 516 do CPC apenas reforçam a possibilidade da translação das questões de ordem pública na apelação, sem, contudo, excluir os demais recursos.

Aliás, o próprio Nelson Nery Junior ressalta que “opera-se o efeito translativo nos recurso ordinários (apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração e recurso ordinário constitucional)”, excluindo, apenas e tão-somente, “os recursos excepcionais (recurso extraordinário, recurso especial e embargos de divergência)”22.

O art. 267, § 3º do CPC e o agravo de instrumento

A doutrina freqüentemente refere-se ao art. 267, § 3º do CPC em relação a apelação.

Ocorre que, não há qualquer motivo para se excluir o agravo de instrumento do seu âmbito de incidência.

A esta conclusão já havíamos chegado sinteticamente em nosso “Condições da Ação”, senão vejamos:

“Há de se indagar, por fim, se o tribunal poderá declarar a ausência do interesse de agir ou de qualquer outra condição da ação, em agravo de instrumento interposto de decisão interlocutória que não diz respeito à presença de tais requisitos, especialmente daquela que concedeu tutela antecipada.

Não vislumbramos qualquer diferença entre a apelação ou qualquer outro recurso, no que atine à aplicação do efeito translativo, o que nos permite dizer que as questões de ordem pública, sobre as quais não existe preclusão, podem ser apreciadas pelo tribunal, desde que o recurso seja conhecido, preenchendo todos os requisitos para sua admissibilidade.

Por exemplo: interposto agravo de instrumento da decisão que concedeu liminarmente o despejo, mesmo que o agravante não alegue a ausência do interesse de agir, poderá o tribunal se pronunciar a respeito, determinando a extinção do processo sem o julgamento do mérito”23.

Aliás, se fizéssemos uma interpretação literal deste dispositivo legal, desprezando o sentido da norma, a translação das questões de ordem pública só ocorreria no agravo. Isto porque – como vimos –, apesar de o mesmo fazer referência a qualquer tempo ou grau de jurisdição, ressalva: enquanto não proferida a sentença de mérito.

Ademais, sabendo que o tribunal poderá apreciar esta matéria em apelação, porque não precipitar uma decisão do próprio tribunal no agravo de instrumento, em atenção ao princípio da economia processual, evitando-se, desta maneira, o prosseguimento de uma dispendiosa e inútil atividade estatal.

Há que se ressaltar, entretanto, que o tribunal, para julgar o agravo de instrumento, não dispõe dos autos do processo. É preciso, desta forma, que os documentos anexados às razões e/ou contra-razões possibilitem aos julgadores o conhecimento da matéria de uma forma inequívoca.

Portanto, o tribunal não somente pode, mas deve conhecer da matéria prevista nos incisos IV, V ou VI do art. 267 do CPC, em agravo de instrumento, ainda que tal matéria não tenha sido suscitada pelo agravante.

Assim também se posicionou Teresa Arruda Alvim Wambier na última edição de sua obra sobre agravos, a saber:

“Na mesma linha de raciocínio, entendemos que o Tribunal, desde que se trate de matéria de ordem pública cuja constatação possa ser feita icto oculi, pode extinguir o processo com base no art. 267, em julgando um agravo, em que a matéria não tenha sido ventilada”24.

Por outro lado, interposto o agravo de instrumento, poderá o juiz se retratar – especialmente após o cumprimento pela parte, do disposto no CPC, art 526, –, conhecendo da ausência de qualquer dos pressupostos processuais ou das condições da ação. Esta decisão deverá ser comunicada imediatamente ao tribunal.

Ressalte-se, por fim, que havendo a extinção do processo no agravo de instrumento, se a decisão não for unânime, por coerência lógica, deve caber embargos infringentes. Esta parece ser a melhor interpretação do art. 530 do CPC, coerente com a sua finalidade.

Conclusões

Apresentamos, então, as conclusões a que chegamos neste trabalho.

Os pressupostos processuais constituem categoria jurídica heterogênea. A decisão que declara a ausência de um pressuposto processual pode consistir numa decisão interlocutória ou numa sentença processual, cabendo agravo ou apelação, conforme o caso.

Já o julgado que reconhece a ausência de uma condição da ação terá natureza jurídica de sentença processual, sendo impugnável por apelação.

É possível, entretanto, que a sentença declaratória da inexistência de pressuposto processual ou condição da ação não gere – excepcionalmente – a extinção do processo (como um todo). Nesta hipótese, por uma questão de ordem prática, o recurso cabível será o agravo.

O juiz, antes de proferir sentença, pode declarar expressamente que estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Tratando-se de decisão interlocutória, o réu poderá interpor agravo.

Os pressupostos processuais e as condições da ação são requisitos de admissibilidade para o julgamento do mérito.

A admissibilidade possui um caráter público, tendo em vista os altos custos do processo para as partes e – principalmente – para o Estado.

Este é razão pela qual as questões atinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação são consideradas questões de ordem pública.

Por isso mesmo, não há preclusão pro judicato sobre a decisão do juiz, anterior à sentença, que declara a presença dos pressupostos processuais ou das condições da ação, a teor do CPC, art. 267, § 3º.

Da mesma forma, o CPC, art. 267, § 3º, permite que o órgão ad quem conheça de ofício sobre a ausência de pressuposto processual ou de condição da ação em grau de recurso.

Nada há em nosso direito que impeça a aplicação do CPC, art. 267, § 3º, ao agravo de instrumento, podendo o tribunal conhecer de ofício da ausência de um pressuposto processual ou de uma condição da ação.

Aliás, numa simples interpretação literal do texto legal – com a qual, é preciso deixar claro, não concordamos – só se poderia admitir a translação das questões de ordem pública no agravo de instrumento, tendo em vista que a norma faz a ressalva enquanto não proferida a sentença de mérito.

É preciso, entretanto, que o tribunal disponha de elementos suficientes para verificar a falta de um pressuposto processual ou de uma condição da ação nos autos do próprio agravo de instrumento, na medida em que não dispõe – neste recurso – dos autos do processo.

Ao juiz que proferiu a decisão recorrida também se permite a retratação, no agravo de instrumento, para declarar a ausência de qualquer dos requisitos de admissibilidade para o exame do mérito.

Ademais, se a decisão do agravo de instrumento, que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, não for unânime, será impugnável por meio de embargos infringentes.

 

Notas:

1. Abordamos o tema em nosso Condições da Ação: enfoque sobre o interesse de agir no direito processual civil brasileiro. 1ª ed. 2ª tir. São Paulo: RT, 2000.

2. Excepcionalmente o objeto litigioso do processo poderá ser ampliado na contestação, quando a ação proposta tiver a natureza dúplice, v.g. ações possessórias, ação de prestação de contas e ação de divisão e/ou demarcação.

3. Observe-se que a disciplina normativa é distinta para o réu (CPC, art. 13, II).

4. Mesmo ao se declarar impedido, o juiz profere decisão interlocutória irrecorrível, pois, em qualquer situação, faltaria interesse em recorrer.

5. Manuale di Diritto Processuale Civile. 2.ed. Milano: Giuffrè, 1968, v. I, p. 40.

6. É importante notar também que, em trabalho anterior ao próprio Manuale, Liebman se pronunciou favoravelmente à adoção de um quarto grupo de condições da ação, consistente na ausência de fatos extintivos da ação, como a coisa julgada e a perempção da ação conseqüente a três absolvições de instância, e de fatos suspensivos da ação, como o beneficium excussionis (O despacho saneador e o julgamento do mérito. Revista Forense, 1945, v. 104, p. 223).

7. Ob. cit., p. 71.

8. Legitimidade para Agir no Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: RT, 1979, p. 53.

9. Falar em carência de ação implica reconhecer que a ausência de uma condição da ação leva necessariamente à falta ou privação da própria ação, como dizia Liebman (L’azione nella teoria del processo civile, publicado em Problemi del Processo Civile. Morano: 1962, p. 47). Mas isto efetivamente não ocorre, senão tais requisitos seriam incompatíveis com a nossa Constituição Federal (art. 5º, XXXV). Ainda que possa parecer um mero jogo de palavras, é preciso observar que a ausência de uma condição da ação impede apenas o regular exercício do direito de ação e não a existência da própria ação.

10. Consoante Teresa Arruda Alvim Wambier, não é o critério topográfico que distingue a sentença dos demais pronunciamentos do juiz, nem a possibilidade de gerar a extinção do processo, mas o seu conteúdo pré-estabelecido em lei (Nulidades do Processo e da Sentença. 4ª ed. São Paulo: RT, 1997, p. 25-27).

11. Ob. cit., p. 155.

12. Na prática forense, aliás, verifica-se que o juiz, ao entender presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, na maioria das vezes não se pronuncia expressamente sobre a matéria ou simplesmente declara que tais requisitos estão presentes – sem fundamentar sua decisão – no momento em que profere a própria sentença de mérito.

13. Admissibilidade e Mérito na Execução, RePro nº 47, p. 25; Mandado de Segurança Coletivo: legitimação ativa. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 60 e 61.

14. Cf. denominação de Alfredo Buzaid, Do Despacho Saneador, publicado em Estudos de Direito. São Paulo: Saraiva, v. 1, p. 7.

15. Recursos de Efeito Devolutivo Restrito e a Possibilidade de Decisão Acerca de Questão de Ordem Pública sem que se Trate da Matéria Impugnada, publicado em Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos. São Paulo: RT, 2000, p. 268.

16. Despacho Saneador. Porto Alegre: Livraria Sulina, 1963, p. 160 a 162.

17. Sobre a Eficácia Preclusiva da Decisão Declaratória de Saneamento, publicado em Temas Polêmicos de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1990, P. 54.

18. Ob. cit., p. 192.

19. Tratado de Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 1999, v. I, p. 322.

20. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 5ª ed. São Paulo: RT, 2000, p. 415.

21. Idem.

22. Idem, p. 420.

23. Ob. cit. p. 138 e 139.

24. Os Agravos no CPC Brasileiro. 3ª ed. São Paulo: RT, 2000, p. 225.

 

Informações Sobre o Autor

Rodrigo Cunha Lima Freire

Advogado em São Paulo/SP – Mestre e Doutorando pela PUC-SP – Professor de Direito Processual Civil da UniFMU, UNIP e UNIBAN – Autor do Livro “Condições da Ação”, Ed. Revista dos Tribunais.

 
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Informações Bibliográficas

 

FREIRE, Rodrigo Cunha Lima. Ausência de pressuposto processual ou de condição da ação – declaração ex officio em agravo de instrumento. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, II, n. 5, maio 2001. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5278>. Acesso em set 2014.

 

O Âmbito Jurídico não se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidária, pelas opiniões, idéias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).

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Informações Bibliográficas

 

FREIRE, Rodrigo Cunha Lima. Ausência de pressuposto processual ou de condição da ação – declaração ex officio em agravo de instrumento. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, II, n. 5, maio 2001. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5278>. Acesso em set 2014.