Penal

 

Direito Penal na “sociedade mundial de riscos”- Uma aproximação da crise da ciência penal frente às exigências do contemporâneo

Carlos Henrique Pereira de Medeiros
 
 

Resumo: Trata-se o presente estudo de uma abordagem inicial, ou uma primeira aproximação, a alguns dos problemas enfrentados pelo Direito Penal, enquanto teoria científica de conhecimento, na contemporaneidade. O texto está divido em dois momentos distintos: um primeiro, que busca identificar, ou mapear, o fenômeno do Direito Penal na sociedade contemporânea, aqui desenhada como sociedade de riscos, a partir de seus postulados internos mais básicos, como o conceito de bem jurídico, a responsabilização individual, os princípios norteadores da atividade penal estatal, o momento de intervenção da tutela penal, os campos de atuação penal, etc.; e, um segundo, pautado na exposição de algumas propostas apresentadas como respostas ao problema enunciado. Trata-se, pois, de um texto que não tem a pretensão de esgotar o assunto, tampouco de procurar desvendá-lo: apenas de buscar apresentar, pautando-se em uma abordagem puramente expositiva, uma das muitas visões possíveis para a abordagem da problemática do Direito Penal da contemporaneidade e algumas das inúmeras propostas existentes de solução aos problemas enunciados.

Palavras chave: Direito Penal – Política Criminal; Teoria Geral do Direito Penal; Sociologia do Direito Penal; Filosofia do Direito Penal. 

Sumário: Introdução; I – A implicação dos “riscos” no direito penal da sociedade contemporânea, 1. A origem dos “novos riscos”, 2. A implicação política dos novos riscos, 3. Implicações dos riscos no direito penal contemporâneo, 4. A questão dos bens jurídicos e dos delitos abstratos, 5. A mudança do paradigma da intervenção penal, 6. A questão da responsabilidade dos entes despersonalizados, 7. Demais efeitos da antecipação da intervenção penal; II – propostas dogmáticas para a problemática do direito penal contemporâneo, 1. A proposta de Bernard Schünemann, 2. A proposta de Claus Roxin, 3. O direito penal de Günter Jakobs, 4. Winfried Hassemer e o direito de intervenção, 5. Silva Sánchez e o direito penal de velocidades. Considerações parciais. Referências bibliográficas

INTRODUÇÃO

Quando a sociedade moderna percebe que seus padrões coletivos de vida, de progresso, de controlabilidade de catástrofes naturais e de exploração da natureza estão  drasticamente alterados pelo conhecimento de que a ocorrência interligada de seus processos de desenvolvimento como a globalização, a individualização, a revolução de gênero, o desemprego e, principalmente, a manipulação do processo tecnológico produzem “riscos” de produção de efeitos colaterais que, se concretizados, podem causar catástrofes de amplitudes globais, como incidentes nucleares, buraco na camada de ozônio, poluição das águas e do ar por agentes químicos, quedas de aeronaves, guerra química, biológica ou atômica e etc., seus institutos fundamentais, suas instituições de controle social e toda a coletividade que a integra, isto é, os indivíduos, a sociedade civil e o Estado, são postos em movimento na tentativa de se antever e, assim, conter toda e qualquer conduta, individual ou coletiva, que possa trazer em seu contexto hipotético a carga de um “risco”.

Daí o Direito Penal, tradicionalmente utilizado como meio de intervenção estatal de repressão de condutas socialmente indesejáveis, transmuda-se e passa a ser um dos mecanismos mais utilizados pelo Estado na luta pela contenção preventiva de condutas hipoteticamente arriscadas. Seu campo de atuação é largamente expandido, para que possa intervir em campos que até então lhe eram estranhos, como na economia, no meio ambiente, nas relações de consumo, na manipulação genética etc. Mas, ao se expandir para cumprir os ideais prevencionistas, norteados pela teoria dos riscos, depara-se o Direito Penal com dilemas estruturais internos, pois essas novas áreas demandam um atuar completamente novo de seus mecanismos. Assim, o arcabouço fundamental do Direito Penal tradicional passa a ser redesenhado para que surja o que se pode chamar de “Direito Penal do Risco”. Um Direito Penal que busca ser eficiente no combate preventivo aos novos riscos; um Direito Penal altamente punitivista e, também, flexionador, por vezes até exterminador, de princípios e pressupostos ontológicos do “Direito Penal de base clássica”.

Esta nova concepção gera, paradoxalmente, pontos conflitantes na estrutura fundamental do Direito Penal contemporâneo. Pontos estes que parecem afetá-lo de maneira tal que se chega a questionar a sua legitimidade, a sua necessidade e a sua finalidade nessa atuação dita expansionista; além, é claro, de causar dúvidas sobre quais rumos se deve tomar para não se perder em um futuro próximo. Para solucionar tais problemas, parte da doutrina penal internacional se mobiliza e passa a enfrentar o problema em toda a sua amplitude. Daí o surgimento de teorias como propostas de solução da problemática fundamental do Direito Penal da sociedade contemporânea.

I – A IMPLICAÇÃO DOS “RISCOS” NO DIREITO PENAL DA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA

No início dos anos 80, depois de estudar os fenômenos emanados da sociedade moderna ao longo de seus processos de desenvolvimento, o sociólogo alemão Ülrich Beck concebe, por assim dizer, uma nova configuração para a sociedade contemporânea. Beck denomina sua concepção de “sociedade mundial do risco”.  Nesta concepção, o complexo estágio de desenvolvimento da sociedade contemporânea possui como marca a incessante manifestação de conflitos institucionais; oriundos do momento em que a sociedade moderna toma conhecimento de que a ocorrência interligada de seus processos de desenvolvimento, como a globalização, a individualização, a revolução de gênero, o desemprego e, principalmente, o desenvolvimento tecnológico, traz consigo “riscos” iminentes de surgimento de efeitos colaterais de amplitudes globais, capazes, inclusive, de colocar em xeque a existência da vida humana no planeta. O sociólogo evidencia a ocorrência de incidentes como a degradação da camada de ozônio, o efeito estufa, a contaminação das águas e do ar por agentes químicos, o desmatamento desenfreado das florestas, a acumulação de lixo tóxico, incidentes nucleares como o de Chernobyl e do Bhopal, quedas de aeronaves e constantes ameaças de armas químicas e biológicas, entre outros.

Beck distingue a modernidade em dois períodos distintos, o primeiro, modernidade simples ocorrente nos idos do período industrial, e o segundo, a modernidade reflexiva, momento em que a sociedade volta-se às bases paradigmáticas da primeira modernidade e passa a enxergar que os processos de desenvolvimento produzem ameaças que questionam as bases estruturais de existência da própria sociedade[1]. Marta Rodriguez de Assis Machado disserta que o processo de reflexividade de Beck funda-se na confrontação das bases paradigmáticas da modernidade com as conseqüências da modernização, de modo que modernidade reflexiva seria, também, compreendida como “o estágio em que as formas contínuas de progresso técnico-econômico podem se transformar em autodestruição, em que um tempo de modernização destrói o outro e o modifica”. Segundo esta autora, quanto maior o avanço do processo de modernização das sociedades, tanto maior a ameaça de dissolução das bases estruturais do modelo industrial, pois, como asseverado por Beck, a questão trazida pela reflexividade é a alteração das bases da sociedade industrial por ela mesma. E essa alteração, ocorre em dois momentos: primeiro, sem qualquer reflexão, ultrapassando o conhecimento e a consciência; segundo, os fatores de alteração passam a ser conhecidos e tornam-se objetos de considerações públicas, políticas e científicas. Precisamente, essa passagem se dá no momento em que a sociedade industrial percebe que seus processos produtivos produzem efeitos colaterais e que, por isso mesmo, os seus princípios de segurança e de cálculos carecem de uma profunda revisão. Logo, a sociedade é posta em movimento no sentido de se antever e evitar que se efetivem os efeitos colaterais, agora experimentados e, portanto, compreendidos. “O que anteriormente parecia funcional e racional aparece agora como uma ameaça à vida e, portanto, produz a legítima disfuncionalidade e irracionalidade. Com isso, as instituições se abrem para o questionamento político de seus fundamentos”[2].

1. A ORIGEM DOS “NOVOS RISCOS”

Os efeitos colaterais dos processos de desenvolvimento sociais são lidos, portanto, como algo que apresenta riscos: riscos de manifestação de efeitos colaterais oriundos do seu próprio processo de desenvolvimento; e estes efeitos colaterais, se efetivados, podem colocar em xeque a própria vida dos que dos produtos dos processos de desenvolvimento se servem. E quando a sociedade moderna passa a perceber que nestes processos de desenvolvimento há a existência de riscos, mormente, tecnológicos globais e seus inclusos processos de surgimento, até então despercebidos, esta mesma sociedade passa para um novo estágio, que a transforma no que Beck denomina “sociedade mundial do risco”. Um verdadeiro paradoxo. A teoria da sociedade mundial de riscos desenvolvida no viés de Ülrich Beck, segundo Marta Machado, “é uma teoria política, sobre mudanças estruturais da sociedade industrial e, ao mesmo tempo, sobre o conhecimento da modernidade, que faz com que a sociedade se torne crítica de seu próprio desenvolvimento”. O núcleo central dessa sociedade, não resta qualquer dúvida, reside principalmente nos, assim chamados, riscos tecnológicos, pois, no cerne da teoria de Beck, somente quando tais riscos são reconhecidos como derivados de decisões humanas, é que se tornam as causas centrais de motivação das tomadas de decisão e os fundamentos necessários, ao menos do ponto de vista político, para a reformulação das leis de progresso tecnológico e científico e, principalmente, das questões políticas. “Também ingressam na agenda política os temas ligados aos mecanismos de controle e distribuição dos riscos, particularmente, a questão da ineficiência dos mecanismos atuais e da busca de novas alternativas” (MACHADO, 2005, p.31-32). A característica principal desta nova forma em que se dão as relações sociais segundo a leitura de Beck, lembra Luciano Anderson de Souza, “está na substituição lógica de produção social de riquezas pela lógica social de riscos”  (SOUZA, 2007, p. 109).

O ponto crítico parece ocorrer quando a sociedade industrial enxerga sobre o prisma do processo de modernização a existência riscos não asseguráveis e, daí, a modernidade transforma-se em uma sociedade de riscos conflituosa e autocrítica; não obstante o contínuo e aparentemente normal funcionamento das instituições, moldadas estruturalmente em bases industriais. “A percepção da globalidade dos efeitos colaterais, principalmente, no que se refere à questão nuclear e às catástrofes ecológicas, e o poder destrutivo das ‘megatecnologias’, trazem dificuldades às idéias de ordem e controle a partir de estratégias estatais de atuação” (MACHADO, 2005, p. 32-35). Esta percepção, ou constatação, “aponta para um importante enforque da sociedade de risco, na medida em que ao posicionar na reflexão suas instituições e fundamentos traz relevância preponderante para a tipicidade penal” (SALVADOR NETTO, 2006, p. 92). Ülrich Beck classifica os novos riscos distinguindo-os, primeiro, de perigos e, segundo, entre riscos controláveis de riscos que escapam ou neutralizam os mecanismos de controle da sociedade industrial (SALVADOR NETTO, 2006, p 36).

A complexidade estrutural da modernização, neste concepção, limita o âmbito de controle humano sobre os sistemas que produziu ao longo de seu desenvolvimento. E isto ocorre de tal forma que muitos eventos passam a ocorrer por si mesmos, sem ser possível ou alcançável aos homens controlá-los de forma direta ou mesmo contorná-los. Também não se mostra possível entrar em seus núcleos para se buscar evitar que resultados socialmente não desejados ocorram. Abala-se, portanto, a “verdade construída”; instala-se a insegurança generalizada; perde-se a orientação; ausentam-se os sentidos na vida individual e política; desmoronam-se as crenças em valores, idéias e princípios; instala-se o caos; e, finalmente, por tudo isso, instituem-se princípios pragmáticos, imediatistas, baseados apenas na racionalidade simplificada (FILHO, 1994, p. 91).

“De fato, não mais se está protegido em lugar algum” (SALVADOR NETTO, 2006, p. 92). O conceito de sociedade de riscos parece forçar a emersão de transformações no seio social, principalmente no que diz respeito ao relacionamento social com as ameaças e os problemas por estas produzidos. A concepção de Beck baseia-se num sistema axiológico de uma sociedade altamente insegura. Conjuntamente com a idéia de igualdade afigura a utopia da segurança, mormente negativa e defensiva. Isto se dá em razão de que muitos perigos em dado momento mostram-se facilmente visíveis, perceptíveis por qualquer um, como ocorre no caso da degradação da natureza e nos acidentes tóxicos. Riscos e efeitos catastróficos apresentam-se vinculados ao processo de industrialização e de modernização, até então tidos como adequados, por isso mesmo, pela ciência e pelo direito sempre legitimados. Passa-se a perceber que as velhas rotinas de decisão, controle e produção, podem gerar destruição e riscos e, ao mesmo tempo, uma normatização simbólica. “Beck chega a afirmar que não é a desobediência às regras, mas as próprias regras normalizadoras que aceleram a produção dos riscos e danos à natureza” (MACHADO, 2005, p. 74-76). Em palavras precisas, a “realidade deste mundo que estava nas relações da produção que colocavam em risco todas as bases institucionais de um universo desencantado sempre esteve fundamentada pela ideologia apta a legitimar a forma de vida. Apenas com a percepção da perda do controle do próprio desenvolvimento é que se começa a constatar a quebra do sonho do domínio integral da razão burguesa” (SALVADOR NETTO, 2006, p. 92).

2. A IMPLICAÇÃO POLÍTICA DOS NOVOS RISCOS

A modernidade industrial compreendia que a norma seria uma estrutura livre enquanto válida, de modo tal que sua atuação na defesa de valores sociais desejados não poderia conduzir tais valores a situações de riscos ou de danos. Se uma decisão se mostrasse consoante à determinação normativa, legítimas seriam suas conseqüências. Mas esta relação passa a ser subvertida pelos riscos tecnológicos. O reconhecimento destes riscos demonstra que a harmonia entre ciência e direito nem sempre resulta inofensividade frente a conduta possivelmente ofensivas a bens jurídicos socialmente valorados; além disto, demonstram que os processos de tomada de decisão eram ignorantes aos riscos que se poderia derivar de determinadas condutas. “Em suma, reconheceu-se, tardiamente, que as ações geradoras de riscos eram aquelas que sempre estiveram de acordo com as normas de comportamento” (MACHADO, 2005, p. 76-77). Ademais, pela sociedade foi detectado que, no paradigma dos riscos, ainda que as instituições de regulação operassem perfeitamente, e que todas as normas de conduta fossem regularmente observadas e os acordos validamente cumpridos, ainda assim não se poderia gerar nenhuma garantia de segurança em face dos novos riscos. Além do mais, um paradoxo fundamental pôde ser constatado: a ordem jurídica estabelecida, ao contrário do prometido, não mais poderia garantir a paz e a estabilidade, mas, e o que é pior, poderia sim legitimar ameaças.

Ademais, algumas situações de risco são ainda dotadas de invisibilidade, não obstante o conhecimento público de Chernobyl, Bhopal e a Conferência do Rio de Janeiro de 1992. E isso representa insegurança social, pois há um deslocamento de conflito para a disputa de quem produz e quem consome a definição de risco. O reconhecimento dos riscos produzidos pela sociedade industrial significava negação da ambição por controle da natureza  do alcance da felicidade por meio do progresso tecnológico. Ao lado desses riscos industriais, surgem ainda os riscos socioeconômicos derivados do processo de globalização. E tudo isso faz com que se diminua a confiança no Estado; e não só pela incontrolabilidade dos riscos e dos perigos globalizados, mas, e principalmente, em razão das evidentes limitações dos mecanismos institucionais utilizados no controle de tais fenômenos (MACHADO, 2005, p. 79-83). Nota-se, pois, que não pode haver no sistema de riscos nenhuma estratégia de segurança isoladamente manipulada, nem mesmo ser limitada ao território de uma nação. Além disso, são observadas dificuldades em se coordenar políticas preventivas globalmente eficazes; o que é agravado quando se as sensações de insegurança e de incerteza mostram-se associadas à sensibilidade aos riscos. Inclui-se ainda nesse contexto o agravante de que o clima de alarme passa a ser influenciado pela mídia, que, por sua vez, não cessa de divulgar massivamente acontecimentos interpretados como provenientes dos riscos, isto é, riscos concretizados em diversas partes do planeta. Isso tudo resulta na sensação de onipresença dos riscos (MACHADO, 2005, p. 83).      

Quando os novos riscos ganham a comoção social, surge um novo fenômeno, o chamado processo de jurisdicionalização da opinião pública. Este processo, em síntese, ocorre em dois momentos precisos: (i) a utopia da segurança e a prevenção e da prevenção e movimentação social em sua busca, que ocorre especialmente pelas vias normativas; e, (ii) a participação ativa do público como componente no sistema das vias normativas. O processo de definição social tende a se distanciar cada vez mais de prognósticos técnico-científicos e, em efeito, se tornar suscetível de outras ordens de influência, como interesses político-econômicos envolvidos. “Isso porque o sucesso ou o colapso de mercado e setores industriais inteiros passaram a ser fortemente influenciados pela percepção pública dos riscos decorrentes de suas atividades e produtos” (MACHADO, 2005, p. 89-90). A importância deste fenômeno reside no fato de que esse processo envolve uma particular politização do Direito Penal. Por isso que, como evidencia o professor Alamiro Velludo Salvador Netto, a sociedade, no instante mesmo da completa compreensão dos efeitos possíveis provenientes dos novos riscos, passa a buscar sistemas capazes de diminuir o perigo da ação humana, o que faz com que o Direito Penal passe a atuar em uma “tipificação total” (MACHADO, 2005, p. 94).

3. IMPLICAÇÕES DOS RISCOS NO DIREITO PENAL CONTEMPORÂNEO

As reformas legislativas levadas a cabo logo após a compreensão da complexidade e amplitude dos grandes riscos modernos, passam a orientar-se desde uma perspectiva política  tendente a se valer dos institutos do aparato penal como mecanismo de controle preventivo contra tais riscos. Assim, o final do século XX, quando até então a dogmática jurídico-penal voltava-se quase que com exclusividade aos seus problemas sistemáticos internos, pode-se ser lido como que marcado por uma luta que se funda na busca por mecanismos de controle sociais eficientes - embora de eficácia prescindível –, voltados ao restabelecimento do clima de sossego abalado na atual conjuntura social. O desassossego, por assim dizer, marcante dos novos tempos, os tempos dos novos riscos, da sociedade mundial de riscos, transmuda o clima social da paz para um estado de medo e de incerteza; o motivo: a idéia dos riscos fabricados pela primeira modernidade. O contexto político da sociedade mundial do risco faz crescer uma demanda social por segurança normativa; uma demanda eminentemente direcionada ao aparato penal. E é esta demanda que da vazão à expansão do campo de atuação do Direito Penal: passa-se a exigir do Direito Penal uma função promocional de valores que orientam as relações humanas em sociedade, uma função garantidora das gerações futuras e uma função regulamentadora de temas até então estranhos a ele, como o meio-ambiente, a manipulação genética, a economia e as relações de consumo. Mas isso traz uma série de implicações à sistemática mesma do Direito Penal, dentre os quais a de ter de se adaptar à idéia de se passar à Política Criminal o encargo de normatizar a diversidade e a complexidade dos fenômenos sociais conexos à idéia dos novos riscos: elabora-se uma nova formalização do Direito Penal: nasce, assim, a idéia de um “Direito Penal do Risco”.

Mas, logo que as vertentes políticas cunharam o Direito Penal como eficiente aparato de combate aos novos riscos e, assim, garantir a segurança dos cidadãos pôde-se notar que, em razão das características peculiares das situações propícias à emersão de riscos frente a um arcabouço concebido em sentido liberal, o aparato penal não seria capaz de executar as tarefas que lhe eram confiadas. Assim firmou-se a flexibilização, relativização e a negação dos princípios e pressupostos clássicos para que surgisse o Direito Penal do risco. Mas esta nova concepção de Direito Penal, embora suficiente a amenizar as expectativas sociais por prevenção e segurança frente aos novos riscos, fez com que emergisse um conflito estrutural interno no Direito Penal. As linhas tendenciais mestras do Direito Penal do risco, ou seja, a expansão da proteção penal a bens jurídicos supra-individuais, a significativa antecipação da tutela penal por intermédio dos crimes de perigo abstrato, os delitos cumulativos, a frenética utilização dos crimes de mera desobediência, crimes omissivos e culposos, além da responsabilização de entes despersonalizados ou organizacionais caracterizam-se, mormente, pela relativização de princípios e pressupostos concebidos como barreiras à intervenção penal, como legalidade, proporcionalidade, causalidade, subsidiariedade, intervenção mínima, fragmentariedade, lesividade etc. O Direito Penal contemporâneo, portanto, vivencia em sua estrutura interna pontos de conflito, onde duas tendências, de um lado por um Direito Penal clássico e de outro por um Direito Penal do risco, chocam-se constantemente, gerando abalos em toda sua sistemática operacional.

A base fundamental do por assim dizer Direito Penal de riscos arraiga-se mormente na complexidade das relações interpessoais de que emanam, hipoteticamente, em seu contexto fático o risco de concreção de efeitos colaterais. Nessa perspectiva, a tutela penal passa a ser orientada para a intervenção preventiva na esfera de liberdade individual, para com isso tentar coibir toda e qualquer conduta que apresente qualquer contexto arriscado. Essa nova concepção ou vertente de um Direito Penal tem suas bases fundamentais balizadas em três linhas mestras: (i) a ampliação sistemática do campo de atuação do aparato penal, abrangendo relações antes estranhas a ele; (ii) a tutela a bens jurídicos supra-individuais; e, (iii) a flexibilização de critérios de imputação. E nesse diapasão, a Política Criminal passa a se valer da proteção a bens jurídicos universais; da utilização massiva de delitos de perigo abstrato; da utilização massiva de tipos penais em branco, de tipos penais vagos, indeterminados e de conceitos porosos; da tipificação em larga escala de delitos de mera transgressão ou desobediência, de delitos omissivos culposos; e, ainda, dos chamados “delitos cumulativos”[3]. Inova ao relativizar o conceito de culpabilidade para imputar condutas penais a entes despersonalizados e ao alterar significativamente os mecanismos processuais penais.

Na perspectiva de um Direito Penal de riscos, “o legislador tipifica criminalmente as mais diversas e possíveis modalidades de condutas como apela à voz dos cidadãos inseguros. O aplicador utiliza-se irrefutavelmente deste mesmo e incessante apelo para subsumir aqueles tipos de modo severo sem qualquer comprometimento com os âmbitos de proteção estabelecidos através dos instrumentos coerentes da dogmática penal” (SALVADOR NETTO, 2006, p. 85). Além do mais, no âmbito do Direito Penal de riscos, ou direito penal na perspectiva da sociedade mundial de riscos, há uma “confusão fática entre, por exemplo, os conceitos de autor e vítima, pois qualquer um que tome uma atitude que ponha em risco algum bem jurídico supra-individual ou coletivo poderá, ao depois, ser vítima de seus próprios atos, posto não se descartar a hipótese de que justamente aquele que deu vazão aos resultados danosos venham a sofrer as conseqüências individuais desse seu atuar inicialmente dirigido contra um bem jurídico coletivo que ora se individualiza” (SOUZA, 2007, p. 112).

4. A QUESTÃO DOS BENS JURÍDICOS E DOS DELITOS ABSTRATOS

Decorre das características dos bens universais, que passam a ser tutelados na perspectiva da sociedade de risco, a forçosa utilização de técnicas de incriminação adiantada, a exemplo, a utilização massiva de delitos de perigo abstrato, delitos cumulativos, delitos de mera transgressão e alguns tipos omissivos. Mas, há que se ter em mente que, enquanto  num contexto clássico tais tipos de incriminação era a exceção, no ideário de um Direito Penal do risco, tornara-se a regra; e isto pode causar problemas à legitimidade da intervenção penal, diante de critérios de imputação clássicos. Mostra-se aumentada a tensão quando submetida à pena criminal condutas que carecem de clara lesividade, definidas como meros desvios de normas de padrões de segurança, porque quando se aborda a questão do ponto da intervenção mínima e dos pressupostos da subsidiariedade, fragmentariedade e ultima ratio e se entende, assim, a sociedade a partir do contrato social rousseauniano, os pressupostos do risco não se mostram legítimos. A antecipação da intervenção penal privilegia o desvalor da ação em detrimento do desvalor do resultado, o que faz com que o Direito Penal passe a abarcar situações próprias de direito administrativo, o que gera, em efeito, uma aproximação penal ao campo administrativo. O princípio da proporcionalidade se vê gravemente ferido quando se tem em mente a dinâmica das tipificações no paradigma de risco, porque tipos penais de espectros amplos abstratos, sem relação com resultado concreto, não oferecem base de sustentação para a delimitação do objeto da proteção. É dificultada a formação de juízo sobre a gravidade da conduta. Esses tipos prescindem da concretização danosa para se aperfeiçoar, de modo que não são enxergados facilmente numa relação de relevância causal. E isto fere postulado idôneo de aferição delitiva. E a degradação da proporcionalidade é mais latente na abordagem do paralelismo lesão e pena. Os tipos de risco não se referem a dano efetivo ou a um perigo real, portanto, não se estabelece uma relação equânime entre resultado da conduta e pena imposta. Neste contexto, atenção especial emana quando se trata de delitos cumulativos, pois nestes o risco só se concretiza com a massificação e repetição de comportamentos. Uma conduta isolada não ocasiona dano, sequer risco, não obstante, pode ser apenada. “Portanto, uma ação individual sabidamente despida de danosidade ou periculosidade e, em contrapartida, uma pena que é aplicada a cada sujeito individualmente. Em ambos os casos, é absolutamente ausente à idéia de proporcionalidade entre a lesão e a penalidade” (AMACHADO, 2005, p. 165-166).

A utilização demasiada de delitos de perigo abstrato, outrora exceção, deteriora o critério de lesão ao bem jurídico protegido como orientador e legitimador de uma sanção penal. A tendência preventiva do Direito Penal de riscos contrapõe a premissa clássica de último recurso de contenção de conflitos sociais. A antecipação da tutela penal a esferas anteriores ao dano ao bem jurídico, em última instância, pode resultar no abandono total de pressupostos que inspiraram e justificaram outrora o Direito Penal. No contexto de um suposto Direito Penal do risco, a tutela penal se dá de forma antecipada, isto é, o momento preciso da intervenção penal é antecipado para momento muito anterior à lesão propriamente dita ao bem jurídico penalmente tutelado; isto para fazer o Direito Penal funcionar como um mecanismo de prevenção dos efeitos indesejados da complexidade dos novos fenômenos sociais. Isso porque, em dado momento, pôde-se ver que com este mecanismo se poderia maximizar a proteção e a prevenção social contra os grandes riscos. Por isso, prevaleceu uma certa tendência que enxergou que as incriminações de perigo abstrato poderiam perfeitamente se adaptar às exigências complexas das ações ocorridas nos contextos da sociedade mundial de riscos. E essas incriminações, nesse paradigma, “emergem com a finalidade de ampliar a capacidade de resposta penal e a eficácia do controle de condutas, com a diminuição dos requisitos da punibilidade e o aumento do alcance do instrumento penal” (MACHADO, 2005, p. 134). É que a garantia de segurança aos cidadãos faz com que se justifique um Direito Penal do risco; um direito que se utiliza em larga escala de incriminações de perigo abstrato, considerados como normas de segurança que resguardam as condições necessárias para uma despreocupada disposição de bens jurídicos. Marta Machado chega a afirmar que “na sociedade do risco, a própria segurança se converteu em bem jurídico e, portanto, a antecipação da tutela legitima-se”; e conclui que “na tendência do Estado preventivo e do direito penal do perigo, segue a índole funcionalista adotada principalmente por Jakobs, que já havia enunciado que, nos tempos atuais, não se permite conceber a segurança como um mero complexo de atividade policial, uma vez que ela se converteu em um direito cuja tutela pode ser veementemente exigida do Estado” (MACHADO, 2005, p. 134-135). E o professor Alamiro Velludo Salvador Netto, por sua vez, alerta que “o desespero de resposta para as situações novas e inusitadas – típicas do paradigma da sociedade de risco – parece esquecer a diferença entre as bases construtoras da ciência e da 'opinião pública', deixando que esta adentre como fator preponderante de valoração dos casos, mas sem qualquer análise crítica desta última como a ficção liberal do 'topos' da razão verdadeira e do conhecimento razoável” (SALVADOR NETTO, 2006, p. 84).

Aduz-se que a idéia de antecipação da intervenção penal, idealizada pela estratégia de segurança preventiva em que se orienta o Direito Penal do risco, parece nortear-se pelo princípio da precaução.  Este princípio, lembra Marta Rodrigues de Assis Machado, determina que as políticas ambientais e de proteção à saúde e da segurança das gerações atuais e futuras devem antecipar, prevenir e combater as possíveis causas de danos coletivos, que provenham de ações humanas, ainda que diante da incerteza da efetiva ocorrência do dano hipoteticamente temido (MACHADO, 2005, p. 135-136). Para esta autora, “nas incriminações de perigo abstrato, o legislador adota medidas extremamente graves com relação a condutas que apenas supõe perigosas aos bens jurídicos, sem, entretanto, dispor de um juízo de certeza quanto aos resultados da conduta reputada perigosa. A imposição de pena também se baseia em uma operação probabilística, uma vez que o juiz vê-se dispensado de comprovar a ocorrência de algum desdobramento danoso ou ameaçador a partir daquela conduta” (MACHADO, 2005, p. 136).

O potencial catastrófico dos novos riscos parece não permitir ao Direito Penal do risco ensaios; torna forçoso que haja a opção por estratégia de segurança antecipatória. Ora, se o Direito Penal passa a ser orientado por uma tendência de incriminação antecipatória, de forma que o eixo gravitacional que determinava o momento da intervenção penal transmuda seu ponto central de equilíbrio para um ponto muito anterior, portanto, muito afastado, da lesão efetiva, são as incriminações de perigo que ganham os papeis principais no teatro do Direito Penal do risco, pois, mostra-se este mecanismo apto para a proteção de bens jurídicos em fases muito anteriores ao dano. Na dinâmica dos tipos de perigo abstrato, os delitos de perigo abstrato são os atores principais e os delitos de perigo concreto são os coadjuvantes. É que o perigo “apresenta para o Direito Penal uma função dogmática, sendo importante instrumental para a interpretação e operacionalização de certos tipos penais estruturados para a proteção de delicados bens jurídicos que o legislador optou por proteger em nível prévio, abstendo-se de exigir uma violação efetiva, bastando que o bem jurídico tenha sido exposto a perigo para que possa, conforme o caso fático, haver a persecução de seu autor e a eventual imputação da norma com a possível e conseqüente aplicação da pena prevista”(SOUZA, 2007, p. 116)      

Os delitos de perigo são tradicionalmente assim classificados porque se aperfeiçoam com a simples criação de um perigo ao bem jurídico tutelado, prescindindo o dano efetivo. Para os de perigo concreto é exigível a comprovação de um desvalor do resultado, ou seja, há que ser provada a situação de perigo real, palpável, mensurável suportada pelo bem. Já nos de perigo abstrato ocorre o contrário, não há necessidade de comprovação, “pois a lei contenta-se com a simples prática da ação que supõe perigosa” (BITENCOURT, 1995, p. 67), “por se tratar de perigo presumido de lesão” (TOLEDO, 1994, p. 143). “As normas de perigo abstrato, têm como objeto comportamentos que não se definem em função de uma determinada conseqüência. Castigam a simples realização de determinada conduta imaginadamente perigosa, sem a necessidade de configuração de um efetivo perigo ao bem jurídico. A periculosidade da conduta típica é determinada ex ante, por meio de uma generalização, de um juízo hipotético do legislador, fundado na idéia de mera probabilidade” (MACHADO, 2005, p. 130).

Com a tipificação de delitos de perigo abstrato, são criminalizados comportamentos tidos como inconvenientes às condições de funcionamento de determinada atividade e, com isto, protege-se interesses largamente antecipados e, portanto, distantes do núcleo de integridade dos bens jurídicos tutelado. “Trata-se de simples violação a uma norma de conduta que compõe o standard de segurança artificialmente elaborado pelo legislador” (MACHADO, 2005, p. 130). Tradicionalmente os delitos de perigo abstrato sempre tiveram sua morada no arcabouço jurídico-penal, contudo, o manejo deste recurso constituía-se exceção. No Direito Penal do risco, os delitos de perigo abstrato galgaram posição de principal mecanismo de estratégia jurídico-penal na prevenção de condutas arriscadas. Mas isso pode gerar um problema no âmbito da legitimidade desses modelos de incriminação. Com efeito, “no que diz respeito ao âmbito das normas tipificadoras de infrações penais de perigo, mormente os que espelham perigos abstratos, o problema de sua legitimidade está em verificar se há uma necessária correlação entre os dois tipos penais formulados nas normas jurídico-criminais e os valores constitucionalmente formulados, isto para além da verificação de efetiva colocação do bem em perigo” (SOUZA, 2007, p. 126).

5. A MUDANÇA DO PARADIGMA DA INTERVENÇÃO PENAL

Na estratégia penal de combate antecipado a condutas que hipoteticamente criam riscos a bens jurídicos supra-individuais, inclui-se a utilização massiva de incriminações de mera conduta. Nos tipos de mera conduta descreve-se apenas um comportamento não querido, sem, portanto, que haja qualquer referência à mudança fática exterior produzida pelo comportamento, ou seja, prescinde-se de um resultado naturalístico. “Essa tendência parece indiscutível na esfera de proteção ao meio ambiente, e, também no campo da regulamentação das atividades relacionadas com as distribuições de bens ao consumo e com a saúde humana” (MACHADO, 2005, p. 132). No contexto do Direito Penal do risco, o emprego de tipos penais de mera conduta tornou-se freqüente no trato com condutas referentes à manipulação de fontes de riscos tecnológicos, que podem atingir a sociedade de maneira global. “Em primeiro lugar porque estar-se-ia afastando o comportamento de azar. Além disso, vê-se como oportuna a antecipação da intervenção penal para o momento prévio à consolidação do resultado. De outro lado, por se tratar de tipos de mera conduta, faz-se prescindível a demonstração da lesão ou ameaça ao bem jurídico, da complexa e por vezes desconhecida relação de causalidade entre a conduta e o imaginado efeito arriscado, bem como do dolo de lesão. O objeto de prova é a ocorrência da ação típica considerada perigosa pelo legislador – o que facilita sobremaneira a intervenção penal nesses casos difíceis” (MACHADO, 2005, p. 132-133).

Mas, quando se têm em análise a utilização massiva deste expediente, também de outros, como os tipos penais em branco, pode-se observar um primeiro ponto, uma aproximação entre Direito penal e Direito administrativo, que ocorre em dois planos: o primeiro, o Direito Penal identifica seu modus operandi ao do Direito administrativo; e o segundo, o Direito Penal presta assessoriedade ao administrativo. No primeiro plano, o Direito penal, em casos determinados, começa a prescindir de seu paradigma tradicional de repressão e se encarrega de prover valores, ordenar e planejar determinados setores da sociedade. Neste mister, toma o Direito Penal como ponto de partida linhas de atuação globais, que o desvirtua de uma de suas missões: a de atuar em face de atos criminosos específicos. O segundo plano de aproximação penal ao Direito Administrativo, o Direito Penal funciona como reforço à aplicabilidade de normas administrativas, ou seja, o Direito Administrativo regulamenta a matéria e o Direito Penal, por intermédio de sua força ética, torna forçosa sua observância.  Esta segunda vertente de aproximação, a assessoriedade penal ao Direito administrativo, pode ser claramente notada a partir do momento em que o legislador, orientado em contextos paradigmáticos de uma política de riscos, começa a se inclinar a uma massiva positivação de normas penais em branco, cujas complementações extrapenais típicas guardam exclusiva natureza administrativa.

Normas penais sancionam exclusivamente a inobservância a determinadas normas administrativas, assim como a atos e a procedimentos da administração, como autorizações, permissões e licenças. “A dificuldade em se desenvolver a direta descrição legislativa de condutas típicas liga-se, freqüentemente, à existência de uma larga gama de ações plausíveis de gerar risco ou dano ao bem protegido, o que conduz à impossibilidade de alcançar um padrão geral de condutas e ao perigo de se redundar em um casuísmo excessivo e, mesmo assim, insuficiente. De outro lado, há um constante e quase inevitável conflito de interesses entre a função social de determinada atividade e o seu potencial arriscado, o que exige uma mediação constante a regular, não a partir de previsões abstratas, mas principalmente de formas particularizadas de tratamento para cada caso concreto” (MACHADO, 2005, p. 171).

Esta técnica pode ser notada com facilidade na legislação penal ambiental brasileira. Uma série de comportamentos são criminalizados apenas por não estarem de acordo com a regulamentação administrativo-ambiental. Argumenta-se em favor disso a operacionalidade da norma penal em branco. Em que pese o argumento, a norma penal em branco pode extrair do Direito Penal a tutela direita do fato. Ademais, real incriminação ou não da conduta parece ficar a cargo da norma administrativa complementadora, o que pode ferir o princípio da legalidade e seus postulados. Quando a complementação do tipo penal remete-se a atos e procedimentos administrativos, tem-se, com efeito, não mais uma ofensa, mais a evidente negação ao princípio da reserva legal e a taxatividade, porque a conduta criminosa passa a ser definida por elementos não previstos na lei penal. Além do mais, no campo administrativo mostra-se corriqueira a utilização de conceitos amplos e expressões vagas e porosas, o que, além de não permitir a imediata cognição de uma conduta proibida, delegam a definição do que é penalmente ilícito ao bel talante da conveniência e oportunidade administrativa.

A mesma lógica estratégica do Direito Penal do risco que consagra a determinação de deveres de cuidado orienta também o incremento de delitos culposos. Isso porque “o mecanismo da culpa strictu sensu se adapta ao clima sobressaltado de prevenir comportamentos que possam desencadear resultados lesivos, além de representar mais uma saída às dificuldades sempre crescentes de se identificar o elemento subjetivo dolo nas ações lesivas aos bens jurídicos coletivos” (MACHADO, 2005, p. 140). Alguns dos motivos parecem ser a falta de claridade dos processos causais e a fragmentação de funções e responsabilidades entre múltiplos sujeitos, que tornam, em larga gama das situações reguladoras, improvável a determinação do elemento dolo. Estrategicamente, a proteção a bens jurídicos coletivos se opera também através de incriminações de violação de deveres, porque isto se mostra como um útil caminho à superação de dificuldades das novas áreas de regulação penal.

A utilização de crimes omissivos pôde facilitar a intervenção penal, pois na sistemática destes tipos não importa a relação infração do dever e o resultado, basta apenas a simples violação de uma norma que determine um comportamento positivo, ou seja, basta que o agente deixe de realizar uma conduta que juridicamente estava obrigado a realizar (BITENCOURT, 1995, p. 66). O que chama mais a atenção no contexto do Direito Penal do risco é a proliferação de delitos impróprios, onde a omissão é o meio pelo qual se dá azo à imputação do agente, porque está ele juridicamente obrigado a evitar o resultado danoso ao bem jurídico. A estratégia penal fixa-se, além do mais, no estabelecimento de garantidores, pessoas legalmente determinadas a garantir a integridade do bem jurídico sob pena de imputação. Neste específico sentido é o disposto no art. 54, § 3º, da Lei nº 9.605/1998, que prevê a omissão criminosa de medidas de precaução em caso de riscos e dano ambiental grave por poluição. Considera-se aqui criminosa a omissão de funcionário de empresas inclusive privadas que, na hipótese de vazamento de líquido venenoso nas águas de um rio, não comunicam os fatos ao órgão ambiental responsável.

6. A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE DOS ENTES DESPERSONALIZADOS

Na sistemática dos crimes ambientais também é possível responsabilizar penalmente tanto pessoas naturais como entes despersonalizados ainda que não esteja claramente delineada a responsabilidade pela conduta comissiva, porque a imputação direciona àqueles que deveriam adotar medidas cabíveis e possíveis para evitar o resultado e não o fizeram. Marta Rodrigues de Assis Machado lembra que “o aumento da utilização de crimes omissivos próprios e impróprios está em sintonia com a expansão da normatização de deveres e com a intensa regulamentação de setores e atividades que passaram a ser encarado como perigosos com o advento dos novos riscos tecnológicos” (MACHADO, 2005, p. 139). Mas a justificativa reside na imprevisibilidade dos processos causais determinantes da manifestação dos riscos e, por assim ser, “instaura-se uma mentalidade de vigilância generalizada, em que qualquer ação pode se revelar perigosa, e, portanto, todos devem estar preparados a atuar para evitar um dano ou um perigo de derivado de suas ações. Nesse contexto, insere-se a instrumentalidade dos delitos omissivos que responsabilizam, criminalmente, aquele que, podendo e devendo agir para evitar um risco ou um dano, mantém-se inerte” (MACHADO, 2005, p. 139).

Quando se pretende do Direito Penal a tutela da sociedade contra os efeitos dos novos riscos, logo se percebe que a ameaças transcendem a lesão de bens jurídicos individuais, ligados a uma vítima definida, mas podem afetar interesses tidos como supra-individuais, interesses da sociedade considerada como um todo. A inserção de bens jurídicos supra-individuais, imateriais e imprecisos no âmbito de atuação do Direito Penal parece tornar-se, pois, imprescindível. Para alguns autores a tutela de bens jurídicos supra-individuais revela um estágio necessário e irreversível de desenvolvimento social, já que se reconheceu a importância de se tutelar bens de natureza coletiva. Mas há quem defenda a ilegitimidade. Seja como for, o que não se pode deixar de ter em mente é que “quando o legislador formula um tipo penal para a proteção de um bem jurídico individua, fá-lo tendo em vista meramente a soma de vários interesses individuais social e constitucionalmente valorados. Por outro lado, quando tipifica uma conduta que considera atentatória a um bem jurídico de conteúdo coletivo, fá-lo segundo certas e determinadas considerações” (SOUZA, 2007, p. 113-114). Mas, não se pode deixar de observar, ocorre uma significativa alteração na cognição do conceito de bem jurídico: os bens supra-individuais, de conteúdo amplo e titularidade difusa, demandam para sua tutela a operacionalização do paradigma tradicional de proteção e de bem jurídico, “justamente porque a sua plasticidade torna extremamente difícil a delimitação da causalidade e do dano. Exige-se, portanto, um distanciamento da realização efetiva da agressão em favor da criminalidade formal e condutas supostamente lesivas ou perigosas” (MACHADO, 2005, p. 107).

Os bens jurídicos nesta sede de proteção possuem textura e conteúdo acentuadamente amplos e indeterminados. Estas características, aliadas à falta de ligação imediata a valores individuais, podem causar dificuldades de atuação do Direito Penal de bases clássicas, pois este tradicionalmente reage puramente a uma lesão ou a um palpável perigo, causados a concretas condições de vida de uma vítima bem determinada. A tutela de bens universais passa a tender o Direito Penal a uma proteção funcional do sistema, desgarrando-o da tutela a bens individuais. Mas, por outro lado, ao passo que parecesse insuscetível negar a tutela penal aos bens jurídicos supra-individuais, esta proteção parece trazer reflexos aos conceito de bem jurídico e à integridade dos princípios até então norteadores da intervenção penal de ultima ratio, como a lesividade, a intervenção mínima, a fragmentariedade e a subsidiariedade. A primeira inadequação condiz com a fraca concreção desses bens e o seu afastamento da órbita individual humana, porque se apresentam como bens vagos e carentes de definição precisa, de duvidosa corporização ou mesmo impossível tangibilidade. Esse panorama conflita com o arcabouço teórico das teses clássicas sobre o bem jurídico, calcado em pressupostos de precisão e pessoalidade.

A proteção do mercado, do bem estar dos cidadãos, da saúde pública ou do equilíbrio ambiental pode guardar certo distanciamento da proteção a bens jurídicos palpáveis e afetos à esfera pessoal dos indivíduos, como a vida, a saúde e o patrimônio. Demais disto, ações podem passar a ser incriminadas apenas por significar perturbação ao funcionamento e desenvolvimento de um sistema ou da confiança dos cidadãos nestes sistemas. Se antes o princípio da lesividade social, decorrente do axioma nullun crimen sine iniuria, postulava que o Estado, no exercício de suas tarefas de proteção, apenas poderia intervir contra determinadas formas de comportamentos se um interesse de um membro da sociedade é ou pode ser afetado, agora isso não mais funciona assim. Isso porque, os fatos decisivos agora “não passam de ruídos a padrões de segurança previamente normatizados, que não se consegue sequer identificar as conseqüências naturalísticas de muitas das ações incriminadas e, muito menos, a lesão às condições individuais de vida” (MACHADO, 2005, p. 159). E a imputação utilizada na tutela a bens universais, por fim, baseia-se em delitos de mera transgressão e tipos de perigo abstrato; tipos penais que prescindem de resultado. E isso, só por só, já faz evidenciar um distanciamento ao paradigma clássico da necessária danosidade a um bem concretamente representado. Parece haver uma inversão nos critérios de utilização do conceito de bem jurídico Se antes limitava o ius puniendi hoje o legitima. 

Diz-se que a matriz organizacional da sociedade pós-industrial consolida-se na figura de pessoas jurídicas[4]. E no contexto da sociedade do risco, os grandes riscos podem em larga escala decorrer do desenvolvimento técnico e das tecnológicas aplicadas, principalmente nos sistemas complexos, organizados metaforicamente e estabelecidos juridicamente na forma de entes morais ou de pessoas morais: a pessoa jurídica. Logo, ao se cogitar o controle de atividades arriscadas pela via do Direito Penal – pautado desde uma perspectiva de bases clássicas, individuais – não como não se deparar com uma acentuada dificuldade de estabelecimento de parâmetros de responsabilização. Isso ocorre porque, nessa estrutura organizacional, um resultado lesivo a um certo bem jurídico, independentemente de sua natureza, isto é, individual ou supra-individual, por vezes, pode ser causado pela ação conjunta de diversos sujeitos reais, posicionados em diferentes degraus dentro do escalão hierárquico no interior da pessoa moral, da pessoa jurídica; por isso mesmo, cada um portando um diferenciado acesso às informações operacionais do ente despersonalizado. Essa diferenciação de acesso à informação pode dificultar em muito a identificação e individualização dos sujeitos que efetivamente podem ter concorrido para a ação lesiva; em efeito, prejudicar a delimitação e a individualização da respectiva responsabilidade pela  concreção do evento penalmente reprovável. Não se pode ignorar também, que por vezes o ato lesivo a um bem jurídico pode resultar de uma soma de atos parciais e fragmentados que, individualmente analisados, poderiam resultar em situações indiferentes à tutela penal do bem em apreço. E também que, com relativa freqüência, as ações podem ser executadas por pessoas que não podem ser os verdadeiros responsáveis, ou pelo menos que não podem ser considerados exclusivos responsáveis. Por vezes, também, até mesmo essas pessoas não conseguem dar conta sequer das conseqüências de sua atuação.

Essas dificuldades de determinação, atribuição e limitação de responsabilidades na estrutura organizacional do ente despersonalizado firmaram-se como obstáculo à imputação jurídico-penal de condutas perpetradas no contexto da sociedade de riscos. Daí uma solução possível: a responsabilização penal de entes jurídicos. É por isso que Silvina Bacigalupo vai afirmar categoricamente que a idéia de sujeito individual já não se presta para dar conta dos conflitos atuais[5]. Na mesma linha, mas com um modo de apreensão diferenciado, segue Sérgio Salomão Shecaira (SCHECAIRA), contra quem precisamente vai se levantar Juarez Cirino dos Santos, por entender ser a incriminação da pessoa jurídica, em apertadíssima síntese, afrontosa aos princípios da igualdade, da culpabilidade, da personalidade da pena e da punibilidade (SANTOS, 2007, p. 425-450). Também Schünemann posiciona-se contrário à responsabilização penal dos entes despersonalizados, para quem “a organização das responsabilidades no âmbito das pessoas jurídicas ameaça se converter em uma irresponsabilidade organizada. Isso porque, a partir do princípio societas delinquere non potest, tradicionalmente resguardou-se a idéia de que as pessoas jurídicas carecem de capacidade de ação e de culpabilidade, em direito penal, sempre teve por alicerce o vínculo entre o homem e o fato, ou seja, cristalizou-se como um juízo altamente individualizador” (MACHADO, 2005, p. 148). O que se pode já afirmar, é que a responsabilização criminal de entes coletivos abstratos passa a ser uma importante opção da intervenção penal, pois com tal se dá um aumento da eficiência e da fluidez sistemáticas de intervenção jurídico-penal no combate a condutas arriscadas; no entanto, a utilização de tal expediente é passível de sérias e contundentes oposições críticas.  Mas, seja como for, a questão é complexa e seu debate está somente por começar.

Muito embora a responsabilização penal de entes despersonalizados se afigure como mecanismo adequado e necessário a solucionar a problemática de aferição, delimitação e individualização de responsabilidades por atos emanados na complexa sistemática operacional das empresas no contexto de um Direito Penal na sociedade de risco, a concepção deste mecanismo parece destoar, em certa medida, a definição de culpabilidade e seus postulados de pessoalidade e individualização da pena. Aduz-se que a análise conjugada do princípio societas delinquere non potest e do axioma concernente à personificação da responsabilidade penal conduz que seja inconcebível a idéia de que uma pessoa jurídica, ente abstrato e desmaterializado, possa efetivamente cometer um delito e, portanto, ser punida. Assim porque a conduta típica seria algo exclusivo ao homem, assim como a capacidade de ação e de culpabilidade pressupõe vontade, faculdade psíquica da pessoa humana, ou seja, elementos incompatíveis com a idéia de ente despersonalizado. Neste sentido, Marta Rodrigues de Assis Machado propõe a seguinte reflexão: “se a ação é entendida como a causação voluntária de um resultado e se entendermos que a vontade tem um sentido psicológico e derivado da idéia de livre-arbítrio do homem, a pessoa jurídica é desprovida de inteligência e vontade e, por isso, não pode cometer crimes por si só, mas apenas por intermédio de seus representantes. A vontade de agir fica restrita à esfera jurídica desses representantes atuantes, sendo, pois, contraditório imputar a responsabilidade ao ente jurídico” (MACHADO, 2005, p. 175).

A responsabilização penal da pessoa jurídica pressupõe abandonar a concepção clássica de responsabilização individual e o princípio da culpabilidade, pois evidente a incompatibilidade entre os institutos. Mas há quem sustente que a responsabilidade penal de entes coletivos presume uma análise distinta, não obstante válida, do conceito de vontade: a vontade não seria aqui algo resultante da existência natural humana, mas de uma existência em um plano sociológico, que permite à empresa manifestar-se em uma vontade pragmática (MACHADO, 2005, p. 174-175). Mas, ao que parece, há uma dissonância nessa conceituação de vontade, pois a punição da pessoa jurídica por atos de seus representantes parece significar punição por um ato de outro, o que é absolutamente repudiado no paradigma do Direito Penal clássico, uma vez que este expediente extrapola o princípio da estrita personalidade das penas. Isto fica mais evidente quando se tem em reflete que a responsabilização penal da pessoa jurídica pode vir a atingir participantes minoritários do ente que, inclusive, possam ter votado contra determinada decisão ou mesmo sequer participado do ato que geral tal responsabilidade criminal.

A reflexividade entre duas tendências político-criminais não redunda apenas em uma simples contraposição entre duas alternativas à problemática existente, mas, ao contrário, como afirma Marta Machado, resulta num esforço de busca por justificativas, limites e possibilidades de conciliação entre o novo e o tradicional. Segundo esta autora, “os que criticam o seu emprego indiscriminado e que propõem circunscrever a utilização desses tipos de situações em que não haja outra alternativa para salvaguardar um bem de elevada relevância social. De outro lado, há os que conceberam a fórmula dos crimes de perigo abstrato-concreto, segundo a qual os crimes de perigo abstrato são admitidos, desde que, ex post, se avalie se a ação é idônea para lesionar o bem jurídico. No caso da proteção penal aos bens jurídicos supra-individuais, vale citar a posição de Kindhäuser, que não exclui a proteção a bens difusos, mas advoga por maiores esforços de delimitação dos bens jurídicos, a partir de uma concepção liberal, segundo a qual o bem a ser protegido deve constituir, comprovadamente, uma condição para o livre desenvolvimento em sociedade. Enfim, a partir do embate entre as posições do garantismo e do direito penal da segurança, temos o surgimento de um repertório doutrinário crítico e ao mesmo tempo tentativamente conciliador dos que defendem a extensão da tutela penal a situações dos novos riscos, com algum grau de observância dos princípios básicos de garantia. Tais perspectivas de síntese, embora de difícil conformação na prática, podem contribuir para a discussão da atuação do direito penal na sociedade contemporânea” (MACHADO, 2005, p. 176, nota 35)..

7. DEMAIS EFEITOS DA ANTECIPAÇÃO DA INTERVENÇÃO PENAL

Da antecipação da tutela resulta ainda a idéia de incriminar condutas massivas, por intermédio de tipos cumulativos (Kumulatonsdelikte). Nestes tipos não se pune uma conduta por sua própria lesividade, mas por sua integração a um conjunto de condutas que formando um todo podem expor a um perigo ou causar uma lesão a um bem determinado. É que nesses tipos específicos, o fito é evitar uma hipótese que somente se realiza massivamente. Mas, cumpre aclarar, cada conduta isoladamente analisada pode até mesmo ser indiferente ao bem jurídico protegido, pois, desde uma perspectiva de afetação, pode não possuir um significativo grau de potencialidade de lesioná-lo ou mesmo de coloca-lo em perigo, ainda que considerado abstrato. No entanto, e é o que se intenta com tais tipos evitar, quando várias condutas individuais são realizadas concomitantemente, onde cada conduta pode parecer capaz de ser parte integrante de uma cadeia de repetições, pode o resultado da união de forças destas condutas pode resultar em um perigo ao bem jurídico universal[6]. Marta Rodriguez de Assis Machado, entende que esse tipo de imputação “é idealizada para atuar, prioritariamente, no caso das degradações ambientais que, em grande parte, decorrem de atividades cumulativas e repetitivas. Kuhlen entende que a importância extraordinária do bem jurídico meio ambiente para a manutenção das condições naturais de vida elidiria o eventual problema da ausência de proporcionalidade da pena” (MACHADO, 2005, p. 144).

Dado como uma das premissas de um Direito Penal orientado à contenção preventiva de novos riscos a tutela preventiva de bens jurídicos universais em face de ações humanas hipoteticamente arriscadas, pode-se ver que este Direito, tanto em razão do conteúdo amplo e abstrato como em razão da complexidade estrutural dos bens em jogo, encontra-se inserido  num paradoxo de ferrenhas dificuldades estruturais para adequar seus mecanismos de atuação ao cumprimento eficiente de suas novas missões. Assim porque os critérios tradicionais de incriminação parem não lhe dar o devido suporte necessário a atuar com eficácia nos complexos campos passíveis de observação desde a perspectiva da sociedade de riscos. E é a lesão ao bem jurídico como centro gravitacional de incriminações que se mostra como um dos maiores entraves. Logo, ganha corpo no Direito Penal uma orientação voltada à direção normativa do Estado não sobre as lesões propriamente ditas, isto é, não à tutela do bem jurídico, mas sobre comportamentos, com o fito único e exclusivo de direcioná-los a fins estabelecidos. Embora, a princípio, pareça tratar-se apenas de um modo diverso do mesmo objeto, não e o mesmo objeto que está em jogo. Com efeito, direcionar a norma ao bem jurídico, pode-se impedir, como conseqüência natural a concreção de determinadas condutas, mas nada está assegurado; mas, quando se inverte a direção, não mais se tem em mira o objeto, isto é, o bem, mas condutas propriamente ditas, que, com tal expediente, podem ser seguramente evitadas. Inverte-se, pois, pura e simplesmente a direção do Direito Penal ao autor. Mas, para tal mister, não assume a norma penal o papel fundamental do controle, mas limita-se apenas a uma função acessória, de reforço, à norma administrativa que de fato assume o comando do controle estatal.

Os tipos penais então não podem mais descrever exaustiva e taxativamente os elementos integrantes e constitutivos do injusto penal; mas somente, e tão-somente, condutas que podem ou não violar regras técnicas e burocráticas determinadas pelos gestores da a administração do bem. O tipo penal, portanto, passa apenas a descrever a moldura do delito, que é preenchido em seu conteúdo pela administração. Dito de outra forma, o tipo penal descreve, genericamente, que a quem polui recairá a sanção, no entanto, a fixação dos limites de poluição e do momento em que esta poluição extrapola estes limites e passa a ser um ato criminoso incube ao direito administrativo, ou seja, a norma administrativa determina que aquele que derrama um quilo de sal em um rio não comete delito, mas quem despeja uma tonelada o faz, pois ultrapassa o limite de segurança estabelecido. “Os ilícitos penais passam a se manifestar como transgressão de um dever e não têm necessariamente relação imediata com um bem material” (MACHADO, 2005, p. 113-114).

A utilização de tais expedientes parece causar uma na relação fundamental em que se assentou a teoria penal da ação imputável, a causalidade dos fenômenos – que um dia firmou a idéia de que somente fatos de cujas produções houvesse o homem, por intermédio de relação causal, tivesse dado causa, com um mínimo de voluntariedade, poderiam a ele se imputar, e não acontecimentos naturais, sobre os quais nada se poderia fazer para evitar sua conseqüência desastrosa –, passa a ser questionada em face do contexto fenomênico do Direito penal do risco e, por isso mesmo, começa a ser mitigada. A contraposição entre a ideologia propagada por contexto de risco a uma sistemática penal balizada em regras firmes e precisas de determinação da relação causal torna-se cada vez mais evidente quando se passou a utilizar de expedientes que prescindem da ocorrência de resultado naturalístico da conduta. Por outro lado, o estabelecimento de garantes, com o que, por intermédio da obrigação legalmente estabelecida de se garantir a não realização de um determinado resultado, afasta-se a necessidade de comprovar a relação causal entre o resultado danoso e a respectiva ação originária e pune-se através de outra relação, embasada na não evitação do resultado, portanto, mais simples de ser observada. Os delitos cumulativos, que não permitem um nexo etiológico entre conduta e resultado, mas impõem uma necessária análise macroscópica; e, o aparecimento da chamada “causalidade epidemológica”, que propugna o total abandono da firme determinação de relação entre ação e resultado para admitir uma ligação baseada em indícios e estatísticas.   

II – PROPOSTAS DOGMÁTICAS PARA A PROBLEMÁTICA DO DIREITO PENAL CONTEMPORÂNEO

Parece correto inferir que a adaptação do Direito Penal aos novos riscos pressupõe significativas adaptações em sua sistemática de intervenção. Também parece correto inferir que as vias que configuram o Direito Penal do risco não conseguem alcançar uma sensação de efetivação sem que importe em flexionar, reinterpretar ou distanciar-se do arcabouço fundamental do direito penal, colhido desde o início da era moderna. Mas não se pode concluir nada já, pois, também se pode inferir que as contradições externas estabelecidas desde uma idéia possível de processo de adaptação – uma outra via – não se restringem à simples substituição conceitual ou à simples aplicação de um axioma de maneira menos intransigente;  mas dizem respeito à discussão da própria vocação do aparato penal no seio da sociedade civil de que emana. É por isso que Marta Rodrigues de Assis Machado analisa o problema nos seguinte termos: “se o direito penal moderno foi concebido a partir de uma índole restritiva e minimalista, o movimento a que se submete na sociedade do risco é o da expansão – efetivamente, essa é a tônica das alternativas propostas pelo direito penal do risco, e.g., extensão da proteção a bens jurídicos supra-individuais, antecipação da tutela, ampliação das posições de garantes, aumento das regras que estabelecem deveres de cuidado, diminuição dos rigores da verificação de causa e efeito e extensão da punição a entes coletivos” (MACHADO, 2005, p. 177-178). É por isso, melhor, nesse contexto, que busca a ciência jurídico-penal contemporânea caminhos para uma tentativa de solução do conflito estrutural do Direito Penal contemporâneo, de base moderna.

Assim, neste cenário, é possível vislumbrar-se, pois, desde uma perspectiva conceptual mosaica, onde afigura como ponto central o bem jurídico, diversos posicionamentos que podem ser lidos nos seguintes termos: do centro aos dois extremos, dividido o mosaico em duas partes em um plano horizontal, pode-se vislumbrar já duas tendência de pensamentos extremos: de um lado, arraigado no ponto de vista da teoria do bem jurídico pessoal, situa o posicionamento individualista, no qual o Direito Penal deve estar autorizado a intervir tão-só fragmentária e subsidiariamente na tutela de bens jurídicos essencialmente jungidos ao indivíduo, por intermédio de mecanismos tradicionais de imputação de responsabilidade e segundo princípios e pressupostos clássicos de garantia; do outro lado, no extremo, firma-se um pensamento arraigado na reformulação total dos princípios e pressupostos sistemáticos do Direito Penal, para que este instrumento de controle social alcance sua condição necessária para atuar eficazmente na tutela de bens jurídicos universais e no controle dos novos riscos.     

Em uma determinada ótica, o Direito Penal figura como aparato indispensável à estratégia de prevenção e contenção de riscos fabricados. Funda-se este posicionamento na idéia de que o Direito Penal não deve ficar alheio à proteção de bens socialmente relevantes à manutenção das condições de vida da humanidade; o que já não ocorre no posicionamento contrário. Schünemann, por exemplo, acusa de equivocada a vinculação que se costuma fazer entre a teoria monista-individualista do bem jurídico e a teoria do contrato social iluminista, no sentido de que o Estado apenas asseguraria a renúncia das liberdades individuais acordada horizontalmente. Para ele, não se pode limitar a participação no contrato social de forma horizontal, e, portanto, os direitos e obrigações que dele derivam apenas aos indivíduos presentes, porque a idéia de contrato social apenas se faz coerente se concebida como parte do contrato toda a humanidade, o que, em efeito, inclui as gerações futuras (SCHÜNEMANN, 1998, p. 21-23). Critica o professor de Munique a concepção demasiadamente estreita presente na teoria pessoal do bem jurídico, pois entende que não é o indivíduo que vive no momento presente, mas a superveniência de toda a espécie humana que constitui o valor supremo a ser resguardado pelo Estado. Daí sustenta que o Direito Penal, em razão de sua força formadora de costumes, tem seu lugar mais indicado na tutela dos recursos naturais, essenciais à subsistência das sociedades contemporânea e futura. Inclusive firma o seguinte questionamento: onde mais pode ser necessário o direito penal que na proteção dos bens jurídicos que, a exemplo do meio ambiente, garantem a manutenção geral das condições para que todos os demais possam sobreviver e prosperar?[7]

No mesmo caminho, segundo Marta Machado, Günter Stratenwert qualifica como inaceitável o fato de que possa o Direito Penal tutelar bens jurídicos individuais e, portanto, intervir em situações demasiado inferiores que as ocasionadas pelos novos riscos, ao passo que deva manter-se inerte quando se tratar de tutelar os bens jurídicos supra-individuais, como o bem jurídico ambiental. Reivindica, assim, como função precípua do direito penal na sociedade do risco o que denominou asseguramento do futuro (Zukunftssicherung) (MACHADO, 2005, p. 181). Esse raciocínio, ainda segundo Marta Machado, é adjetivado inclusive por Figueiredo Dias quando afirma que “ao se negar a intervenção penal para os problemas dos novos riscos tecnológicos, está-se, em última instância, invertendo os princípios jurídico-penais da subsidiariedade e da ultima ratio, pois são subtraídas da tutela penal precisamente condutas socialmente tão gravosas que põem simultaneamente em causa a vida planetária e os bens afetos à dignidade dos sujeitos individuais” (MACHADO, 2005, p. 181-182). Nesse posicionamento, quão logo surjam limitações sistemáticas do Direito Penal, firma-se a idéia de revisão dos princípios e pressupostos axiológicos estruturais para que se alcance a eficácia na estratégia intervencionista. Estas alterações são concebidas, no contexto ora analisado, como ajustes necessários à eficácia penal na tutela de bens jurídicos nas condições sociais atuais.

Do lado oposto, lembra Rafael Diniz Pucci, Prittwitz vai sustentar que o Direito Penal do Risco não pode ser eficaz no combate aos danos da sociedade, pois, para ele, o Direito Penal não pode responder às expectativas de prevenção de comportamentos nocivos; e também Hassemer partilha deste posicionamento (PUCCI, 2008, p. 221-222). Segundo Luciano Anderson de Souza, Winfried Hassemer “nega ao Direito Penal possibilidade de se imiscuir para regular as questões ligadas a nova criminalidade que se refere basicamente a temas como a tutela do meio ambiente, o tráfico e o consumo de substâncias estupefacientes consideradas ilícitas por seu potencial de causar risco à saúde pública, os aspectos ligados ao mercado e à economia, os temas relativos aos meios de comunicação e armazenagem de dados em bases de informáticas, o terrorismo e os atos atentatórios ao Estado, normalmente realizados de forma profissional e organizada” (SOUZA, 2007, p. 79). Em ponto um pouco menos radical, Francesco Palazzo reforça que os princípios penais fundamentais e as garantias sofrem o condicionamento da realidade social e de suas transformações, e, por isso, não devem ser tomados de maneira absoluta, o que redundaria em uma metafísica das garantias. Parte este autor da premissa de que o direito penal, antes de tudo, é um instrumento de utilidade social, a garantia não poderia privar a sanção criminal de sua finalidade de utilidade, e conclui que “se a configuração da garantia é sempre o resultado de um difícil equilíbrio entre a racionalidade instrumental da sanção e o respeito aos direitos fundamentais, emerge perniciosa a absolutização das garantias em detrimento da salvaguarda de bens jurídicos coletivos” (MACHADO, 2005, p. 182-183). Giorgio Marinucci e Emilio Dolcini, a seu turno, criticam duramente as formulações decorrentes do direito penal mínimo, e afirmam que “a retração do direito penal é realizada em detrimento dos interesses coletivos agredidos pelos poderosos da economia, pela criminalidade organizada, pelos subversores das instituições democráticas. O direito penal deve corrigir a sua natural tendência à hipertrofia, mas deve, ao mesmo tempo, realizar uma tutela equilibrada de todos os bens fundamentais, individuais e coletivos. E a doutrina penalista, precisamente no momento em que a justiça penal começou a orientar suas atenções também aos grandes da economia e da política, não pode patrocinar um retorno ao passado, que significaria a restauração de um estereótipo de delinqüente recortado sobre classes perigosas” (MACHADO, 2005, p. 184).

O cenário pode ser descrito em tais contornos: a expansão do Direito Penal e a ampliação de critérios do bem tutelado e a antecipação da intervenção penal são motivos de severas críticas por parte da Dogmática; contra a tentativa de adequar o aparato penal à complexidade das novas áreas de atuação que podem gerar uma espécie de detrimento ao arcabouço fundamental de princípios clássicos, reaciona parte da Dogmática penal. Firma-se, pois, não só a proposta de adequação, mas também o pensamento na afirmação do arcabouço principiológico tradicionalmente aceito, e dos pressupostos tradicionais de imputação. Lembra Bernard Schünemann que aquilo que se denomina pensamento europeu dos princípios tradicionais de Direito Penal, Hassemer o chama, com o mesmo conteúdo conceitual, Direito Penal clássico, quando afirma que este se desenvolveu depois da morte do direito natural, em conseqüência da epistemologia da filosofia idealista alemã e sobre a base da idéia de contrato social na filosofia política iluminista. Schünemann acusa Hassemer e seus discípulos de egoístas por deduzirem uma teoria do bem jurídico puramente individualista, que denominam pessoal. É que segundo esta concepção, enquanto o Direito Penal moderno se caracterizar pela contínua criação de novos tipos penais destinados à proteção de bens jurídicos universais, definidos de modo vago, será degradada sua categoria a um instrumento habitual, de modo a se fazer necessário eliminar a crise estrutural interna produzida pela expansão descontrolada do Direito Penal, reduzindo-o a um Direito Penal nuclear, orientado pela teoria pessoal do bem jurídico. Segundo Schünemann, a teoria de Hassemer deve somente reconhecer como categoria de bem jurídico um interesse humano necessitado de proteção jurídico-penal, de modo que se passa em primeiro plano apenas os bens individuais, ficando, pois, a tutela de bens jurídicos supra-individuais, universais, em interesses mediatos dos indivíduos afetados, pelo que estes bens deveriam acomodar-se antes à função da proteção de indivíduos e serem definidos com base nesta mesma função, sob pena de ilegitimidade (SCHÜNEMANN, 1998, p. 13-17).

Para os autores de Frankfurt, os problemas sociais oriundos dos novos riscos devem ser resolvidos por outra via que não Direito Penal, pois este deve afastar-se da flexibilização de seus princípios e pressupostos e manter-se na proteção subsidiária de bens jurídicos individuais. Acusa Schünemann de haver uma postura conservadora de alguns teóricos, principalmente aqueles que ele denomina pejorativamente de Escola dos penalistas de Frankfurt[8], contra a atribuição ao Direito Penal da tutela da sociedade em face dos novos riscos. Schünemann mostra-se contrário, pois, ao pensamento de Köhler, para quem “deve-se rechaçar a funcionalização do direito penal como um meio de ordenação total, pois esse ramo do direito é apenas uma reação a graves lesões de bens jurídicos e, portanto, pressupõe que para os demais casos haja uma racional organização da justiça por meio do direito privado e público. Não se trata, pois, de rechaçar a regulação jurídica, mas de utilizar, também, formas de controle que podem ser mais adequadas, razoáveis e proporcionais”(MACHADO, 2005, p. 187). Também a Herzog, outro ligado a Frankfurt, para quem a Política Criminal não deve intervir na luta contra a desordem e a desorientação da sociedade do risco. Para este professor frankfurtiano, a tendência populista consistente e que utiliza o direito penal para acalmar, momentaneamente, os medos da população acerca dos riscos, e que “el Derecho penal – permítaseme la alusión a una cita de Carlos Marx – se convierte así en un médico que, en el lecho de enfermo del capitalismo global tardio, sin diagnóstico, trata inútilmente de curar los sintomas con medios cada vez más severos. La delegación de las más graves problemas sociales en el Derecho penal y la Justiça penal aparece demasiado a menudo como una forma de populismo, con el cual la política quiere simbolizar la tenacidad y capacidad de actuación sin hacer frente a su auténtica tarea de organización de la sociedad mediante la política econômica y social. Naturalmente, resulta además mucho más barato, y provoca menos conflictos, endurecer el Derecho penal del medio ambiente, en lugar de obligar mediante una política de impuestos y de infraestructuras a las grandes industrias a un cambio ecológico”.[9]

1. A PROPOSTA DE BERNARD SCHÜNEMANN

Para Bernard Schünemann, a consideração de que a concepção sociológica da sociedade na variante mais conhecida, a de Beck, mostra-se tão multiforme como imprecisa e se apresenta de modo claramente unilateral, pois os riscos vitais do indivíduo seriam hoje em dia muito menores que ao começo da idade moderna. Conclui que, desde a perspectiva de um Direito Penal do risco, a peculiaridade da sociedade industrial atual estriba unicamente no extraordinário incremento de interconexões causais. Daí porque uma característica da sociedade, que chama de industrial atual, é a existência de relações causais múltiplas, cujo esclarecimento em detalhes de suas causas é de todo ponto impossível com os métodos e instrumentos científico-naturais atuais (SCHÜNEMANN, 1998, p. 30). Com base nesse ponto de apoio, Schünemann começa traçar uma Dogmática na qual é reconhecida a legitimidade dos delitos de perigo abstrato como mecanismo de trânsito evolutivo do Direito Penal na proteção de bens que o legislador lhe confia, pois esta classe de delitos garante o bem sobre a variação de intercâmbios sociais no contexto da sociedade de riscos. Para ele o delito de perigo abstrato praticamente deriva da natureza das coisas.  

Schünemann trabalha com uma relação factual em diferentes dinâmicas para demonstrar a legitimidade de sua tese: enquanto um cidadão moderno obteve seus alimentos sempre na mesma granja, do mesmo açougueiro e do mesmo padeiro, cujo cálculo de clientes por sua vez era constante e limitado, e a distribuição de alimentos nocivos para a saúde poderia ser abarcada sem problema algum por meio dos tipos de homicídio ou, conforme o caso, das lesões imprudentes, já que o autor e vítima se achavam vinculados através de relações pessoais e pertenciam a uma vizinhança que permanecia constante e era perfeitamente abarcável, o mesmo já não ocorre na sociedade contemporânea. Com efeito, ao se produzir a distribuição massiva de alimentos produzidos por fabricantes anônimos por parte da cadeia de armazéns, estas cadeias causais perdem-se no anonimato da sociedade de massa e, portanto, a alavanca do Direito Penal não pode mais apoiar-se na ação e na responsabilização individuais; mas, cumpre apoiar-se na ação do risco intolerável como tal, isto é, na produção e introdução no mercado de elementos idôneos para produzir lesões na saúde (SCHÜNEMANN, 1998, p. 32).

Para ele, o aporte necessário ao Direito Penal contemporâneo culminar em uma atuação racional no âmbito dos novos campos de atuação afigura na utilização sistemática de incriminações de perigo abstrato. No entanto, esta sistemática deve seguir parâmetros de direcionamento traçados em quatro níveis. No primeiro nível, para que o Direito Penal possa seguir no cumprimento de sua missão de proteger bens jurídicos no contexto das condições de distribuição do mercado atual, há que se averiguar em que se encontram os pontos de conexão coletivos nos que deve intervir uma proteção eficaz dos bens jurídicos. Em conseqüência constitui uma necessária modernização do Direito Penal, concretamente sua adaptação às trocas das relações sociais reais. Num segundo nível de exame, deve-se assegurar que essa modalidade de comportamento não se ache abarcada pelo legítimo âmbito de liberdade do indivíduo; portanto, antes da criação de um delito de perigo abstrato sempre há que se delinear que interesse legítimo poderia ter o indivíduo na realização da modalidade apreciada. No terceiro nível, para que se cumpra o princípio nullum crimem sine lege, há que se ter em conta o princípio da determinação. E, finalmente, no quarto nível, deve-se reexaminar a proporcionalidade, isto é, a existência de uma relação adequada entre o injusto típico e a intensividade da pena ameaçada, para que se assegure o estabelecimento de uma conexão estreita (SCHÜNEMANN, 1998, p. 33-35). 

2. A PROPOSTA DE CLAUS ROXIN

Com base no entendimento de que não parece correto reduzir a tarefa da Dogmática jurídico-penal à de exposição puramente sistemática do Direito Penal, ao passo que também não se mostra plausível desvincular a Dogmática da Política Criminal, porque, na elaboração dogmática, não se pode deixar de ter em conta as finalidades político-criminais, Claus Roxin formula uma premissa na qual a vinculação jurídica e a utilidade político-criminal deveriam sintetizar-se e não se contrapor. Com uma tal essa premissa, Roxin propõe um completo programa no qual a sistemática penal está vinculada a valorações político-criminais e, além disso, as categorias tradicionais da teoria do delito são redesenhadas em função dos princípios político-criminais que as informam. Assim, aloca o princípio da legalidade e a função motivadora preventiva geral na tipicidade; os princípios de política social (proporcionalidade, ponderação dos bens jurídicos em conflito, prevalência do Direito frente ao ato injusto) para a solução dos conflitos nas causas de justificação; a necessidade da pena tanto desde o ponto de vista preventivo geral, como especial, que deve acrescentar-se à culpabilidade e servir de fundamento da responsabilidade penal[10].

Roxin desenvolve o conceito de culpabilidade limitando-o a partir de critérios preventivos que vão configurar a categoria que chama de responsabilidade. Para ele, a responsabilidade penal supõe não somente a culpabilidade do autor, mas também a necessidade de pena desde o ponto de vista da prevenção geral e especial. Neste contexto, as necessidades preventivas nunca poderiam legitimar a cominação de pena a um sujeito não culpável. E a culpabilidade por si mesma tampouco poderia conduzir a cominação penal, se não é necessária do ponto de vista preventivo. Para Roxin, um Direito Penal moderno deve ter como objetivo a melhor conformação social possível. Isto é: tem que se orientar a impedir a comissão de delitos e praticar a prevenção sistematizando as exigências de um Estado de Direito com as do Estado social. Ambos os fins de Estado de Direito – proteção da sociedade e salvaguarda da liberdade – são de natureza ontológica e têm que encontrar um equilíbrio que satisfaça ambos componentes: a prevenção geral que em suas distintas formas de aparição servem para a afirmação do Direito e à sua manutenção e têm que estar sempre limitada pela exigência de liberdade cidadã. Mas, por sua parte, as tendências do princípio do Estado de Direito tem que se conciliar com as exigências de um Estado social. Portanto, a melhor política criminal consiste para Roxin, em conciliar da melhor forma possível a prevenção geral, a prevenção especial orientada na integração social e a limitação da pena no Estado de Direito, com a satisfação dos direitos da vítima e a reparação do dano causado (MUÑOZ CONDE, 2001, p. 251-252). Não é por menos que o Professor Luciano Anderson de Souza vai concluir que o sistema teleológico-racional “busca não só legitimar a intervenção jurídico-penal, como também torná-la mais consentânea das com as novas realidade” (SOUZA, 2007, p. 45).

Alamiro Velludo Salvador Netto aduz que “o aspecto mais interessante da construção de ROXIN é o papel assumido pelos tipos abertos, os quais segundo o autor, exprimem de maneira peculiar a relação tão debatida – como exemplo as teorias de MAYER E MEZGER – entre tipicidade e antijuridicidade. No cerne do conceito de tipicidade ROXIN acresce dois elementos àqueles já apontados pelos seus antecessores, de forma que o tipo penal passa a ser composto além da ação, nexo causal e resultado, também da realização de um risco não permitido e, ademais, a efetivação deste risco no resultado. Essas duas categorias colocam-se  de forma nitidamente normativa” (SALVADOR NETTO, 2006, p. 141). Esse critério do risco implica uma série de inovações na interpretação do direito penal, que, por isso mesmo devem ser apreciadas em outro momento. A inovação, e o que parece ser importante aqui destacar, é que, como assinalou o próprio Roxin, é que “a idéia de estruturar categorias basilares do direito penal com base em pontos de vista político-criminais permitem transformar não só postulados sócio-políticos, mas também dados empíricos e, especialmente, criminológicos, em elementos facundos para a dogmática jurídica” (ROXIN, 2006, p. 76), e que “a imputação objetiva, ao considerar a ação típica uma realização de um risco não permitido dentro do alcance do tipo, estrutura o ilícito a luz da função do direito penal” e, além do mais, permite abarcar para o direito penal a idéia de risco, que, “vai, como se sabe, bem além da esfera da dogmática jurídico-penal e tematiza problemas fundamentais da sociedade moderna e de seu direcionamento” (ROXIN, 2006, p. 79-80).

3. O DIREITO PENAL DE GÜNTER JAKOBS

Já Günter Jakobs, considerado um funcionalista radical, reconstrói o Direito Penal como meio para evitar danos sociais, ou, como trata Schünemann e Roxin, funda seu normativismo sem a presença de quaisquer dados empíricos (ROXIN, 2006, p. 55). Coloca-o o professor de Bonn  sobre uma base funcionalista que parece poder ser, grosso modo – portanto de maneira muito parcial –, resumida da seguinte maneira: a determinação dos fins do Direito Penal que se dá através da proteção de bens jurídicos, obriga a ciência jurídico-penal, em seu ponto de partida, a um pensamento funcional. A Günter Jakobs afirma-se corresponder o mérito pelo desenvolvimento de um sistema normativo sistematicamente coerente e que se opõe, contudo, ao desenvolvido por seu mestre, Hans Welzel. Jakobs, parece ter desenvolvido uma dogmática de imputação penal exclusivamente normativa, na qual a fundamentação teórica reside na teoria sistêmica de Niklas Luhmann. Para esta teoria, a Dogmática jurídico-penal funciona em favor da manutenção do sistema social, de modo tal que, sendo o delito um atentado contra a vigência da norma, a pena tem como missão única reafirmar, de forma contrafática, a vigência normativa quebrada pelo cometimento de um injusto penal. Portanto, “a pena deve ser necessária para a manutenção da ordem social” (JAKOBS, 2003, p. 12), ou seja, tem a função de fortalecer “a fidelidade e confiança dos cidadãos no Direito” (MUÑOZ CONDE, 2001, p. 256), o que equivale a dizer que tem por finalidade confirma a “prevenção geral positiva”.[11]

Disso pode-se deduzir uma série de conseqüências sistemáticas que, por vezes, podem inclusive coincidir com situações propugnadas pela dogmática tradicional. Mas, sem embargo, em seu sistema, Jakobs parece as fundamentar de forma muito diferenciada. Com efeito, ao limitar a função da Dogmática jurídico-penal e a estabilização do sistema a imputação segundo exigências de prevenção geral apenas, Jakobs prescinde de outros elementos essenciais de Política Criminal, como prevenção especial, princípios da proporcionalidade, intervenção mínima, etc. E é por isso que Jakobs têm recebido severas críticas[12]. Até mesmo o mandamento jurídico em que se deve respeitar o outro como pessoa não aparece assim disposto nas premissas teórico-sistêmicas de Jakobs, como aponta Muñoz Conde. Par Jakobs, a reformulação do ideário de pessoa em direito é plenamente conciliável com uma perspectiva funcional, se bem que pode caber outras perspectivas, como o caso dos escravos no período colonial ou dos atiradores do muro de Berlin, no anterior à República Democrática alemã. Mas este é um argumento inaceitável para Muñoz Conde (MUÑOZ CONDE, 2001, p. 256).

Jakobs assevera que uma sociedade preocupada a todo custo com sua segurança cognitiva recorre a um Direito penal que faz tábua rasa com os princípios limitadores do poder punitivo do Estado, pois estes podem tornar ineficaz a política de segurança (JAKOBS; MELIÁ, 2005, p. 21-24). Quando Jakobs analisa excessos discutíveis que o legislador, e com ele os de muitos outros países, têm trazido à baila em âmbitos que lhe preocupam especialmente, como são o terrorismo e a delinqüência organizada (antecipação da intervenção penal, o castigo da apologia, a irrelevância da distinção entre cumplicidade e autoria, tentativa e consumação, etc.), que apenas considera-os característicos de um “Direito penal para inimigos” (frendstrafrech), no qual sobre a confirmação da identidade normativa da sociedade predominam as necessidades de segurança cognitiva (MUÑOZ CONDE, 2001, p. 256-257).

Desde seu ponto de partida teórico, Jakobs parece não encontrar qualquer dificuldade em não limitar o conceito de autor a um indivíduo real que atua no âmbito social concreto, senão em defini-lo desde uma perspectiva puramente normativista-funcionalista como sujeito de normas de imputação, isto é, que se relaciona comunicativamente com as normas, aplicando como correspondente o Direito Penal vigente às pessoas jurídicas. Jakobs afirma que não só as denominações senão também as forma dogmáticas para a ação e para a culpabilidade são idênticas nas pessoas físicas e jurídicas, mas nega a punibilidade das pessoas jurídicas conforme o Direito Penal positivo. Em sua dogmática, busca Jakobs extrair o conteúdo conceitual exclusivamente das funções do sistema social em que se insere a sua dogmática, de modo que sua concepção de Direito Penal se adapta a qualquer política criminal e, portanto, pode assumir qualquer modernização sem qualquer problema. Igualmente afirma que, desde o ponto de vista material, em menor medida introduz elementos novos, mas, pelo contrário, tão-somente reinterpreta elementos existentes desde há muito tempo (SCHÜNEMANN, 1998, p. 44-45). É que Jakobs “representa uma teoria do delito caracterizada pelo normativismo-funcional, isto é, o fenômeno penal pertence ao mundo normativo, dos significados, contraposto ao mundo das coisas. O delito supõe então que a vigência da norma seja colocada em dúvida. A pena é a reação diante daquele questionamento da vigência da norma, reafirmando a validez da norma (prevenção geral positiva). Dessa maneira, a conduta delitiva do inimigo é caracterizada por produzir a quebra da validade da norma em relação às configurações sociais valoradas como essenciais, uma vez que são especialmente vulneráveis (afetam elementos de especial vulnerabilidade na identidade social), muito além de lesões a bens aos bens jurídicos de titularidade individual”(AMARAL, 2007, p. 129). Jakobs recebe duras críticas, não só de Schünemann e de Muñoz Conde, mas também de Hans-Joachim Hirschi e de Jesús María Silva Sanchez, entre outros (SOUZA, 2007, p. 46-47)

O método puramente normativista de Jakobs rechaça qualquer delimitação descritiva -  que ele desqualifica como naturalista –, afasta-se de conceitos dogmáticos e se remete à conceituação da funcionalidade sistêmica de Luhmann. Jakobs tem continuado sua completa normativização dos conceitos básicos do sistema de Direito Penal, cunhando, tanto para o atuar positivo como para a omissão, o conceito de ação de “adquirir culpavelmente competência por uma lesão da vigência da norma”, conceito pelo qual propõe dois fundamentos da imputação que sem sua concepção hão de reagir tanto para a comissão como para a omissão, que são a competência por organização e a competência institucional. Este novo conceito de ação, segundo Schünemann, não é outra coisa senão um conceito de delito puramente normativo (SCHÜNEMANN, 1998, p. 45-46). Mas, cumpre observar, o estudo do sistema de Jakobs é de fundamental importância, principalmente no cerne da complexidade da sociedade de risco, onde “o sistema penal tem como função exclusiva garantir a confiança nas pessoas que interagem de forma anônima”(SALVADOR NETTO, 2006, p. 147).

4. WINFRIED HASSEMER E O DIREITO DE INTERVENÇÃO

Os efeitos de um Direito Penal voltado à prevenção de riscos tecnológicos ultrapassam para Winfried Hassemer, situado no oposto extremo do mosaico, os limites da Política Criminal para atingir também a teoria da pena e a doutrina do bem jurídico, de modo que, portanto, ensejam uma funcionalização do Direito Penal. A incorporação ao Direito Penal do desenvolvimento político-criminal das idéias de insegurança, complexidade social, necessidade de orientação, estabilização de expectativas e proteção a bens jurídicos de grandes perturbações pressupõem, para Hassemer, uma ameaça ao direito penal, “pois implica o abandono de sua tarefa de assegurar o mínimo ético, para transformá-lo em instrumento de controle dos grandes problemas sociais, passando da tarefa de reprimir lesões pontuais a bens jurídicos concretos, para prevenir, em grande escala, situações problemáticas, inclusive potenciais” (MACHADO, 2005, 186). Segundo Hassemer, a consideração firmada por Liszt, segundo a qual o Direito Penal constituiria uma barreira intransponível à Política Criminal, na perspectiva da sociedade mundial de riscos é formulada de maneira contrária, isto é, para ele, o Direito Penal não mais se posiciona como bloqueio infranqueável à Política Criminal, pelo contrário, funcionaria como seu instrumento legitimador. Na sociedade de riscos, o Direto Penal deixa de tutelar bens jurídicos concretos para garantir funções sistêmicas vagas e indeterminadas. Portanto, segundo Hassemer, legítimo apenas que o Direito Penal, em contextos de elevada complexidade social, tutele e assegure elementos pessoais para que, assim, exerça funções que não sejam a seguridade geral ou a diminuição social de dano ou de um risco, mas a imputação de fatos puníveis a uma pessoa (MACHADO, 2005, p. 186).

É que HASSEMER adere a uma posição garantista (SOUZA, 2007, p. 79), e por isso mesmo, dessa “linha de pensamento decorre a posição firme do autor contrária à extensão da tutela penal a bens jurídicos supra-individuais. Mais especificamente, defende que os interesses gerais ou estatais tão-somente ganham importância na esfera penal na medida em que corresponderem aos interesses imediatos dos indivíduos” (MACHADO, 2005, p. 186-187). Hassemer evidencia que a expansão que implicou a idéia de novos riscos aos campos de atuação do Direito Penal moderno, faz com que princípios estruturais dos mais essenciais sejam acometidos, para que, assim, se aproximem os mecanismos de atuação do Direito Penal aos do Direito Administrativo; o ramo de ordenação social verdadeiramente legítimo a intervir em tais áreas. Para ele, “tais situações ilícitas não podem se adequar aos padrões de normatização próprios do Direito Penal, uma vez que exijam uma tipificação que recorra, por exemplo, aos esquemas próprios aos tipos de perigo abstrato, além de referirem à proteção de bens jurídicos que se mostram vagamente configurados” (SOUZA, 2007). É que “dentro da cultura do bem jurídico pessoal, HASSEMER não aceita a constante antecipação de tutela que o direito penal vem promovendo na sociedade de risco, fundamentalmente por meio dos tipos de perigo abstrato. Além disso, o autor nega esta intromissão efusiva do conceito de risco na tipicidade, posto que, de fato, serve como uma categoria de plena normatização típica” (SALVADOR NETTO, 2006, p. 160). “Las nuevas incriminaciones en la Parte Especial del Código Penal y de la legislación penal especial conllevan una importante ampliación del Derecho Penal, reduciendo en consecuencia la importancia de su núcleo tradicional. El Derecho Penal deja de ser un instrumento de reacción frente a las lesiones graves de la libertad de los ciudadanos, y se transforma en el instrumento de una política de seguridad. Con ello se pierde su posición en el conjunto del Ordenamiento jurídico y se aproxima a las funciones del Derecho civil o administrativo. En relación con esto aparece la tendencia antes mencionada de utilizar el Derecho Penal no como última, sino como primera o sola ratio, haciéndolo intervenir, en contra del principio de subsidiariedad, siempre que parezca rentable políticamente. Este cambio coincide con la pretensión de hacer del Derecho Penal un instrumento de transformación. Las ventajas que el Derecho Penal clásico ofrecían las reacciones jurídico-penales, el distanciamiento igualitario y retribución justa del mismo, se pone el acento en la prevención de delito futuro o de futuras perturbaciones de gran magnitud. Dicho de forma gráfica, en el Derecho Penal ya no preocupa tanto una respuesta adecuada al pasado, como prevenir el futuro. Tanto la teoría, como la praxis jurídico-penal, transforman los modelos normativos en modelos empíricos” (HASSEMER, 1993, p. 635-646).

Hassemer, assim, parece tentar fazer frente à utilização do aparato penal na satisfação de grandes necessidades sociais que, para tanto, fazem necessário que se afaste o Direito Penal de seus ideais de garantias materiais e processuais. Para Hassemer, a evolução, como se apresenta, traz problemas sérios ao Direito Penal, pois seus meios de atuação são idôneos para solucionar pouquíssimos problemas e, portanto, sobre ele paira a pena de perda de sua tradicional força de convicção. Por assim ser, o “direito penal deve afastar-se do direito penal do risco, cujos proveitos são poucos, a custos muito altos, como, por exemplo, o de abdicar da defesa de garantias de liberdades individuais” (MACHADO, 2005, p. 189-190). Não parece negar o autor a dinâmica da sociedade contemporânea, mas, não obstante, sua “posição em relação a estes acontecimentos  é muito firme, qual seja, estes 'novos' bens jurídicos não devem estar sob a proteção do direito penal. Em outras palavras, o fenômeno de jurisdicização específico da sociedade de risco apenas pode ser engendrado por setores externos ao sistema penal, buscando, destarte, um outro ramo sancionatório e regulador” (SALVADOR NETTO, 2006, p. 160)

Está muito claro, pois, que se opõe Hassemer muito severamente à tendência propagada pelo Direito Penal do risco e firma a redução do Direito Penal a um núcleo, o  direito penal nuclear: voltado apenas aos delitos de lesão a bens jurídicos individuais ou a bens jurídicos supra-individuais intimamente ligados à pessoa e em delitos de perigo concreto, de gravidade elevada e evidente, além de firmado em regras de imputação rígidas e princípios de garantia clássicos; todo o resto, fica abarcado em um outra ramo do direito. Parece, portanto, que na proposta de Hassemer, estaria afastada da intervenção jurídico-penal a tutela de bens universais frente aos novos riscos tecnológicos e, além do mais, se intentaria evitar qualquer outra tentativa de expansão do Direito Penal. Além de afastar do Direito Penal essa tutela, Hassemer procura propor que não deva ficar a cargo simples e exclusivamente do Direito Administrativo, mas que se encarregue dela também um novo sistema de intervenção jurídica estatal, livre das rigorosas exigências principiológicas e de formalidades na atribuição de responsabilidades – mais apropriado a lidar com as peculiaridades das áreas de manifestação dos novos riscos –, o qual denomina direito de intervenção (MACHADO, 2005, p. 197); um novo ramo do direito pelo se poderia alcançar uma forte “descriminalização (revogação dos tipos penais) daqueles comportamentos que não apresentam uma explícita danosidade (lesividade) aos bens jurídicos , pessoais” (SALVADOR NETTO, 2006, p. 160).  

O Direito de Intervenção se localizaria entre o Direito Penal e o Direito Administrativo e entre o Direito Civil e o Direito Público e se destinaria, nos moldes preventivos, ao combate de novos focos de insegurança, em especial, no que diz respeito a matérias como drogas, delitos econômicos e delitos de meio-ambiente. Um Direito que disporia, em sua sistemática de aplicação, de sanções de menor intensidade que as tradicionalmente comináveis pelo Direito Penal, o tornaria forçoso a renúncia definitiva a penas privativas de liberdade, uma vez que seria ele mais flexível em relação às garantias materiais e processuais. Em outras palavras, “a idéia de 'Direito de Intervenção' consiste, assim, exatamente, na criação de um novo ramo jurídico, dotado de menos garantias que o sistema penal, mas, ao mesmo tempo, capaz de coibir e reprimir os desvios típicos da sociedade reflexiva. Este direito estaria sediado no espaço limítrofe do direito civil e administrativo. Desse modo, ao direito penal pertencem a proteção de bens jurídicos pessoais, a aplicação das sanções mais severas como a pena privativa de liberdade e, conseqüentemente, um feixe abrangente de garantias processuais e materiais. Ao direito penal (de intervenção) caberia a regulação das 'instâncias de interação coletiva', com menos garantias e, diante disso, sem a possibilidade de punições severas como a privação da liberdade” (SALVADOR NETTO, 2006, p. 161). “Na opinião de Hassemer, um modelo de direito de intervenção assim configurado seria, pragmaticamente, mais adequado para responder aos problemas específicos das sociedades pós-industriais. De outro lado, poder-se-ia liberar o direito penal de expectativas de prevenção que não pode cumprir e que, segundo o autor, o arruínam”(MACHADO, 2005, p. 198).

5. SILVA SÁNCHEZ E O DIREITO PENAL DE VELOCIDADES

Mas não é somente Hassemer que tem uma proposta de isolamento do Direito Penal a um núcleo central, ou de um direito penal nuclear. Silva Sánchez aponta como uma das características do processo de expansão do Direito Penal o deslocamento de seu foco de intervenção para campos tradicionalmente afetos ao Direito Administrativo, isto é, da tutela de penal tradicional para o controle preventivos de riscos. Para Marta Machado, reside precisamente aqui o desvio no curso natural de processos de normativização de fatos sociais politicamente definidos como não desejados, pois prevenção e controle protetivo genérico são questões genuína para o direito administrativo e não uma tarefa para o aparato penal. Segundo esta autora, nos termos da explanação de Silva Sánchez, entre a intervenção penal e o intervencionismo estatal consubstanciado na legislação administrativa reside uma diferença qualitativa. “A primeira persegue a proteção de bens concretos em casos concretos e segue critérios de imputação individual, lesividade ou periculosidade concreta. O segundo persegue a ordenação, de modo geral, de setores de atividades; não segue critérios firmes de lesividade ou periculosidade concreta. O segundo persegue a ordenação, de modo geral, de setores de atividades; não segue critérios firmes de lesividade ou periculosidade, mas de afetação geral da globalidade do sistema. Por meio do direito administrativo, não se almeja tratar de ações imputáveis pessoalmente a um sujeito determinado, mas de um gênero de condutas que represente, em termos estatísticos, um perigo para um determinado modelo setorial de gestão. Trata, portanto, de questões macrossociais, sistêmicas e estruturais” (MACHADO, 2005, p. 188).

Ao comentar a explanação do professor Sánchez, a autora chama a atenção para as alterações que se inseriram no arcabouço sistemático do Direito penal, para que forçar sua adequação às formas de manifestação dos “novos riscos”, e que, portanto, fazem com que as características dos mecanismos próprios de atuação do Direito Penal sejam redesenhadas, de forma a aproximá-las ao modelo administrativo. Para ela, “Sánchez chega a ponderar que o direito penal não só vem assumindo o modo de racionalizar e operar do direito administrativo, com vem se convertendo em um direito de gestão ordinária de problemas sociais. Daí a origem de sua afirmação de que a demanda por regulamentação tem sido endereçada a lugar equívoco” (MACHADO, 2005, p. 188). Mas o discurso de Silva Sánchez “é significativamente mais sutil do que o proposto por HASSEMER, a partir do fato da preocupação explicitada pelo autor espanhol com os institutos, por exemplo, da imputação objetiva e, em conseqüência, com as formas de trazer a problemática do risco para o cerne da tipicidade penal” (SALVADOR NETTO, 2006, p. 162). Não se pode também deixar de notar que há em Silva Sánchez uma crítica às propostas funcionais (PUCCI, 2008, p. 230) e que, por outro lado, sua proposta sobre ferrenhas críticas de posições que comungam um Direito Penal de base funcional (AMARAL, 2007, p. 122-125).  Seja como for, Silva Sánchez firma sua proposta em uma base muito interessante. Com efeito, após analisar os pontos críticos apreensíveis no embate existente nas estruturas fundamentais do Direito Penal contemporâneo, pós-industrial, onde forças parecem constantemente medir suas potências em um constante confronto, no qual se posicionam, de um lado, uma tendência expansionista, fundada na proteção penal da sociedade em face dos “riscos” e, de outro, uma tendência fundada na mantença de seu arcabouço tradicionalmente concebido e até então, arraigado nestas linhas, tecnicamente desenvolvido, Silva Sánchez - um dos autores, de postura intermediária, denominada expansão moderada[13] –, ao mesmo tempo em que se desgarra da tendência tradicionalista clássica, rejeita a tendência flexibilizadora da atualidade e, assim, concebe um modelo dual para a sistemática de aplicação do Direito Penal, a teoria do Direito Penal de duas velocidades.

Em sua concepção sistemática, Silva Sánchez parte de dois pressupostos: o primeiro consiste em fazer oposição à plenamodernização” do direito penal – caracterizada por ele como a expansão de seus campos de atuação e a flexibilização de princípios político-criminais e de pressupostos de imputação da pena privativa de liberdade. O segundo pressuposto, condiz com negar o retorno ao direito penal clássico. É que a “crítica de SILVA SÁNCHEZ ao direito penal contemporâneo reside, principalmente, na relação existente entre as garantias incorporadas pelo sistema de imputação e as sanções resultantes da concretude das normas em face do cidadão” (SÁNCHEZ, 1999). É por isso que “Silva Sánchez correlaciona a severidade das sanções afirmadas por um determinado sistema com as garantias por ele firmadas e, assim, constata que o conjunto de garantias seria mais reverso da pena do que algo inerente à identidade do modelo sistemático. Logo conclui que a problemática não reside propriamente na expansão do Direito Penal da pena privativa de liberdade, de modo que entende admissível que o Direito Penal absorva novas áreas de proteção menos garantistas, desde que, nestes campos, seja afastada a cominação de penas que imponham a privação da liberdade ao responsável pelo fato. Com sua concepção, pretende o autor demonstrar “a possibilidade de coexistirem espécies de subsistemas sancionatórios dentro do sistema penal. Daí porque fala em um Direito Penal de 'duas velocidades' para se referir a dois diferentes subsistemas sancionatórios penais, cada um com a sua vocação específica e com um sistema de garantias próprio” (SOUZA, 2007, p. 84)

Com base nessa formulação, Silva Sánchez divide o Direito Penal em dois modelos dogmáticos e político-criminais: o direito penal nuclear, onde são mantidos os princípios e pressupostos do direito penal liberal, e o direito penal periférico, no qual esses princípios podem ser flexionados ou até reformulados, para que de fato tutele o Direito Penal as novas áreas arriscadas. As penas privativas de liberdade ficariam assim adstritas aos campos do Direito Penal nuclear, e o Direito Penal periférico disporia apenas de sanções patrimoniais e penas restritivas de direito. Assim, os direitos, as liberdades e as garantias individuais estariam resguardados pela proteção de bens jurídicos pessoais pelo núcleo duro do Direito Penal, orientado pela concepção de garantias clássicas, ao passo que a proteção penal de bens jurídicos supra-individuais, orientada na idéia de novos riscos, ficaria a cargo da zona periférica do Direito Penal, caracterizada pela mitigação de tais garantias. Segundo Rafael Diniz Pucci, arraigado nos dizeres do professor de Coimbra Jorge de Figueiredo Dias, a via de Silva Sánchez “postularia uma 'periferia' jurídico-penal especificamente dirigida aos grandes  e novos riscos, com menor intensidade garantística. Pertenceria ainda ao Direito Penal, mas seria 'aparentada' aos princípios do direito sancionatório de caráter administrativo” (PUCCI, 2008, p. 231).

Silva Sánchez correlaciona a severidade das sanções afirmadas em um sistema de garantias  e, assim, constata que o conjunto de garantias é o que se torna mais reverso da pena do que algo inerente à identidade mesma do modelo de sistema. Por isso, a problemática do sistema penal para ele parece não residir propriamente no ideário de expansão do Direito Penal da pena privativa de liberdade, mas nas garantias mesmas que integram este sistema. Por isso,  entende admissível que o Direito Penal absorva novas áreas de proteção menos garantistas, mas, desde que, nestes campos, seja afastada a cominação de penas que imponham a privação da liberdade ao responsável pelo fato. Com sua concepção, afirma Marta Rodrigues de Assis Machado, pretende Silva Sánchez demonstrar “a possibilidade de coexistirem espécies de subsistemas sancionatórios dentro do sistema penal. Daí porque fala em um Direito Penal de 'duas velocidades' para se referir a dois diferentes subsistemas sancionatórios penais, cada um com a sua vocação específica e com um sistema de garantias próprio” (SOUZA, 2007, p. 84). É que “(...) en la medida en que la sanción sea privativa de libertad, una pura consideración de proporcionalidad requeriría que la conducta así sancionada tuviera una significativa repercusión en términos de afectación o lesividad individual; a la vez, procedería – precisamente por lo dicho – mantener un claro sistema de imputación individual (personal). Ahora bien, en la medida en que la situación no sea privativa de libertad, sino privativa de derechos o pecuniaria, parece que no habría que exigir tan estricta afectación personal; y la imputación tampoco tendría que ser tan abiertamente personal. La ausencia de penas ‘corporales’ permitiría flexibilizar el modelo de imputación. Con todo, para adotar de sentido a este nivel sí sería importante que la sanción se impusiera por una instancia judicial, de modo que retuviera (en la medida do posible) los elementos de estigmatización social y de capacidad simbólico-comunicativa propios del Derecho penal” (SÁNCHEZ, 1999, p. 126-127).

 A função racionalizadora do Estado sobre a demanda social por punições, com esse modelo, daria lugar a uma resposta simultaneamente funcional e garantista. Ou seja, seria assegurada, de um lado, a proteção a bens individuais pelo núcleo duro do Direito Penal, portanto, estaria resguardado o arcabouço principiológico e os pressupostos sistemáticos de aplicação clássicos e, de outro, tomaria o Direito Penal a proteção das novas áreas de tutela de forma eficiente por intermédio de sanções alternativas, se tida como legítima a flexibilização de critérios de imputação e dos princípios político-criminais de incriminação. Segundo Alamiro Velludo Salvador Netto, “esta forma de penar permite uma constatação quanto à natureza dos tipos penais, os quais, como mecanismos de garantias, podem ser classificados como pertencentes ao direito penal de 'primeira' ou 'segunda' velocidade”, e conclui que “(...) é percebida na construção do autor a alteração constante que o Direito Penal vem sofrendo, transformando-se num direito de prevenção, onde os parâmetros de suportabilidade dos riscos (risco permitido) são estabelecidos como forma de gestão da sociedade dos contratos anônimos e relações complexas” (PUCCI, 2008, p. 163-164).

A concepção do professor espanhol, como faz lembrar o Professor Luciano Anderson de Souza, “é a de que se garanta uma expansão do Direito Penal que carregue consigo toda a função simbólica que esse sistema de controle social pode carrear, sem que isto implique necessariamente a imposição de penas privativas de liberdade, mas, sim, que esta expansão possa se dar com o recurso à previsão das penas restritivas de direitos ou penas pecuniárias, em situação semelhante àquela vivenciada em muitos países europeus no âmbito do Direito Administrativo sancionador. E indo mais além, o autor demonstra certa simpatia, inclusive, com a adoção de sanções meramente reparatórias, como aquelas que são típicas de um direito de reparação civil” (SOUZA, 2007, p. 67) . Mas, não se pode ignorar, é uma concepção passível de críticas, como as tecidas pelo professor Cláudio do Prado Amaral: “1) do ponto de vista científico-sistêmico, conduz à quebra da teoria do delito como concepção geral e uniforme do ilícito, em claro retrocesso histórico; 2) também, aproxima-se muito das propostas de Hassemer e outros – exceto pelo fato de propor a manutenção do direito penal de segunda velocidade dentro do próprio direito penal – no sentido de um direito de intervenção (intervenktionsrecht), cujo conteúdo ainda carece de precisão; 3) ainda, traria para dentro do direito penal a possibilidade de relativização das garantias penais heróica e historicamente conquistadas; 4) não se pode deixar de apontar também que criaria um direito penal de classes, em que seriam sancionadas com pena privativas de liberdade os indivíduos das camadas menos favorecidas, enquanto na delinqüência agressiva aos bens coletivos (por exemplo, aquele que atinge a economia) seus autores seriam sancionados com penas não detentivas; 5) outrossim, desconsideraria o caráter  estigmatizante que possui qualquer pena criminal, ainda que não privativa de liberdade; 6) e, afinal, um direito penal de velocidades causaria uma inapropriada atuação do princípio da proporcionalidade” (AMARAL, 2007, p. 121-122).

CONSIDERAÇÕES PARCIAIS

Viu-se que quando um Direito Penal de riscos é influenciado por uma tendência político-criminal de cunho expansiva, flexionadora de princípios, de garantia e de postulados de imputação; de atuação preventiva, punitivista e maximalista, voltada a proteção de bens jurídicos universais por intermédio de tipos penais de perigo abstrato, omissivos impróprios, cumulativos, de mera transgressão e responsabilização de entes despersonalizados; as bases estruturais do Direito Penal, notadamente articulada em preceitos restritivos, individualistas, de proteção a bens jurídicos determinados, de responsabilização pessoal firmada no conceito de culpabilidade, balizado na lesão ao bem jurídico tutelado, calcado nos postulados da firme determinação da causalidade entre ação e resultado, sofre profundos abalos, que podem, dentre outros efeitos, desnaturar o Direito Penal e aproxima-lo por demais do Direito Administrativo. E isto, desde já pode transformá-lo num mecanismo de intervenção puramente simbólico.

A forma como trabalha o Direito Penal com a idéia de “riscos”, isto é, que movimenta e motiva a expansão de seus campos de atuação, mostra-se, da forma como se apresenta hodiernamente, insatisfatória e lesiva ao Direito Penal como um todo, pois a força ética de seus preceitos é sorrateiramente drenada a cada movimento expansivo. Ainda que se sustente que a expansão, e sua conseqüente reformulação do arcabouço fundamental do Direito Penal, seja necessária em razão da complexidade e da gravidade dos novos riscos que afligem a humanidade, a flexibilização de princípios e postulados de garantia individual frente à imputação penal não pode se mostrar o melhor caminho a ser seguido pela ciência penal. Não que se intente negar uma possível e reconhecível evolução, senão sim afirmar que esta evolução possível não pode, e não deve, simplesmente negar todo um desenvolvimento concebido ao longo de séculos, em pura homenagem à demanda social, ao clamor das massas. O que deve se seguir, segundo aqui se entende, é uma incursão racional nessa nova fase do processo de desenvolvimento do Direito Penal. E esta incursão de racionalidade carece cautela, estudo, experimentação empírica, e não a mera sujeição ao bel talante de uma tendência populista e desgarrada das reais necessidades sociais. Em linhas gerais, não se pode conceber a negação de conquistas alcançadas a tão duras penas como o arcabouço cunhado ainda em tempos iluministas e sistematicamente desenvolvido até os dias atuais, principalmente em face de algo tão vazio de razão como o senso comum, a massa alienada e sem qualquer consciência, seja de classe, seja de realidade histórica.

Nem se concorda que desde a proposta funcionalista mais radical, propugnadora de uma evolução penal que senão nega, chega inclusive a abandonar, na fixação do Direito Penal os princípios e postulados clássicos, até uma proposta de resistência radical frente ao abandono de tais garantias, passando-se por propostas que admitem em determinados casos e em específicas situações a flexão dos fundamentos, isto é, desde o pensamento de Jakobs, passando por Roxin e Schünemann e Silva Sánchez, até a forte posição de Hassemer, ao menos até o presente, se possa encontrar uma sustentação consistentemente de uma teoria que resolva os  problemas do presente, principalmente com a conciliação as exigências do presente frente aos preceitos e pressupostos frente à complexidade da problemática desenvolvida. Aderir a uma posição a esta altura seria algo prematuro. Mas se pode já observar que se mostra um tanto interessante a proposta desenvolvida pelo Professor Jesús Maria Silva Sánchez, denominada “Direito Penal de velocidades”. Assim porque a idéia de se manter um núcleo duro, afeto às garantias individuais frente à intervenção penal do Estado, para o trato dos problemas que tradicionalmente afetam o Direito Penal, e um campo de atuação periférico de atuação, onde o Direito Penal pode abarcar as questões afetas aos novos riscos, sendo que neste campo as regras e postulados fundamentais admitiriam a flexibilização somente quando desvincula a imputação à pena privativa de liberdade parece ser algo bem interessante.

Parece ser a proposta do professor espanhol uma sistemática bem consistente frente as problemáticas dos novos campos da intervenção penal, pois, dentre outros, se resolve aí a idéia de responsabilização de entes despersonalizados, a tutela a bens jurídicos universais de certo modo distantes de interesses individuais humanos, porque se trabalha com a idéia de penas restritivas de direito, o que significa a utilização em larga escala de sanções pecuniárias, além de outras. A desvinculação da pena privativa de liberdade para casos emanados no contexto da sociedade do risco, por outro lado, mostra-se como boa medida para a espécie de criminalidade derivada da sociedade de riscos; até porque as ações que ali se desenvolvem, costumam desdobrar-se em contextos norteados por buscas econômicas. Além do mais, a restrição da pena privativa de liberdade a casos de maior gravidade faz com que se mantenha a força ética desta espécie de sanção penal. Mas é claro, estes argumentos devem ser melhor estudados na experimentação e explorados em novos estudos, preferencialmente desenvolvidos no campo da criminologia, para que não se possa em certo limite evitar a incursão em tentativas vazias.

Da mesma forma que se aprecia por ora a proposta de Silva Sánchez, na há dúvidas de que o mesmo pode ser feito com muita tranqüilidade também com a proposta de Hassemer. Mas aqui isso não ocorre devido ao fato de que segundo se aduz, sua proposta não se encontra ainda em termos de conclusão. Elege-se o cominho apontado por Silva Sánchez também porque se mostra como o mais próximo à realidade brasileira, que, lamentavelmente, não acompanhou a evolução do Direito Penal vivida não somente na Alemanha, mas também em boa parte da Europa continental. Este, mais um motivo porque não se aponta os pensamentos funcionalistas como adequado ao problema, muito embora não se os considera aqui, de forma alguma, como descartáveis. Pelo contrário, são considerados caminhos evolutivos que inevitavelmente terá o Direito Penal que percorrer. Mas, segundo por ora aqui se pensa, o Direito Penal brasileiro demorará um tempo ainda para experimentar tais caminhos. É claro que se exclui desta sentença as pesquisas científicas. 

Cumpre também evidenciar que a problemática dos “riscos” afeta substancialmente o Direito Penal, sobretudo o brasileiro, pois massivamente são editadas pelo Congresso Nacional Leis orientadas pela “teoria de riscos”, ainda que de forma inconsciente. Mas, ao que parece, esse não se mostra como “um problema” para o contexto social brasileiro, mas sim solução para problemas sociais que, após midiatizados, não encontrariam outro caminho sustentável que a força “mágica” da Lei penal; ao menos para a grande massa. No entanto, este é um problema que deve ser abordado em outro estudo, pois sua complexidade abordagem outros tipos de abordagem. Seja como for, ao menos a título de primeira aproximação, tem-se que a questão dos problemas enfrentados pelo Direito Penal em uma perspectiva de riscos e algumas das propostas de solução a tais problemas foram enfrentadas e, por isso, encontram-se possíveis abordagens e enfrentamentos dos desdobramentos dos problemas enfrentados.

  

Referências bibliográficas
AMARAL, Cláudio do Prado. Bases teóricas da ciência penal contemporânea: dogmática, missão do direito penal e política criminal na sociedade de risco. São Paulo: IBCCRIM, 2007 (Monografias IBCCRIM; 44).
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: Hacia una nueva modernidad. Barcelona, España: Paidós, l998.
_______. O que é globalização: Equívocos do globalismo, respostas à globalização. São Paulo: Paz e Terra, l999.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Lições de Direito Penal. 3. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.
CONDE, Francisco Muñoz. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo: Los orígenes de la polémica entre causalismo e finalismo. In: ZAFARONI, Eugenio Raúl; KOSOVSKI, Ester (Org.). Estudos em Homenagem ao Prof. João Marcello de Araújo Junior. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2001.
COSTA, José Francisco de Faria. O perigo em direito penal: contribuição para a sua fundamentação e compreensão dogmáticas. Coimbra, Portugal: Coimbra editora, l992.
DE GIORGI, Raffaele. O risco na sociedade contemporânea. Revista Seqüência. Revista de Pós-Graduação da Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, n. 28, p. 45-54, jun. 1994.
DIAS, Jorge de Figueiredo. O direito penal entre a “sociedade industrial” e a “sociedade do risco”. Revista Brasileira de Ciência Criminais, São Paulo, n. 33, p. 45, jan.-mar. 2001.
_______. Temas básicos da doutrina penal: Sobre os fundamentos da doutrina penal, sobre a doutrina geral do crime. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2001.
FARIA, José Eduardo. O judiciário após a globalização. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 16, p. 162-168, out.-dez., 1996.
FILHO, Ciro Marcondes. Sociedade tecnológica. Série Ponto de Apoio. São Paulo: Editora Scipione, 1994.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 14ª ed., rev. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1992.
HASSEMER, Winfried. Crisis y características del moderno derecho penal. Actualidade Penal, n. 43/22, 1993, p. 635-646.
_______. Lineamentos de una teoría personal del bien jurídico. Doctrina Penal, Buenos Aires, n. 12, p. 275-285, abr.-set., 1989.
_______. Segurança Pública no Estado de Direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 5, p. 55-69, jan.-mar., 1994.
_______. Limites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada. Tesys y razones. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 23, p. 25-30, jul.-set., 1994.
_______. Perspectivas de uma moderna política criminal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 8, p. 41-51, out.-dez., 1994.
HERZOG, Félix. Algunos riesgos del derecho penal del riesgo. Revista Penal. Barcelona, n. 4, jul. 1999, p. 54-55. Apud: MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e Direito Penal: uma avaliação de novas tendências político-criminais. São Paulo, IBCCRIM (Monografias /IBCCRIM; 34), 2005, p. 192.
JAKOBS, Günter. Fundamentos do direito penal. Trad. André Luís Callegari; colaboração Lúcia Kalil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
JAKOBS, Günter; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. Org. e trad. André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
KUHLEN, Lothar. Umweltstrafrecht – auf de Suche nach einer neuen Dogmatik, ZStW, 105 (1993), p. 697-716. In: SÁNCHEZ, Jesús Maria Silva. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal em las sociedades postindustriales. Madri: Civitas Ediciones, 1999. 
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis e outros. Monografias IBCCRIM; 34. Sociedade de risco e direito penal: uma avaliação de novas tendências político-criminais. São Paulo: IBCCRIM, 2005.
PUCCI, Rafael Diniz. Responsabilização penal na sociedade de risco. In: SILVA, Luciano Nascimento (Org.). Estudos jurídicos criminais. Curitiba: Juruá, 2008.
ROXIN, Claus Derecho Penal: Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. 2ª ed. Trad. Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madri, Espanha: Editorial Civitas, 1997, p. 277/283. 
_______. Estudos de Direito Penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
_______. Kriminal politik, nota 53, p. 15. In: CONDE, Francisco Muñoz. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo: Los orígenes de la polémica entre causalismo e finalismo. In: ZAFARONI, Eugenio Raúl; KOSOVSKI, Ester (Org.). Estudos em Homenagem ao Prof. João Marcello de Araujo Junior. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001, p. 250.
_______. La evolucion de la Política Criminal. Nota 45. In: CONDE, Francisco Muñoz. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo: Los orígenes de la polémica entre causalismo e finalismo. In: ZAFARONI, Eugenio Raúl; KOSOVSKI, Ester (Org.). Estudos em Homenagem ao Prof. João Marcello de Araujo Junior. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001, p. 251-252.
_______. Problemas fundamentais de direito penal. 2ª ed., trad. Ana Paula dos Santos e Luís Natscheradetz. Lisboa, Portugal: Vega, l993.
ROXIN, Claus e outros. In: Coleccion Pensamiento Jurídico Aleman Contemporâneo. Teoria del tipo penal: Tipos abiertos y elementos del deber jurídico. Versión castellana del Prof. Dr. Enrique Bacigalupo (Universidad de Madri). Buenos Aires, Argentina: Delpalma, l979.
SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco. São Paulo: Quartier Latin, 2006.
SÁNCHEZ, Jesús Maria Silva. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal em las sociedades postindustriales. Madri: Civitas Ediciones, 1999.
_______. El derecho penal ante la globalizacion y la integracion supranacional. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n.º4, p. 23-92, out.-dez. l999.
______. Nuevas tendencias político-criminales y atividad jurisprudencial del Tribunal Supremo Español. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n.º l5, p. 39-50, jul.-set. l996.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007.
SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica por Danos ao Meio Ambiente. Revista de Estudos Criminal. Edição Oficial do Programa de Pós-graduação em Ciências Criminais da PUCRS. 
SCHÜNEMANN, Bernard e outros. In Coleccion de estúdios n. 7. Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana. Trad. Manuel Cancio Meliá (Universidad Autônoma de Madri). Bogotá, Colômbia: Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 1998.
SILVA, Luciano do Nascimento (Org.) Estudos jurídicos criminais. Curitiba: Juruá, 20008.
SILVA FRANCO, Alberto. Globalização e criminalidade de poderosos. In: PODVAL, Roberto (org.). Temas de Direito Penal Econômico. São Paulo: RT, 2000.
SOUZA, Luciano Anderson de. Expansão do Direito Penal e Globalização. São Paulo: Quartier Latan, 2007.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 143.
WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: Uma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução, prefácio e notas Luiz Regis Prado. São Paulo: RT, 2001.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal: parte general. Tomo III. Buenos Aires, Argentina: Ediar, l98l.
 
Notas:
[1] Beck disserta que “a reflexividade da modernidade produz não somente um a crise cultural de orientação, como alegam os comunitaristas, mas uma crise institucional fundamental e mais extensivamente profunda na sociedade industrial tardia. Todas as instituições fundamentais (como os partidos políticos e os sindicatos, mas também os princípios causais da responsabilidade na ciência e no direito, as fronteiras nacionais, a ética da responsabilidade individual, a ordem da família nuclear, e assim por diante) perdem suas bases e sua legitimação histórica. Por isso, a reflexividade da modernidade é equivalente ao prognóstico dos conflitos de valor e de difícil resolução sobre os fundamentos do futuro. In: BECK, Ülrich; GIDDENS, Antony; LASH, Scott, Modernização reflexiva, p. 211/212.
[2]  “... Esse confronto, entretanto, não nasceu de uma necessidade de se opor ao modelo industrial, nem significou uma opção que se pôde escolher ou rejeitar no decorrer das disputas políticas. Surpreendentemente, derivou do superdesenvolvimento da modernidade industrial, que acabou gerando ameaças que não puderam ser assimiladas pela racionalidade da época industrial. Ou seja, o confronto, que é a base da reflexividade, significa que a incompreensão e a impossibilidade de assimilação da racionalidade da sociedade do risco pelo sistema da sociedade industrial. De maneira cumulativa e latente, os fenômenos da sociedade do risco produzem ameaças que questionam e, finalmente, destroem as bases da sociedade industrial”. MACHADO, Marta Rodriguez de Assis, Sociedade do risco e Direito Penal, p. 30-31.
[3] KUHLEN, Lothar. Umweltstrafrecht – auf de Suche nach einer neuen Dogmatik, ZStW, 105 (1993), p. 697-716. apud SÁNCHEZ, Jesús Maria Silva, La expansión del derecho penal, p. 109.
[4] “Segundo Schünemann a criminalidade se projeta a partir da empresa. Essa modalidade de atuação encontra na empresa o centro da imputação penal. Sendo a empresa o mais importante sujeito da vida socioeconômica e política, a possibilidade de sua sujeição à tutela punitiva do Estado não é mais do que o outro lado da moeda da dimensão que alcançou como sujeito ativo de direitos”. MACHADO, Marta Rodriguez de Assis, op. cit., p. 146.
[5] La crisis de la filosofia del sujeto individual y el problema del sujeto del derecho penal. Cuadernos de Política Criminal. Madrid. Edersa, 1999. n. 67, p. 11-36. Apud: Pucci, Rafael Diniz, Responsabilização Penal na Sociedade de Risco, p. 218.
[6] “Esse conceito de imputação foi desenvolvido por Lothar Kuhlen a partir da constatação de que boa parte dos resultados nocivos a bens jurídicos coletivos decorre da acumulação de efeitos de ações praticadas em massa. Confundem-se as fronteiras entre o direito penal e o direito administrativo sancionador. Para que uma conduta seja vista como um ilícito administrativo, não é necessário que ela seja especificamente perturbadora de um bem jurídico, bastando que o gênero dessas condutas represente, em termos estatísticos, um perigo para o modelo setorial de gestão. A racionalidade dos delitos cumulativos segue essa índole do direito administrativo, sendo estranho ao direito penal clássico”. MACHADO, Marta Rodriguez de Assis, Sociedade do risco e Direito Penal, p. 143-144.
[7] SCHÜNEMANN, Bernard. Sobre la dogmática y la política criminal del derecho penal de medio ambiente. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Buenos Aires, n. 2-9ª, set. 1999, p. 627-653. Apud:  MACHADO, Marta Rodriguez de Assis, Sociedade do risco e Direito Penal, p. 180.
[8] O termo Escola dos penalistas de Frankfurt se deve ao fato de que Schünemann claramente intentar ironizar Hassemer e seus discípulos comparando-os ao famoso instituto de filosofia, de cunho sociológico, e, é claro, marxista, empreendido na Universidade de Frankfurt na primeira metade do século XX por M. Horkheimer, T. W. Adorno, H. Marcuse, e, mais tarde, como discípulo de Adorno, Jürgen Habermas, conhecido nos meios filosófico e sociológico como Escola de Frankfurt.
[9] HERZOG, Félix. Algunos riesgos del derecho penal del riesgo. Revista Penal. Barcelona, n. 4, jul. 1999, p. 54-55, apud MACHADO, Marta Rodriguez de Assis, Op. cit., p. 192.
[10] ROXIN, Claus. Kriminal politik, n. 53, p. 15, apud CONDE, Francisco Muñoz, Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo,  Estudos em Homenagem ao Prof. João Marcello de Araujo Junior, p. 250.
[11] A expressão “prevenção geral positiva” é utilizada por Claus Roxin quando delimita os pressupostos de culpabilidade. A propósito, Cf. ROXIN, Claus. Derecho Penal, 1997; ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal, 2006; ROXIN, Claus. Culpa e responsabilidade. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra, vol. 1, fasc. 4, p. 503-541, out.-dez., 1991.
[12] Segundo Schünemann, os demais elementos de Política Criminal, os quais Jakobs prescinde, são tão centrais a uma concepção democrática da teoria da imputação como o é a prevenção geral positiva. In: Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, p. 56; Para Muñoz Conde, nos pressupostos sistêmicos em que se baseia Jakobs não reside qualquer conteúdo tampouco orientação político-criminal além da conservação do próprio sistema, sistema este que, por isso, pode ser o de qualquer modelo de Estado ou sistema político ou social. Muñoz Conde aduz, nesse sentido, que Jakobs expressamente diz que “A perspectiva funcionalista não está compreendida com nenhum modelo determinado. Quem somente sabe que uma sociedade está organizada funcionalmente, não sabe nada sobre sua concreta configuração”. CONDE, Francisco Muñoz. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo: Los orígenes de la polémica entre causalismo e finalismo. In: ZAFARONI, Eugenio Raúl; KOSOVSKI, Ester (Org.), Estudos em Homenagem ao Prof. João Marcello de Araujo Junior, p. 256.
[13] MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade de Risco e Direito Penal, p. 194; .SOUZA, Luciano Anderson de, Expansão do Direito Penal e Globalização, p. 65, observando-se que este autor apenas utiliza a expressão “teoria expansionista”. Já Alamiro Velludo Salvador Netto, Tipicidade Penal e Sociedade de Risco, caracteriza o discurso de Silva Sánchez como um discurso de '”resistência”: Cf.: p. 162.
 

Informações Sobre o Autor

Carlos Henrique Pereira de Medeiros

Mestre em Filosofia, área de concentração Ética e Filosofia Política, pela Faculdade de São Bento - FSB. Professor nos cursos de Direito e Comunicação Social/Jornalismo da Universidade São Judas Tadeu - USJT, Professor no curso de Direito da Universidade Nove de Julho - Campus São Roque FAC/São Roque, Professor no curso de Direito da Faculdade Integrada Torricelli - FIT. Membro de equipe de pesquisa do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba - CCJ/UFPB. Palestrante do Instituto Parthenon. Vice-presidente da Comissão de Assuntos Legislativos e Parlamentares da 57ª Subsecção da Ordem dos Advogados do Brasil

 
0 Comentários
 

Informações Bibliográficas

 

MEDEIROS, Carlos Henrique Pereira de. Direito Penal na “sociedade mundial de riscos”- Uma aproximação da crise da ciência penal frente às exigências do contemporâneo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 66, jul 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6170>. Acesso em out 2014.

 

O Âmbito Jurídico não se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidária, pelas opiniões, idéias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).

Filtro de Artigos

 





Informações Bibliográficas

 

MEDEIROS, Carlos Henrique Pereira de. Direito Penal na “sociedade mundial de riscos”- Uma aproximação da crise da ciência penal frente às exigências do contemporâneo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 66, jul 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6170>. Acesso em out 2014.