Penal

 

La cuestión criminológica y jurídica de los niños en conflicto con la ley penal. El esquema legal cubano

Tania de Armas Fonticoba
 
 

Sumario: Introducción. 1.- La doctrina de la situación irregular. 2.- La Doctrina de la Protección Integral. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. 3.- Modelos de Administración de la Justicia de Menores. 4.- El esquema legal cubano. El Decreto Ley 64 de 1982. El Sistema de Atención a Menores con trastornos de conducta.

I.- Introducción:

El aumento de la población infantil y juvenil en algunos países del mundo1 y la constatación de que en el período de catorce a veinticinco años aproximadamente se manifiestan la mayor cantidad de delitos, justifica la consagración al estudio de los menores en conflicto con la ley penal; por ello constituye una interesante porfía de criminólogos y otros especialistas interesados en desentrañar la naturaleza y el tratamiento adecuado de tales comportamientos.

La reiteración del tema podría considerarse pura retórica, de pasar por alto su perennee contemporaneidad y la constante búsqueda de soluciones a través de diferentes programas que persisten en encontrar las vías más eficaces y justas para abordar este asunto.

La Organización de Naciones Unidas, así como diferentes organismos subordinados a ésta, en especial la UNICEF, han invitado a sus Estados miembros a perfeccionar la legislación vigente en la materia. De ahí que nuestro país se encuentra enfrascado en un sostenido análisis científico para hallar las respuestas adecuadas.

El análisis independiente de la transgresión legal de los menores y la delincuencia juvenil, con respecto al Derecho Penal y por consiguiente de la delincuencia adulta, ha constituido el centro del debate de numerosas reflexiones.

Algunos autores han afirmado el carácter específico de la delincuencia juvenil y la transgresión legal del menor, lo que ha significado la creación de políticas y programas concebidos para prevenirla. Otros profesionales, ante la pobreza y el fracaso de tales propuestas, concluyen que solo es posible establecer determinadas correlaciones teniendo en cuenta que existen otros sectores “indefensos”, como los ancianos, las mujeres y otros, que se encuentran en ciertas posiciones de desventaja en cuanto a la atención y protección legal y real que merecen y concluyen por tanto, que es necesario superar los criterios definitorios acerca de que constituyen un mundo aparte o que la génesis de sus comportamientos posee un contexto diferente a la delincuencia adulta.

La valoración de los menores transgresores, independiente del tratamiento penológico concebido para los adultos, se advierte por primera vez con el Movimiento de los Salvadores del Niño y el establecimiento del primer tribunal de menores de Illinois, Chicago en 1899. En Francia e Italia ya habían existido intentos en ese sentido, incluso ya en Massachusetts y Nueva York, mediante leyes que aprobaron en 1874 y 1892 respectivamente, se disponía que los menores acusados de delitos serían juzgados independientemente de los adultos. No obstante, se suele aceptar que después de la creación de los primeros tribunales para menores de Chicago, se propició un gran avance respecto a las luchas por los derechos humanos, pues su significado político y social alcanzaba no solo al menor, sino también a la familia, al derecho de mejores condiciones de trabajo y de vida en general.

Esta distinción no siempre fue tangible ni la más apropiada en todas las legislaciones y las concepciones sociológicas para abordar tal asunto, pocas veces encontró un cauce verdaderamente positivo para desarrollar programas preventivos adecuados.

El Movimiento de los Salvadores del Niño, como se le denominó a esta corriente emancipadora del Derecho Penal, desarrollada en Estados Unidos, no tardó en recibir fuertes críticas por propiciar con la creación de tribunales para menores, la reproducción del sistema penal con sus imperfecciones y sus efectos dañinos multiplicados.2

El desprendimiento del Derecho de Menores del Derecho de Familia nos ofrece también otra dimensión del asunto. La clara idea de la profunda dicotomía entre dos clases de niños: los que tienen un hogar, una familia, van a la escuela, en fin, el medio de socialización adecuado; y los otros, los “sin familia”, “sin escuela, cuya socialización se verifica institucionalmente en centros previstos para su tutela convirtiéndolos en “menores”, peyorativa palabra que a veces, solo alude a aquellos que hemos caracterizado y que nos demuestra una vez más que las palabras no son ingenuas y que van moldeando, construyendo o reflejando una realidad.

Cuba debutó en 1982 con una original estrategia para conformar un sistema que propició la salida del menor transgresor del Derecho Penal, a través de la promulgación del Decreto-Ley 64/82. Con este instrumento jurídico se adelantaba en muchos aspectos a las pretensiones de la Convención sobre los Derechos del Niño vigente a partir de 1990.

En el Código de la Niñez y la Juventud de 1975 se plasmaron toda una serie de derechos y garantías para los niños y jóvenes cubanos en general. También otras importantes normas jurídicas incluyeron esta problemática de diferentes maneras.

En nuestro país se han desarrollado no pocas investigaciones acerca del tema, entre las que merecen destacarse las Tesis de Doctorado de Caridad Navarrete Calderón, la de Margarita Viera Hernández y la de Humberto Palacios Barrera, entre otras.

La tradicional preocupación científica de diferentes especialistas de instituciones como la Dirección Nacional de Menores del MININT, la Fiscalía, el Centro de Investigaciones Psicológicas y Sociológicas, el Centro de Estudios sobre la Juventud entre otras, ha propiciado el desarrollo de estrategias investigativas desde diferentes ángulos.

Los eventos nacionales e internacionales de Derecho Penal, Criminología, Protección Jurídica de la Familia y del Menor entre los más importantes, han creado espacios para el debate teórico y el análisis de numerosas investigaciones.

Los estudios realizados por Esther Giménez-Salinas Colomer3, Alessandro Baratta, Anthony Platt, Luis Rodríguez Manzanera y especialmente Emilio García Méndez, constituyen en la actualidad la base teórica que ha comenzado a revolucionar el tema y a priorizar el asunto de la protección jurídica integral que debe proporcionársele a los niños y adolescentes en general.

Los presupuestos desarrollados por estos autores han comenzado a marcar un hito en la exposición, enfoque y análisis del fenómeno a estudiar y se insertan en lo más avanzado de las tendencias modernas del derecho de menores en las que se pretende una protección reforzada para el niño y el adolescente, así como, considerarlos verdaderamente sujetos de derechos y de garantías plenas.

La resonancia de este nuevo enfoque surge a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño, que constituyó un jalonar jurídico e histórico, provocando a algunos países, especialmente de América Latina a construir sus leyes de menores bajo la óptica y el espíritu de la doctrina de la protección integral del menor. Esto ha propiciado una integración espontánea de legislaciones latinoamericanas alrededor de los principios fundamentales que informan la Convención.

En el ámbito teórico se han desarrollado diferentes teorías y doctrinas que han abordado el asunto desde diferentes ángulos. Las más conocidas y las que han alcanzado mayor fuerza, son la Doctrina de la Situación Irregular y la Doctrina de la Protección Integral.

1.- La doctrina de la situación irregular

En el mundo jurídico se entiende por doctrina al conjunto de la producción teórica elaborada por todos aquellos de una forma u otra vinculados con el tema, desde el ángulo del saber, la decisión o la ejecución.

Desde este punto de vista y de acuerdo con el tema que nos ocupa, se conocen al menos dos doctrinas que incluyen un conjunto de ideas y realizaciones que definen dos formas diferentes y puede decirse que antagónicas, de abordar la cuestión de la protección jurídica de los niños(as) en conflicto con la ley penal. Las mismas, por su fecha y forma de aparición y desarrollo, poseen una importancia fundamental que hace inevitable su análisis en este trabajo al abordarse su perspectiva histórica. Estas dos doctrinas son: La Doctrina de la Situación Irregular y la Doctrina de La Protección Integral.

La Doctrina de la Situación Irregular[9], constituye toda la elaboración teórica surgida con posterioridad a la creación de los tribunales de menores en 1989 y que permitió el desarrollo de un Derecho de Menores (como se le denominó entonces), que se diferenció del de los adultos, tanto en la esfera penal como en el ámbito de la protección jurídica. Este Derecho de Menores que emergió teóricamente como un derecho tutelar, trataba de abandonar todo el rigor inflexible de antaño y dotar al tribunal de facultades ilimitadas, con el propósito y el pretexto del amparo jurídico y la reeducación de los niños.

En la práctica sin embargo, este Derecho carecía del carácter tuitivo y protector de los derechos y garantías del niño. Las disposiciones normativas que supuestamente lo amparaban eran por lo general tanto o más represivas que las de los adultos, se aplicaban de forma similar o más severamente que a estos, irrespetando en no pocas ocasiones sus derechos y garantías constitucionales

La Doctrina de la Situación Irregular, considera que la protección social y legal de los niños en conflicto con la ley penal es de competencia de la jurisdicción de menores, por lo que la definición del estado de situación irregular corresponde a los jueces de menores que son los que se encuentran facultados para decidir la atención social y el tratamiento reeducativo del menor que comete una conducta tipificada como delito. El Instituto Interamericano del Niño ha definido por su parte la Situación Irregular como aquella en la que se encuentra un menor, tanto cuando ha incurrido en un hecho antisocial, como cuando se encuentra en estado de peligro abandono material o moral o padece de un déficit físico o mental.[10]

Las características más importantes de esta doctrina, han sido reseñadas por diferentes autores[11] entre las que sobresalen:

Expresa la inmensa división de la categoría infancia: por un lado, niños(as) y adolescentes y por el otro los menores, que son los niños excluidos de las políticas sociales que debe instrumentar el Estado y no poseen por diversas razones, las formas normales de socialización, por lo que las leyes que son supuestamente para estos últimos, ocasionan naturalmente el fortalecimiento de la segmentación de la infancia.

El juez de menores centraliza el poder de decisión, por lo que ejerce la decisión de manera omnímoda y a veces arbitraria.

Existe una instancia especial que es la jurisdicción de menores, donde se dirimen todos los problemas relacionados con éstos.

El juez puede ignorar los presupuestos jurídicos, pues al estimarse la vía administrativa como la más eficaz, y no poseer los obstáculos de la esfera judicial, es posible que la ley resulte poco utilizada o ignorada.

Se judicializan los problemas relacionados con la infancia, otorgándoles una connotación normativa.

Se considera a la infancia como objeto de protección jurídica y no como sujeto de la misma, justificándose así su “tratamiento”. Se “protege” de la sociedad y de si mismo. El Estado se arroga su tutela y lo transforma en un sujeto dependiente y objeto de la intervención de la familia y la sociedad.

Se vulneran los principios primordiales del derecho, incluyendo algunos considerados en la Constitución para todos los ciudadanos. Los derechos humanos, las garantías procesales y fundamentalmente los principios constitucionales a veces son incongruentes con la doctrina de la situación irregular.

Se pondera con un discurso halagüeño acerca de su eficacia práctica, pues ha sido construida fundamentalmente por los propios encargados de su aplicación práctica (los jueces y funcionarios de menores), quienes han expresado que la inexistencia de las formalidades previstas para los adultos, permiten intervenir con más prontitud y que el reconocimiento y observancia de los derechos individuales podría obrar como límites que obstaculizarían la eficacia del sistema.

Las medidas adoptadas por el juez son indeterminadas, aduciéndose el “interés del menor” para su reeducación o para protegerlo, que puede traducirse en ocasiones en arbitrariedad e inseguridad jurídica que tales pretextos no pueden justificar.

Considera irrelevante y poco significativo la existencia de tribunales para menores porque la función de protección le pertenece al Estado.

La doctrina de la situación irregular, de la que se ha dicho que tiene muy poco de protección y mucho menos de doctrina[12], legitima una acción judicial muchas veces discriminante sobre los niños que poseen alguna situación de conflicto, a los que se les institucionaliza o se les adopta como casi únicas vías para lograr su socialización y se basa en la ideología de la compasión-represión, por lo que ha resultado poco coherente, contradictoria y difícil de definir, aunque ya lo hemos intentado.

En esta corriente que analizamos, al niño(a) se le somete a la variante tutelar, por encontrarse en “situación irregular” y aunque no haya incurrido en conducta tipificada como delito en la ley penal, podría considerarse que pudiera llegar a cometerlo.

“Se trata de una tendencia nacida de la corriente filosófica del positivismo, según la cual la situación de abandono…[13] (crea) una confusa situación protectivo punitiva, en realidad muy discriminante para el menor, al considerarlo objeto de compasión y de represión al mismo tiempo”.[14]

El discurso positivista y la medicalización de los conflictos sociales “garantizados” por el sello “científico” de esta doctrina, posibilitan estudiar al menor médica y psicológicamente en un centro destinado a este fin, con el objetivo de “protegerlo”, no de castigarlo. Es por eso que se exagera en la ponderación del hecho de haber extraído al niño transgresor del sistema penal, pues por otra parte, lamentablemente también se le desarraigó de algunos de los elementos más importantes de su sistema de garantías.

Con esta doctrina se dejan de respetar no pocas veces los preceptos constitucionales y los de otras esferas del Derecho. Por ejemplo, en casi todas las constituciones existe un precepto que expresa que nadie puede ser detenido sino con las formalidades previstas en la ley. Cuando se detiene a un menor en situación irregular, pudiera dar lugar a que se obvien ciertos detalles.

El caso del niño Gault [15] ocurrido en Estados Unidos en 1967, alarmó y llamó la atención de la ciudadanía, especialmente la de los congresistas, hacia la crisis que ya estaba mostrando ese sistema de protección-represión pues si se hubiese utilizado la legislación de adultos, no hubiera sido sancionado con una pena de reclusión y como máximo le habrían impuesto una simple multa.

Por todo esto, se comienza a ver lo necesario de incorporar en las leyes referidas a los niños en conflicto con la ley penal, garantías y derechos que no estaban previstos: la comunicación de la imputación al niño o a sus padres o guardadores con el tiempo de antelación adecuado para que pueda preparar su defensa, el derecho del niño a ser defendido, a no declarar contra sí mismo, entre otras importantes.

La asombrosa persistencia de esta doctrina, que en la realidad ha contrariado todos los presupuestos que la sustentan y la paradoja de la existencia de leyes que comulgan con la doctrina de la protección integral surgida después de la convención Internacional de los Derechos del Niño de 1989, contradice en primer orden a la propia Convención.

Aunque se cuestionan éstas leyes que sustentan esta doctrina de la situación irregular, continúan vigentes en algunos países y existe fuerte reticencia para modificarlas o suplantarlas por otras.[16]

2.- La Doctrina de la Protección Integral. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

La Doctrina de la Protección Integral constituye una nueva concepción ideológica, filosófica, jurídica y social respecto a la infancia. Ha sido construida en torno a principios y derechos que transforman la percepción que siempre se ha tenido de la infancia. A partir de la entrada en vigor de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que se sustenta en la citada doctrina, los niños no son considerados como objetos, sino como sujetos de derechos y se fortalece la responsabilidad de los gobiernos y los adultos respecto a los mismos.

De forma general la mencionada doctrina encuentra expresión a partir del tratamiento de los principios que la informan y de instrumentos jurídicos que la desarrollan normativamente.

Gana consenso entre los especialistas del tema[17] el tratamiento de la doctrina de la protección integral sobre la base de los siguientes principios generales:

 Principio de Legalidad: (Nullum crimen nulla poena sine lege). El Estado debe tener límites muy precisos y claros en su intervención sobre el ciudadano, por eso ningún hecho puede merecer una pena o medida, sin que exista una ley previa que lo haya declarado punible o castigable. Este principio supone también la prohibición de la analogía y exige la taxatividad en la expresión y aplicación de las sanciones o medidas.

Los sistemas tutelares de menores se basan en el Código Penal para calificar las infracciones, sin embargo, los órganos competentes extienden esa posibilidad para considerar otros comportamientos no previstos en el catálogo penal, con lo que se quiebra el principio de legalidad. La inversión de esta consideración resultaría necesaria pues daría paso a otro principio, el de oportunidad, que significa la no intervención penal en los hechos de escasa relevancia social o cuando la aplicación de la sanción o medida sea innecesaria o resulte perjudicial para el desarrollo psicoeducativo del niño.

Al tener en consideración, para dar atención a las personas menores de 16 años que incurran en conductas tipificadas como delitos, debe tenerse en cuenta también todas las posibilidades que en la ley penal sustantiva les beneficien, pues estarían en desventaja respecto a los adultos. En este sentido sería aconsejable prescindir de los injustos leves o considerados como bagatela (hurtos y daños pequeños, entre otros), como sí ocurre con los adultos.

Es conveniente que se potencie la consideración de contemplar posibilidades de suspensión del procedimiento a través de técnicas de "diversión" de las que ya hemos hablado con anterioridad en el Modelo Educativo, con lo que se evitaría la estigmatización que puede conllevar un proceso.

El Principio de Legalidad comprende por otra parte tener en consideración dos exigencias: lex scripta y lex stricta.

Lex scripta significa que el juez o los órganos competentes de menores, no pueden usar las fuentes reconocidas en otras ramas del derecho como la costumbre, la jurisprudencia o la analogía.

Lex stricta significa definir estrictamente los presupuestos de la acción. Esto quiere decir que debe definirse concretamente los presupuestos de la acción, en este caso, que se concrete de forma precisa el contenido jurídico de la conducta que se incrimina y que se le atribuye al menor.

Al no especificarse expresamente, cuáles son los "trastornos de conducta, manifestaciones antisociales, lleguen o no a constituirse en índices significativos de desviación", en el primer párrafo del artículo 1 del Decreto-Ley 64/82 pierde concreción y especificidad, pues resulta muy difícil comprender cabalmente, el significado de tales términos. De ahí la necesidad de una mejor conceptualización en la legislación de niños en conflicto con la ley penal.

Principio del Interés Superior del Niño: Contenido ideológico esencial de la Doctrina de la Protección integral y base de la interpretación y aplicación de la normativa para los niños y los adolescentes (artículo 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989).

Principio de prioridad absoluta: Derivado del anterior, significa atender con prioridad, antes que todo, las necesidades y los derechos básicos de los niños, teniendo prioridad en cuanto al desarrollo de las políticas del Estado de manera integral y del mismo modo que el resto de los niños que no entran en conflicto con la Ley Penal.

Principio de Humanidad: Presupone la prohibición de penas crueles y degradantes. Según Jescheck, impone que todas las relaciones humanas que el derecho penal hace surgir en el más amplio sentido, se regulen sobre la base de una vinculación recíproca, de una responsabilidad social hacia el comisor.

Especialmente respecto a los menores se prohíbe la pena de muerte y las penas corporales y se sugiere la reducción en lo posible de la privación de libertad o internamiento.

Principio de celeridad: Implica que se debe lograr la decisión judicial en el plazo mas breve posible, cuanto más, en el término establecido por la ley. Los plazos deberán ser lo más cortos posibles e improrrogables como regla general, así como las detención provisionales deberán ser excepcionales.

Principio de jurisdiccionalidad: En los modelos basados en la justicia penal, los jueces deben ser imparciales, independientes, pero sobre todo, especializados en materia de menores. Lo mismo debe suceder en cuanto a cualquier modelo que se adopte. Por otra parte, se ha sugerido no derivar a los órganos jurisdiccionales aquellos casos leves y los que la respuesta del medio ha sido adecuada.

Principio del contradictorio: Significa que deben estar definidos los roles procesales. El sistema inquisitivo, propio de los modelos tutelares, el juez acusa, decide, en fin, es el multifacético protagonista de todos los papeles judiciales, con lo que no se garantiza el contradictorio. Las partes deben estar muy bien definidas.

Principio de inviolabilidad de la defensa: Establece la garantía de poder contar con los servicios de un abogado defensor que lo represente, en todo caso con un asesor de su confianza, que lo guíe y restablezca el necesario equilibrio procesal.

 De la misma manera que todos los operadores del sistema de menores, el asesor o defensor deberá estar capacitado en el tema de menores.

Principio de la presunción de inocencia: Este principio básico que se consagra en algunos instrumentos internacionales y en casi todas las constituciones nacionales supone que prevalece la consideración de la inocencia hasta que no se pruebe la culpabilidad.

Los sistemas que responden al modelo de culpabilidad de autor, no tienen en cuenta la presunción de inocencia, el que se ve limitado también por la amplitud de la competencia de los jueces de menores que conocen también de conductas no delictivas.

Este principio deberá ser tenido en cuenta especialmente cuando se decida el internamiento provisional del menor, lo que será evitado en la medida de lo posible en todo momento.

Principio de impugnación: Significa que los actos de los que imponen las medidas al menor puedan ser impugnables. Esto presupone que pueda recurrirse la decisión a un órgano superior. Se sugiere además de poder establecer recursos ordinarios, la posibilidad de habilitar el Habeas Corpus y otras acciones análogas para impugnar la legalidad de la privación de libertad o la prolongación de la misma. .

Principio de Intervención Mínima y de Subsidiariedad: El Derecho Penal de Menores o en su caso otras variantes que se adopten, deben tener modestas aspiraciones, fundamentalmente en la intervención y la aplicación de sanciones o medidas. El carácter subsidiario viene dado porque al Derecho Penal se debe acudir cuando sea absolutamente necesario. "Lo ideal no es un Derecho Penal mejor, sino algo mejor que el Derecho Penal”, como ya han dicho muchos autores.

Principio de confidencialidad del proceso: El principio de publicidad del proceso se entiende como la posibilidad de los sujetos del proceso a tener acceso a las actas procesales. No obstante, a diferencia de la publicidad que prevalece en el proceso de los adultos, es conveniente no divulgar ninguna información que facilite la individualización de los niños y adolescentes que incurran en conductas tipificadas como delitos, por lo estigmatizante que pudiera resultar para ellos la revelación y publicidad de su identidad y de las particularidades del caso. La intervención del Derecho Penal se limita en lo posible y se utiliza una variedad de medidas que se sustentan en principios educativos pero que sí comportan una connotación negativa.

Todos estos principios dirigen la base teórica de la doctrina de la Protección Integral y se expresa jurídicamente a través de instrumentos normativos internacionales que cobran plena vigencia y se consolidan a partir de la promulgación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Este conjunto legislativo es el siguiente:

- Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing).

- Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de los Jóvenes Privados de libertad.

- Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad).

- La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

Además de estos instrumentos, existe en la actualidad un proyecto de Ley Modelo sobre la Justicia de Menores. El mismo no significa la inexistencia de instrumentos jurídicos necesarios por parte de las Naciones Unidas, pues ésta posee ya un impresionante dispositivo jurídico para reforzar los derechos y garantías de la infancia, sino que pretende servir de consejo permanente para los países que deseen llevar a la práctica los parámetros de aquellas herramientas normativas existentes. Ha sido proyectado por Alexandre Schmit y Renate Winter del Centro para la Prevención Internacional del Crimen, con sede en las oficinas de Viena de las Naciones Unidas.

Esta Ley ha sido revisada por Horst Schüler Springorum, quien ha sido considerado como el “padre” de las Reglas de Beiging y colaborador de las Directrices de Riad y está concebida para inspirar a los legisladores de los países que pretendan obtener una nueva ley en la materia o modificar la que posean y comprende principios globales que pueden ser aplicados en las distintas situaciones locales, por lo que puede decirse que también se inserta dentro de la doctrina de la protección integral.

Puede entenderse como protección integral al conjunto de disposiciones, medidas, estrategias y políticas, orientadas a proteger a los niños en su totalidad e individualmente considerados, de forma holista, y los derechos y garantías que dimanen de las relaciones que mantengan entre sí, con la familia, con los adultos, con la comunidad y con el Estado.

Esta salvaguarda se dirige a todo menor de edad por tal condición, independientemente de su raza, etnia, situación social, de conflicto con la ley penal u otra circunstancia. La realización práctica de la misma se verifica a partir de “un juicio de valor acerca de la dignidad eminente de la persona y el reconocimiento de sus necesidades objetivas, en la etapa que se extiende desde la concepción en el seno materno hasta alcanzar la edad adulta, valoraciones que impulsan la actividad familiar, de los organismos del Estado, de instituciones privadas y de la comunidad en general, regulada en el marco de la organización jurídica de la sociedad y técnicamente adecuada para dar una respuesta eficaz a la problemática bio-psico-pedagógica que plantea nuestro tiempo.”[18]

Esta nueva doctrina que incluye la protección integral y el interés superior del niño como estandarte, representa la máxima consideración, la percepción cualitativamente superior del universo infantil. El menor deja de ser considerado objeto de la compasión-represión para ser considerado dentro de la categoría infancia-adolescencia como sujeto pleno de derechos.

De todos los instrumentos internacionales que conforman jurídicamente la doctrina de la protección integral merece destacarse la Convención de los Derechos del Niño, por la dimensión integral y la amplia aceptación que ha tenido, entre otras razones.

La Convención Internacional de los Derechos del Niño fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y abierta a la firma el 6 de enero de 1990. Ese mismo día firmaron el documento 61 países, lo que demostró una rápida adhesión sin precedentes. Entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, un mes después de ser ratificada por el vigésimo Estado, adquiriendo ese día el carácter de ley para los primeros 20 Estados. Nuestro país firmó este instrumento el 26 de enero de 1990, recibiéndose en las Naciones Unidas el documento de adhesión el 21 de agosto de 1991 y entró en vigor el 20 de setiembre de 1991.

Las preocupaciones normativas que sirvieron de antecedentes de tan importante acontecimiento se remontan años atrás, cuando se promulgó la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, las Declaraciones de los Derechos del Niño de 1923 y 1959, los Pactos Internacionales sobre los Derechos Económicos, Sociales y Políticos de 1966 .

Otros antecedentes que han sido reconocidos en el texto de la propia Convención, fueron la Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto Armado de 1974; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores de 1985 y la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y al Bienestar de los Niños y otros estatutos e instrumentos que amparan el bienestar del niño que se promulgaron en lo sucesivo.

Desde 1978 también, se comenzó a desarrollar una nueva corriente de pensamiento que reconoce la consideración de los niños y las niñas como sujetos plenos de derechos. Los representantes de Polonia presentaron en ese mismo año una iniciativa para elaborar la Convención sobre los Derechos del Niño para que la promulgación de ésta coincidiera con la celebración del Año Internacional del Niño en 1979, pero se estaba minimizando una complejísima labor técnica, jurídica y de coordinación internacional que solo pudo ser culminada en 1989 con la promulgación de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños.

La Convención Internacional permite percibir claramente las necesidades de la infancia en término de derechos. La estrategia de los programas responde por lo general a un número reducido de niños, la perspectiva de los derechos responde a los problemas que afectan a la infancia en su conjunto.

La Convención por tanto, no debe ser considerada solo como un nuevo instrumento internacional (constituye el Convenio mas ratificado de las Naciones Unidas,[19] solo Somalia y Estados Unidos no se han adherido a él)[20], sino que constituye un cambio de paradigma que supera la inoperante doctrina de la situación irregular. Es realmente muy hermosa la idea de García Méndez cuando expresara que “constituye la Revolución Francesa que le llega a los niños con doscientos años de atraso”.[21] Debemos hacer notar como ha querido el azar histórico que en una interesante secuencia, cada cien años se produzca algo trascendental en materia de protección jurídica: La Revolución Francesa en 1789, la creación de los primeros tribunales de menores en 1899 y la Convención de Menores en 1989. Resultaría conveniente no esperar otros cien años para que los derechos alcanzados en esta última se concreten realmente.

Este importante instrumento jurídico, ha desencadenado particularmente en América Latina, leyes de “segunda generación” entre las que se destaca el Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil,[22] establecido por la Ley Federal No. 8069 de 13 de julio de 1990, que incorporan el aliento de aquella y recogen el imperativo de respetar los principios jurídicos elementales que en su mayoría son ignorados por las legislaciones basadas en la doctrina de la situación irregular.

Esta reforma legislativa elimina la conceptualización indefinida y antijurídica de “menor en situación irregular” y facilita la incorporación de los principios constitucionales y los principios básicos del Derecho en las legislaciones de menores.

En el mismo sentido, se potencia el desarrollo de estrategias que involucren a la comunidad, especialmente, potenciar la participación del municipio en la ejecución de medidas socio-educativas.

La Convención se plantea además, atender al interés superior del niño, consagra el derecho a ser escuchados (uno de los elementos mas innovadores), establece el cumplimiento de derechos y garantías individuales ya plasmados en tratados, convenciones, pactos y demás instrumentos internacionales. Constituye además una alerta para la sociedad civil y para los distintos gobiernos para que instrumenten políticas sociales mas adecuadas respecto a los menores.

Consideramos que existen escasos instrumentos jurídicos que posean como la Convención el atributo de detallar los derechos de los niños (as) y a la vez lograr el consenso casi total que se ha alcanzado a nivel internacional y una potencialidad transformadora, pues en el caso de América Latina por ejemplo ya se habla en los términos: antes y después de la Convención. Ésta es el cuerpo jurídico más completo y supera con creces a todos los instrumentos jurídicos internacionales relacionados con la materia que la precedieron y traduce con especial detalle, gran parte de los de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

Pero no se puede pretender que la sola ratificación de la Convención, produzca los efectos milagrosos de transformar el panorama de los niños en cada país, sino que se deben articular los empeños de la sociedad civil y del Gobierno para implementar jurídicamente y a través de políticas sociales, los imperativos de aquella. La Convención no debe ser considerada como un fin en sí misma, sino como parte y al servicio de las políticas de desarrollo de las necesidades de la infancia. Constituye un instrumento operativo pues también se creó un Comité de los Derechos del Niño (artículo 43 de la Convención) integrado por diez expertos, que han sido elegidos por los Estados Partes y desarrollan su trabajo a título propio, sin representar a Gobierno o entidad alguna. Los países signatarios por su parte, están comprometidos a presentar ante este Comité, informes sobre los obstáculos o progresos en la realización efectiva de los derechos reconocidos en la Convención, a lo que el citado Comité podrá realizar las recomendaciones pertinentes.

 Aunque la Convención se ha convertido en ley nacional de obligatorio cumplimiento para el Sistema de Justicia en algunos países latinoamericanos, o se han instrumentado normas de gran jerarquía que desarrolle los principios de la misma, en la práctica no se ha operado tal adecuación y se continúa desarrollando la doctrina de la situación irregular. También existe cierto “masoquismo jurídico” con el que algunas personas consideran que Latinoamérica no se merece leyes de este tipo porque no sería congruente con la realidad. Así, estarían los que quieren que se modifique la ley para que quede como la realidad y los que quieren que cambie la realidad para que quede como la ley. Ese es el dilema.

3.- Modelos de Administración de la Justicia de Menores. (Ver Anexo 1)

Las distintas formas de intervención estatal respecto a los menores que incurren en conductas tipificadas como delitos, adquieren características diversas que las distinguen entre sí. Las diferencias en el proceso o en las consecuencias jurídicas hacen posible la definición al menos de cuatro modelos:

Modelo Tutelar o Asistencial

El modelo tutelar o asistencial6, basado en la doctrina de la situación irregular, es el diseño de un sistema de medidas de orientación y corrección que se imponen a los menores transgresores por tribunales creados para este fin, a través de un procedimiento especial.

Este modelo nace con la creación de los primeros tribunales de menores en Estados Unidos a finales del siglo XIX y a principios del siglo XX en Europa, persistiendo en algunas legislaciones contemporáneas. Metodológicamente, recibe una fuerte influencia del positivismo criminológico y penal que origina las medidas de seguridad que actualmente se aplican a los inimputables.

A través de este modelo, se considera en situación irregular al menor en estado de abandono, con falta de atención a sus necesidades, sin representación legal y otras situaciones que el juez considere.

Se caracteriza por ser un sistema inquisitivo en que el juez concentra las funciones de acusación, de defensa y tiene a la vez la facultad de decidir sobre el menor. Se aplican medidas indeterminadas con el objetivo teórico de reorientar y adaptar al menor y como no tienen un connotación negativa pues no se trata de reprimir, las garantías jurídicas ocupan un segundo orden de importancia que en

todo caso, podrían frenar el tratamiento reeducativo que se le aplica. Así lo

señala De Andrés Ibañez, P. : “El tenerlas en cuenta constituiría un obstáculo para el buen desarrollo de ésta particular terapia social”7 .

Con distintos eufemismos se disfraza la denominación de algunas de éstas disposiciones que en ocasiones llegan a lesionar los derechos y garantías del menor de edad, lo que no puede justificarse con el carácter correccional de las mismas.

Los defensores de éste modelo, resaltan la idea de que los menores salen del Derecho Penal y lo cierto es que sólo salen de su sistema de garantías, pues se les aplican medidas que poseen una fuerte connotación restrictiva de sus derechos individuales. ”El sistema penal extiende su mano sobre los menores en forma que puede resultar lesiva de derechos humanos en grado sumo: el pretexto tutelar puede esconder gravísimas lesiones de todo género ( a las garantías de defensa, a la libertad ambulatoria, a la patria potestad, etc.)”8

La distinción en la aplicación de medidas a los menores transgresores diferentes a las penas que se imponían a los adultos, significó en su momento un logro en la evolución de su tratamiento y su principal desventura no radicó fundamentalmente en su ideología “sino en el inmovilismo posterior”.

La persistencia de éste modelo en la actualidad, prácticamente sin variaciones substanciales después de transcurrido un siglo y a pesar de las transformaciones que se han producido en la familia, y especialmente en los menores y jóvenes, resulta cuanto menos, incomprensible.

Modelo Comunal

El Modelo Comunal es un esquema de protección y rehabilitación de los menores de edad a través de la vía social. Este modelo descarta la vía judicial.

A través de los Consejos de la Niñez o Jurados de la Infancia que trabajan tanto con el menor como con su familia, se contribuye a la solución de los problemas sociales y legales en que pueda estar involucrado el menor, el cual posee un status dependiente del adulto que es el que decide en última instancia. Estos Consejos están integrados por personas de la comunidad y no es necesario que sean juristas. Tratan de lograr la solución del conflicto social sin acudir a un proceso específico valorando las condiciones y situaciones en que se desarrollan los menores transgresores, prevaleciendo el interés superior de éstos y la posibilidad de que se inserten activamente en la sociedad.

Este Modelo se desarrolla en algunos países africanos y en China.

Modelo Educativo

El Modelo Educativo consiste en evitar que los menores transgresores entren en el Sistema de Justicia Penal. Se denomina también “modelo permisivo” pues los operadores de menores de la policía, la fiscalía, los trabajadores sociales, suelen no enviar los casos a la Justicia.

En los países europeos donde este modelo se practicaba, las cifras de menores que eran procesados penalmente, descendieron ostensiblemente. La tendencia a buscar soluciones extrajudiciales fue conformando lo que más adelante se empezó a conocer como “modelos de diversión o de mediación”[23] .

La intervención represiva comienza a ser soslayada, prevaleciendo los métodos educativos. La preferencia a mantener al menor junto a su familia, en pequeños hogares y otras alternativas que involucran no solo al niño sino a los seres que lo rodean e inciden en él predominan en ésta etapa.

Las asociaciones y organismos privados que se dedican al trabajo social con los menores transgresores comienzan a consolidarse. Los mismos comenzaron a desarrollar alternativas, medidas informales, de conciliación con la víctima, entre otras, independientemente del Sistema de Justicia al que sólo se acude para solucionar cuestiones elementales para el menor. Holanda, Bélgica y algunos países nórdicos fueron representativos de este modelo.

El modelo educativo fue desarrollado en algunos países europeos desde la Segunda Guerra Mundial que es cuando comienza un período de florecimiento económico, hasta la crisis de 1973 en que se hizo insostenible el mantenimiento de una concepción del Estado como responsable de ofrecer seguridad a todas las clases sociales, fundamentalmente las menos favorecidas.

Por otra parte, en la esfera de la justicia de menores, el modelo tutelar comienza a ser cuestionado, dando paso a partir de los años sesenta en algunos países al modelo educativo, y en otros, se fue conformando el Modelo de Justicia o de Responsabilidad.

Modelo de Justicia o de Responsabilidad

El Modelo de Justicia o de Responsabilidad es un sistema de protección social y legal de los menores en conflicto con la ley penal que establece una clara distinción entre los conflictos sociales y los delitos.

Con este modelo se trata de lograr un mayor acercamiento a la justicia penal de los adultos respecto a los derechos y garantías con lo que se refuerza la posición legal de los menores.

La relativa independencia que adquiere el derecho penal de menores respecto al derecho penal de los adultos, tiene en cuenta no obstante los principios de éste y se ejercita mediante una jurisdicción especializada y autónoma que pretende garantizar los derechos de los menores a través del proceso.

La intervención del Derecho Penal se limita en lo posible y se utiliza una variedad de sanciones que sustentan principios educativos, pero que sí comportan una connotación negativa.

En este modelo se observan ciertos principios que lo caracterizan y que lo dotan de grandes ventajas respecto a los modelos anteriores como el principio de oportunidad, el de celeridad, el de flexibilidad, entre otros.

4.- El esquema legal cubano. El Decreto Ley 64 de 1982. El Sistema de Atención a Menores con trastornos de conducta.

Breve reseña histórica

El Código Español de 1870 que se hizo vigente en Cuba por Real Decreto de 23 de mayo de 1979, constituye el primer cuerpo jurídico que regula los diferentes aspectos acerca de los menores transgresores, conceptuándolos como sujetos de Derecho Penal. Aquí se estableció la responsabilidad penal de los menores en su artículo 8-2) y 3) a los nueve años (inimputabilidad absoluta para el menor de nueve años) y para los mayores de nueve años y menores de quince que obraran sin discernimiento. De la misma forma se hacía extensivo a los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad, a los que se les beneficiaba con la aplicación de la pena inmediata inferior prevista en la ley por el delito cometido.

El menor declarado responsable, era sancionado de acuerdo al Código Español vigente.

En 1883, una comunidad religiosa funda el asilo “El Buen Pastor”, para recluir a niños de nueve a once años que eran acusados de prostitución, carácter violento y otros comportamientos irregulares.

Posteriormente en 1900, a través de una orden militar se crean las Escuelas Correccionales de Guanajay y de Aldecoa (para varones y hembras respectivamente), subordinadas directamente a la Secretaría de Estado y Gobernación. En el Reglamento de ambas escuelas se disponía que los internos mayores de catorce años considerados perniciosos por su conducta, serían enviados a los tribunales y remitidos a la cárcel hasta los dieciocho años cumplidos.

La “Ley de Beneficencia” (Orden Militar No. 271 de siete de julio de 1900) modificó el artículo 8 2) y 3), extendiendo la irresponsabilidad absoluta hasta los diez años. La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (Decreto No. 78 de 12 de enero de 1909) también lo dispuso de similar forma, lo que estuvo vigente hasta el año 1938 en que adquiere vigencia el Código de Defensa Social.

A partir de 1909 la Secretaría de Sanidad y Beneficencia reformula la denominación de las escuelas correccionales, que a partir de entonces fueron consideradas reformatorios.

En la finca Torrens, Punta Brava, se construyó a finales de los años treinta un Instituto que tenía las características de un cárcel y que admitía en su severo reglamento los castigos corporales para la reeducación de los menores donde se internaban a los varones de dieciocho años

En 1936 se promulga el Código de Defensa Social (Decreto-Ley 802 de cuatro de abril de 1936) que aunque mantenía a los menores dentro del Derecho Penal, establecía el límite de la exención de la responsabilidad penal a la edad de doce años (artículo 35-D) y la atenuaba a los mayores de doce años y menores de dieciocho años, lo que se consideraba como circunstancia de menor peligrosidad (artículo 37-B).Las medidas que se disponían tenían un carácter tutelar (reclusión en el propio domicilio del menor,hospitalización y otras) o de reclusión que se verificaba en un reformatorio juvenil.

Este Código, al introducir novedosamente la institución del Estado Peligroso, disponía que los menores de doce años que cometieran un delito, fueran procesados por la jurisdicción especial de menores, declarándolos en estado de peligrosidad.

Las medidas tutelares eran recogidas en el artículo 586-10) y 11) y eran aplicables no solo a los menores de doce años en estado de peligro, sino también a los menores de dieciocho en la misma situación. Estas medidas tutelares eran:

- Reclusión del menor en su domicilio.

- Pupilaje escolar.

- Reclusión del menor en un hogar honrado, patronato, instituciones privadas de corrupción de menores y establecimientos especiales de educación técnica.

- Hospitalización.

Las medidas correccionales consistentes en la reclusión y reformatorio se aplicarían según el artículo 586-5) a los menores transgresores mayores de doce y menores de dieciocho. Estos debían separarse por sus edades. La duración de esta reclusión, se regulaba en el artículo 188-g) para un tiempo cuando menos de un año.

En 1938 se crea mediante la Ley de 23 de junio un Centro de Orientación Infantil. Esta orientación comprendía especialmente la solución de todos aquellos problemas relacionados con la delincuencia infantil y juvenil la que concebía al niño en dos vertientes: en peligro y el niño peligroso, de cuya distinción dependía las medidas que se aplicaban.

Las funciones de este centro eran de corrección y docencia, es decir, para la atención, corrección, asistencia y reeducación de los niños de ambos sexos y de protección y asistencia para amparar, educar y proteger a los mismos niños de ambos sexos.

La Ley Fundamental de la República de siete de febrero de 1959, retomó lo dispuesto en la Constitución de 1940 respecto a la creación de los tribunales para menores de edad, pero como no se promulgó la ley que debía regularlos, los tribunales penales de adultos continuaron procesando a los menores infractores de la norma penal.

El Ministerio de Bienestar Social, (creado por la Ley No. 49 de seis de febrero de 1959) asumía entre sus funciones principales la de prevenir la delincuencia juvenil, asistir a los menores que tuvieran problemas de conducta, para lo que se creó la Dirección de Prevención y Rehabilitación Social.

El Instituto de Reeducación de Menores de Torrens, modifica su nombre a través de la Ley 547 de 15 de septiembre de 1959 y a partir de entonces se denomina Centro de Rehabilitación de Menores.

Las Casas de Observación, creadas a partir de la Ley 548 de 15 de septiembre de 1959, se ocuparon de la custodia provisional, observación y del diagnóstico de aquellos menores de dieciocho años que cometieran actos calificados como delitos o contravenciones. Desde entonces, se comenzó una labor especializada por parte de personal técnico capacitado en materia de menores, realizándose un estudio integral de los mismos para que el tribunal que los juzgara contara con la información suficiente para adoptar su decisión.

El seis de junio de 1959 se crea el Ministerio del Interior (MININT) a través de la Ley 940 que privilegió dentro de su trabajo la prevención de la delincuencia. La Resolución No. 1001 de 27 de marzo de 1962 propició la creación de un Departamento de Prevención y Seguridad Social que se dedicó a la actividad preventiva de los menores transgresores. También se subordinaron a este ministerio los Centros de Rehabilitación.

En el año 1961, cuando se disuelve el ministerio de Bienestar Social, el Ministerio de Educación asume la responsabilidad de la custodia provisional de menores que incurrieran en conductas antisociales o practicaran la mendicidad entre otros casos, para los que se concebía un tratamiento especializado.

A partir de 1964, los menores transgresores comienzan a ser juzgados por una sala especial de la entonces Audiencia de la Habana y en 1966 se crea el primer Centro de Evaluación, Análisis y Orientación de Menores de la Habana (CEAOM). En 1974, como parte de la estrategia de lograr un mayor acercamiento a la problemática de los menores en conflicto con la ley penal, personal especializado de estos centros comenzaron a realizar evaluaciones socio-psico-pedagógicas para que los Tribunales Provinciales y Regionales tuvieran elementos para imponer las medidas a los menores transgresores, particularmente la de reclusión en un centro de reeducación. La evaluación en estos centros se caracterizó por la fuerza de la psiquiatría, con su vocabulario, sus métodos y técnicas, lo que fue retomado para evaluar a los comisores adultos.

La Facultad de Psicología de la Universidad de la Habana introduce a sus estudiantes y profesores en el CEAOM y en el Centro de Evaluación Penal para realizar sus prácticas profesionales, con lo que se acentúa la orientación psicológico-psiquiátrica para evaluar la conducta transgresora.

El primer proyecto de Código de Menores se elaboró en 1975, donde se tuvo en cuenta normativamente por primera vez las especificidades de estas edades, con lo que se trataba de lograr la individualización de las medidas que se aplicaran.

La preocupación jurídica en materia de menores se expresó también a través la Constitución de la República (1975, modificada en 1992), el Código de Familia (1975), y el Código de la Niñez y la Juventud (1978).

El Código Penal de 1979 (Ley 21) estableció la responsabilidad penal a partir de los dieciséis años pero dispone transitoriamente que para los menores de catorce años de edad hasta los dieciséis años se continúe aplicando lo establecido en el C.D.S. hasta que se promulgara una Ley relativa a los menores transgresores, la cual no se materializa hasta 1982 que se crea el Sistema para la Atención de Menores con trastornos de conducta a través del Decreto-Ley 64/82.

El Decreto Ley 64 de 30 de diciembre de 1982. Sistema Nacional de Atención a Menores con Trastornos de Conducta.

El esquema cubano referido al tema es original; no solo incluye a los menores en conflicto con la Ley Penal, sino también a aquellos que presentan indisciplinas graves o trastornos permanentes de la conducta que dificulten su aprendizaje en las Escuelas del Sistema Nacional de Educación, menores que presenten conductas disociales o manifestaciones antisociales que no lleguen a constituir índices significativos de desviación y peligrosidad social. Por esta razón hemos dicho con anterioridad que es muy difícil encasillar nuestro esquema de menores en algún modelo de administración jurídica en específico, pues tiene elementos del modelo tutelar y del de responsabilidad penal aunque por otra parte, carece de algunas cuestiones de ambas.

Este esquema que estuvo muy bien concebido desde su inicio, se expresó en un Sistema para la Atención a Menores con Trastornos de Conducta, previsto para los menores de 16 anos de edad con las características que expresamos con anterioridad y tiene su asiento jurídico en el Decreto-Ley 64 del 30 de diciembre de 1982.

Su objetivo principal está encaminado a lograr la reorientación o reeducación de los menores y está regido conjuntamente por el MINED y el MININT, contando cada uno con sus Consejos de Atención a Menores, integrados por especialistas en la materia y de distintas ramas del saber vinculadas a la problemática en cuestión: psicólogos, juristas, pedagogos, etc.). Estos profesionales son los encargados de adoptar con el menor las medidas pertinentes y se auxilian de la evaluación que realizan el Centro de Diagnóstico, Análisis y Orientación de Menores que poseen equipos multidisciplinarios para poder ofrecer una valoración consecuente.

Los Consejos adoptan medidas indeterminadas que se adecuarán a la evolución y el progreso que experimenten los menores

Ellos decidirán entre otras medidas, el internamiento de estas personas en Centros de Reeducación de ese propio órgano. Estas medidas son de una duración indeterminada y dependerá de la evolución y progreso que experimenten los menores.

Al desembarazarse del Sistema Penal, este esquema enfatiza lo pedagógico, lo psicológico y lo jurídico, procurando realizar un análisis y conocimiento profundos de la personalidad del niño(a), para poder recomendar las medidas más convenientes que pueden ser revisadas en cualquier momento por los mismos Consejos de Atención a Menores que las han dispuesto. Entre estas medidas tenemos:

1. Internamiento o asistencia obligatoria a una escuela de conducta regida por el Ministerio de Educación o internamiento en un Centro de Reeducación del Ministerio del Interior.

2. Internamiento obligatorio en un centro asistencial del Ministerio de Salud Pública.

3. Obligación de tratamiento médico ambulatorio.

4. Vigilancia y atención por el Ministerio del Interior.

5. Vigilancia reforzada de los padres o tutores o de los que tengan a su cargo al menor.

6. Atención individualizada en las Escuelas del Sistema Nacional de Educación encaminada a la corrección de la conducta sin necesidad del internamiento en escuelas especializadas.

7. Ubicación del menor como aprendiz de oficio en una unidad laboral de acuerdo a las exigencias de la legislación laboral vigente.

8. Atención por trabajadoras sociales de la Federación de Mujeres Cubanas.

En los artículos 31 y 32 se faculta a éstos órganos para que puedan advertir a los padres, tutores o personas que tengan a su cuidado los menores, cuando no observen las obligaciones que la ley les dispensa relacionados con el cuidado, manutención, alimentación, educación, etc. de los menores objeto de ese Decreto, y en caso de incumplirlos, luego de las correspondientes advertencias, éstos podrán solicitar al Fiscal el inicio de proceso penal en su contra.

Cuando un menor arriba a la edad de 16 años durante su atención en una escuela de conducta (MINED, el Consejo Provincial de Atención a Menores) podrá decidir que continúen en dicha escuela hasta los 18 años de edad y así lo exigiera su reorientación total. Por su parte el Consejo de Atención a Menores del MININT podrá decidir la permanencia en un Centro de Reeducación bajo su dirección hasta los 18 años de edad, de los menores que cumplan 16 años durante su atención en estos centros y cuya reeducación no se haya completado.

En cuanto al tratamiento de menores que hubiesen participado en hechos intencionales, que figuren en el Código Penal y representen alta peligrosidad en su agente activo, al alcanzar los 18 años de edad, el Consejo Provincial de Menores, podrá adoptar si la persona presenta aún un índice significativo de peligrosidad social, una medida de internamiento en un centro para mayores que no podrá exceder de cinco años, según se establece en el Ordinal No. 11 del Decreto-Ley.

La decisión de cada uno de éstos Consejos, conlleva previamente un proceso evaluativo a cargo de los Centros de Diagnóstico y Orientación del MINED y los Centros de Evaluación, Análisis y Orientación de Menores, (CEAOM) del MININT, los que investigan y analizan las condiciones familiares y sociales de los menores y las valoraciones de los menores por diferentes especialistas que recomiendan a cada Consejo Provincial las correspondientes medidas a adoptar.

El Decreto-Ley 64 de 30 de diciembre de 1982 constituyó un cambio conceptual significativo respecto a la dimensión jurídica acerca de los menores transgresores de la ley penal. Además de excluirlos del ordenamiento jurídico-penal, se concibió toda una estrategia pedagógica, sociológica y jurídica actualizada y especializadada, dirigida por los ministerios de Educación y del Interior que se reparten la competencia de acuerdo a la categoría en que se encuentran los menores .

Participación del Fiscal en nuestro esquema jurídico.

Por la especial significación que reviste la participación del Fiscal como garante de la Legalidad en nuestro ordenamiento jurídico, reseñamos algunas ideas al respecto:

En la Ley No. 83 de la Fiscalía General de la República, se toma en consideración la necesidad de fortalecer la función de control de la legalidad que le viene asignada a esta institución. En ella se toma en cuenta los antecedentes directos de las regulaciones sobre la Fiscalía en otras disposiciones jurídicas, en especial en el Decreto Ley-64 de 1982.

Se otorga especial relevancia a la actuación del Fiscal en la protección de los derechos ciudadanos y se precisan los aspectos fundamentales de la actuación de los fiscales respecto a la protección de los menores en situación de desventaja social.

El Fiscal según esta Ley, ejerce en representación del Estado las acciones judiciales que corresponden según la legislación vigente representando a los menores en algunos casos. Tiene también entre sus funciones comprobar el cumplimiento de las leyes, reglamentos y disposiciones sobre el tratamiento a menores de infractores o con trastornos de conducta.

En la propia Ley se señala en el Capítulo IV referido a la protección a menores que el Fiscal tiene entre sus facultades:

Realizar visitas de control de la legalidad a las unidades de la PNR para verificar el cumplimiento de lo establecido en la atención a menores que hayan incurrido en conductas infractoras o hechos tipificados como delitos;

Visitar las escuelas de conducta y centros de reeducación de menores, para comprobar el cumplimiento de las normas establecidas para la permanencia y tratamiento de los menores que se encuentren en esos centros..

Examinar todo tipo de documentación relativa a la situación de los menores, así como efectuar entrevistas a éstos, a los maestros, psicólogos, pedagogos, trabajadores sociales, juristas y otros funcionarios encargados de la educación y reorientación de los menores.

Precisamente en los casos referidos con anterioridad, el Fiscal que advierta quebrantamientos de la legalidad, debe pronunciarse mediante resolución por su restablecimiento.

En el Reglamento de esta Ley, se dispone que la Dirección de Protección de los Derechos Ciudadanos tiene a su cargo la dirección metodológica y el control del trabajo que realizan los órganos de la Fiscalía en lo referido a la atención a los centros de menores sin amparo filial y en desventaja social, escuelas de conducta y centros de reeducación de menores, así como posee la función de controlar y comprobar el cumplimiento de las leyes, reglamentos y otras disposiciones legales sobre menores e incapaces acogidos en centros asistenciales, escuelas de conducta y centros de reeducación de menores.

Nuestro país, especialmente con todo lo que ha alcanzado en materia de protección jurídica del menor, está en inigualables condiciones para realizar las modificaciones normativas necesarias para adecuar nuestro esquema normativo a las nuevas concepciones criminológicas y normativas que imperan en la actualidad.

No se trata de lograr un mimetismo jurídico, ni pretender a toda costa nuestra inserción en el ámbito latinoamericano a través de un mero ejercicio técnico-jurídico de moda, sino de identificar nuestros problemas y de encontrar las respuestas adecuadas sin soslayar nuestras características y nuestro legado histórico en la materia.

Anexo 1
Diferentes Modelos de Administración de Justicia de Menores
Modelo Tutelar
1.-El menor es considerado: Objeto y no sujeto de Derecho. Un ser incompleto, inadaptado, (requiere de ayuda para su reincorporación a la sociedad) Inimputable no responsable (penalmente).
2.-El Juez determina qué es situación irregular.
3.- No se reconocen generalmente las garantías del Derecho penal de adultos.
4.- Sistema Inquisitivo: el Juez acusador y decidor es figura central.
5.- Fin de las medidas: Reeducación.
6.- Medidas indeterminadas.
Modelo Comunal
1.- Status dependiente de los adultos.
2.- Consejos de la comunidad para la infancia.
3.- Tratamiento no jurisdiccional. Tratamiento de las situaciones.
4.- El menor es imputable.
5.- No hay proceso, se busca la solución del conflicto.
6.- Impera el interés superior del niño.
Modelo Educativo
1.- Modelo “permisivo”.
2.- Su objetivo es evitar la entrada del menor al S.J.P.
3.- Utiliza la mediación.
Modelo de Justicia Penal
1.- Acercamiento a la justicia penal de adultos: derechos y garantías.
2.- Se refuerza la posición legal del menor.
3.- El Derecho penal Juvenil es autónomo del de adultos.
4.- Jurisdicción especializada.
5.- Limitación de la justicia penal.
6.- Amplia gama de sanciones basadas en principios educativos.
7.- Se reduce al mínimo la sanción de privación de libertad.
8.- La sanción tiene una connotación negativa.

 

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Notas:
1 En América Latina constituye las dos terceras partes del total demográfico, aunque en otras partes del mundo, como en Europa, no es perceptible ese crecimiento. Tomado de: Multirateral Teatries. Deposited with the Secretary General. Status as 31 December, 1991, United Nations, New York, 1992, p-196.
2 Para profundizar acerca de este movimiento, consúltese PLATT, A.: Los Salvadores del Niño o La Invención de la Delincuencia, Ed. Siglo XXI, México, 1986.
3 Un estudio somero de la bibliografía española, permite afirmar que se ha escrito profusamente alrededor del tema que nos ocupa. Entre los autores y obras que he consultado para el presente trabajo merecen destacarse entre otros: MARTÍNEZ GONZÁLEZ, M. I. : La minoría de edad penal; JIMÉNEZ QUINTANA, E. : El menor delincuente ante la Constitución en: Cuadernos de Política Criminal No. 20, Instituto Universitario de Criminología,Universidad Complutense de Madrid, España, 1983, ps-385 a 467 y ps- 575 a 586 respectivamente; CANTARERO, R. : La responsabilidad civil y el menor inimputable en: Un Derecho Penal del Menor, coordinación de BUSTOS RAMÍREZ, J., Ed. ConoSur, Santiago de Chile, 1992, ps- 73 a 86; ORTS BERENGUER, E., (Coordinador) : La Pena y sus alternativas, con especial atención a su eficacia frente a la delincuencia juvenil, Proyecto de Investigación Científica y Desarrollo Técnico “Generalitat Valenciana”, 1998
[9] Acerca de la doctrina de la situación irregular, consúltese ORTS BERENGUER, O.: op. cit.: GARCÍA MÉNDEZ, E.: Derecho de la Infancia-Adolescencia en América Latina, Ed. Fórum Pacis, Colombia, p-170; del mismo autor: Para una historia del control penal de la infancia: la informalidad de los mecanismos formales de control social en Un Derecho Penal del Menor, ob. cit., ps 151 a 173; CARRANZA, E. y GARCÍA MÉNDEZ, E.: Del Revés al Derecho, la condición jurídica de la infancia en América Latina, Ed. Galerna, 1992; SAJÓN, R.: Derecho de Menores, Ed. Abeledo-Perrot, 1995.
[10] Tomado de SAJÓN, R., ACHARD, J.P., y CALVENTO U.: Menores en Situación Irregular. Aspectos Socio Legales de su Protección. Ponencia presentada en el XV Congreso Panamericano del Niño, Santiago de Chile, 1973.
[11] Véase entre otros a GARCÍA MÉNDEZ, E. Y CARRANZA, E.: El Derecho de Menores como Derecho Mayor. UNICEF-ILANUD Brasilia San José de Costa Rica, p- 4 y 7.
[12] Vid. GARCÍA MÉNDEZ, E.: o.u.c. p-170-171.
[13] García Méndez cita a Luis Niño quien se refiere a la “declaración del estado de abandono”, hija natural de la doctrina de la situación irregular, como “la vieja trampa para cazar niños.” Vid. GARCÍA MÉNDEZ, E. y BIANCHI, M.: Ser niño en América Latina. De las Necesidades a los Derechos, UNICRI/Galerna, Buenos Aires, 1991, p. 61.
[14] Para profundizar en este criterio, consúltese BARATTA, A. Elementos de un nuevo derecho para la infancia y la adolescencia. La niñez y la adolescencia en conflicto con la ley penal, Ed. Hombres de Maíz. El Salvador, 1995.
[15] Acerca del Caso Gault, un niño que ofendió telefónicamente a una señora y fue condenado a la reclusión hasta la mayoría de edad en una escuela profesional, lo que evidentemente no podría hacerse con un adulto, por las garantías que le ofrece el sistema de justicia penal, consúltese HERRERA ORTIZ, M.: La situación de los menores infractores en la Ley de Adaptación Social y de los Consejos Tutelares para Menores Infractores del Esta do de Veracruz, en relación con las garantías constitucionales o derechos humanos consagrados en nuestra Constitución Federal, p 109; ESPINOSA TORRES, M. P.: Jurisdicción y competencia de menores infractores , ps-149 a 156, ambas en Sobre los menores, Colección de Estudios Jurídicos, México, 1992, también se refieren a ello GIMÉNEZ-SALINAS COLOMER, E.: La Justicia de Menores en el siglo XX, op. cit. p-21.
[16] Esta doctrina prevalece en los modelos tutelares de administración de justicia de los menores transgresores. Se desarrollaba en casi todos los países de América Latina y en otras partes del mundo con anterioridad a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989, en que fue superada, al menos en lo formal por las “leyes de segunda generación” (por ser posteriores a la Convención) que reflejan la doctrina de la protección integral preconizada por el instrumento jurídico internacional citado. En América Latina aún existen países que comulgan con esta estrategia como por ejemplo Argentina (Ley del Régimen Penal de la Minoridad de 1980), que fue la pionera en 1919 con la Ley Agote en comenzar a distinguir legislativamente a los niños en conflicto con la ley penal y hoy sin embargo se ha quedado a la zaga.
[17] Consúltese Maxera, R.: Un modelo de responsabilidad juvenil. Memorias del Seminario Taller Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica: Un año de vigencia. Ed. UNICEF, Costa Rica, 1998, p-41.
[18] RAFFO, H.A. Y OTROS: La protección y Formación Integral del Menor, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, Argentina, 1986, p-18.
[19] Consúltese el Anexo 4 donde se observa como solo a seis años de la Convención Internacional ya habían 187 Estados que la habían firmado o se habían adherido a ella.
[20] Algunos autores han justificado este abstencionismo de éstos dos países desde diferentes ángulos. Se ha considerado que producto de la guerra civil en Somalia, se hace difícil distinguirla como Estado por no contar con un gobierno realmente constituido y poder reconocerla como sujeto del derecho internacional: Respecto a los estados Unidos se han valorado tres razones de diversa índole: la negativa a aceptar una norma que acepta que intervenga el Estado en la vida de los individuos pues podría lesionar los derechos y garantías individuales, lo que no ha sido sin embargo, transformado en normas exigibles; por otra parte, García Méndez analiza que se ha creado una imagen falsa, creada por grupos conservadores que han planteado que la Convención destruye de forma total la autoridad de los padres sobre los hijos, ( aunque ciertamente se debe admitir que la discrecionalidad entre los padres y los hijos se reduce considerablemente) y por último, porque es preferible para ellos, seguir con las mismas armas jurídicas de antes que no ponían obstáculos por razones de edad para enfrentar la problemática de la seguridad ciudadana y de la delincuencia juvenil. Téngase en cuenta además, que en los Estados Unidos, los adolescentes de 14 años y en algunos Estados a edades inferiores, cuando cometen un delito de carácter grave, puede condenárseles a penas severas e incluso con la pena de muerte, que se ejecuta cuando han cumplido la mayoría de edad. Tal cosa sería imposible o muy difícil de verificarse si se adhieren a la Convención. Cfr.: GARCÍA MÉNDEZ, E.: Infancia Ley y democracia: una cuestión de justicia en la Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Diciembre de 1998.
[21] GARCÍA MÉNDEZ, E.: La doctrina de la protección integral conferencia impartida en el II Simposium Internacional sobre Protección Jurídica de la Familia y el Niño celebrado en La Ciudad de la Habana, Cuba, en noviembre de 1997.
[22] Son varios los autores que se han referido a las bondades de esta ley, para ello consúltese BELOFF, A.: Niños, Jóvenes y Sistema Penal. ¿Abolir el Derecho que supimos conseguir?, en Revista No hay Derecho, No.10, Diciembre, 93- Marzo, 94, p-14; también BARATTA, A. se ha referido en varias de sus obras a ésta ley, encomiándola.
6 Acerca del modelo tutelar vid. GIMÉNEZ-SALINAS COLOMER, E. : La reacción social a la delincuencia juvenil: la prevención, la desjudicialización y la mediación, la justicia de menores. en Menores, 1987, p-58; de la misma autora: Justicia de Menores y Ejecución Penal, Poder y Control, 1986, No. 0, ps 214 a 221; COLÁS TURÉGANO, A. : Modelos de tratamiento de la delincuencia juvenil en La pena y sus alternativas, con especial atención a su eficacia frente a la delincuencia juvenil. Proyecto de Investigación Científica y Desarrollo Tecnológico “Generalitat Valenciana”, Investigador Principal: ORTS BERENGUER, E., Valencia, España, 1998
7 DE ANDRÉS IBAÑEZ, P. : El sistema tutelar de menores como reacción penal reforzada, en Psicología y Sistema Penal. Compilación de Florencio Jiménez Burillo y Miguel Clemente, Madrid, 1986.
 Recuérdese también que en el Primer Congreso de Tribunales de Menores celebrado en París en 1911 la baronesa Carton de Wiart fundamentó de la misma manera la necesidad de aplicarle a los menores transgresores medidas indeterminadas
8 ZAFFARONI, E. R. : Sistemas penales y derechos humanos en América Latina. (Primer Informe), Documentos y cuestionarios, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, p-96.
[23] Cfr. JÜNGER-TASS, T.: La Justicia de Menors: present i futur, ponencia de las Jornadas sobre Educació i Control, Centro de Estudios y Formación, Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, Barcelona, 1989, Nota 1.
 

Informações Sobre o Autor

Tania de Armas Fonticoba

Profesora Principal de Criminología en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana

 
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Informações Bibliográficas

 

ARMAS FONTICOBA, Tania de. La cuestión criminológica y jurídica de los niños en conflicto con la ley penal. El esquema legal cubano. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 64, maio 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6254>. Acesso em dez 2018.


 

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ARMAS FONTICOBA, Tania de. La cuestión criminológica y jurídica de los niños en conflicto con la ley penal. El esquema legal cubano. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 64, maio 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6254>. Acesso em dez 2018.