Constitucional

 

Breves reflexões acerca do princípio da reserva do possível: parcial retorno ao estado “gendarme” ou necessidade de manutenção do “welfare state”?

Rafael José Nadim de Lazari, Sérgio Tibiriçá Amaral
 
 

Resumo: O artigo em lume discorre sobre um Princípio Constitucional intrinsecamente ligado à questão dos Direitos Fundamentais: o Princípio da Reserva do Possível. Ver-se-á que, a despeito da razão precípua motivadora de sua elaboração doutrinária, esta foi totalmente desfigurada, fazendo com que o Estado alegue-o a todo e qualquer tipo de ação que lhe é proposta visando ao asseguramento de um Direito, como desculpa à sua incapacidade em atender as necessidades básicas da população a qual tutela. Para devolvê-lo ao seu eixo, somente o Princípio da Máxima Efetividade da Constituição Federal poderá fazê-lo.

Palavras-chave: Princípio da reserva do possível. Princípio da máxima efetividade da Constituição Federal. Estado liberal. Estado social.

Sumário: 1. Linhas prolegominais; 2. A reserva do possível ante a máxima efetividade da constituição federal: uma luz no fim do túnel?; 3. Linhas derradeiras; 4. Referências bibliográficas.

1 LINHAS PROLEGOMINAIS

Muito em voga hodiernamente são as pelejas judiciais promovidas em face do Estado Democrático e Social de Direito, num clamor da parcela mais pobre da sociedade para que sejam satisfeitas as necessidades básicas singulares de cada indivíduo, quais sejam, a oferta de educação, de saúde, de segurança, de um aparato infra-estrutural não-obsoleto, dentre outros direitos e garantias fundamentais, que apesar de normas programáticas, possuem eficácia e aplicabilidade imediata e integral.[1]

Tal fenômeno se deu ante a descoberta de ser o Estado Social um vultoso quinhão através do qual se poderia satisfazer tais “carências” personalíssimas ligadas aos direitos humanos. Isto porque, com a consolidação dos direitos sociais, de segunda dimensão; e, sobretudo com o advento do garantismo fraternal, de terceira dimensão, principalmente após as Constituições Zapatista e de Weimar, de 1917 e 1919, respectivamente; foi o Estado Liberal à bancarrota, passando a prevalecer a partir deste momento um novo modelo estatal, que ia de encontro aos seus tutelados e resguardava-lhes um assistencialismo quase “paternalista”.

Postos tais argumentos, dada a constante crescente das demandas de cunho assegurador, tornou-se clara e patente a insuficiência estatal em cobrir as necessidades ilimitadas do povo. Por isso, passou-se a usar no País, ainda de forma embrionária, o Princípio da Reserva do Possível, idealizado pela primeira vez em decisões da Corte Constitucional da Alemanha, pelo qual o Estado mostra-se como um fornecedor de bem-estar social, mas até o limite de sua saúde financeira.      Entrementes, o que em tese deveria ser um “reconhecimento honroso” estatal atestando sua incapacidade em poder atender à totalidade dos anseios populares, tornou-se desculpa constante a toda e qualquer ação que lhe é pleiteada solicitando um suprimento fundamental.

Esta desfiguração conceitual e funcional da Reserva do Possível levou-nos à indagação acerca de estar havendo na contemporaneidade um parcial retorno ao Estado “Gendarme”, isto é, ao Estado Liberal, adepto da política do “laissez faire, laissez passer” (“deixe fazer, deixe passar”), o qual previa um minimalismo intervencionista estatal sobre os direitos sociais. Deste modo, da forma como subverteu-se a definição de tal Princípio, entendemo-la como não sendo a mais eficaz, vista haja que a diferença entre a agonia estrutural e financeira do Estado em atender aos anseios populares e a “mesquinhez” em não fornecer o que é fundamental a seu povo é muito grande.

2 A RESERVA DO POSSÍVEL ANTE A MÁXIMA EFETIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: UMA LUZ NO FIM DO TÚNEL?

Antes que nos habilitemos “navegar” por águas mais profundas e revoltas, insta conferir uma definição aos dois princípios supra. Neste sucinto Ensaio, tal função coube à Ana Carolina Lopes Olsen, a qual dispôs que a Reserva do Possível “[...] é uma condição de realidade que determina a submissão dos direitos fundamentais prestacionais aos recursos existentes.” (2008, p. 212); e à Joaquim Gomes Canotilho, que discorreu sobre a Máxima Efetividade da Constituição Federal, pela qual “[...] a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê”. (2002, p. 1210).

Clarividente, pois, neste compasso, que o Princípio da Reserva do Possível, em sua definição original, está intimamente ligado ao “custo” dos direitos sociais vez que, passado o primeiro instante de euforia welfarista, o Estado se deparou com um grande problema em mãos: não haveria como dividir este “bolo” assistencialista em fatias iguais para todos. Aliás, não haveria fatias para todos. Isto exigiu que a máquina estatal passasse a sopesar valores, graus de urgência e os direitos em jogo. Em outras palavras, seria o mesmo que “optar entre construir um prédio novo, ampliar o já existente ou somente reformá-lo para mantê-lo”.[2]

Até aí, entendemos absolutamente plausível e racional o Princípio da Reserva do Possível. Esta Obra quer passar longe da credulidade hipócrita de que o Estado é suficiente para todos. Entretanto, o que era para ser uma desculpa excepcional e criteriosa, passou a dar-se a todo suprimento fundamental pelo qual se pleiteava junto ao Poder Judiciário. Assim, o Princípio da Reserva do Possível foi renegado à promiscuidade, como um obstador do oferecimento de bem-estar social, consubstanciando-se num verdadeiro Princípio “Inimigo” do garantismo fundamental, quando na verdade não o era para ser.

É justamente neste contexto crítico que surge o Princípio da Máxima Efetividade da Constituição Federal, pelo qual a uma norma constitucional deve ser conferida a destinação que maior aplicabilidade lhe confira, e cuja lógica é a que deve ser de operacionalidade prevalente. Trocando em miúdos, significa asseverar que há, de fato, um descompasso entre as necessidades da população carente, ilimitadas; e as possibilidades do Estado Social, limitadas; mas que, apesar deste reconhecer sua incapacidade em atender aqueles, se compromete a todos os meios necessários e possíveis no caso de uma situação extrema.[3]

Traduzindo conceitos, suponhamos, a título ilustrativo, que seja proposta uma ação em face do Poder Público, solicitando a instalação de unidades de terapia intensiva, em local onde o atendimento é insuficiente. Tal ato requer, consequentemente, a instalação de equipamentos de avançada tecnologia e de mão-de-obra qualificada para manuseá-los, o que enseja elevado dispêndio financeiro estatal. Observando-se o conceito deturpado do Princípio da Reserva do Possível, o Estado meramente alegaria incapacidade de gastos para tal; entrementes, levando-se em consideração o Princípio da Máxima Efetividade da Constituição Federal, leva à suposição de que o Estado sopesaria esta necessidade juntamente com outras, para identificar aquela preponderante em razão de seu alcance coletivo e de sua urgência. Assim, deixar-se-ia de gastar no que é de “menor” importância, para investir na instalação do exemplo supra, por sua necessidade predominante.

3 LINHAS DERRADEIRAS

Por todo o exposto, entendemos não ser o Princípio da Máxima Efetividade da Constituição Federal o oposto do Princípio da Reserva do Possível; do contrário, concluímos ser aquele um “Princípio do Princípio” em relação a este último, isto é, o Princípio da Máxima Efetividade é uma norma estrutural norteadora que tenta devolver ao Princípio da Reserva do Possível sua definição primária.      Ademais, se entendermos a “Reserva do Possível” em sua visão transviada, isto considerar-se-á um parcial retorno ao Estado “Gendarme”, ou seja, um retrocesso na ordem dimensional dos direitos fundamentais, vez que se estarão inviabilizando os preceitos constitucionais mais nobres em favor de um Princípio que, se a mera definição já é duvidosa, o que se dirá de sua aplicabilidade.

Ao revés, se encararmos a “Reserva do Possível” em uníssono com o princípio readequador da “Máxima Efetividade”, acordamos ser tal processo uma necessidade de manutenção do Estado Social (“Welfare State”). Isto porque, mesmo o Estado de bem-estar social, que tanto auxilia, necessita também ser auxiliado; afinal, a sociedade muda, o mundo muda, as necessidades mudam, com uma agilidade e velocidade que o Estado não tem, dado seu tamanho grandioso para reposicionamentos político-ideológicos atualizados constantemente.

Assim, essa análise enfeixada da Reserva do Possível e da Máxima Efetividade evita que se “coaja” a sociedade a acreditar na falácia populista de que o Estado é ubíquo o suficiente para atender todas as necessidades individuais. Ele deve ser provocado via Poder Judiciário, e esta mera provocação ainda assim não garante o atendimento que se vislumbra. É preciso que este pedido esteja no limite do alcançável pelo Estado, isto é, esteja do “tamanho do seu orçamento” (leia-se Reserva do Possível, em seu conceito original); e, num sopesamento de necessidades mais urgentes, este pedido esteja em primeiro lugar.

 

4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudo sobre direitos fundamentais. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2004.
______. Direito constitucional. 6ª ed. Coimbra, Portugal: Livraria Almedina, 2002.
LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Derechos humanos, estado de derecho y constituición. 9ª ed. Madrid, España: Tecnos, 2005.
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. Curitiba: Juruá, 2008.
QUEIRÓZ, Cristina. O princípio da não-reversibilidade dos direitos fundamentais sociais. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
WEISS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 2006.
 
Notas:
[1] Tratar os direitos fundamentais não tão somente como “princípios”, mas sim como “regras”, parte do perfilhamento deste Autor às palavras de José Joaquim Gomes Canotilho (2004, p. 159): “A sugestão que aqui se deixa formulada é esta: os direitos são direitos, só sendo razoável falar em direitos como princípios quando se trata de acentuar as dimensões objectivas de valor a eles inerentes (dignidade da pessoa, privacidade, identidade, liberdade). Dizer isto significa que o modelo adequado para discutir a aplicação-concretização de normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias (é esta categoria que está subjacente à análise do texto) é um modelo combinado de regras/princípios mas com prevalência do plano das regras sobre o plano dos princípios”.
[2] Neste sentido, Ana Carolina Lopes Olsen parte da premissa de que os bens são escassos e que, em razão disso, “[...] eles não permitem que todos os direitos sejam realizados uniformemente para todos os cidadãos. Logo, realizar direitos implica necessariamente realizar escolhas de alocação de recursos, de modo que alguns direitos serão atendidos, outros não”. (2008, p. 187).
[3] Coadunamos às palavras de Ingo Wolfgang Sarlet acerca da Máxima Efetividade da Constituição Federal (2007, p. 455): “Com efeito, a indispensável otimização da eficácia e efetividade do direito à segurança jurídica (e, portanto, sempre também do princípio da segurança jurídica) reclama que se dê ao mesmo a maior proteção possível, o que, por seu turno, exige uma proteção também contra medidas de caráter retrocessivo, inclusive na acepção aqui desenvolvida”.
 

Informações Sobre os Autores

Rafael José Nadim de Lazari

Advogado. Mestrando em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília/SP - UNIVEM. Pesquisador do Grupo de Iniciação Científica “Novas Perspectivas no Processo de Conhecimento”, sob orientação do Prof. Dr. Gelson Amaro de Souza.

Sérgio Tibiriçá Amaral

Docente e Coordenador do curso de Direito das Faculdades Integradas “Antônio Eufrásio de Toledo”, de Presidente Prudente/SP – Brasil. Mestre em Sistema Constitucional de Garantias e Doutorando em Direito pela Instituição Toledo de Ensino, em Bauru/SP

 
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Informações Bibliográficas

 

LAZARI, Rafael José Nadim de; AMARAL, Sérgio Tibiriçá. Breves reflexões acerca do princípio da reserva do possível: parcial retorno ao estado “gendarme” ou necessidade de manutenção do “welfare state”?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 67, ago 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6521>. Acesso em set 2014.

 

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LAZARI, Rafael José Nadim de; AMARAL, Sérgio Tibiriçá. Breves reflexões acerca do princípio da reserva do possível: parcial retorno ao estado “gendarme” ou necessidade de manutenção do “welfare state”?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 67, ago 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6521>. Acesso em set 2014.